השופט א' דראל

1. ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בירושלים (כב' השופטת מ' אביב) שניתן ביום 28.2.2015 בת.א. 16009-03-11, בגדרו התקבלה במלואה תביעת המשיב נגד המערערת (להלן גם: "המשטרה") במלואה. נפסק לו מלוא סכום התביעה – 500,000 ₪, שכר טרחת עורך דין בסכום של 100,000 ₪ בתוספת מס ערך מוסף, וכן הוצאות משפט בסכום של 50,000 ₪.

התביעה וההליך שהתנהל בבית משפט קמא

1. כנטען בכתב התביעה, נאסר על המשיב לבקר בהר הבית והודע לו על איסור זה ביום 16.2.2011 בשיחה בעל-פה שהתקיימה בלשכתו של מר אבי ביטון, מנהל היחידה למקומות הקדושים בעיר העתיקה בירושלים (להלן: "ביטון").
2. ביסוד האיסור שהוטל על כניסת המשיב להר הבית עמדה כתבה ששודרה ביום 13.2.2011 בחדשות ערוץ 10, בה נראה המשיב עולה להר הבית כשהוא מתפלל ומדריך אחרים כיצד להתפלל ובכך מפר את הוראות המשטרה (להלן: "הכתבה"). לטענת המשיב, הטלת האיסור היא בגדר הפרת חובה חקוקה, התרשלות, פגיעה בפרטיות, הוצאת לשון הרע ואפליה בכניסה למקום ציבורי.
3. תביעת המשיב, תביעה שהוגשה בתחילה בסדר דין מהיר בסכום של 75,000 ₪, הוגשה ביום 27.2.2011 לבית המשפט לעניינים מקומיים בקרית ארבע אף שאותו בית משפט אינו מוסמך לדון בה. עוד בטרם הגשת התביעה, ביום 23.2.2011, הוגשה בקשה למתן צו מניעה זמני ולאחר מספר ימים בקשה למתן החלטה.
4. השופטת היחידה שכיהנה אותה עת בבית המשפט בקריית ארבע (כב' השופטת מ' אביב) הורתה על העברת הדיון בתביעה הנזיקית (להבדיל מעתירה נפרדת שהוגשה ונמחקה) לבית המשפט המוסמך – הוא בית משפט השלום בירושלים. במסגרת ההחלטה הורתה כב' השופטת אביב למערערת להגיב לבקשה לסעד הזמני וקבעה כי הדיון יתקיים לפניה, מאחר שהיא מכהנת גם בבית משפט השלום בירושלים (החלטה מיום 16.3.2011).
5. במהלך ניהול ההליך תוקן סכום התביעה, שהועמד מלכתחילה על סך של 75,000 ₪, והועלה לסכום של 150,000 ₪ וכן סכום של 5,000 ₪ לכל שבוע בו נמשך האיסור (כתב התביעה המתוקן הוגש ביום 30.10.2011). לאחר שביום 4.2.2013 החליטה המערערת כי תאפשר למשיב לעלות להר הבית כפוף לחתימה מצדו על כתב התחייבות, והוא חתם עליו – תוקן כתב התביעה פעם נוספת. סכום התביעה הועמד על 500,000 ₪ – פיצוי עבור 100 שבועות שבהם לא עלה המשיב להר הבית, המחושב לפי הפסד שבועי בסכום של 5,000 ₪. בית המשפט קיבל את הבקשה לתיקון כתב התביעה (החלטה מיום 22.4.2013).
6. אשר לסעד הזמני שהתבקש – בית משפט קמא נעתר לבקשה והורה למערערת לאפשר למשיב לעלות להר הבית (החלטה מיום 12.4.2011). הצו בוטל לאחר שבית המשפט המחוזי כערכאת הערעור (כב' השופטת נ' בן אור) מצא כי בית משפט השלום לא היה מוסמך לתת צו זה (החלטה מיום 9.6.2011 ברע"א 24322-04-11). בהחלטתו הבהיר בית משפט זה כי הדרך לתקיפת ההחלטה היא בתקיפה ישירה במסגרת עתירה שתוגש לבית המשפט הגבוה לצדק – הליך שלא ננקט - ולא בתקיפה עקיפה אגב תביעה כספית.
7. בשולי הדברים נעיר, כי במהלך הדיון בבית משפט קמא נדונה הודעת המערערת על מתן חסינות לעובדי הציבור בהתאם לסעיפים 7א ו-7ב לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), התשי"ב-1952 (להלן: "חוק הנזיקים האזרחיים"). בית המשפט החליט שלא לקבל את ההודעה ולהשהות את מחיקת התביעה נגד עובדי הציבור עד לשמיעת הראיות. החלטה זו

בוטלה בערכאת הערעור (החלטת בית משפט זה (כב' השופטת א' אפעל-גבאי) מיום 6.12.2011 ברע"א 53191-06-11). בהמשך לכך התקיים דיון בעניין זה ביום 9.2.2012 ולאחריו ניתנה החלטה, שבגדרה התקבלה ההודעה והתביעה כלפי עובדי הציבור עצמם – נמחקה (החלטה מיום 29.12.2012).

פסק הדין מושא הערעור

1. בפסק הדין מושא הערעור קיבל בית משפט קמא, כאמור, את התביעה במלואה. נקודת המוצא העובדתית של פסק הדין, שלגביה לא הייתה מחלוקת, הייתה כי נשללה מהמשיב האפשרות לעלות להר הבית משך שנתיים (החל מיום 16.2.2011 ועד ליום 5.3.2013), וזאת על רקע שידור הכתבה בערוץ 10.
2. בית משפט קמא דן בטענות ההגנה שהעלתה המערערת מפני התביעה. הוא דחה את טענת ההשתק – לפיה היה על המשיב לתקוף את ההחלטה תקיפה ישירה בבית המשפט הגבוה לצדק חלף תקיפה עקיפה לפני ערכאה אזרחית. עמדת בית משפט קמא הייתה כי מאחר שהמשיב עתר לסעד כספי הנובע מהנזקים שנגרמו לו, הוא היה רשאי לתבוע סעד זה בבית המשפט האזרחי ולחלוק על חוקיות הצו במסגרת תקיפה עקיפה וזאת מכוח סעיף 76 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984.
3. מכאן נפנה בית משפט קמא לדון ב"עיקרון-העל בדבר הזכות של יהודים לעלות להר הבית ולהתפלל שם". הוא הגיע למסקנה כי מדובר בזכות יסוד וכי "זכות זו יכולה לסגת רק כאשר עומדת מולה סכנה קרובה לוודאית, לפגיעה קשה וחמורה בשלום הציבור" (פסקה 6). אשר להחלטה מחייבת שאוסרת תפילה בהר הבית, ציין בית משפט קמא כי החלטה שכזו אינה קיימת. בהקשר זה הטעים בית משפט קמא, כי המערערת מאפשרת תפילות של יהודים בהר הבית או למצער מעלימה עין מקיומן; כי המערערת ידעה על כך שהמשיב נוהג להתפלל בהר הבית; וכי גם בעלייה להר – שתועדה בכתבה – לא מנע איש משטרה, שנצפה בכתבה, מהמשיב להתפלל בהר.
4. מסקנתו של בית משפט קמא הייתה: "אין ספק כי, ברגיל, המשטרה לא עושה פעולות כדי למנוע את התפילות בהר הבית, לא מן התובע ולא מאנשים אחרים". מכאן הוסקו בפסק הדין "שתי השלכות": האחת, הודאה של המערערת כי הפסיקה מחייבת אותה וכי עליה לכבד

את חופש הפולחן של יהודים בהר הבית, והשנייה, כי המשיב לא הפר דין או נוהל בכך שהתפלל בהר הבית.

1. בית משפט קמא הוסיף כי לא הייתה בפעילותו של המשיב, כפי שתועדה בכתבה בזמן אמת, כל השלכה בטחונית או סכנה נראית לעין. עוד עמד בית משפט קמא בפסק דינו על כך שהמערערת לא הצליחה להציג לפניו נהלים החלים על המבקרים בהר הבית, שאותם לכאורה הפר המשיב. לדידו של בית משפט קמא, העדרו של מסמך ברור ומפורט הכולל את "כללי המותר והאסור" בהתנהגות בהר הבית – הוא "מחדל של ממש" (פסקה 16).
2. אשר לסמכות המשטרה למנוע מהמשיב או מאחרים לעלות להר הבית, ניתח בית משפט קמא את סמכות המשטרה לשמור על הסדר הציבורי – סמכות הנובעת מסעיפים 4א ו- 5 לפקודת המשטרה [נוסח חדש], התשל"א-1971 (להלן: "פקודת המשטרה"). בית המשפט הגיע למסקנה, כי סמכות זו אינה יכולה לבוא במקום נוהל מסודר וברור והיא מיועדת למצבי חרום ולא לשימוש שגרתי ויום יומי.
3. בית משפט קמא היה ער לכך שהמשיב חתם על מספר התחייבויות שהגבילו את התנהגותו בתחום הר הבית. עמדת בית משפט קמא הייתה כי אין בהתחייבויות אלה כדי לסייע, שכן המערערת אינה יכולה ליצור מגבלות 'יש מאין'.
4. עניין אחר שדן בו בית משפט קמא הוא אורך תקופת ההרחקה. בית משפט קמא ציין, כי לא קיבל הסבר מדוע ההרחקה נמשכה זמן ממושך ומדוע לא הודע למשיב מראש מה משך ההרחקה ומתי היא עתידה להסתיים. בית משפט קמא הזכיר את עדותו של ביטון כי נערכו מעת לעת הערכות מצב סדירות. אולם מאחר והערכות המצב לא הוצגו לפניו אלא דו"ח סודי שלא ניתן ללמוד ממנו דבר, הניח בית משפט קמא כי האמור ב"אותם דפים רבים מחוקים אינו מיטיב עם הנתבעת ולא מן הנמנע כי אפילו היה עלול להצביע על שיקולים פסולים." (פסקה 32). עוד הזכיר בית משפט קמא את טענתו של המשיב, שלא הוכחשה, על כך שלא נערך לו שימוע לפני קבלת ההחלטה.
5. בית משפט קמא דחה את טענות המערערת לפטור מאחריות על פי סעיף 3 לחוק הנזיקים האזרחיים, וזאת בשל כך ש"האיסור הקיצוני על התובע לעלות להר הבית לא נעשה

בתחום ההרשאה החוקית של הנתבעת, כמפורט לעיל" (פסקה 40). התרשמותו של בית משפט קמא הייתה, כי האיסור לעלות על הר הבית נעשה ללא שיקול ראוי, בשרירות ובשל החשש מתוצאותיה של הכתבה הביקורתית ששודרה, וזאת ללא קשר עם מעשיו של המשיב שלא הצדיקו את ה"עונש" שקיבל. משכך הגיע בית משפט קמא למסקנה כי קמו יסודותיה של עוולת הרשלנות.

