התובעת: מדינת ישראל - משרד הבטחון

ע"י ב"כ עוה"ד צבי רפפורט ו/או עמיחי טרוזמן ואח'

- נ ג ד -

הנתבעות: 1. הראל חברה לביטוח בע"מ

ע"י עו"ד מיכל רוזנברג ואח'

2. מ. א.

3. שומרה חברה לביטוח בע"מ

ע"י עו"ד זיו מנדלוביץ

פסק דין

פתח דבר

באלו נסיבות נראה בנהג רכב כ"משתמש ברכב" כהגדרתו של מונח זה בחוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, התשל"ה – 1975,על אף שהוא מצוי מחוץ לרכבו?

זה עיקרו של הנדון –

התובעת, אשר פיצתה נפגעת בגין נזקי גוף שנגרמו לה בתאונת דרכים, הגישה כנגד המבטחות של הרכבים המעורבים בתאונה תביעת שיבוב מכח סע' 36 (2) לחוק הנכים (תגמולים ושיקום) – נ"מ, תשי"ט – 1959 (להלן – חוק הנכים) ולחלופין מכח סע' 2 לחוק לתיקון דיני הנזיקים האזרחיים (הטבת נזקי גוף) התשכ"ד- 1964 (להלן- חוק ההטבה).

הצדדים הגיעו להסכמה בניהם באשר לסכום השיבוב שישולם לתובעת ואולם מבטחות הרכבים, הנתבעות, חלוקות באשר לעצם חבותן. עיקר מחלוקתן היא בשאלה האם עסקינן ב"תאונה מעורבת" כהגדרתו של דיבור זה בסע' 3 (ב) לחוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים התשל"ה – 1975 (להלן- החוק או חוק הפיצויים), שאז חבות מבטחות שני הרכבים במשותף ובחלקים שווים לפצות את הנפגעת (ובנדון - לשפות את התובעת) בגין נזקי הגוף שנגרמו לה בתאונה, או שמא עסקינן בתאונה שארעה תוך כדי היותה של הנפגעת בגדר "משתמש ברכב", כהגדרתו בחוק, שאז חבה אך ורק חברת הביטוח שביטחה את רכבה.

הרקע העובדתי

1. ביום 23.3.10 נהגה הגב' ב. ב. (להלן- הנפגעת) ברכב מ.ר 45-059-50 (להלן- רכב הנפגעת או הרכב) בנתיבי איילון מכיוון מחלף רוקח לכיוון מחלף קק"ל.

עקב התחממות יתר של מנוע הרכב עצרה הנפגעת את רכבה על אי תנועה משורטט בין נתיבי הנסיעה (בין המסלול המיועד לנסיעה ישר לדרום, לבין המסלול המיועד ליציאה לרח' קק"ל) ויצאה מרכבה.

אותה עת הגיע רכב מ.ר 65-683-66 (להלן- הרכב הפוגע), נהוג בידי הנתבעת 2, הגב' מ. א., סטה לכיוון רכב הנפגעת, פגע בו והדף אותו לעבר הנפגעת תוך שהוא גורם לה חבלות גופניות לרבות חבלת ראש קשה.

נוסיף ונציין כי התאונה ארעה במהלך שירותה הצבאי של הנפגעת כחיילת.

הנתבעת 1, הראל חברה לביטוח בע"מ (להלן- הראל) היא מבטחת רכב הנפגעת ואילו הנתבעת 3, שומרה חברה לביטוח בע"מ (להלן- שומרה) היא מבטחת הרכב הפוגע.

כאמור, הנפגעת פוצתה על נזקיה ע"י התובעת וזו אף הגיעה להסכמות עם הנתבעות באשר לשיעור השיפוי שישולם לה בגין פיצוי הנפגעת. המחלוקת שנותרה בין הנתבעות נוגעת אך ורק לשיעור חלוקת האחריות והחבות בניהן, כפי שיפורט להלן.

2. כפי שהקדמנו - מחלוקתן של המבטחות נוגעת למעשה לשאלה - האם עסקה הנפגעת בעת התאונה ב"תיקון דרך" כהגדרתו בחוק פיצויים שאז היא בגדר "משתמש ברכב" כהגדרתו בחוק וממילא אך ורק מבטחתה, הראל, חבה בפיצוי נזקיה, או שאין עסקינן בנדון ב"תיקון דרך" והנפגעת אינה בגדר "משתמש ברכב" או-אז עסקינן ב"תאונה מעורבת", כהגדרתה בחוק, אשר שתי המבטחות - הראל ושומרה - חבות לפצותה בחלקים שווים.

לטענת הראל הנפגעת לא עסקה כלל בתיקון דרך או בטיפול דרך ולמעשה כל שעשתה היה לפתוח את מכסה המנוע ולהמתין לסיוע, כיוון שכך אין לראותה כ"משתמש ברכב", ואילו לטענת שומרה, מתוך הראיות שהובאו לעיונו של בית המשפט, יש לראות בנפגעת כמשתמשת ברכב בשל פעולת "תיקון הרכב" שנעשתה על ידה מיד ובסמוך לתאונה – פתיחת מכסה המנוע ונסיון לאתר את הבעיה ברכב ולטפל בה.

קודם שנבוא ונבחן טענות הצדדים אל מול הראיות שהובאו לעיוננו בסוגיה הנדונה, נבקש להציג את המתווה הנורמטיבי הנוגע לה.

תאונה מעורבת – קיצורה של הלכה

3. כעולה מהוראות סע' 2 (א) ו- 3(א) לחוק הפיצויים וכן הוראות פקודת רכב מנועי (נ"ח) תש"ל – 1970 (להלן – פקודת רכב מנועי) נהג ומשתמש ברכב שנגרמו לו נזקי גוף כתוצאה מתאונת דרכים יפוצה בגין נזקיו ע"י מבטחת רכבו. מאידך, סע' 3 (ב) לחוק הפיצויים עוסק באחריותם של מספר נוהגים כלפי "אדם שנפגע מחוץ לכלי הרכב". על פי הוראות הסעיף, אדם אשר נפגע מחוץ לכלי רכב בתאונה בה היו מעורבים מספר כלי רכב, כל הנוהגים בכלי הרכב המעורבים חייבים כלפי הנפגע יחד ולחוד, כאשר הם ישאו בנטל בינם לבין עצמם בחלקים שווים.

