30 מרץ 2015

לפני: כב' השופטת דלית גילה

נציג ציבור (ע) - מר יעקב גרינשטיין

נציג ציבור (מ) - מר אברהם שפירא

החלטה

רקע

1. ביום 5.3.15 הוגשה בקשת מבקשת 1 (להלן: המבקשת) לצו מניעה זמני, במעמד צד אחד, שיורה למי מהמשיבות "להקפיא" את מכרז 11/14 ולא לפרסם את תוצאותיו ו/או לא לפעול בהתאם להן (להלן: המכרז). זאת - כדי לבטל את המכרז, בהיותו "מכרז 'מעורב' (פנימי וחיצוני) אסור", כטענת המבקשת; אשר, לחלופין - ביקשה לשוב ולערוך את המכרז "כהלכתו"; ולחלופי חלופין - לקבוע שהיא זכאית להשלמת תקן שבידה, למשרה מלאה, ללא מכרז.
2. בנוסף, ביקשה המבקשת גם "צו לגילוי מסמכים", ביחס לשני המכרזים - הפנימי והפומבי, כדלקמן:

"את מסמכי המכרז; פרוטוקול ועדת המכרז; כל המסמכים שהוגשו ע"י המשתתפות לוועדה על נספחיהם; כל המכתבים שנשלחו למועמדות בימים שלפני הדיון שנערך בוועדת המכרזים ובאופן ספציפי הודעות למועמדות שנפסלו מלהשתתף על רקע אי מילוי תנאי המכרז; מסמכי ההשלמה (כביכול) שהומצאו על ידי כל המועמדות; פרסום המכרז החיצוני והזימון לוועדה לאותו מכרז; העתק מכל מסמך רלוונטי אחר בעניין." [סוף הפתיח לבקשה - ההדגשה במקור].

1. לא צויין בבקשה מועד עריכת המכרז ובהחלטה מאותו יום נדרשה תשובת המשיבות, תוך ציון, שאין לפנינו הליך עיקרי.
2. ביום 8.3.15 הוגשה תביעה עיקרית של המבקשת, ובה אותם סעדים שנתבעו בבקשתה לסעד זמני, אם כי, בסדר הפוך - תחילה מבוקשת הצהרה על זכותה לקבל השלמת התקן החלקי שלה (50%), ללא מכרז.
3. באותו יום הוגשה בקשה נוספת לסעד זמני, של מבקשת מס' 2 (להלן: המבקשת השניה), בה התבקשו אותם סעדי ביניים, שוב - ללא ציון מועד המכרז ומדוע התעכבו עם הבקשה של המבקשת השניה עד אז, וללא הליך עיקרי. תביעה עיקרית של המבקשת השניה, עם אותם סעדים, הוגשה ביום 10.3.15.
4. בהחלטת אב"ד, מיום 8.3.15, נקבע, כי יש לשמוע את ההליכים יחד, בהיות המבקשות מיוצגות ע"י עו"ד אחד, ומעלות בבקשותיהן את אותן סוגיות, מול אותן משיבות - המועצה המקומית עראבה (להלן: המועצה) והמדינה.
5. המועצה הגישה תשובה בכתב, בשמה ובשם וועדת המכרזים, נתמכת בתצהירו של מנכ"ל המועצה, מר חאתם יאסין; דיון בבקשות התקיים לפנינו ביום 19.3.15 ובו המדינה הודיעה, כי היא מצטרפת לטענות המועצה.
6. לעניין הבקשה לגילוי מסמכי המכרז - הזכיר ב"כ המועצה בתשובה, את סעיף 81 לצו המועצות המקומיות (נוהל קבלת עובדים לעבודה), תשל"ז-1977, לפיו: "דיוני ועדת הבחינה, מסמכיה ומסקנותיה יישמרו בסוד ואין להביאם לידיעת אחרים אלא באישור ראש מינהל השירות.".
7. לצערנו, בדיון לפנינו הוקדש זמן רב לשאלה - מי אמור לפנות לראש מנהל השרות, המבקשות - המעוניינות במסמכים, או המועצה - ממנה ביקשו המבקשות את החומר.
8. בהתאם להחלטתנו בתום הדיון - בה הורינו לב"כ המדינה לפעול לקבלת החלטה בעניין גילוי מסמכי המכרז - הודיעה ב"כ המדינה, ביום 23.3.15, כי פרוטוקול המכרז הומצא לב"כ המשיבות, תוך השחרת פרטי המתמודדות האחרות, באישור ראש מינהל השירות במשרד הפנים, מר מוני מעתוק.
9. ביום 25.3.15 ביקש ב"כ המבקשות להורות על המצאת יתר המסמכים שביקשו המבקשות, גם ביחס למכרז הפומבי, וכן העברת הפרוטוקול הנ"ל - "בלי להשמיט את הנימוקים המתייחסים לפסילת המועמדת הנוספת שהשתתפה במכרז."
10. לאחר ששמענו את הצדדים וחזרנו ועברנו על עמדותיהם, כעולה מכלל החומר שלפנינו, הגענו למסקנה, שדין הבקשות להידחות; הנמקתנו תובא לאחר פרוט העובדות הרלבנטיות, הנקבעות ברמה לכאורית, בלבד, בהתחשב בשלב המקדמי בו אנו נמצאים.