1. לעומת הדיון הנרחב שהתקיים בשאלת האחריות, כפי שפורט לעיל, הדיון שערך בית משפט קמא בשאלת הנזק שנגרם למשיב היה תמציתי. בית המשפט ציין, כי עיין במסמכים ונוכח כי יש ממש בסכום אותו המשיב דורש. הנימוקים לכך היו עוגמת הנפש שנגרמה למשיב, הנימה האישית בפניותיו לביטון כדי שיאפשר לו לעלות להר הבית ונוקשותו הרבה של האחרון. כן הזכיר בית משפט קמא את המסמכים שהעידו על סיורים שהמשיב היה צריך להדריך וכי קודם לכך נהג לעלות להר הבית. בית משפט קמא הוסיף בין נימוקיו כי ההרחקה מהר הבית נעשתה שלא כדין. לאור כל אלה "ובשל חומרת התנהלות הנתבעת ומי מטעמה" קיבל בית משפט קמא את התביעה במלואה כאמור וחייב את המערערת בתשלום פיצוי בסך של 500,000 ₪ וכן הוצאות ריאליות של ההליך בסכום של 50,000 ₪ ושכר טרחת עורך דין בסך של 100,000 ₪ בתוספת מע"מ. בית המשפט לא פרט כיצד חישב את הסכום האמור ומאלו ראשי נזק הוא מורכב ואף נמנע מלהתייחס לאופן שבו מלכתחילה נקבע הסכום הנתבע במסגרת כתב התביעה (פיצוי שבועי של 5,000 ₪ בגין חוסר האפשרות להדריך תיירים בהר הבית).

טענות המערערת

1. המערערת טוענת שלא היה מקום לקבל את התביעה נגדה. בפתח עיקרי הטיעון מטעמה היא מפרטת את כל ההליכים השונים שנקט המשיב בקשר עם עלייתו להר הבית, העתירות שהגיש לבית המשפט הגבוה לצדק וההתחייבויות שחתם כדי לאפשר את עלייתו. לטענת המערערת, בכתבה תועד המשיב מסביר לשומעיו כי אין להתפלל במקום אך הוא עצמו נשא תפילה בקול רם ונראה מביים שניים מהשומעים לברך ברכת כוהנים. נלמד מצפייה בכתבה כי המשיב הפר את ההתחייבויות שנתן ואת הכללים הנוהגים בהר הבית. משהתברר כי פעילות המשיב הייתה בניגוד להתחייבויות ולנהלים שנקבעו לעליית מתפללים להר הבית, נשקלה מחדש רמת המסוכנות הנשקפת מהתנהגותו של המשיב והוחלט להרחיקו מהר הבית.
2. בסקירת הרקע העובדתי מציינת המערערת כי בניגוד לפעמים הקודמות שבהן חלק המשיב על צווים שניתנו בעניינו, בזו הפעם המשיב לא תקף את ההחלטה המנהלית תקיפה ישירה ולא הגיש עתירה לבית המשפט הגבוה לצדק. הוא ביכר במכוון ערכאה "נוחה" יותר, שמלכתחילה לא הייתה לה סמכות לדון, והגיש תביעת נזיקין לבית המשפט לעניינים מקומיים בקריית ארבע בו מכהנת כב' השופטת אביב. לאחר שהוגשה בקשה לסילוק על הסף הועבר הדיון לאותו מותב בבית משפט השלום בירושלים.
3. אשר לנימוקי פסק הדין טוענת המערערת, כי אין יסוד לקביעה "שהיעדרו של מסמך ברור ומפורט של כללי 'מותר ואסור' בהתנהגות בהר הבית, הוא מחדל של ממש של הנתבעת". עמדתה של המערערת היא, כי כללי המותר והאסור היו ברורים ומפורטים למשיב ולעדים שהביא מטעמו והוא אף חתם על מסמך המפרט אותם אחד לאחד. כללים אלה, כפי שעולה מהכתבה, מוסברים היטב לציבור המבקשים להיכנס לביקור בהר הבית. המשיב אף התחייב לקבל אישור לכל פעולה לגביה התעוררו אצלו ספקות. בנוסף נטען, כי מתחייבת גמישות בהפעלת הכללים ומכל מקום שלא היה מקום להתעלמות מההתחייבויות שנתן המשיב.
4. הנדבך השני בטיעוני המערערת הוא הקביעה של הערכאה קמא, כי מדיניות המערערת אינה מרשה גם תפילה נעדרת סממנים חיצוניים ומופגנים. בעניין זה נטען כי בית משפט קמא טעה בהבנת מדיניות המשטרה וכפועל יוצא מכך טעה בקביעה כי זו עומדת בניגוד להלכה הפסוקה.
5. עוד נטען כלפי פסק הדין כי, הוא לא כלל דיון בטענת המדינה כי גם אם היא שגתה בהפעלת שיקול הדעת בהחלטה להרחיק את המשיב מהר הבית, לא היה בכך משום רשלנות. עמדתה של המערערת היא, כי אין מדובר בהחלטה שרירותית אלא בהפעלת סמכות מתוך דאגה כנה ואמיתית של המשטרה בזמן אמת לכך שמעשיו של המשיב יובילו לאירועים שיערערו את השקט השורר בהר הבית. שיקולי המדיניות מביאים למסקנה שאין בהחלטה סטייה מסטנדרט ההתנהגות הסביר. נקודת המבט כלפי פעולת המשטרה צריכה להפגין רגישות לצורך לתת מרחב תמרון ושיקול דעת כל עוד פועלת המשטרה במתחם הסבירות. בהינתן ההלכה הפסוקה כי לא כל טעות בהפעלת שיקול דעת מקימה עילה לפיצוי, עמדת המערערת היא כי לא מוטלת עליה אחריות בנזיקין.
6. המערערת תוקפת גם את קביעת בית משפט קמא לעניין המידתיות. היא סבורה כי לקביעה זו אין מקום והיא מתעלמת מכך שהמשיב לא תקף את ההחלטה המנהלית באפיקים הקבועים לכך ולא פנה בהליך המתאים לחדש את ההיתר שלו לעלות להר. עם זאת, בדיון שהתקיים בבית המשפט אישרה באת כוח המערערת כי ייתכן וניתן היה לערוך שימוע או לקיים הליך מסודר יותר של קבלת החלטות ובקרה תקופתית על ההרחקה. אך גם אם המשיב לא זומן לשימוע פורמאלי הרי שעמדתו נשקלה וקולו נשמע בזמן אמת ועל כן זכויותיו לא נפגעו. מכל מקום – היעדר השימוע, לטענת המערערת, אינו מביא למסקנה כי הייתה התרשלות בקבלת ההחלטה.
7. בהתייחסה לסוגיית הנזק טענה המערערת, כי בית משפט קמא פסק למשיב את מלוא סכום התביעה מבלי שדן כלל בשאלת גובה הנזק והפיצוי שהמשיב זכאי לו. בית משפט קמא התעלם מכך שלא הובאו לפניו ראיות מספיקות לקביעת הנזק וממילא לא היה יסוד לדרישה לפיצוי בגין פגיעה בשמו הטוב, לקיומה של עילה בדבר פרסום לשון הרע, או לכל עילה אחרת.
8. לאחר תום הדיון ביקשה המערערת להסתמך על פסק דין שניתן לאחרונה, עע"ם 7401/14 קסם מילניום בע"מ נ' רשות שדות התעופה (9.9.2015) (להלן: עניין קסם מילניום), וללמוד ממנו על כך שתנאי לפנייה לבית המשפט בתקיפה עקיפה, כמו הגשת תביעה אזרחית לפיצוי, הוא קודם לכן תקיפה ישירה של ההחלטה המנהלית.