וכאן עלינו לבחון, ראשית דבר, מיהו אותו "נפגע מחוץ לכלי הרכב", שכן אפשר שזה יהיה הנוהג ברכב, הנוסע או נפגע אחר, כאשר לכל אחת מאפשרויות הסיווג אפשר שיהיה דין שונה.

בנדון, כיוון שאין חולק כי הנפגעת הייתה הנהגת ברכב, נבחן את מעמדו בפסיקה של נהג אשר עמד בעת התאונה מחוץ לרכבו. ונבהיר - על פי הוראות החוק הנוהג ברכב הינו המשתמש בו (ראו סע' 2 (א) לחוק), ואולם הדיבור "שימוש ברכב" כולל בתוכו אף פעולות לוואי שונות, דוגמת תיקון דרך ברכב, היכולות להתבצע אף כשהנהג מצוי מחוץ לרכב. וכלשון סע' 1 בחוק –

"שימוש ברכב מנועי" - נסיעה ברכב, כניסה לתוכו או ירידה ממנו, החנייתו, דחיפתו או גרירתו, טיפול-דרך או תיקון-דרך ברכב, שנעשה בידי המשתמש בו או בידי אדם אחר שלא במסגרת עבודתו..."

ברי כי לנוהג ברכב המצוי בתוך הרכב יש זכות תביעה כלפי מבטחת רכבו, שהרי הוא משתמש ברכב, נשאלת השאלה מה הדין כאשר הנהג עדיין משתמש ברכב אך מצוי מחוץ לרכבו, כגון שהוא מבצע תיקון ברכב ונפגע ע"י רכב חולף? – ובכן, הובהר בפסיקה כי כל עוד הנהג משתמש ברכב אין מקום להטיל חבות בגין פגיעתו גם על נהג הרכב הפוגע והחבות תוטל אך ורק על מבטחתו של המשתמש והדברים נכנסים לגדרו של סע' 3 (א) לחוק, ובלשונו –

"בתאונת דרכים שבה היו מעורבים מספר כלי רכב, תחול על כל נוהג האחריות לנזקי הגוף של מי שנסע בכלי הרכב שלו"

4. כך נפסק, כדוגמה, בע"א 554/89 מדינת ישראל נ' אלראהב (1989) (להלן – עניין אלראהב) באותו מקרה חייל נהג ברכב בכביש בין-עירוני. משנוכח לדעת שהרכב התחמם יתר על המידה, העמידו על השוליים הימניים של הדרך, יצא מהרכב, פתח את מכסה המנוע ואת פקק הרדיאטור, לפתע פרצו מים מן הרדיאטור והחייל קפץ אחורנית לכיוון הכביש ונפגע על-ידי משאית שחלפה בדרך. אף באותו ענין, כבעניין דנן, הוכר הנפגע כנכה צה"ל, והמדינה נשאה עקב כך בהוצאות שונות, כמתחייב מחוק הנכים, מתוך שכך היא תבעה בתביעת שיבוב את מבטחת המשאית הפוגעת ואת מבטחת רכבו של החייל. בית המשפט קבע כי החייל הוא בגדר "נוהג ברכב ומשתמש בו" לפיכך אך ורק מבטחתו חבה בנזקיו, בית המשפט הבהיר כי לא התחולל כל שינוי במעמדו של החייל כ"משתמש ברכב", מרגע שעצר את הרכב הצבאי על-מנת לבדוק את סיבת התחממותו ועד שנרתע אחורנית אל עבר הכביש כדי להימלט מן המים הרותחים ונפגע על-ידי המשאית ואין לומר, כי הימצאות החייל על הכביש עובר לתאונה הייתה מנותקת מן השימוש שנעשה קודם לכן ברכבו. נמקד ונביא את לב ליבה של הלכת אלהרב בלשונה –

"עצירת הרכב הצבאי על אם הדרך על-מנת לבדוק תקלה שאירעה בו הייתה בגדר "שימוש" בו. שימוש כזה טומן בחובו, מטבע הדברים, סכנת פגיעה מרכב אחר החולף בדרך. נוהג ברכב, היורד לשוליים ויוצא מן הרכב על-מנת לבודקו, לתקנו וכיוצא בכך, חושף עצמו לסכנות האורבות בדרך כלל למי שמצוי בדרך או בקירבתה, ובתוכן סכנת הפגיעה מרכב חולף. כל עוד הימצאותו של הנהג מחוץ לרכב קשורה בטבורה לשימוש בו ולמעשה מהווה אותו השימוש, כי אז פגיעה בו תיחשב כנגרמת עקב השימוש. המקרה שלפנינו הוא מקרה מובהק לפגיעה עקב השימוש. הימצאותו של ויקטור בכביש נגרמה בעטייה של התקלה ועקב התפרצות המים הרותחים לעברו. בנסיבות אלה, הפגיעה מרכב חולף, כפי שאירעה בענייננו, הייתה בהחלט בתחום הסיכון שהשימוש ברכב יצר" (הדגשה שלי – צ.ו)

דומה כי ההלכה הותיקה בעניין אלהרב, לפיה כל עוד עוסק הנהג בתיקון הדרך הרי הוא בגדר "משתמש ברכב", עודה עומדת על הכנה וזאת על אף השינויים בפסיקה, אשר נעמוד עליהם להלן, לעניין מהותו וטיבו של "תיקון הדרך".