עובדות לכאורה ותמצית טענות הצדדים

1. שתי המבקשות הן עובדות המועצה, בתפקיד סייעת/מטפלת במעון יום, כל אחת בחצי משרה, החל מחודש 9/2011, בו זכו בתפקיד (להלן: המכרז הקודם).
2. המבקשת עבדה בעבר הרחוק במועצה, אולם, הפסיקה בשנים 2001 - 2004 והעסקתה חודשה בתפקידים זמניים עד זכייתה בקביעות, בחצי משרה, במכרז הקודם, אליו ניגשה כמכרז חיצוני; המבקשת השניה החלה עבודתה במועצה עם זכייתה בחצי משרה קבועה, במכרז הקודם.
3. מזה שנים המועצה דורשת ממשרדי הממשלה פתיחת מעונות יום בתחום שיפוטה. בשנת 2011 קבלה המועצה אישור תקציבי להקמת מעון יום, תוך הבטחה של משרדי הממשלה להקמת עוד כ-3 מעונות יום חדשים בעתיד, והראשון ייפתח כבר בחודש 9/2015.
4. המועצה קבלה החלטה עקרונית של מדיניות, לפרסם מכרזים עבור מטפלות בחצי משרה, במטרה לקלוט כמה שיותר עובדים, אשר יכולים לצבור ניסיון בפועל וכך תוכל המועצה לנייד את העובדים/המטפלות, שיתקבלו לעבודה, למעונות היום החדשים שיוקמו. המועצה נהגה במדיניות הזו במשך כל השנים ובנוסף לכך, בעת הצורך, גם קיבלה מטפלות זמניות שעתיות.
5. המכרז הקודם, לסייעות/מטפלות במעון יום, היה הן פנימי והן חיצוני, התמודדו בו כ-60 מועמדות וזכו רק 4, ובהן שתי המבקשות, כל אחת בחצי משרה, כאמור, כאשר חלק מהעובדות הקבועות, בחצי משרה, ניגשו בשנת 2011 למכרז הפנימי, על מנת להשלים את משרתן, אולם, הוועדה לא בחרה בהן ולא הושלמה משרתן - אף שהיה להן וותק וניסיון יותר מאשר למבקשת ובוודאי יותר מהמבקשת השניה, שלא עבדה כלל לפני כן במועצה - אלא, נקלטו לקביעות, בחצאי משרות, עובדות אחרות, ובהן המבקשות.
6. ביום 24.11.14 פורסם המכרז, נשוא הבקשות דנן, כמכרז פנימי, בגין נחיצות של 800% משרה, כ"עוזרת" במעון יום. בפרסום צוין מס' העובדים "16-8" [נספחי 8 ו-4 לבקשות], ומשמעות הדבר שימונו עובדים בחצי משרה כל אחד (16 עובדים ל-8 משרות). צויינה במכרז עדיפות לבעלי ניסיון בתפקיד.
7. ביום 1.12.14 הסתיים המועד להגשת הבקשות למכרז הפנימי והתברר שנגשו אליו 4 מועמדות בלבד, שכולן עובדות קבועות במועצה וכולן עובדות בחצי משרה כל אחת, וביניהן המבקשות.
8. משמעות הדבר היתה, כי אף אם בועדת המכרזים למכרז הפנימי היו נבחרות כל 4 המועמדות, כך שהיתה מושלמת משרתן של כל המועמדות באותו מכרז פנימי, היו נותרות 6 משרות פנויות, שיש לאיישן במכרז חיצוני; ולאור נתון זה פורסם מכרז חיצוני, ביום 18.12.14.
9. המועצה זימנה ישיבת ועדת מכרזים למכרז הפנימי, ביום 10.2.15, בשעה 09:00. למכרז זה זומנו 4 המועמדות, ובהן המבקשות, ובמסגרת הוועדה השתתף יו"ר ועד העובדים, בהתאם לנוהל, נוסף על ראש המועצה, נציג ציבור, ונציג משרד הפנים; כמו כן, זומנה ישיבת מכרז חיצוני לאותו היום, 10.2.15, בשעה 10:00, בה השתתפו אותם חברי וועדה ונציג ההסתדרות החליף את נציג ועד העובדים, כנהוג.