טענות המשיב

1. המשיב מפנה לפסיקה העקבית של בית המשפט העליון, שלפיה ערכאת הערעור אינה נוהגת להתערב בקביעות עובדתיות ובממצאי מהימנות של הערכאה הדיונית. במקרה דנן, כך טענת המשיב, לא הונח כל בסיס לקבוע כי בית המשפט טעה בהבנתה של איזו ראיה מבין הראיות או התעלם ממנה.
2. לטענת המשיב, אין לקבל את עמדת המערערת, שלפיה כללי ההתנהגות בהר הבית היו ברורים ונהירים למשיב והוא בחר להתעלם מהם. טענה עובדתית זו היא לדידו של המשיב טענה הסותרת את קביעותיו העובדתיות של בית משפט קמא מבלי להצביע על טעות.
3. עוד נטען, כי אין כל ממש בטענה שלפיה בית המשפט טעה כאשר ייחס למשטרה עמדה כאילו מדיניותה אינה מרשה תפילה נעדרת סממנים חיצוניים ומופגנים. המשיב טוען, כי מדיניות המשטרה אינה יוצרת מקור משפטי בהיעדרם של נהלים כתובים וברורים ונקבע שהמשיב לא הפר גם את הכללים הלא רשמיים של המשטרה.
4. באשר לטענה לפיה בית המשפט לא דן בטענת ההגנה של המערערת, שאף אם שגתה בהפעלת שיקול הדעת בהחלטתה להרחיק את המשיב בהר הבית לא היה בכך משום רשלנות, טוען המשיב כי טענה זו מופרכת על פניה שכן הטענה נדונה בפסק הדין והתקיים בה דיון מפורט. בית המשפט קבע, כי האיסור הקיצוני למשיב לעלות להר הבית לא היה בתחום ההרשאה החוקית, שכן לא נתקיים כל חשש להפרעה לסדר הציבורי או סכנה בטחונית, כנקבע בפסק הדין. בית המשפט קבע בפסק דינו כי המשטרה פעלה ללא שיקול ראוי, בשרירות ובחוסר מידתיות מובהק ואין להתערב בקביעתו, וזאת על רקע מעמדה הרם של זכות הפרט לחרות אישית.
5. המשיב אינו מקבל את הדרישה להקדים ולתקוף את ההחלטה בבג"ץ. הוא מגדיר את עמדת המערערת כ"מוזרה", ורואה בעמדה זו מפגן של "כישורי נבואה נדירים". המשיב אינו סבור כי ניתן היה לצפות כיצד היה בג"ץ פוסק בעתירה, מה פרק הזמן שהדיון היה אורך וממילא לא ניתן לזכות בסעד כספי בבג"ץ. במהלך הדיון בבית משפט זה, בערעור, שב בא כוח המשיב על עמדה זו וציין כי נמנע מתקיפה ישירה בבית המשפט הגבוה לצדק משום שזה "משהו בין שנה וחצי לשלוש שנים. כאשר אתה מקבל דיון ראשון בששה חודשים" (עמ' 2, ש' 25-26).
6. בא כוח המשיב התייחס לטענה כי המשיב הפר את החובה להקטין את הנזק והבהיר, כי התביעה הוגשה בסמוך לאיסור העלייה להר הבית ולכן המערערת ידעה היטב כי הוא טוען לקיומם של נזקים וכי ככל שלא תצומצם תחולת הצו, צפויה המערערת לשאת בהם. עוד חלק בא כוח המשיב על ההנחה, שגלומה בטיעוניה של המערערת, ולפיה תוצאת התקיפה הישירה הייתה ביטול ההחלטה, וזאת שעה שהמערערת עצמה סבורה גם עתה כי אין כל פגם בהחלטה. באשר לטענה כי נעשו בדיקות מעת לעת, וביסוס טענה זו על הערכות מצב, סבור בא כוח המשיב כי בהיעדרן של הערכות המצב, שתוכנן הושחר כמעט במלואו, יש לקבוע כי המערערת לא הוכיחה את טענתה. ככל שההערכות היו מוגשות ללא השחרה הן היו פועלות לחובתה של המערערת.
7. מכאן נפנה בא כוח המשיב לדיון בנזק. הוא טען כי סכום הנזק שנגרם למשיב עולה ממילא על סכום התביעה ולכן אין רלוונטיות לדיון בשאלת גובה הנזק. בית המשפט נסמך על כך שלהבנתו הפסדי ההכנסות של המשיב עומדים על 5,000 ₪ לשבוע ולדידו די היה בכך כדי להגיע לסכום שנפסק. בנוסף, המערערת לא הכחישה את נזקי המשיב ולא חלקה על עדותו כי הוא מורה דרך ומדריך קבוצות בהר הבית, המקבל שכר של 700 – 1,000 ₪ מכל קבוצה.
8. במהלך הדיון בערעור הופנה בא כוח המשיב לפער שיש בין הטענה להפסד שבועי בגובה של 5,000 ₪ לבין האמור בסיכומי המשיב בבית משפט קמא לפיהם ההכנסה עובר לאירועים עמדה על 6,000 ₪ לחודש וההכנסה החודשית כיום היא כ- 3,000 ₪ דבר המעמיד את ההפסד החודשי על 3,000 ₪ ולא על 20,000 ₪ כנטען. הסברו של בא כוח המשיב לכך היה שהאמור בסיכומים היה טעות (עמ' 2, ש' 9).
9. נוסיף בקצרה, כי בטרם הדיון בערעור פנה בא כוח המשיב בקשה למחיקת הערעור על הסף מן הטעם שהמערערת לא מסרה פרטים נוספים שהתבקשו. אותם פרטים כללו נוהל שנקבע בשנת 2014 להסדרת העלייה להר הבית.

דיון והכרעה

1. לאחר בחינת טענות הצדדים, הגענו לכלל מסקנה כי יש לקבל את הערעור, לבטל את פסק דינו של בית משפט קמא, על מכלול הנמקותיו וקביעותיו, ולהורות על דחיית התביעה. נקדים ונאמר, כי למסקנה זו הגענו אף שמצאנו כי המערערת התרשלה בכך שלא בחנה מעת לעת את תוקף הצו, כפי שנפרט להלן, שכן עמדתנו היא כי הימנעות המשיב מ'תקיפה ישירה' של ההחלטה הפרה את החובה להקטין את הנזק ומביאה בנסיבות המקרה למסקנה כי המשיב אינו זכאי לפיצוי.
2. נגדיר תחילה את התשתית העובדתית הנדרשת להכרעה, את מקור הסמכות להגביל את כניסת המשיב להר הבית ונבחן את טיב שיקול הדעת שהופעל ואת הטענות בדבר פגמים בדרך קבלת ההחלטה. לאחר מכן נדון בהתנהלות עד לביטול האיסור, בשאלה האם זכאי המשיב לפיצוי, ומעבר לנדרש – כאמור – בשאלה מה גובהו.
3. כאן המקום להדגיש, כי הבחינה אינה נעשית רק מבעדם של משקפי המשפט המנהלי, אף שאנו בוחנים את דרך הפעלת הסמכות המנהלית על ידי הרשות, אלא בהיות התביעה אזרחית, הנשענת על דיני הנזיקין, נקודת המבט ממוקדת לבחינת ההתקיימות של יסודותיה של עוולת הרשלנות. עם זאת, כפי שיורחב בהמשך, לעובדה כי במסגרת ההליך נתקפת החלטה מינהלית יש משמעות במסגרת דיני הנזיקין. בחינה כזו נצרכת, כפי שנפרט להלן, ליריעה מצומצמת בהרבה מזו שנפרשה על ידי בית משפט קמא בפסק דינו, ועל-כן אין צורך במרבית הקביעות המשפטיות והערכיות שכלולות בפסק הדין.

התשתית העובדתית

1. התשתית העובדתית הנדרשת להכרעה אינה מורכבת ובכדי להקל ולקצר נפרט אותה בקצרה:
   1. ביום 6.2.2011 המשיב עלה להר הבית ביחד עם קבוצה. מעשיו הוסרטו על ידי כתב חדשות ערוץ 10 והכתבה שהוכנה שודרה ביום 13.2.2011. צפייה בכתבה מלמדת, כי המשיב מעודד תפילה אך עם זאת מבקש מהמשתתפים בסיור להימנע מסממנים חיצוניים. בנוסף נראה מהכתבה, כי בעת שהמשיב עומד מול הקבוצה אל מול כיפת הזהב הוא מקריא מתוך התפילה ומנסה להסתיר את מעשיו בתנועות ידיים, המדמות הדרכה לתיירים.
   2. בעקבות הכתבה החליטה המשטרה לאסור על עליית המשיב להר הבית. ביום 16.2.2011 זומן המשיב אל ביטון וזה הודיע לו על האיסור. אין בחומר הראיות תיעוד כתוב להחלטה שהתקבלה או לשימוע שנערך למשיב טרם קבלת ההחלטה. כמו כן אין תיעוד לנימוקים השונים שהביאו לקבלת ההחלטה. עם זאת ביטון מסר בתצהירו כי פרט בפני המשיב את הנימוקים להחלטה ואפשר לו למסור את התייחסותו אליהם (סעיף 4 לתצהירו). בעדותו נשאל ביטון לגבי אותו שימוע:

"ש. כאשר הודעת לתובע שהוא מורחק, זימנת אותו למשרד שלך והודעת לו שהוא מורחק.

ת. נכון

ש. לא ניתנה לתובע זכות שימוע, נכון

ת. אני לא זוכר אבל אני יכול לזכור. לדעתי כשהוא זומן למשרד זה כמו שימוע. שימוע לא אמור להתקיים במעמד מפקד המחוז. גם מפקד המרחב יכול לעשות שימוע, גם מפקד המחוז וכל קצין בכיר..." (עמ' 65).

• 1. לא הוצגו נהלים כתובים לגבי דרך ההתנהגות בהר הבית. עם זאת, הוצגו התחייבויות המשיב מלפני האירוע הנדון בתביעה שלא לבצע בהר כל פעולה דתית או פולחנית בעלת סממנים חיצוניים או מופגנים (נספח א' לתצהיר ביטון).
  2. עד לביטולו של האיסור ביום 5.3.2013 לא התקיים הליך מנהלי שבו נדונה הארכת תוקפו של האיסור בנוכחות המשיב ולא התבקשה התייחסותו להמשך קיומו של האיסור. עם זאת, ביטון העיד כי נעשו הערכות מצב שונות. בתצהירו הוא כתב, כי העניין נבחן מעת לעת מתוך כוונה שאם יתברר שלא נשקפת סכנה מהתנהגותו של המשיב יתאפשר לו להיכנס להר הבית כמו לכל אחד אחר (סעיף 13 לתצהיר). בעדותו בבית המשפט הוא התייחס לכך בפירוט רב יותר:

"ש. מבחינת לוחות זמנים אך אתם מפעילים את 4א

ת. אחרי שאנחנו מפעילים את הגורמים הרלוונטיים ומתייעצים אחת לכמה זמן

ש. כל כמה זמן

ת. פעם בחודש, פעם בשבועיים, לפני אירועים מסוימים, חגים

...

ש. בעניינו של התובע עצמו, מתי קיימתם הערכות מצב

ת. אחת לתקופה.

ש. בתקופה שבין 2012 ל- 2013 כשהוא היה מורחק

ת. כמה פעמים.

ש. יש תיעוד של אותן הערכות מצב

ת. אני לא יכול לענות עליה. אני לא הדרג הבכיר שמתעד את הפגישה. מי שמתעד זה או מפקד המחוז או מפקד המרחב. לא יודע אם יש תיעוד, אני צריך לבדוק..." (עמ' 74-75).

• 1. באותו שלב ביקש בא כוחו של המשיב לקבל את כל הערכות המצב שנערכו. באת כוח המערערת התנגדה לכך ובית המשפט החליט כי אין מניעה להגשתן תוך שהורה על איסור פרסום תוכן ההערכות.
  2. בהתאם להוראת בית משפט קמא הוצגו למשיב מסמכים המעידים על הערכות המצב. כך הוגש מסמך שהוכתר בכותרת "הנחיות ממ"ר מישיבת בוקר מתאריך 14.02.11", שבו מוזכר שמו של המשיב וכן הנחיה לבדוק סטאטוס משפטי ואם הוא פעל בניגוד לחתימה. שמו של המשיב והקלטת מוזכרים בסיכום ספ"כ מחוזי מיום 15.2.11. דבר הקלטת ומה שנראה בה מופיעים במסמך נוסף מיום 17.2.11 וכן מישיבת הערכת מצב מיום 22.2.11. שמו של המשיב נזכר גם בהערכת מצב מיום 17.3.11 כאשר ליד שמו נרשמה המילה 'בטיפול'. אזכור נוסף מופיע בהערכת מצב מחוזית מיום 31.5.12 שבה נכתב כי המשיב ואחר "יישארו בסטטוס מנועי כניסה לה"ה" (יש לציין כי מתוך הודעת המשיב שהוגשה לבית משפט קמא נלמד כי מועד זה סמוך לחתונת בתו של המשיב ולבקשה מצדו להתיר לו את העלייה להר (נספח ד-3 להודעה)).