5. בע"א 3956/97 חברת הביטוח הלאומית בע"מ נ' סולימאן (2002) עמד הנהג הנפגע בסמוך לרכבו בעת נסיון התיקון על ידי האחרים והיה נכון לסייע בכל רגע בתיקון הרכב או בבדיקת תקינותו, ובית המשפט הבהיר כי בנסיבות אלו הפגיעה בנהג ע"י רכב חולף הורתה בשימוש של הנהג ברכבו שלו וממילא אך ורק מבטחת רכבו תחוב בפיצויו. נביא לעניין זה מדבריו של כב' הש' אנגלנדר אשר מגדיר באופן מדויק את השאלה העומדת לפתחו של בית המשפט והיפה אף לעניין דנן –

"שאלת התיחום בין נפגע-נוהג לבין נפגע מחוץ לכלי הרכב העסיקה את בתי המשפט בשורה של פסקי דין. יצוין, כי בדרך הטבע החלוקה לשני המצבים, בעלי משמעות משפטית שונה מבחינת זהותו של בעל החבות, יוצרת מקרי גבול שההכרעה בהם תלויה בהבחנות דקות העשויות להיראות כמלאכותיות...כך במקרה שלפניי, שינוי קל בנסיבות התנהגותו של הנפגע עשוי להשפיע על התוצאה המשפטית. מכאן תובן גם ההתמקדות של בעלי הדין בפרטי מעשיו וכוונותיו של הנפגע בעת הפגיעה. האם התכוון להתניע את הרכב לשם בדיקת התיקון או שמא עמד סתם מחוץ לכלי הרכב מתוך ציפייה כי התיקון ייגמר בעזרת אנשים אחרים? ושוב, השאלה המשפטית היא האם היה הנפגע, בעת הפגיעה, בבחינת נוהג-משתמש ברכבו או בבחינת נפגע מחוץ לכלי רכבו. וביתר דיוק: האם עמידתו מחוץ לכלי הרכב הייתה חלק מתיקון דרך, כמשמעותו בסעיף 1 לחוק הפיצויים, או שמא עמידתו זו הייתה מנותקת מן התיקון, ובכך מכל שימוש ברכב מנועי" (הדגשה שלי- צ.ו)

ומסקנתו של ביהמ"ש באותו עניין, בהסתמך על שנפסק בעניין אלראהב, הייתה כי –

"... במקרה שלפניי הימצאותו של הנפגע מחוץ לרכב הייתה עקב הקלקול שחל ברכבו. הנפגע עמד סמוך לרכבו והיה נכון בכל רגע לסייע בתיקון הרכב או בבדיקה האם הרכב תקין. בנסיבות אלה, הפגיעה בנפגע על ידי רכב חולף באה עקב השימוש ברכבו שלו, כפי שגרס בית המשפט קמא"

בדומה נפסק בת"א (חי') 1653/89 אוחנה נ' קליר (1992) (להלן- עניין אוחנה), שם עמד הנהג בסמוך לחבריו אותם הזעיק על מנת שיסייעו בידו להחליף גלגל ברכב, החברים החליפו את הגלגל והנהג אשר עמד בסמוך נפגע מרכב חולף (עוד ראו לעניין זה – ת"א (ירושלים) 1035/88 שוקרון נ. אלימלך (1989); ע"א (ת"א) 2556/01 סהר חברה לביטוח בע"מ נ' שיוביץ (2004); ת"א (הרצליה) 2203/02 כהן נ' קרנית (2006); ת"א (ירושלים) 13817/01 מרסיאנו נ' מדינת ישראל(2004)).

6. דברים דומים אנו מוצאים אף בפסיקה מהעת האחרונה, כך בת"א (שלום חיפה) 49854-12-15 פלוני נ. חדד (2017) דן בית המשפט בסוגיית החבות במקרה בו הנהג נפגע מחוץ לרכבו עת עסק בהחלפת גלגל תקול ברכבו בתחנת דלק וקודם לחיזוק בורגי הגלגל עמד ואיפשר לרכב אחר לעבור בסמוך אלא שהרכב פגע ברגלו במהלך נסיעתו. בית המשפט קבע כי הנפגע הוא בגדר "משתמש ברכב" וזאת בהתייחס לתיקון הדרך שבוצע על ידו וכי –

"...לא ניתן ולא צריך לפצל מלאכותית את פעולת התיקון בענייננו  לפרגמנטים של שברירי פעולות נפרדות בזמן ובחלל וכך לייצר הפסקה רעיונית מלאכותית בפעולת התיקון. מדובר בפעולת תיקון רכבו,  במהלכה נפגע התובע" (ועוד ראו לעניין זה - ת.א (חדרה) 28872-04-14‏ מחאמיד מאהר נ' אחמד אבו שייך (2014))

בדומה מצאנו פסיקה ענפה המבהירה כי עצם ירידתו של נהג מרכבו על מנת לבחון את טיב התקלה ברכבו והאם יש באפשרותו לתקנה אף היא בגדר "שימוש ברכב". כך מצאנו כדוגמה בעניין ת.א (ת"א) 71637/00 אביטל נ. פלאצ'י (2003) -

"שהייתו של הנפגע מחוץ לרכב מחמת התקלה או כדי לבחון אם קיימת תקלה ברכב, יוצרת את הסיכון של פגיעה מרכב חולף, ובכך מתממש הסיכון התחבורתי הטמון בשימוש ברכב, ויש לראות במי שנפגע מחוץ לרכב בנסיבות כאלו כ"משתמש" ברכב בו נסע עובר לארוע התאונה" (הדגשה שלי – צ.ו)

7. מאידך, ברע"א 9112/06 ביטוח חקלאי נ' המל"ל (2007) (להלן- עניין ביטוח חקלאי) נדון מקרה בו רכב נפגע מאחור. הנהג יצא מן הרכב כדי לבדוק את שלומה של הנהגת הפוגעת, ואז חזר לרכבו כדי לבדוק מבעד לחלון את שלומו של בנו אשר ישב ברכב, ונפגע מרכב חולף. בית המשפט פסק כי -

"התאונה הביאה את הנסיעה לקיצה, הנפגע יצא מן הרכב, התרחק ממנו, ושב לקרבתו. שלב נסיעת ההמשך טרם החל. הנה כי כן, הנפגע לא נפגע במסגרת השימוש של נסיעה או במסגרת שימוש מוכר אחר"

הווה אומר בעניין ביטוח חקלאי מצא בית המשפט מעין ניתוק קשר סיבתי בין פעולתו של הנהג, אשר לכאורה לא הייתה "קשורה בטבורה" לעצם ה"שימוש ברכב", ומתוך שכך קבע כי פגיעתו אינה נמצאת במסגרת השימוש בו. מכאן אתה למד כי יש לבחון באופן דקדקני נסיבותיו של כל עניין על מנת לבחון מתי נותק שימושו של הנהג ברכבו.