10. בוועדה שמונתה למכרז פנימי רואינו 4 המועמדות למכרז זה, והוכרע בו, ורק לאחר מכן נערך המכרז החיצוני.
11. מנהלת המעון בו עובדות המבקשות ישבה בהרכב ועדת המכרז והיא עדכנה אותן, בסמוך לאחר מכן, שהן לא נבחרו. ההחלטה ביחס אליהן התקבלה פה אחד - להמשיך העסקתן בחצי משרה.
12. מעון היום שייך למחלקת הרווחה ותפקידי המטפלות תלויים בתקציב פעולה ע"י משרד הכלכלה, תפקידים אשר מעצם טיבם וטבעם תלויים ומותנים בקיומו של תקציב מתאים. בחודש ספטמבר הקרוב אמור להפתח מעון יום חדש והמועצה תזדקק לאייש 11-10 משרות של מטפלות, כאשר למועצה אושרו עוד 3 מעונות חדשים, האמורים להיפתח בשנים 2017-2016.
13. המועצה שוקלת הפרטת שירותים שנותנת מחלקת הרווחה, ובין היתר מעונות היום, ולכן - המועצה שכרה יועצת מומחית לבדיקת העניין. לא הייתה כוונה לפרסם מכרזים, עד לסיום הבדיקה, אך, החשבת המלווה דרשה להסדיר את עניין המכרזים במעון, ללא כל קשר לבדיקה ולכוונה להפריט את מעונות היום, וזאת לאור חוסר נכונותה להעסקה שעתית; לאור כך - פורסמו המכרזים.
14. המועצה החליטה להמשיך במדינות של העסקת מטפלות במעון היום בחצאי משרות, כדי להשאיר אופציות רבות פתוחות, ונבחרו במכרז עובדות חדשות.
15. ביום 10.3.15 הגישו המבקשות תצהיר משלים ובו 16 שמות של מי שזכו במכרז, בחצי משרה כל אחת. הודע להן על קיום ההליך, אך, הן לא התייצבו בדיון.
16. חלק מהעובדות שהתקבלו במכרז, נשוא הבקשות שלפנינו, נגשו למכרז הקודם, בשנת 2011, ולא נבחרו, על אף שהיה להן וותק וניסיון יותר מלמבקשת ויותר מלמבקשת השניה, שלא עבדה כלל לפני כן במועצה.
17. המועצה אמורה לקבל את המלצות היועצת בעניין ההפרטה של מעון היום בתקופה הקרובה ובהתאם לשקול ולפעול. לטענתה - מחד, חלוקת המשרות לחצאים יעילה כדי להכשיר מספר רב של עובדים לאור פתיחת מעון יום חדש הצפויה בקרוב, בחודש 9/15, ועוד 3 מעונות בהמשך, ומאידך, היא תשקול את הנתונים והממצאים שיתקבלו ע"י היועצת, לצורך הפרטת המערכת, ובמידה ותחליט להפריט את מעונות היום היא תעשה הכול על מנת שהעובדים ייקלטו אצל הזוכה במכרז; ובמידה שלא יוחלט על הפרטה - אזי, יפורסמו מכרזים חדשים, לאישור 8 משרות למעון החדש, אשר אמור להיפתח בחודש 9/15.
18. לדעת המבקשות - הן זכאיות שתושלם משרתן להיקף משרה מלא, ללא כל מכרז, מאחר שהתקבלו כבר להעסקה במעמד קבוע במועצה וסעיף 18 בפרק ד' של חוקת העובדה לעובדים ברשויות המקומיות קובע, כי: "... כל עובד שנתקבל לעבודה חלקית, אשר אין בה כדי יום עבודה מלא, יהיה זכאי להשלמת משרתו במידה שתתפנה משרה שלמה ובתנאי שיתאים לה". לטעמן - מן הדין למנוע קיום הליכים לקליטת עובדים חדשים, בטרם תושלם משרתם של עובדים קיימים, במשרות חלקיות, והיה על המועצה להשלים לכל אחת מהן את היקף משרתה מבלי שתחוייב לעמוד שוב בפני ועדת מכרזים.