ההתרשלות

1. המחלוקת בין הצדדים עוסקת בהחלטה לאסור על המשיב את העלייה להר הבית ומורכבת ממספר שאלות: עצם הפעלת הסמכות לאסור את הכניסה להר הבית בכלל, ובהיעדרם של נהלים ברורים בפרט; קביעת האיסור ללא הגבלת זמן; דרך קבלת ההחלטה, מבלי שנימוקיה נכתבו ונמסרו; ההימנעות מעריכת שימוע ומתן זכות טיעון נאותה. לצד הטענות המופנות נגד ההחלטה המקורית הועלו טענות גם לגבי התנהלות המשטרה בפרק הזמן שחלף עד לביטולו של האיסור, ובעיקר בשאלה האם נערכה בדיקה נאותה מעת לעת באשר להמשך קיומו של האיסור תוך מתן זכות טיעון למשיב בכל אחת מתחנות הביניים, שבהן נבחן המשך הצורך באיסור והוחלט להותירו על כנו.
2. בחינת הדברים תעשה תוך עיון ברכיביה של עוולת הרשלנות: חובת הזהירות, הפרתה והקשר הסיבתי בין ההפרה לבין הנזק (לפי המודל המסורתי) או התרשלות, קשר סיבתי, נזק והיעדרם של שיקולי מדיניות המצדיקים אי הטלת אחריות לפי המודל שהציע כב' השופט י' עמית בע"א 4486/11 פלוני נ' פלוני (15.7.2013).

הפעלת הסמכות להרחיק את המשיב מהר הבית – בהיעדר נהלים

1. הסמכות המקורית לאסור על כניסת המשיב להר הבית נלמדת מסעיף 4א(1) לפקודת המשטרה, הקובע כי:

"(א) מצא שוטר כי קיים חשש ממשי לפגיעה חמורה בביטחון הנפש או הרכוש, רשאי הוא –

(1) להורות לכל אדם הנמצא באזור או במקום שבו קיים החשש האמור, הוראה סבירה הדרושה באופן חיוני לשם הצלת הנפש או הרכוש או למניעת הפגיעה, ובכלל זה להורות על מניעת גישה לאזור או למקום, או יציאה ממנו;..."

1. הוראה זו מקימה את סמכות המשטרה להגביל את הכניסה למקומות קדושים, ובאופן מיוחד להגביל את חופש הפולחן והביטוי בהר הבית, וזאת נוכח רגישותו יוצאת הדופן של הר הבית (בג"ץ 4776/06 גרשון סלומון נ' מפקד מחוז ירושלים, פסקה 3 (28.12.2006)). עם זאת, נוכח מרכזיותן של חירויות אלו, נקבע כי הגבלת הכניסה להר הבית תיעשה רק כאשר נמצאה "התאמה בין עוצמת הפגיעה למידת ההצדקה לה" (בג"ץ 10450/07 תנועת נאמני הר הבית בארץ ישראל נ' ניצב אהרון פרנקו, פסקה 4 (11.12.2007)). קביעה כזו מחייבת תשתית עובדתית שתניח כי מתן גישה להר הבית עשוי לגרום נזק ניכר לאינטרס הציבורי וכי ההסתברות לקרות הנזק היא קרובה לוודאי (בג"ץ 530/01 משה יוגב נ' מפקד מחוז ירושלים, משטרת ישראל, פ"ד נו(1) 22, 24 (2002); בג"ץ 5403/11 גרשון סלומון נ' ניצב ניסו שחם, פסקה 8 (2.2.2012)).
2. לאחר עיון במכלול החומר שלפנינו, לא השתכנענו כי ההחלטה לגופה חרגה מסטנדרט ההתנהגות של רשות סבירה, או כי הבחירה בהרחקה לא הייתה מתחייבת מנסיבות המקרה עד כי ניתן לראות בהחלטה שהתקבלה כמקימה התרשלות. ביטון העיד לפני בית משפט קמא כי התנהגות המשיב בהר הבית, כפי שעלתה מהתיעוד בכתבה, יצרה "פוטנציאל סיכוני גדול" והעלתה "באופן ברור את סף הרגישות בהר הבית". לא שוכנענו כי דבריו נאמרו בעלמא, ולא הוצג טעם מבוסס לא לקבלם. עצם העובדה שבפועל, ההתנהגות הקונקרטית ביום האירוע לא הולידה פרובוקציות, אינה שוללת את ההנחה הסבירה שמדובר בהתנהגות בעלת פוטנציאל ליצירת התפרצות ולפגיעה במרקם העדין של היחסים בין הדתות בהר הבית. נמצאו אפוא טעמים סבירים להפעלת הסמכות לפי סעיף 4א לפקודת המשטרה (ליישומים נוספים של הטעמים להצדקת ההרחקה מהר הבית בבג"ץ 2431/95 גרשון סלומון נ' משטרת ישראל, פ"ד נא(5) 781 783 (1997); בג"ץ 530/01 משה יוגב נ' משטרת ישראל, פ"ד נו(1) 22 (2002)).
3. ההחלטה להרחיק את המשיב מהר הבית היא החלטה שלטונית הכרוכה בהפעלת שיקול דעת רחב ובקביעת איזון בין שיקולים בטחוניים רגישים לזכותו של המשיב. בהחלטות בעלות אופי מעין זה נוטה בית המשפט לנקוט בריסון שיפוטי במסגרת הליכים אזרחיים (ע"א 1617/04 כים ניר שירותי תעופה בע"מ נ הבורסה לניירות ערך בתל אביב בע"מ, פסקה 22 (29.6.2008)). אף אם מדובר בהחלטה שאינה תקינה מהבחינה המנהלית (ואיננו קובעים כך) מסקנה זו אינה גוררת אחריה באופן אוטומטי קביעה כי יש להחיל אחריות אזרחית והאחרונה נבחנת באופן נפרד ומובחן על יסוד דיני הנזיקין ולא כללי המשפט המנהלי (ע"א 9656/08 מדינת ישראל נ' ג'מאל עמיר קאזם חלף סעידי, פסקה 23 לפסק הדין של כב' השופטת א' חיות, וכן פסק דינו של כב' השופט י' עמית (15.12.2011); וכן, רע"א 3675/09 מדינת ישראל נ' מוחמד מחמוד סאלח דאוד, פסקה 12 (11.8.2011)). כל הכרעה הנוגעת לאחריות נזיקית של המדינה ביחס לזו המנהלית, תהא תלויה בנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה (דנ"א 6665/11 מוחמד מחמוד סאלח דאוד נ' מדינת ישראל, פסקה 6 (26.2.2012)). במקרה שלפנינו לא מצאנו כי נפל פגם בשיקול הדעת שהופעל לצורך הוצאת האיסור, לא כל שכן פגם המקים עילת תביעה אזרחית.
4. עוד לא מצאנו עילה לקביעה כי המערערת חבה בשל כך שהמשטרה פעלה ללא נהלים ברורים, ולחלופין, ללא נהלים שפורסמו. כאמור, בית משפט קמא התייחס לכך בקבעו כי:

"העדרו של מסמך ברור ומפורט, של 'כללי מותר ואסור' בהתנהגות בהר הבית, הוא מחדל של ממש של הנתבעת... האפשרות כי ינקטו כנגד אדם הליכים מנהליים או פליליים, מבלי שקיימות הוראות ברורות, מפורטות, שניתנו על ידי הרשות המוסמכת, שקיבלו פומביות ראויה, והכוללות אזהרות בדבר הסנקציות הצפויות – היא אפשרות שאינה עולה בקנה אחד עם שילטון דמוקרטי".

1. אכן, אין חולק כי הנחיות מנהליות פנימיות מסייעות לרשות בהפעלת שיקול דעתה במימוש סמכות קונקרטית המוענקת לה בדין המסמיך, ללא צורך בקבלת החלטות באופן פרטני. להנחיות מנהליות פנימיות יש יתרונות רבים, אך קביעתן לרוב אינה בגדר חובה (עע"מ 9187/07 אורי לוזון נ' משרד הפנים, פסקאות 38-39 לפסק הדין של כב' השופט י' דנציגר (24.7.2008)). עוד אין צורך להרחיב על כך שבעת שימוש בהנחיות פנימיות, יש ערך רב בפרסומן ואף קיימת חובה לעשות כן (בג"ץ 2271/98 עאבד נ' שר הפנים, פ"ד נה(5) 778, 789 (2001)). אלא שבמקרה זה לא היה לטענה מקום, ודאי שלא כבסיס להתרשלות הנטענת, שכן המשיב דווקא ידע היטב מה נדרש ומה מצופה ממנו והוא, בניגוד לאחרים, קיבל פירוט מלא של ה"נהלים" שעל היעדרם הוא מלין. המשיב חתם על מכתבי התחייבות שבהן פורטו בכתב הדרישות ממנו. מכאן, שבמנותק מהשאלה אם נדרשים נהלים כלליים או לא, לפחות מבחינת המשיב המעט שניתן לומר כי לא קיים קשר סיבתי בין העדרם של הנהלים לבין התנהגותו, שהפרה את הכללים שנקבעו לו עצמו, בעת שעלה להר הבית. נוכח עמדתנו זו, לא מצאנו צורך להידרש לבקשה לסילוק הערעור על הסף, שעניינה נהלים מאוחרים בהרבה משנת 2014.
2. עניין אחר הוא בכך שפרק הזמן שבו נאסרה הכניסה לא הוגבל מראש במסגרת אותה החלטה מקורית. גם כאן, הדעת נותנת כי קביעה מראש של זמן המגבלה ובחינתו של פרק הזמן עם תום התקופה היו דרך ראויה להפעלת הסמכות. עם זאת, כאשר מדובר בסיכון בטחוני אין זה מן הנמנע כי לא ניתן להעריך מראש את פרק הזמן שבו יחול האיסור וההחלטה המתקבלת אינה מוגבלת בזמן. אלא שאז יש לבדוק את המשך הצורך בה מזמן לזמן (עניין שבו נדון להלן). איננו רואים בנסיבות המקרה בבחירה בחלופה כזו, של צו בלתי מוגבל הכפוף לעיון תקופתי מחדש, כמקימה עילת תביעה אזרחית.
3. לסיכום, עמדתנו היא כי לא נפל פגם המקים עילת תביעה בשל התרשלות מעצם הפעלת הסמכות לפי פקודת המשטרה, בכך שלא נקבעו נהלים ברורים להפעלתה ואף בכך שלא נקבע בנסיבות המקרה מראש מועד לסיום האיסור.