הפסיקה לא הניחה שדה שאינו חרוש אף בעניין זה וקבעה את מסגרת המבחנים להם ידרש בית המשפט לבחינת טיבו של השימוש שנעשה ברכב וחריגתו מגדר "תקון או טיפול דרך", כפי שנבהיר להלן.

8. ברע"א 10875/08 אורן שרון ואח' נ' דניאל קארו ואח', (2009) (להלן- עניין שרון) נקבע בהתייחס לשאלה - מתי יש לראות נפגע מרכב חולף בבחינת "משתמש" ברכבו ומתי יהא בבחינת "הולך רגל" בלבד -

"בבוא בית המשפט להכריע אם נפגע מרכב חולף הינו 'הולך רגל' או 'משתמש', שומה עליו לבחון אם התקיים אחד השימושים המנויים ברשימה הסגורה שבהגדרת המשנה בסעיף 1 לחוק הפיצויים. רק אם מתקיים בנפגע אחד מאותם שימושים - תקום חבות למבטחת הרכב שבו נעשה השימוש, ואילו במקרה אחר - ייחשב הוא לנפגע מחוץ לרכב. ודוק - לא די בקשר סיבתי עובדתי לשימוש, אלא נדרש "שימוש" במובן שניתן לרכיביה השונים של הגדרת המשנה בפסיקה. לאמור: לא די בכך שהימצאותו של הנפגע מחוץ לרכב נבעה משימוש קודם או משימוש עתיד לבוא, אלא צריך שהימצאות הנפגע מחוץ לרכב תהווה - היא לכשעצמה - שימוש".

רוצה לומר, כעולה מפסק הדין בעניין שרון הרי שנדרש כי היוצא מהרכב ישתמש בפועל ברכבו בעת היציאה, ובכלל זה יעסוק בתיקון רכבו בפועל, להבדיל מהמתנה למי אשר יתקן את רכבו (זאת בשונה, לכאורה, מהעולה מעניין אוחנה לעיל), מתוך שכך נפסק כי נהג שהמתין בצידי רכבו ודיבר בטלפון כשהוא ממתין לגרר שיגרור אותו, אינו בגדר "משתמש ברכב" וזאת אחר שבית המשפט שוכנע כי הנהג לא ניסה או התכוון כלל לתקן את רכבו. ובדומה נפסק במקרה בו נהג שנפגע ע"י רכב אחר יצא לבדוק את נזקי רכבו שלו וכן את להחליף פרטים עם הנהג האחר, כי לא הוכח כל שימוש ברכב לאחר יציאת הנהג ממנו שכן לא הוכח נזק שהצריך ביצוע "תיקון דרך" כהגדרתו בחוק, ובלשונה של כב' הש' ז. אגי בת"א (תל-אביב-יפו) 18229-07 - יהודה ארביב נ' גיורא מורדוחאיב ואח' (2011) –

"התובע והנתבע 1 יצאו מן הרכב לאחר שנפגע על ידי רכב צד ג' לשתי מטרות: האחת - בדיקת הנזק שנגרם לרכב. והמטרה השנייה - לקיחת פרטי הנהג הפוגע. לא הוכח כי הנזק היה כזה שמנע את המשך הנסיעה והצריך ביצוע תיקון דרך כלשהוא, כך שלא ניתן לראות את התובע כמי שעסק ב'תיקון דרך' במועד התאונה ועל כן 'משתמש'. בדיקת הנזק ונטילת פרטים מן הנהג הפוגע לאחר תאונת דרכים, אינה בגדר 'שימוש' ברכב...על כן, הימצאותו של התובע מחוץ לרכב במועד קרות הפגיעה לא היווה לכשעצמו 'שימוש' ועל כן אין לראותו כמשתמש ברכבו במועד התאונה, ויש לראותו כ'הולך רגל'..."

9. ועוד – ברע"א 5099/08 נביל נ. הדר (2009) (להלן- עניין נביל) דן כב' הש' א. ריבלין בשאלה האם קשירת מטען קודם לתחילת הנסיעה ברכב מהווה "שימוש ברכב". באותו עניין הובהר כי החוק מנוסח בצורה שאינה מקימה אפשרות להכיר באירועים שאינם נופלים למקרים המוזכרים בו במפורש כ"שימוש ברכב מנועי". לפיכך, השאלה היא אם קשירת מטען המצוי על רכב קודם ליציאתו לדרך, פעולה הנכנסת לחריג הטעינה שבחוק, מקיימת גם את אחת מדרכי השימוש "נסיעה ברכב" או "טיפול דרך". בית המשפט הבהיר באותו עניין כי הקביעה מתי פעילות מסוימת החיונית לביצוע נסיעה מהווה חלק אינטגרלי מ'הליך הנסיעה' עד כדי שיש לראות בה 'נסיעה' אינה פשוטה וכי יש לבסס קביעה זו על מבחנים שונים, ובכלל זה: הקירבה בזמן ובמקום, תכלית הפעולה והתפיסה הכוללת של מתחם הסיכון התעבורתי.

לצורך בחינה האם השימוש מהווה "טיפול דרך" מציע כב' הש' ריבלין את השימוש במבחן הגיאוגרפי (האם הטיפול נעשה בדרך או בחצרי הנהג או מקום עבודתו), במבחן הזמן (האם הטיפול נעשה בסמיכות לנסיעה), מבחן המהות (האם עסקינן בסוג טיפול אותו נהוג לעשות בדרך ולא נזקקים בו בדרך כל לבעל מקצוע), וטיב הטיפול (האם זהו טיפול הנעשה ברכב עצמו או מחוצה לו). בספרו חזר כב' הש' ריבלין על עיקר המבחנים שהביא בעניין נביל ופירט את הנסיבות בהם יראו בנפגע כמשתמש ברכב (שם עמ' 219-212) וזה עיקרן –

א. התיקון או הטיפול התרחשו בדרך לאחר תחילת הנסיעה ולאחר היציאה לדרך (וראו, כדוגמה רע"א 5099/08 חסן נביל נ. הדר חברה לביטוח בע"מ (2009).