עוד טוענות המבקשות - כי חל איסור לערוך מכרז חיצוני בטרם מיצתה המועצה את הליך המכרז הפנימי והמכרז המעורב פסול ומנוגד לאמור בסע' 3 לצו המועצות המקומיות (נוהל קבלת עובדים לעבודה), תשל"ז-1977, הקובע מדרגים למילוי משרה פנויה ברשות המקומית, המחייב למצות עד תום כל מדרג, בטרם שעוברים למדרג הבא, היינו - קודם המכרז הפנימי ורק לאחר מכן החיצוני.

1. ב"כ המבקשות פנה אל מנכ"ל המועצה, ביום 19.2.15, במכתב משותף [נספחי 9 ו-5 לבקשות], בעקבות עדכון מנהלת המעון, כי ועדת הבחינה החליטה לא לבחור בהן ולהשאיר את העסקתם בחצי משרה, דרש את מסמכי המכרז ופרטים בקשר לזוכות, וביקש בו הבהרות, מדוע נדרשו לעבור מכרז, במקום להשלים את משרתן החלקית, למשרה מלאה, לפי חוקת העבודה.
2. תשובת המועצה נתמכה בתצהיר ראש המועצה, מר עלי עאסלה, והמנכ"ל מר חאתם יאסין, אשר חזרו וציינו את מדיניות המועצה, לפרסם את המכרז עבור 8 התקנים בהיקף של חצי משרה, כדי לקלוט יותר עובדים ולאפשר להם בתקופה הזו לצבור ניסיון וללמוד את העבודה, בפועל, בטרם ייפתחו מעונות יום חדשים אחרים, שיקול שהנו - לדעתם - ענייני, מהותי ומקצועי, התואם גם למדיניות המועצה משכבר, והעלו את התהייה - מדוע מדיניות המועצה, להעסקת מטפלות בחצי משרה, היתה טובה כאשר התקבלו המבקשות לעבודה, לפי אותה מדיניות, שהיום הן תוקפות. המועצה סבורה, כי אין זכות קנויה לעובד לבקש השלמת משרה והרשות אינה חייבת עפ"י החוק ו/או חוקת העבודה להשלים למבקשות את המשרה ומדובר בעניין שהנו בשיקול דעתה הבלעדי של הרשות.
3. המועצה והמדינה הדגישו בכתובים ובדיון לפנינו - כי בקשות המבקשות חוטאות ב"שיהוי" ניכר, בכל פרמטר שהוא, וכבר בשל כך יש לדחותן.