הימנעות מקיום שימוע וממתן זכות טיעון

1. מכאן, לעניינים הקשורים לדרך קבלת ההחלטה: אי עריכת שימוע ואי מתן זכות טיעון. כמפורט לעיל, המערערת לא פעלה לעריכת שימוע פורמאלי מסודר למשיב טרם קבלת ההחלטה וספק אם התקיים כלל שימוע באותה ישיבה שבה נמסר למשיב על האיסור לעלות להר הבית. המסקנה הנובעת מכך היא כי לא קוימה זכות הטיעון של המשיב טרם קבלת ההחלטה וככל הנראה גם לא לאחריה.
2. רשות מנהלית מחויבת להעניק לפרט הזדמנות להביע עמדתו לפניה בטרם תקבל החלטה הפוגעת בזכויותיו (ע"א 4926/08 נאשף ואיל ואח' נ' הרשות הממשלתית למים וביוב, פסקה 11 לפסק דינו של כב' השופט ס' ג'ובראן (9.10.2013)). שלילת ההזדמנות מהפרט הנפגע, לטעון בפני הרשות השלטונית בצורה הוגנת ונאותה, מהווה פגיעה בכללי הצדק הטבעי ובחובת ההגינות המוטלת על הרשות (בג"ץ 3379/03 מוסטקי נ' פרקליטות המדינה, פ"ד נח(3) 865,

890 (2004); בפרט בנוגע להחלטות על הרחקת אדם מאזור מטעמים בטחוניים (ראו בג"ץ 4348/10 נריה אופן נ' מפקד פיקוד העורף (29.6.2010); בג"ץ 4706/02 ראיד סאלח נ' שר הפנים, פ"ד נו(5) 695, 706 (2002)). אף אם לא ניתן בנסיבות העניין לקיים שימוע מוקדם לקבלת ההחלטה, "יש ויש להעניק זכות-טיעון בהקדם האפשרי לאחר הוצאת הצו" (בג"ץ 448/85 כמאל דאהר נ' יצחק פרץ- שר הפנים, פ"ד מ(2) 701, 711 (1986)).

1. אלא, שאף אם נניח כי הרשות כשלה בכך שלא ערכה שימוע ולא העניקה זכות טיעון נאותה, והדבר מבסס פגם במישור המנהלי, אין נובעת מכך בהכרח המסקנה כי מוטלת על הרשות אחריות אזרחית בשל אי עריכתו של שימוע ואי מתן זכות טיעון. מכל מקום אין אנו נדרשים להכריע בכך שכן ממילא גם בעניין זה לא ניתן לקבוע קשר סיבתי בין הנזק שנגרם למשיב לבין ההתרשלות, ככל שהייתה, וזאת בהתחשב בכך שעמדתו של המשיב אכן נשמעה עם הגשתם של כתב התביעה ושל הבקשה למתן סעד זמני. המדובר במקרה לא שגרתי שבו נפתח ההליך הנזיקי מספר ימים לאחר ההחלטה. עמדת המשיב הובעה במסגרתו בצורה ברורה והמערערת הייתה מודעת לעמדה זו ולנימוקיה. המדובר אפוא במקרה שבו לא מתקיים הקשר הסיבתי-העובדתי בין הפרת החובה, ככל שהייתה לבין הנזק, שכן אף שלא ניתנה למשיב זכות טיעון הוא הצליח להעלות את טענותיו בדרכים אחרות לא פחות אפקטיביות, והחלטת הרשות לגופה נותרה על כנה. מסקנה זו חלה גם על הטענות הנוספות ובהן היעדרו של מסמך כתוב המפרט את ההחלטה.

אי בחינתה של ההחלטה מעת לעת ועריכת שימועים נוספים

1. עניין אחר אליו אנו נדרשים להתייחס נוגע לבחינת ההחלטה מעת לעת. החלטה המגבילה את חירות הפרט ואת חופש התנועה שלו מחייבת בחינה מחודשת מעת לעת, שכן הנסיבות שהצדיקו את הגבלת חירות המשיב, עשויות להשתנות. בעניין אחר נפסק כי:

"במערך האיזונים הננקט בעניינו של העותר בין עוצמת הפגיעה בחירותו האישית לבין ערך בטחון המדינה, ישנה משמעות כבדת משקל למימד הזמן החולף. ככל שהזמן עובר והצווים מוארכים פעם אחר פעם, כך גובר המשקל היחסי של הפגיעה בזכות היסוד של הפרט ביחס לתכלית הבטחונית. על הרשות המוסמכת להתחשב, אפוא, בגורם הזמן החולף כל אימת שהיא חוזרת ושוקלת את נחיצות חידושן של ההגבלות על העותר בעתיד. באיזון שהיא עורכת, מעת לעת, בין השיקולים הנוגדים, עליה לתת משקל נאות ליסוד הזמן החולף, שהרי, גם החלטה שהיא סבירה במערכת נסיבות מסוימת, עשויה ליהפך בלתי סבירה במערכת נסיבות משתנה... " (בג"ץ 6358/05 ואנונו נ' אלוף פיקוד העורף יאיר נווה, פסקה 19 (12.1.2006)).

1. בענייננו, איננו נדרשים להגדיר את החובה והיקפה שכן המערערת עצמה לא חלקה על כך שהיה עליה לבחון את המשך הצורך באיסור ומבחינה זו די בכך כדי להניח קיומה של חובה כזו. אלא שטענת המערערת היא כי ההחלטה נבחנה "מעת לעת". תמיכה לעמדתה מוצאת המערערת בדברים שאמר ביטון בתצהירו ובחקירתו הנגדית. אולם עיון בחומר הראיות מלמד כי לא הובאו ראיות מספיקות כדי ללמד מתי הדבר נבחן ובאיזו תדירות, וכן מה היו השיקולים. לכך יש להוסיף, כי ככל שנעשו הערכות מצב כאלה היה מקום לאפשר גם למשיב לטעון את טענותיו בכל אחת מנקודות הזמן שבהן נערכה הבדיקה או בסמוך לכך. עדותו של ביטון בעניין זה הייתה כללית ללא פירוט של מועדי הבדיקה השונים ואף מסמכי הערכת המצב שהוגשו הושחרו כמעט לכל אורכם. המועדים שפורטו במסמכים העלו כי למעט בחינה שנערכה מספר פעמים בחודש הסמוך להוצאת האיסור – מדובר בבדיקה אחת לאורך שנתיים בחודש מאי 2012, שגם היא נראית כקשורה לבקשה מצד המשיב ולא לבדיקה יזומה. המדובר אפוא בממצא עובדתי של בית משפט קמא שנתמך בראיות שהובאו לפניו.
2. לפיכך, ובהינתן עמדת המערערת עצמה כי הייתה מוטלת על המשטרה לבדוק את המשך הצורך באיסור מעת לעת, אליה יש להוסיף כי אגב בחינה זו נדרש היה לאפשר למשיב זכות טיעון חוזרת בכל פעם שבה הוחלט על הארכת תוקף הצו או על אי ביטולו ובהינתן הממצא העובדתי כי הדבר לא נעשה, אין מנוס מן המסקנה כי ההימנעות מכך הגיעה כדי התרשלות. המדובר בחובה לקיום הליך ראוי והוגן הבוחן תקופתית את שלילת חופש התנועה, שהיא זכות יסוד של המשיב. הליך כזה היה חייב להתקיים גם לדעתה של המערערת ולא התקיים. המסקנה היא, כי הוטלה על המערערת חובה, ונראה לכאורה שהיא אכן הפרה אותה ועל כן התקיים יסוד ההתרשלות.
3. מכאן לשאלה האחרת והיא האם במקרה זה קיים קשר סיבתי בין ההימנעות מבחינת המשך הצורך באיסור לבין הותרתו על כנו משך שנתיים. קביעתו של הקשר הסיבתי נעשית על פי מבחן ה"סיבה בלעדיה אין" – ובמקרה זה נראה גם כן – לכאורה – כי נוכח הימנעות המערערת מעריכת הבחינה המתבקשת במהלך התקופה ומשמיעת טענות המשיב במהלך הזמן, יש להעביר אליה את הנטל להראות כי אם היו נערכות הבדיקות והמשיב היה נשמע לא הייתה מתקבלת החלטה אחרת. העברת נטל זו מתחייבת מכך שהמערערת היא שחדלה והיא שמנעה מהמשיב את האפשרות להראות כי הייתה מתקבלת החלטה אחרת (ראו ע"א 1556/07, 1474, 1457 עיריית הרצליה נ' ארי כץ (14.1.2009), וזאת אף מבלי להידרש לשאלות השונות

העולות בקשר עם דוקטרינת הנזק הראייתי (ר' ע"א 1535/13 מדינת ישראל נ' ציפורה איבי, פסקה 9 לפסק דינו של כב' השופט עמית וההפניות שם (3.9.2015)). בכך שונים פני הדברים מהכרעתנו לעניין הקשר הסיבתי בנושאים האחרים, שכן איננו סבורים כי לא ניתן היה להגיע לתוצאה אחרת אם הייתה נערכת בחינה מעמיקה בחלוף כל פרק זמן וכך גם לא הוברר מהו השינוי הדרמטי שהתחולל בחלוף שנתיים והביא לביטול האיסור.