ב. התיקון או הטיפול נדרשו עקב אירוע פתאומי (וראו, כדוגמה, רע"א 9084/05 אגד בע"מ נ. ינטל (2007)

ג. אין מדובר בתקלה מורכבת המצריכה טיפול בידי איש מקצוע (וראו, כדוגמה – ת"א (מחוזי- חיפה) 334/01 עזבון המנוח איל סעיד ז"ל נ. המגן חברה לביטוח בע"מ (2002); ע"א 1149/03 נחום כהן נ. סהר חברה לביטוח בע"מ (2005)).

ד. על התיקון להתבצע ברכב עצמו או באחד מרכיביו (רע"א 372/10 הראל חברה לביטוח בע"מ נ' רבו ספנייב (2010); רע"א 883/11 אריה חברה לביטוח בע"מ נ. איברהים מוחמד (2011)).

ואם כן, אחר שהבאנו קיצורו של דין נבוא אל הנדון.

האם הייתה הנפגעת בגדר "משתמש ברכב" ?

10. באשר לנסיבות התאונה לא הובאה עדותה של הנפגעת, שכן בשל חבלת הראש הקשה ממנה סבלה כתוצאה מהתאונה, אין היא זוכרת כלל ועיקר את נסיבותיה. כך גם לא הובאה עדות הנהגת הפוגעת אשר אף היא, כך על פי הנטען, בשל גילה המבוגר, אינה זוכרת את עובדותיה.

העדויות שהובאו לפני בית המשפט היו עדות הגב' ניצן פישר (להלן – ניצן), חברתה של הנפגעת, אשר שוחחה עמה בטלפון עובר לתאונה, דו"ח ועדות בוחן התנועה המשטרתי – רס"ר איתי אשכנזי, וכן חוות דעתו של הבוחן מר דורון פת (נספח י' למוצגי שומרה), אשר אף נחקר על חוות דעתו זו.

נביא, אפוא, את העולה מעדויות אלו.

11. ניצן העידה כי היא והנפגעת עבדו בדסק החוץ בגלי צה"ל וכי הנפגעת אמורה הייתה להחליפה במשמרת המתחילה בשעה 13:00. בשעה 13:10 התקשרה הנפגעת ואמרה לה כי עצרה בנתיבי אילון וכי יש תקלה ברכבה והוא מתחמם ומד הטמפרטורה של המים מראה על 130 מעלות. ניצן העידה כי ניהלה מספר שיחות עם הנפגעת (היא אינה זוכרת את מספרן) כאשר באחת השיחות הציעה לנפגעת להזמין גרר והיא השיבה לה –"מה פתאום אני רק צריכה שיתקנו לי את המים או שמישהו יתן לי את המים שאז היא תוכל להגיע (לתחנה – ה.ש)" (מוצג נ/1 – עדות הגב' ניצן פישר במשטרה). עוד העידה ניצן כי הנפגעת אמרה לה שהיא מפחדת לצאת החוצה כי רכבים נוסעים מאוד מהר ומאוד קרוב לרכב. ניצן ציינה בהודעתה למשטרה כי בשעה 14:00 לערך ניסתה להתקשר לנפגעת אך לא היה מענה וכי כעבור זמן מה הודיעו לה כי הנפגעת נפצעה (עמ' 9-10 לפר' מיום 4.4.17 וכן מוצג נ/1 ש' 25 ואילך).

מתוך עדותה של ניצן אנו לומדים כי הייתה תקלה ברכבה של הנפגעת שנבעה מהתחממות הרכב וכי בשל כך עצרה הנפגעת עם רכבה באמצע הדרך.

12. מדו"ח הבוחן המשטרתי, רס"ר איתי אשכנזי (להלן – הבוחן), אנו למדים כי בהגיעו למקום התאונה נמצא מכסה המנוע של הרכב הנפגע פתוח והזרוע שלו נעקרה מבסיסה והונחה על המנוע. הבוחן הסיק מכך כי מכסה המנוע היה פתוח בעת התאונה וכי המכה שקיבל הרכב הנפגע מאחור מהרכב הפוגע "גרמה לו לעוף אחורה ולזרוע להנתק מבסיסה עד שפגע וניפץ את שמשת החזית". הבוחן מציין כי לא ברור איך מכסה המנוע הגיע למצבו בזירה וכי יכול להיות שמשהו מהאזרחים הניח אותו במצבו הסופי. עוד מציין הבוחן בדו"ח כי נמצאו סימני ניגוב אבק בחלק העליון של "גריל קידמי" מעל סמל הרכב שבמצב רגיל מכוסה ע"י מכסה המנוע, וכן סימני ניגוב אבק על כיסוי פלסטיק של אגני השמן וכי מכאן ניתן להסיק כי הנפגעת שהייתה מחוץ לרכב נפגעה מחזיתו והחליקה על המנוע ופגעה, ככל הנראה, עם ראשה או פניה במגב שמאלי ובשמשה מתחת למכסה המנוע שהיה פתוח ולאחר מכן הועפה והוטחה בכביש - מכאן אף סימני הרקמות על המגב ועל השימשה הקדמית מעל המגב השמאלי.

אנו למדים, אפוא, כי הנפגעת הייתה מחוץ לרכב בעת התאונה וכי בעת התאונה גחנה, ככל הנראה, לעבר חלקו הקדמי של הרכב כאשר מכסה הרכב היה פתוח, מכאן אף סימני הדם על השמשה הקדמית של הרכב – עניין המלמד כי בעת הפגיעה הועפה פנימה לקדמת הרכב וכי ראשה הוטח בשמשת הרכב.