דיון וכרעה

1. אשר לדעתנו - אכן, בנסיבות המקרה שלפנינו, התמהמהו המבקשות רבות, ללא כל הצדקה נראית לעין. טענתן המרכזית היא, כי חוקת העבודה מקנה להן עדיפות בהשלמת משרתן, ללא כל צורך במכרז; אם כך - היו אמורות לתקוף את פרסום המכרז הפנימי, כבר בחודש 11/14, לפני שהן מגישות מועמדות אליו ומתמודדות בו. באופן בו התנהלו, דומה, כי לו היו נבחרות במכרז, ומשרתן היה מושלמת למשרה מלאה, כלל לא היו מעלות את הטענה, שהן לא היו אמורות להתמודד במכרז. כלל הוא, כי המשתתף במכרז אינו רשאי לתקוף תנאי סף בו.
2. גם את הטענה, כי אסור לקיים מכרז פומבי לפני מיצוי הליך מכרז פנימי, היה עליהן להעלות לפני השתתפותן כמתמודדות במכרז עצמו, שכן, כדי שיוכלו למצות את זכותן להתמודד במכרז פומבי, אם לא תיבחרנה במכרז פנימי, הן צריכות להגיש מועמדות גם למכרז החיצוני, וזה היה כבר בחודש 12/14. היה עליהן לבקש את העכוב של כינוס מכרז זה עוד קודם למועדי ועדת הבחינה.
3. לכל המאוחר - היה על המבקשות להעלות טענותיהן כנגד קיום המכרזים ברצף, ביום בו התקיימו - 10.2.15, ולא להמתין עוד כחודש ימים.
4. טענות אלה של המבקשות אינן תלויות כלל בתוכן הדיון של ועדת המכרזים, ומכאן, שלא היו צריכות להמתין כלל וכלל, לקבלת תשובה בקשר למסמך זה או אחר, לרבות הפרוטוקול של הדיון עצמו.
5. בינתיים, נבחרו אחרות במכרז והמבקשות לא מצאו לנכון לצרפן כצד, חרף העובדה שהן יודעות במי המדובר [ראו תצהירן המשלים], ולמרות שברור לכל, כי אם תתקבל עמדתן, יהיה זה במקום מי מהזוכות, וכללי הצדק מחייבים זימון מי שעלולה להיפגע מבקשתן, להשמיע דברה. אין די בציון קיומו של ההליך, באזני אותן עובדות במעון, כפי שהוצהר בתצהיר המשלים.
6. השאלה הנכבדה - האמנם לעובד במשרה חלקית יש עדיפות אוטומטית להשלמת משרתו במועצה, על פני עובד חדש שהמועצה מעוניינת להעסיק, גם כן במשרה חלקית, מקומה להתברר בהליך העיקרי, ולא בהליך זמני, לרבות תוך שמיעת עמדת נציגות העובדים; אם כי, העובדה שנציג הועד ונציג ההסתדרות ישבו בועדות הבחינה, מלמדת - לכאורה - שהמצב מקובל על הארגון היציג.
7. מה גם, שקבלת עמדת המשיבות כעת יש בה כדי להעניק להן "צו עשה" - לשינוי המצב הקיים - ולא צו המונע שינוי. צו זמני ניתן במשורה, ועל אחת כמה וכמה כאשר מדובר ביצירת עובדות חדשות, בשלב ביניים, להבדיל מהמשך מצב קיים.
8. לא שוכנענו שמאזן הנוחות מצדיק העדפת האינטרס של המבקשות על פני האינטרס של עובדות חדשות, כאשר - לכאורה - בחירה בעובדות אחרות הינה בהתאם למדיניות המועצה, הנראית עניינית, על פניה, כדי להשיג מטרה של מקצועיות וגיוון בכח אדם, לשם הפעלת מעונות יום העתידים להיפתח במועצה בזמן הקרוב; וכזכור - מדובר במדיניות הנקוטה במועצה משך שנים, אותה מדיניות שהביאה לכך שהמבקשות זכו בחצי משרה בתקן, במכרז הקודם.
9. אשר למסמכים שביקשו את גילויים - הרלבנטיות של אלה נקבעת בהתאם ליריעת המחלוקת. מאחר שטענת המועצה הינה למדיניות נהוגה ואין טענות אישיות כלפי מי מהמבקשות, היורדות לעצם העדר כשירות או העדפה של מועמדת אחרת, בשל כישוריה, איננו מוצאים צורך להידרש לשלל המסמכים שביקשו, בקשר למכרז החיצוני, או הפנימי. אין רלבנטיות לנימוקים בקשר למתמודדות אחרות במכרז הפנימי, כאשר ההחלטה בקשר לשתי המבקשות לא הושפעה מהשוואה אליהן, אלא, נקבעה על פי מדיניות המועצה משכבר - להעדיף פתיחת חצאי תקנים לעובדים נוספים, ולא להשלים משרותיהם של עובדים המועסקים כבר בהיקף של חצי משרה.

סיכום

1. הבקשות נדחות, אפוא. הוצאותיהן יובאו בחשבון עם מתן פסק-דין. המועד לכתבי-הגנה מעוכב עד להחלטה אחרת; על התובעות להודיע, עד 3.5.15, אם ברצונן לתקן את תביעותיהן, או להשאירן בנוסח שלפנינו. לעיון אב"ד - 4.5.15.
2. ניתן להגיש בקשת רשות ערעור, לבית-הדין הארצי, בירושלים, תוך 15 ימים.

ניתנה היום, ‏30/03/15 (‏י' ניסן תשע"ה), בהעדר הצדדים, ותישלח אליהם.