1. עם זאת, ואף שנראה כאמור שהמערערת התרשלה בכך שלא ערכה מעת לעת בדיקות בדבר המשך הצורך באיסור; ונמנעה משמיעת עמדתו של המשיב במהלך אותם שנתיים; ומתקיים לכאורה קשר סיבתי; ונגרם למשיב נזק בשל אותה התרשלות – ניתן להשאיר קביעות לכאוריות אלו בצריך עיון ובלא הכרעה. כך הדבר, נוכח ההפרה מצד המשיב של החובה להקטין את הנזק, שבה נדון עתה.

הימנעות המשיב מתקיפת ההחלטה בתקיפה ישירה

1. השאלה שאותה יש לבחון אפילו אם הייתה התרשלות באי קיום החובה (שאינה מוכחשת) ל"עיון חוזר"; ואפילו אם היה קשר סיבתי בין הפרת חובה זו לבין הנזק – ומבלי צורך להכריע בכך כאמור, היא השאלה האם עמד המשיב בחובתו להקטין את נזקו. שאלה זו נכרכת בשאלה אחרת והיא מה הנפקות שיש להימנעות המשיב מלתקוף את ההחלטה תקיפה ישירה בבית המשפט המוסמך. נושא זה נזכר בעיקרי הטיעון מטעם המשיב שטען כי לא ניתן לצפות ממנו לפנות בעתירה לבג"ץ שכן "לא ניתן להניח מתי היתה מסתיימת עתירה כזו" ועוד יותר מכך "תוצאת עתירה שכזו – מי ישורנה?" (עמ' 6 לעיקרי הטיעון). בדיון עצמו אמר בא כוח המשיב את הדברים הבאים:

"ההחלטה כמו שניתנה לא היה לה פרק זמן. מרגע שלא היה לה פרק זמן, מצפה התובע שיכולה להיפסק מדי יום. תקיפה מנהלית בבג"צ זה משהו בין שנה וחצי לשלוש שנים. כאשר אתה מקבל דיון ראשון בשישה חודשים. אומר מניסיון של 15 בג"צים, אם רוצים שאתן את הנתונים לגבי ההתמשכות של הדיונים בבג"צ אשמח. בטוח בלמעלה מ- 90% שההערכה של שנה וחצי היא הערכת חסד." (עמ' 2, ש' 21 - 27).

ובהמשך:

"אני סבור שההליך האזרחי הרבה יותר יעיל ומשמעותי מאשר תקיפה בבג"צ. אני סבור שתקיפה בבג"צ צריכה להיות לאחר מיצוי ההליכים, הרבה פחות יעילה. כעיקרון כשעומדים בפני 2 כפות המאזניים עדיף תקיפה ישירה, אבל כאשר במקרה דנן סביר להניח שעד שאנחנו נגיע לדיון בבג"צ הנושא הזה ממילא יהפוך לתיאורטי וכמובן שבג"צ לא עוסק תיאורטית" (עמ' 3, ש' 11 - 14).

לטענות מעין אלה אין מלכתחילה מקום ומעבר לכך לא ניתן להלום גישה הנמנעת מתקיפה ישירה בשל נימוקים חסרי יסוד אלה. אכן, דרך התקיפה הישירה היא הדרך העדיפה לבחינתה של החלטה שניתנה על ידי הרשות המנהלית. השיקולים התומכים בכך פורטו לאחרונה, בשינויים המחויבים מן העניין בפרשת קסם מילניום, שם נקבע בהמשך לקביעה קודמת בעע"ם 9423/05 רשות השידור נ' קטימורה בע"מ, פסקה 6 לפסק דינה של כב' הנשיאה ביניש (13.8.2007) (להלן: עניין קטימורה), כי לא עומדת למשתתף במכרז, שנפגע מהחלטה מנהלית פגומה, הזכות לפנות בתובענה מנהלית לפיצוי על הנזק שנגרם לו אם לא תקף תקיפה ישירה את הפגם המנהלי במסגרת עתירה מנהלית.

1. אמנם, אין בהכרח זהות מלאה בין העניין שלפנינו, שעניינו תקיפת החלטה מנהלית בהליך של תובענה אזרחית הנשענת על פקודת הנזיקין, לבין ההליך שנדון בפרשת קסם מילניום שעניינו זיקה בין עתירה מנהלית לתובענה מנהלית, אך חלק מהשיקולים שעמדו בבסיס הקביעות שם יפים גם לענייננו: מקום בו הרשות מפרה לפי הטענה את אחד הכללים החלים עליה, האינטרס הציבורי בהגנה על שילטון החוק מחייב כי הפגם יתוקן ועל כן חיוב הנפגע בהגשת עתירה התוקפת את הפגם מקדם את שלטון החוק ואת עקרון חוקיות המנהל. זאת משום שיש בכך כדי לתמרץ את הרשות לנהוג כדין. בהקשר זה צוין בפרשת קסם מילניום (פסקה 15) היתרון בריפוי הפגם ב"זמן אמת".
2. שיקול נוסף רלוונטי למקרה שלפנינו הוא קידום עקרון הקטנת הנזק ומניעת מצב של יצירת נזק גדול מזה שנדרש, בשל השיהוי בתקיפת ההחלטה או בהכרזה על בטלותה בשל דרך הפנייה להליך האזרחי חלף המנהלי. ועל כך יש עוד להוסיף, כי לעתים מסלולי התקיפה השונים משקפים גם הבדלים בסדרי הדין וכדי יכולת לקיים בירור מהיר ואפקטיבי יותר דווקא בתקיפה ישירה של ההחלטה במישור המינהלי. ובהקשר זה נזכיר למשל את הכלל שלפיו לא נחקרים עדים בהליכים מעין אלה כמו גם את האפשרות לעיין בחומר חסוי במעמד צד אחד (בהסכמה) לצד חזקת תקינות הרשות המינהלית. בשל מכלול טעמים אלה ואחרים, יש ליצוק תוכן לנקודת מוצא מהותית ודיונית הנותנת עדיפות כוללת ל"תקיפה ישירה" של

ההחלטה המינהלית בערכאה המוסמכת לכך על פני ה"תקיפה העקיפה" (בין כטענת "חרב", כלומר שיוזם ההליך הוא הנפגע; ובין כטענת "מגן" כלומר שמדובר בטענת הגנה של הנפגע).

1. מקרה קרוב לענייננו נדון בהחלטתו של כב' השופט ח' מלצר ברע"א 3354/08 המטה למען ארץ ישראל נ' ניצב אהרן פרנקו (17.4.2008). באותה החלטה נדון סעד זמני שהתבקש על ידי בא כוח המשיב כאן, עורך הדין א' ויסולי, מבית משפט זה, במסגרת הליך אזרחי. הסעד שהתבקש היה צו שלפיו יימנעו המשיבים לאותה בקשת רשות ערעור מ"אפליית היהודים לרעה במתן זכות הגישה להר הבית" ומ"להפריע ליהודים להתפלל בהר הבית". הבקשה לסעד זמני נדחתה וכך גם בקשת רשות ערעור שהוגשה לבית המשפט העליון. בהחלטתו הבהיר כב' השופט מלצר את הדרך הדיונית הראויה לתקיפת החלטה מנהלית:

"הסעדים הזמניים שהתבקשו בבית המשפט הנכבד קמא, כבית משפט אזרחי אינם בסמכותו, שכן הבקשה – עניינה למעשה בצווים כנגד רשויות המדינה לעשות מעשה, או להימנע מלעשות מעשה במילוי תפקידיהן כדין. אפילו המבקשים כינו את הסעד הנעתר על ידם בבית המשפט המחוזי כ'בקשה לצו ביניים', שהוא סעד 'בג"צי'. ואמנם, כאשר ההליך הוא ביסודו 'מנהלי' ולא 'אזרחי', הסמכות לדון בו – נתונה בידי בג"ץ...

בהקשר זה יש לציין עוד כי הבקשה דומה לעתירות רבות, אשר הוגשו בעבר לבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט הגבוה לצדק, בעניין מימוש זכותם של יהודים לעלות להר הבית ולערוך טקסי פולחן שונים שם... לפיכך נראה כי תכליתה האמיתית של הבקשה שהוגשה בפני בית המשפט הנכבד קמא הייתה לעקוף את מסלול "התקיפה הישירה", שהיא הדרך הראויה לביקורת השיפוטית על מעשי, או מחדלי הרשויות במכלול זה (אם יש כאלה). הנה כי כן, התנהלות כמו זו, בה בחרו המבקשים לנקוט, עלולה אף להיראות כשימוש לרעה בהליכי בית-משפט.

אין לפנות לבית המשפט האזרחי בבקשה צופה פני עתיד טרם שהרשות המוסמכת נדרשה לנושא. מעבר לכך – כאשר זו נזקקת לעניין ואומרת דברה, או חדלה מלהשיב לפניות אליה – התרופה היא בביקורת שיפוטית עליה בפני בג"ץ ולא על דרך של 'תקיפה עקיפה'..." (פסקה 6).

1. הדברים שנכתבו שם, כאמור בעניין דומה, צוטטו על ידי כב' השופטת בן אור בהחלטתה בבקשת הרשות לערער על הסעד הזמני שניתן במסגרת התובענה שלפנינו. כב' השופטת בן אור הבהירה בהחלטתה כי על המשיב לתקוף את ההחלטה מושא התובענה בתקיפה ישירה ולא עקיפה:

"נעלה מכל ספק, כי פעולותיהן של הרשויות המוסמכות, אשר החליטו לאסור על כניסת המשיב להר הבית, הינן פעולות שלטוניות מובהקות, והביקורת השיפוטית עליהן מצויה בבית המשפט הגבוה לצדק. המשיב עצמו סבור כך, שכן הגיש בעבר עתירות כנגד החלטות מן הסוג נשוא ההחלטה הנדונה, כמו למשל, בבג"ץ 4852/09 גליק נ' משטרת ישראל מחוז ירושלים, ובג"ץ 7967/09 גליק נ' משטרת ישראל מחוז ירושלים.