13. למסקנות דומות הגיע גם הבוחן מר דורון פת (להלן – מר פת) המציין בחוות דעתו, שהוכנה לבקשת ב"כ שומרה, כי מתוך סימני הזירה עולה כי הרכב הנפגע נדחף קדימה למרחק של כ – 6 מ' והסתובב שמאלה עד לעמידתו במצבו הסופי (סע' 3.1.7.3 לחוות דעתו) וכי על מכסה המנוע של הרכב הנפגע עצמו לא נמצאו ניגובי אבק וכשהבוחן הגיע למקום נמצא מכסה המנוע פתוח כשהזרוע נעקרה מבסיסה ומונחת על המנוע, ולא במקומה. מכאן הוא מסיק כי מכסה המנוע היה פתוח והמכה ברכב הנפגע מאחור גרמה למכסה המנוע לעוף אחורנית ולנפץ את שמשת החזית (סע' 3.1.7.5 לחוות דעתו) וכי נמצאו סימני ניגוב אבק בחלק העליון מעל הגריל הקידמי, מעל לסמל הרכב, שבמצב הרגיל מכוסה ע"י מכסה המנוע, וכן נמצא ניגוב אבק על כיסוי הפלסטיק מעל אגן השמן, עניין שהביא את הבוחן, רס"ר איתי אשכנזי, להסיק שהנפגעת הייתה מחוץ לרכב ונפגעה מחזית הרכב תוך שהיא מחליקה על המנוע ופוגעת בראשה או בפניה במגב השמאלי ובשמשה שמתחת למכסה המנוע שהיה פתוח ולאחרי כן הועפה והוטחה על הכביש ומכאן סימני הרקמות והדם על המגב ושמשת החזית מעל המגב השמאלי (סע'3.1.7.6 לחוות הדעת). מר פת העריך מתוך העובדות הנזכרות כי –

"מארג הראיות מוביל למסקנה כי המגע בגופה של נהגת הפולקסוואגן היה מחזית הפולקסוואגן, וזאת כשהיא עומדת לפני חזית הפולקסוואגן, ושהיא עסוקה בטיפול כלשהו בתקלה שגרמה לה לעצור במקום, קרי, בהתחממות המנוע" (סע' 4.2.5 לחוות הדעת).

14. מצירוף הראיות הנזכר אני למד ומסיק כי הנפגעת עסקה בנסיון לתקן את תקלת ההתחממות ברכבה עת ארעה התאונה.

כעולה משיחתה עם ניצן היא עצרה את רכבה עקב בעיה של התחממות המנוע (כ – 130 מעלות צלסיוס) ולהצעתה של ניצן כי תזמין גרר השיבה כי כל שנדרש לה זה להוסיף מים לרכב. מכסה המנוע היה פתוח בעת התאונה כעולה ממסקנת הבוחן והמומחה מטעם שומרה והדעת נותנת כי הנפגעת פתחה אותו על מנת לבחון האם ניתן להוסיף מים למאייד הרכב או לבחון האם יש דליפת מים מהמאייד ולמצער להמתין להתקררות המנוע. זהו מהלך הדברים הסביר וההגיוני של ארוע התאונה ודומה כי לא עלה בידי הראל המבקשת לסותרו ולהוכיח כי לא כך היו פני הדברים.

15. מתוך מהלך הדברים הנזכר אתה למד כי פעולתה של הנפגעת עובר ובסמוך לתאונה הייתה בגדר "תיקון דרך" או "טיפול דרך" על פי כלל המבחנים הנזכרים בפסיקה.

מן הפן הגיאוגרפי עסקינן בפעולה שנעשתה בדרך ולא בחצרי הנהג, כדוגמה, ובהתייחס למבחן הזמן והמקום הרי שהפעולה נעשתה אחר שהרכב כבר היה בנסיעה ואחר שהתגלתה בו תקלה שהצריכה מענה וטיפול. כמו כן הטיפול נעשה ברכב עצמו כעולה מעצם פתיחת מכסה המנוע וההנחה שהנפגעת הייתה מוטה עם גופה לעבר קדמת הרכב, ככל הנראה על מנת לבחון את עניין חסרון המים ומכאן אף הפגיעה בראשה אחר שנהדפה לעבר שימשת החזית של הרכב.

16. בפסיקה אנו מוצאים מבחן נוסף לצורך בחינת השאלה האם הנהג עודו "משתמש ברכב" והוא האם אין מדובר בתקלה מורכבת המצריכה טיפול בידי איש מקצוע (וראו, כדוגמה – ת"א (מחוזי- חיפה) 334/01 עזבון המנוח איל סעיד ז"ל נ. המגן חברה לביטוח בע"מ (2002); ע"א 1149/03 נחום כהן נ. סהר חברה לביטוח בע"מ (2005)).

גם שימוש במבחן זה יביא למסקנה כי בנדון עסקינן ב"תיקון דרך" שכן הוכח שהנפגעת סברה שיש ביכולתה להביא לתיקון הרכב והשבתו למצב נסיעה, למצער עד לתחנת גלי צה"ל בה עבדה. כעולה מעדות ניצן במשטרה, הרי שהנפגעת סברה כי תוכל להשמיש את הרכב על ידי הוספת מים למאייד, ואכן נראה מתוך הראיות שהובאו לפני כי בעת התאונה היא גחנה לעבר האזור הקדמי של הרכב, והדעת נותנת כי עשתה זאת על מנת לבחון את מצב המים, אפשר שביקשה אותה עת לבחון אם ניתן לפתוח את מכסה המאייד או לבחון האם יש בעיה אחרת נראית לעין כגון דליפה חיצונית של מים מהמאייד על מנת לשקול את מעשיה לאחרי כן – האם לבקש סיוע מנהגי רכב חולפים לצורך מילוי מים במאייד או שמא להזמין גרר, ואולם ברי כי עד למועד התאונה היא לא הזמינה גרר וזאת כעולה מאישור חברת שגריר אשר הנפגעת הייתה מנויה על שירותיה, מיום 22.3.17, בו צוין מפורשות –

"בתאריך שבו מדובר ה- 23.3.10 לא ניתן שירות לרכב זה על ידנו ואף לא הוזמן מאיתנו שרות כזה בתאריך הנ"ל" (הדגשה שלי – צ.ו)

17. מתוך פסיקה עיקבית של בתי המשפט עולה כי בכל הקשור לסוגית טיב התיקון או הטיפול הנדרש יש לבחון את דעתו וסברתו של הנפגע באשר למהות התקלה – האם סבר כי יש ביכולתו לתקנה או האם היה בשלב בחינת טיבה ומהותה - וכי ככל שאנו מצויים בנקודת הזמן הקודמת לכך שהנפגע "התייאש" מתיקון הרכב בכוחות עצמו, הרי שעודנו מצויים בטווח ובמסגרת "השימוש ברכב".

כך מצאנו, כדוגמה, בת.א (ת"א) 71637/00 אביטל נ. פלאצ'י (2003), אשר עסק בנהג ששמע רחשים ממנוע רכבו ועצר בדרך על מנת לבחון את טיבה של בעיה ואחר ירידתו נפגע מאופנוע חולף, ובלשון בית המשפט –

"הצדדים הסכימו על העובדה, שהתובע ירד מן הרכב כדי לבדוק רעשים שנשמעו מן המנוע. לשאלה אם היתה לו יכולת או כשירות לבצע תיקון או טיפול, אין רלבנטיות. כך אין גם רלבנטיות לעובדה, שהרכב לא עצר מחמת תקלה שמנעה את המשך הנסיעה, אלא העצירה היתה במהלך פקק תנועה. שכן, גם אם המשתמש ברכב חש ברעש כלשהו מן המנוע, תוך כדי נסיעה, כאשר הרכב במצב הכשיר להמשך נסיעה, ועוצר כדי לבדוק את מהות הרעש, ואולי כדי למנוע תקלה העשויה להתרחש בשל אותו רעש שהוא שומע מאוחר יותר, ירידתו מן הרכב כדי לבדוק רעשים הקשורים בפעולת הרכב, הינה פעולה הקשורה בטבורה לשימוש ברכב הטרנספורטר, וצודק ב"כ חב' כלל בטענתו, כי היפגעותו של התובע בעת ביצועה של פעולה זו מרכב חולף, היתה בגדר הסיכון התחבורתי שיצר השימוש ברכב" (הדגשה שלי – צ.ו)

בדומה בת.א 57364/07 (שלום ת"א) גיא חביב נ' המאגר בע"מ (2012), שם ירד רוכב אופנוע מאופנועו על לבדוק את הסיבה לכך שהוא "מריח ריח של דלק מהאופנוע" ואז נפגע מפגיעת רכב אחר, פסק בית המשפט כי –

"ההלכה הפסוקה פירשה בהרחבה כי אף עצירת הרכב ויציאת הנהג ממנו מקיימת את השימוש ובלבד שהיא קשורה בטבורה לביצוע הטיפול והתיקון. "טיפול" או "תיקון" פורשו בהרחבה כך שיכללו גם "בדיקה". כלומר, גם נהג שאינו יודע לתקן תקלות והיוצא מרכבו על מנת לבדוק עצם קיומה של תקלה, הוא בגדר "משתמש". ... גם אם בדיקת תקינות וכשירות המשך הנסיעה אינה בגדר "תיקון" היא נכללת ב"טיפול". הפסיקה התוותה גבול לסיום ה"שימוש". הגבול עובר מקום בו גילה ה"משתמש" את דעתו כי סיים את ה"שימוש" וממילא, את הנסיעה. כך למשל כאשר עסק הנהג בהזמנת גרר לחילוץ ... הבאתי את כל אלה בהרחבה על מנת להראות כי התובע כאן קיים את כל מבחני ה"שימוש" לרבות את מבחני ה"אצבע" של הפסיקה המחוזית, כאשר ממש בעת שעשה שימוש ברכבו הוא נפגע על ידי רכב צד שלישי.  הוא "יצא" מהאופנוע על מנת לעשות בו "שימוש". הוא "השתמש" ברכבו לשם בדיקת התקלה ובדיקת עצם קיומה. הנתונים שעמדו לפניו בעת הבדיקה היו כאלה שמאפשרים לשיטתו ובהתאם למנהגו את המשך הנסיעה. מכל מקום לא הובאה אינדיקציה ולו קלושה, לכך כי היה בדעתו לסיים את הנסיעה או כי סיים את הנסיעה בעת התאונה. מכאן, שהסיכון התחבורתי שהתממש למרבה הצער, הינו סיכון הרובץ לפתחה של הפול, מבטחת השימוש באופנועו"(הדגשה שלי – צ.ו)

ודומה כי אין צורך להרחיב ולהבהיר עד כמה דומים ויפים הדברים לעניין דנן, עת עסקינן בנפגעת העוצרת בצד הדרך לצורך בחינת מהות התקלה ברכבה, תקלה אשר לסברתה נעוצה בחימום יתר של המנוע אשר ניתן לתקנה באמצעות הוספת מים או אולי אף המתנה להתקררות המנוע.

18. עוד יפים לנדון, ככפפה ליד, הדברים שנאמרו בת.א (שלום ת"א) 35929-05-13‏ קרימקה נ' ש. שלמה חברה לביטוח בע"מ (2015) -

"...עת רכן התובע לבדוק את מקור נזילת המים ברכבו, לא הפסיק את השימוש ברכבו ולא ניתק עצמו מהשימוש העיקרי ברכבו ועל כן החבות לפיצוייו בשל פגיעת רכב צד ג' בו, מוטלת על מבטחת רכבו"

ושוב - שמא יסבור הסובר כי נוכח הדרישה לכך שתיקון הדרך כולל אך ורק טיפולים שאינם מורכבים יתר על המידה ואינם מצריכים בעל מקצוע, הרי אמרנו – איננו בודקים את התקלה ברכב בעיניו של איש מקצוע אחר שהרכב הובא אחר כבוד לבדיקתו אצל בעל מקצוע, אלא את טיבה של התקלה כפי שהשתקף בעיני המשתמש ברכב בעת התרחשותה, וכפי שנאמר בעניין תא"ק (שלום י-ם) 6310-06 המוסד לביטוח לאומי נ' כלל (2011) -