בית משפט קמא לא היה מוסמך, אם כן, להתערב בשיקול הדעת המינהלי של הרשויות המוסמכות, וככל שברצונו של המשיב לתקוף שיקול דעת זה, מקומה של התקיפה בבג"ץ. בית המשפט האזרחי משולל סמכות ליתן את הצו אותו ביקש המשיב כצו מניעה בהליך אזרחי, כאשר כל תכליתו היא למנוע מרשויות המדינה עשיית שימוש בסמכותן על פי דין. בצדק הפנתה המדינה בטיעוניה לכל אותם פסקי דין רבים של בית המשפט העליון, העוסקים בזכות הגישה להר הבית ובמימוש זכות הפולחן בו, אשר בכולם נתבקשו ונדונו סעדים דומים במהותם לסעד נשוא בקשתו של המשיב. בית משפט קמא שגה באופן בו ראה את טענת המדינה בפניו. המדינה לא טענה כי באמצעות הצו מבקש המשיב לעקוף את איסור העליה להר הבית שהוטל עליו. טענת המדינה הייתה, ועודנה כי באמצעות הצו מבקש המשיב לעקוף את ההליך הראוי לתקיפת שיקול דעתן של הרשויות המוסמכות, היינו, הליך של תקיפה ישירה בבית המשפט הגבוה לצדק. כאמור, טענה זו מקובלת עלי במלואה" (פסקה 15).

1. אלא שהמשיב התעלם מהחלטת כב' השופט מלצר ומהחלטת כב' השופטת בן אור, נמנע מלפנות לבית המשפט הגבוה לצדק ואחז בתביעה הכספית. יוטעם שהחלטת כב' השופט מלצר הייתה ידועה לבא כוח המשיב, שייצג צד לאותה בקשה ועל אחת כמה וכמה החלטת כב' השופטת בן אור שניתנה במסגרת הליך זה ביום 9.6.2011. השאלה אליה נידרש עתה היא מהן התוצאות של הימנעותו של המשיב מתקיפה ישירה לפני הערכאה המוסמכת, חרף ההלכה הברורה המורה על כך וחרף ההפניה הברורה שקיבל לעשות כן.
2. כאמור, פסקי הדין בפרשות קטימורה וקסם מילניום שללו את זכות הפיצוי ככל שהנפגע לא נקט הליך של תקיפה ישירה כאשר דובר בענייני מכרזים. דעה דומה נשמעה באשר להימנעות מתקיפת החלטה על פסילת רישיון נהיגה בדרך ישירה ופניה למסלול של תקיפתה אגב הליך פלילי (ר' רע"פ 4398/99 הראל נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(3)637, 643-644 (2000)); בהיבטים של תכנון ובנייה ותקיפת החלטת מוסדות תכנוניים (ר' רע"א 3094/11 איברהים פרהוד אבו אל קיעאן נ' מדינת ישראל, פסקה לג (5.5.2015) (להלן: עניין אבו אלקיעאן)), וכן נקבע כך באשר להימנעות מתקיפת שומת מס ופתיחה מחדש של דיון שהיה מקום להכריע בו בתקיפה ישירה (ר' ע"א 823/08 אריה חזן נ' רשות המסים – פקיד שומה נתניה, פסקה 11 (4.1.2009)). פרקטיקה כזו של הסטת הדיון וניסיון ל"עקוף" את מסלול התקיפה ה"ישירה" בדרך של פניה להליך אזרחי זכתה לביקורת:

"במצב דברים זה נראה כי תכליתה 'האמיתית' של התובענה היא לעקוף את מסלול 'התקיפה הישירה', שהיא הדרך הראויה לביקורת השיפוטית על מעשי, או מחדלי המינהל, במכלול זה. 'עקיפה' שכזו – אין לה מקום..."

(ע"א 5796/08 ארגון פועלים להתיישבות שיתופית בנווה ימין נ' מינהל מקרקעי ישראל פסקה 17 (29.12.2011) (להלן: עניין ארגון פועלים).

1. לצד הקביעה העקרונית בעניין ארגון פועלים קיימת קביעה נוספת שעניינה המשמעות שיש לייחס לקיומם של דיונים קודמים לפני הערכאה המנהלית במסגרת תקיפה ישירה. עמדתו של כב' השופט מלצר היא כי:

"העובדה כי קיים דמיון בין המקרה שלפנינו לבין מקרים דומים אחרים שהתעוררו בעבר והוכרעו בפני בג"ץ – יוצרת סיבה נוספת לדחיית הערעור שבפנינו בשל האחידות והיציבות המתבקשות מהנתיב הנוהג" (ארגון פועלים, פסקה 18).

אכן, אף אם לא ניתן לגזור מכל הפסיקה שצוינה לעיל כלל של 'חסימה' מלאה מתביעה אזרחית ללא מיצוי ההליך המנהלי, ואף אנו משאירים עניין זה בצריך עיון לעת מצוא, הרי שלכל הפחות יש משמעות לקביעה שלפיה "ביחס לתקיפה עקיפה, טענה כנגד דרך הפעלתה של הסמכות המינהלית, תוכל רק במקרים חריגים להתברר בדרך זו, כאשר "ככלל בתי המשפט לא יטו להעניק סעד במקרה של תקיפה עקיפה..." (עניין אבו אלקיעאן, פסקה לג). זאת ועוד: אשר לתביעות נזיקין נשמעה הדעה כי הימנעות מתקיפה ישירה עשויה כדי להקים בסיס של טענת אשם תורם (ר' רע"א 3675/09 מדינת ישראל – משהב"ט נ' מוחמד מחמוד סאלח דאוד, פסקה 15 (11.8.2011)) אף אם אינה שוללת את זכות התביעה.

1. כך או כך, איננו סבורים כי נדרשת הכרעה באשר למלוא היקפה של שאלה זו, שכן ניתן לראות בהימנעות מתקיפת ההחלטה בתקיפה ישירה לכל הפחות כהפרה של החובה להקטין את הנזק. משמעותה של הפרת חובה זו במקרה שלפנינו היא הקביעה כי אין המשיב זכאי לפיצוי על הנזק.

חובת הקטנת הנזק

1. חובת הניזוק להקטין את נזקו היא אחד הנדבכים של תורת הפיצויים וביחד עם ניכוי האשם התורם היא נותנת ביטוי להתחשבות באינטרסים של המזיק בקביעת הפיצוי לניזוק. בעוד שהאשם התורם מפחית מסכום הפיצויים את אותם הפיצויים הבאים בגין נזק שהמזיק גרם אך נגרם באשמו המלא או החלקי של הניזוק עצמו (סעיף 68 לפקודת הנזיקין), חובת הקטנת הנזק, שנקבעה בפסיקה (להבדיל מזו שחלה בדיני החוזים מכוח סעיף 14(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970), מטילה על הניזוק את הנטל לנקוט בכל הצעדים הסבירים כדי להקטין את הנזק שנגרם לו על ידי מעשי הנזיקין, וככל שלא עשה כן יש להפחית או לבטל את חיוב המזיק בתשלום פיצויים (ר' ע"א 9474/03 יורם גדיש תשתית ובנייה (1992) בע"מ נ' בהג'את מוסא, פ"ד סא(3) 603 (2006); ע"א 252/86 יצחק גולדפרב נ' כלל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מה(4) 45, 51 (1991); ע"א 6581/98 זאבי נ' מדינת ישראל מחלקת עבודות ציבוריות, פ"ד נט(6) 1, 11 (2005)).
2. כפי שציין כב' השופט פוגלמן בפרשת קסם מילניום, שלילת זכות התביעה מקום בו לא ננקט הליך של תקיפה ישירה, נובעת בין היתר מההכרה כי אותה הימנעות מתקיפה ישירה מפרה את החובה להקטין את הנזק:

"קביעת כלל שלפיו על מציע שמבקש לקבל סעד של פיצויי קיום בשל פגם בהליכי המכרז לפנות קודם לכן למסלול האכיפה מתיישבת גם עם עקרון הקטנת הנזק. לפי הילוכו של העקרון, מקום שבו הראה הנתבע כי התובע יכול היה – באמצעים סבירים – להקטין את נזקו, זכאי הנתבע כי הפיצויים שבהם הוא חב יופחתו בשיעור שהיה נחסך ממנו לו היה התובע עושה כן...

השאלה אם בתביעת פיצויים מכוח עילה מינהלית במסגרת מערכת היחסים המכרזית – בדומה לתביעה מכוח עילה חוזית או נזיקית – יש להטיל על התובע את נטל הקטנת הנזק טרם זכתה לליבון בפסיקתנו ...

בספרות מלומדים הוצע כי החלת דוקטרינת הקטנת הנזק גם במקרים של פיצויים מינהליים, נובעת מעקרון הסיבתיות המשפטי. לפי עקרון זה לא ניתן לייחס לרשות – הנתבעת – נזק שהתובע היה יכול למנוע על ידי פעולה סבירה לאחר התרחשותו של האירוע המזיק ...

כשלעצמי, אינני רואה טעם לקביעה שלפיה עקרון הקטנת הנזק לא יחול מקום שבו עילת התביעה לפיצויים כתוצאה מפגם שנפל בהליך המכרז היא מינהלית, וזאת בשים לב לדוקטרינות אחרות שחלות על פיצויים מעין אלה, הלקוחות גם הן מעולם המשפט האזרחי...

ונוסיף אנחנו לשאול, ממה נפשך? שהרי גם כאשר הפגיעה שמקימה זכות לפיצויים נוצרה כתוצאה מהפרת חובה מינהלית, היא העילה בתובענה המינהלית, רשאי הנתבע לטעון כי יש להפחית את חבותו בפיצויים בשל נזק שהיה ניתן להפחיתו. ודוקו: הקטנת הנזק אינה מהווה חיוב משפטי המוטל על הנפגע, לכן נפגע שאינו פועל להקטנת נזקיו אינו מפר חובה כלשהי המוטלת עליו ...

יוצא אפוא כי לפי עקרון הקטנת הנזק, הרשות לא תימצא אחראית בגין נזק שנגרם בגין פגם שנפל במכרז מקום שבו המציע שהיה זוכה בו לולא הפגם היה יכול לממש את זכייתו בעתירה מינהלית – קרי כאשר הוא היה יכול להקטין נזק זה או לאיינו לחלוטין (בכפוף להנחה כי המציע היה זוכה בעתירתו והסעד שהיה ניתן שם היה מביא בסופו של דבר לכך שיזכה במכרז.." (עניין קסם מילניום, פסקאות 17-19).