"ירידה של אדם מהרכב בו נסע לצורך בחינת אפשרות קיומה של תקלה ברכב לא רק שאינה מנתקת את השימוש שהוא עושה ברכב כ"נוסע", אלא שהיא אף עונה לכאורה על הגדרת "תיקון דרך" או "טיפול דרך". אף שהגדרה זו, על מרכיביה השונים, כוללת כיום אך אותם טיפולים שאינם מורכבים יתר על המידה ואינם מצריכים בעל מקצוע (ראו רע"א 5099/08 חסן נביל נ' הדר חברה לביטוח בע"מ, מיום 4.2.09; רע"א 10875/08 שרון נ' קארו, מיום 19.4.09; רע"א 372/10 הראל נ' ספנייב, מיום 16.6.10; ע"א 3392/09 אליסן דהן נ' אריה, מיום 24.11.10), הרי שירידה של נהג או נוסע מהרכב לצורך בחינה של טיב התקלה אינה מהווה פעולה השמורה לבעלי מקצוע. וכי כיצד ידע המשתמש ברכב אם התיקון מצריך מעורבות של בעל מקצוע אם לא ירד ויראה בעיניו? שמא אין מדובר אלא במכסה מנוע שלא נסגר היטב, או בחפץ כלשהו שנתקע בכונס האויר? לפיכך נראה שיש לראות פעולה זו של הנפגע כ"תיקון דרך"..." (הדגשה שלי – צ.ו)

ודומה כי הדברים פשוטים וברורים ואינם צריכים ללִימוּד מעמיק.

19. הראל הוסיפה וטענה בסיכומיה כי למעשה איננו יודעים מה עשתה הנפגעת מחוץ לרכב זולת לעצם פתיחת מכסה המנוע, לדבריה חלף פרק זמן של כשעה מאז שיחתה הטלפונית של הנפגעת עם חברתה ניצן ועד לפגיעתה והדעת נותנת כי עמדה בסמוך לרכב ולא ניסתה כלל לתקנו שכן לא היו ברשותה מים. לטענת הראל הנטל להוכחת פעולותיה של הנפגעת וקשירתן לעניין "שימוש ברכב" נופל לשיכמה של שומרה וזו לא עמדה בנטל זה, נוכח סימני השאלה העולים באשר לטיב פעולותיה של הנפגעת מחוץ לרכב והעדר ראיות ברורות לפעולות אלו.

אינני מקבל את טענותיה אלו, העובדתיות והמשפטיות, של הראל. כפי שהבהרתי לעיל בהרחבה רבה, הראיות שהובאו לפני מלמדות באופן ברור וחד משמעי כי הנפגעת, עובר ובסמוך לתאונה, ניסתה לבחון את מהות התקלה ברכבה לפיכך בעת התרחשות התאונה עצמה אף עמדה בסמוך לחזית הרכב וככל הנראה, מתוך אופי הפגיעה בראשה וסימני ניגוב האבק על החלקים הפנימיים של הרכב המצויים מתחת למכסה המנוע, היא גחנה אל חזיתו על מנת לאתר הבעיה ברכבה, וכפי שפרטנו לעיל אין זה משנה כלל אם בסופו של יום עסקינן בתקלה שהצריכה איש מקצוע, אלא די לנו בכך שבעת התאונה והפגיעה הייתה הנפגעת בשלב בו היא מנסה לאבחן את מהות התקלה ברכב ולטפל בה.

אינני מקבל את אף טענתה העובדתית של הראל כי אין זה הגיוני שהנפגעת בחנה את טיבה של התקלה משך שעה תמימה, שכן, ראשית דבר, לא הוכח כלל שזהו פרק הזמן שחלף מעת שיצאה מהרכב ועד לתאונה, שהרי איננו יודעים כמה זמן חלף מאז שיחתה האחרונה של הנפגעת עם ניצן ועד ליציאתה מהרכב ואולם עצם זאת שהנפגעת ציינה בשיחה שקיימה עם ניצן בשעה 13:10 כי היא חוששת לצאת מהרכב כיוון שרכבים נוסעים בקרבתה במהירות גבוהה, ומכיוון שניצן העידה כי לאחרי כן קיימה שיחות טלפון נוספות עם הנפגעת שעדיין שהתה בתוך הרכב וכי בשעה 14:00 הנפגעת כבר לא ענתה לה, יש בה לאושש את המסקנה כי חלף פרק זמן כזה או אחר מאז השיחה ועד לכך שאזרה אומץ ויצאה מהרכב על מנת לנסות ולאתר את הבעיה ברכבה וכי עד למועד התאונה שהתה הנפגעת מחוץ לרכבה פרק זמן קצר ביותר, ובוודאי פחות משעה, כפי הנטען ע"י הראל.

20. נְכָּנֵס הדברים ונסכמם - הוכח, לסברתי, כי בעת התאונה עמדה הנפגעת בקדמת רכבה תוך שהיא בוחנת את סיבת התחממות רכבה ואת האפשרויות העומדות לפניה לתיקונה של תקלה זו, או-אז ותוך כדי, ארעה התאונה. מתוך שכך מסקנתי היא כי הנפגעת עסקה אותה עת בפעולת "תיקון הרכב" או "טיפול" בו וממילא היא בגדר "משתמש ברכב" כהגדרת הדיבור בחוק הפיצויים ומבטחת רכבה בלבד היא זו החבה לפצותה, שכן אין עסקינן ב"תאונה מעורבת" במסגרתה נפגע מי שאינו בגדר משתמש ברכב, אלא בתאונה בה נפגע משתמש אחד הרכבים, וממילא ע"פ הוראת סע' 3 (א) לחוק הפיצויים, מבטחת רכבו היא בלבד האחראית לפיצויו.

סוף דבר

21. הראל תישא לבדה בסך השיפוי המוסכם לתובעת.

הראל תישא בהוצאות משפט לטובת שומרה בסך של 20,000 ₪.

22. ניתן לפרסום ללא שם הנפגעת והנתבעת 2.

ניתן היום, ט' אלול תשע"ח, 20 אוגוסט 2018, בהעדר הצדדים.