1. וחזרה למקרה שלפנינו: בהימנעותו מנקיטת ההליך המנהלי המתחייב מנע המשיב את האפשרות שבית המשפט הגבוה לצדק היה מקבל את עמדתו. הנחה זו נובעת מעמדתו שלו בדבר צדקת טענתו לביטול ההחלטה ככל שהייתה נבחנת מעת לעת. לכך יש להוסיף, כי בהימנעות מנקיטת הליך מנהלי מנע המשיב מהמערערת זכויות דיוניות נוספות שעומדות לה מעבר להכרעה מהירה וחד משמעית בצדקת טענות המשיב. זכות דיונית אחת היא הזכות להציג ראיות חסויות במסגרת ההליך, זכות שאינה קיימת בהליך האזרחי אך מוכרת בהליך המנהלי (לדיון בעניין זה ובשיקולים ר' בג"ץ 5696/09 מחמוד מוגרבי נ' אלוף פיקוד העורף האלוף יאיר גולן (15.2.2012)). עוד נפגעה המערערת מכך שהיא אינה יכולה ליהנות מחזקת התקינות שממנה היא נהנית במסגרת הליך מנהלי ואינה חלה בהכרח באותו אופן ובאותה מידה בהליך אזרחי (ר' אבו אלקיעאן, פסקה כו; עע"מ 4072/11 ירדנה לוי נ' עיריית בת ים, פסקה 30 וההפניות שם (6.11.2012)). מן המערערת נשללה גם האפשרות להעלאת טענות הסף הקיימות בהליך המנהלי: שיהוי ואי מיצוי הליכים (השוו לפרשת אבו אל קיעאן, פסקה לא).
2. כך או כך, נוכח האמור לעיל יש לקבוע לכל הפחות כי פנייה שהיה פונה המשיב לבית המשפט הגבוה לצדק הייתה מביאה לביקורת שיפוטית על ההחלטה בזמן אמת. ביקורת כזו הייתה יכולה להסתיים באישורה של ההחלטה באופן שבו לא היה המשיב זכאי לפיצוי או להסתיים בביטול ההחלטה, שלאחריה לא היה זכאי המשיב לפיצוי, שכן היה מתאפשר לו לעלות להר הבית. ולמצער, היה בכך כדי להגשים לגופה את החובה לעיין מחדש בהחלטת הרשות המינהלית והביקורת השיפוטית עליה בערכאה המוסמכת. לכל אחת מחלופות אלה, יש השלכה בגדרי עקרון הקטנת הנזק.
3. ולעניין המועד: המועד המאוחר ביותר שבו ניתן היה לצפות כי המשיב יפנה לבית המשפט הגבוה לצדק הוא מיד לאחר החלטת כב' השופטת בן אור. נוכח ההנחה כי ממילא הזכות לפיצוי צמחה לפי הטענה בשל אי עריכתה של בדיקה תקופתית מעת לעת בדבר המשך הצורך באיסור, הרי שעילת התביעה צמחה לא במועד מתן ההחלטה אלא רק בחלוף זמן סביר של מספר חודשים (המועד הראשון שבו היה על המערערת לבחון מחדש את ההחלטה). המסקנה הנובעת מכך היא שקיימת חפיפה בין המועד שבו היה על המשיב לתקוף את ההחלטה בתקיפה ישירה (בערכאה המוסמכת) – לכל המאוחר – לבין המועד שבו קמה לו כביכול הזכות לפיצוי בשל ההתרשלות. לפיכך, נוכח הפרת החובה להקטין את הנזק, נשללת הזכות לפיצוי באופן מלא.
4. סיכומו של דבר: מסקנתנו היא שההחלטה המקורית שאסרה על עליית המשיב להר הבית, הגם שלא הייתה מוגבלת בזמן, אינה מקימה אחריות בנזיקין שכן אין בה התרשלות. בפגמים הנטענים לעניין אי קיום חובת השימוע כמו גם היעדר החלטה בכתב אין משום קשר סיבתי לנטען. לבסוף, בכל הקשור לחובת הרשות המינהלית לעיין מחדש בהחלטותיה מעת לעת, הרי שלכאורה התרשלה בכך המערערת במקרה זה ולכאורה יש בכך קשר סיבתי לנזק (מסוים) שנגרם למשיב, לטענתו. אלא שאין מקום לקבוע מסמרות בעניין זה של התרשלות וקשר סיבתי, שכן המשיב כשל בחובתו להקטין את נזקו בכך שלא תקף בזמן אמת את ההחלטה – או את אי העיון מחדש לשיטתו – לפני הערכאה המוסמכת. אשר על כן, דין תובענת המשיב להידחות.

הנזק

1. נוכח מסקנתנו זו, אין עוד צורך לדון בשאלת גובה הנזק. עם זאת, נוכח הקשיים שעולים מקביעת בית משפט קמא גם בנושא זה, ומעבר לנדרש, נתייחס לכך בקצרה. כאמור, בית משפט קמא דן באופן תמציתי בשאלת הנזק על רכיביו השונים והסתפק בקביעה כי מצא שיש מקום לפסוק את סכום התביעה במלואו. דרך קביעת הנזק בפסק הדין אינה יכולה לעמוד. מקום בו נטען לנזק מיוחד, וכאן המקום להזכיר כי בכתב התביעה המתוקן הגדיר המשיב באופן ברור כיצד הוא מבסס את סכום הנזק הנתבע – 104 שבועות לפי סכום של 5,000 ₪ לשבוע - על בית המשפט לבחון מקרוב את הראיות ולראות אם הונחה תשתית מספקת לקבוע כי זה סכום ההפסד השבועי. קביעה זו חייבת להישען על בחינת ההכנסות עובר להפסקת העלייה להר הבית ואלו שלאחריה (לאור נתוני ההכנסה שהובאו). אף את הניתוח בדבר קיומן של העילות הנוספות והנזקים הנובעים מהן, שומה על בית המשפט לערוך בטרם יקבע פיצוי.

לא זו אף זו, ברי מתוך פסק הדין כי בית משפט קמא קבע את שקבע, בין היתר, על יסוד תחושותיו כלפי התנהלות המערערת. מבחינה זו דומה כי מדובר בפיצויים עונשיים, שלא זה היה המקום לפסוק אותם.

1. כפי שציינו לעיל, הנזק בו מדובר – על רקע קיומם לכאורה של התרשלות וקשר סיבתי – עניינו באי בחינתה של ההחלטה מעת לעת. נזק זה אינו מתייחס למלוא התקופה אלא רק לחלק ממנה וניתן להניח כי תחילתו מספר חודשים לאחר מתן האיסור. על כן התקופה הנותרת היא קצרה יותר משנתיים. בחינת חומר הראיות שהונח לפני בית משפט קמא אינה יכולה לבסס את הקביעה כי מדובר בהפסד שבועי של 5,000 ₪. המשיב לא הראה מי הם אותם מטיילים שהיו נהנים מהדרכתו (למעט מספר רשימות); את הקשר בין המשיב לבין המארגנים של אותן קבוצות וההסדרים הכספיים; מה היה קצב הגעת הקבוצות; כיצד יש להתייחס לתנודות עונתיות בכניסת תיירים ומבקרים לישראל, לירושלים ולהר הבית; מהן ההוצאות הנלוות לפעילות כזו – ועוד. לא הובאו גם נתונים ממדריכים אחרים בירושלים או בהר הבית שיש בהם כדי לבסס את האמירה כי ההכנסה השבועית היא בסכום כזה. המשיב אף לא הביא נתונים לגבי תעסוקתו האלטרנטיבית, האפשרות לעבוד בהדרכת תיירים במקום אחר או בתחום אחר וההכנסה הצפויה ממנה.
2. לצד היעדרן של ראיות רלוונטיות להוכחת הנזק – הראיות הבודדות שהובאו רחוקות מלתמוך בעמדת המשיב. כך, הדו"ח השנתי של הכנסות המשיב לשנת 2010, שהוגש לבית משפט קמא, מלמד על מחזור שנתי של 40,708 ₪, שהניב הכנסה של 11,437 ₪ בשנה (סכום ממוצע של פחות מ- 1,000 ₪ לחודש). בשנת 2011 היה המחזור 16,000 ₪ והניב הכנסה של 9,408 ₪ לשנה, כאשר אליה התווספה הכנסה שנתית משכר בסכום של 48,698 ₪. אמנם נתונים אלה מתייחסים לעיסוקיו של המשיב טרם קיבל רישיון לעסוק כמורה דרך ועל כן אינם בהכרח רלוונטיים, אך יש בהם כדי ללמד על כושר השתכרותו בהיעדרם של נתונים אחרים.
3. לפיכך, ככל שהיינו מוצאים כי יש מקום לפסוק פיצוי, היה מקום להעמיד אותו על סכום מתון המניח שההפסד החודשי נע בין סכום של 2,500 ₪ ל- 3,000 ₪ כעולה מסיכומי המשיב בבית משפט קמא ומהדברים שנכתבו לעיל. עוד היה מקום לפסוק למשיב פיצוי עבור נזק לא ממוני גם הוא בסכום מתון בהרבה ממה שנפסק, ולהעמיד את סכום הפיצוי הכולל על כ- 85,000 ₪.

עילות תביעה נוספות

1. נוסיף, כי לא מצאנו כי קמו עילות נוספות לפיצוי או כי יש בסיס כלשהו לטענות התובע לנזקים נוספים הנובעים מהן. כך, איננו סבורים כי מדובר בהוצאת לשון הרע המקימה עילה לפי חוק איסור לשון הרע, התשכ"ה-1965, כי נפגעה פרטיותו של המשיב – פגיעה המקימה עילה לפי חוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981 או כי הופלה בכניסה למקום ציבורי, דבר המהווה עוולה לפי חוק איסור הפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ולמקומות ציבוריים, התשס"א-2001, וזאת בהיעדרן של תשתית עובדתית ומשפטית לקבוע כי עילות אלה התקיימו.

סיכום

1. על יסוד כל האמור, אני מציע לחבריי כי נקבע שהערעור מתקבל במלואו, פסק דינו של בית משפט קמא מבוטל ותביעת המשיב כלפי המערערת נדחית. בנסיבות המקרה הכוללות לא נעשה צו להוצאות וכל צד יישא בהוצאותיו. סכומים ששולמו על חשבון פסק דינו של בית משפט קמא, לידי המשיב (בהתאם להחלטה בעניין עיכוב הביצוע מיום 3.5.15), יושבו למערערת תוך 30 ימים.

הנשיא (בפועל) אהרן פרקש

אני מסכים.

השופט ד"ר י' מרזל

אני מסכים.

המזכירות תשלח העתקים לבאי כוח הצדדים.

ניתן היום, ז' שבט תשע"ו, 17 ינואר 2016, בהעדר הצדדים.