1. מדובר בתיק שהוגש בתחילה כעתירה מינהלית, ברם עקב העדר סמכות עניינית (בהתחשב בכך שהמשיבה 1 הינה תאגיד עירוני) וכדי לייעל את הדיון הסכימו הצדדים שהדיון בתובענה יתקיים כאילו מדובר בהמרצת פתיחה ויראו את העתירה כהמרצת פתיחה וזאת בפני ב"כובעי" כשופט אזרחי בבית המשפט האזרחי. הצדדים גם הסכימו לניהול הדיון בלא שייחקרו המצהירים מטעמם.
2. כן אציין שתיק זה נידון במאוחד ביחד עם ה.פ 9957-04-15 שהוגשה כעתירה מנהלית ע"י המשיבה 3 וגם לגביה הוסכם שתידון במאוחד בפני בהמרצת פתיחה בהליך אזרחי, ברם בתום הדיון ולאור המלצתי, הסכים ב"כ המשיבה 3 לדחיית תובענה זו והיא נדחתה בפסק דין שניתן ביום 14/4/15 כך שנותרה להכרעה תובענה זו בלבד.
3. עסקינן בתובענה העוסקת במכרז פומבי מס' 1/2015 לביצוע עבודות שיפוץ והרחבת תיאטרון חולון שפרסמה המשיבה 1 (להלן: גם "החברה הכלכלית") ב-1/15 (להלן: "המכרז").

במכרז זה זכתה המשיבה 2 (להלן גם: "רם אדרת") שהצעתה הייתה יקרה יותר מהצעת המבקשת (להלן גם: "מגנזי") ומהצעת המשיבה 3 (להלן גם: "אניס").

על פי תנאי המכרז מחיר ההצעה מהווה משקל של 70% מהציון ורכיב "איכות ההצעה" מהווה משקל של 30% מהציון. אומדן המכרז היה כ-20.3 מיליון ₪. הצעת מגנזי הייתה הזולה ביותר (כ-17.965 מיליון ₪), הצעת אניס ההצעה השניה הזולה ביותר (כ-17.995 מיליון ₪) והצעת רם אדרת ההצעה השלישית הזולה ביותר (כ-18.374 מיליון ₪) דהיינו היקרה ביותר מבין שלושת ההצעות (כל הסכומים אינם כוללים מע"מ), המחיר מהווה כאמור 70% מהציון ולכן שלושת ההצעות הנ"ל נבדקו מבחינת איכותן (30% מהציון) כאשר רם אדרת קיבלה את ציון האיכות הגבוה ביותר, הצעת אניס דורגה שניה באיכותה והצעת מגנזי שלישית באיכותה.

בשקלול הציון הסופי של המחיר (70%) והאיכות (30%) קיבלה הצעת רם אדרת את הציון הסופי הגבוה ביותר (95.18) הצעת אניס דורגה במקום השני (93.86) והצעת מגנזי במקום השלישי (93.8).

1. מגנזי מבקשת בתובענה להכריז עליה כהצעה הזוכה ולצורך כך היא צריכה לפסול את שתי ההצעות שדורגו מעליה של רם אדרת ושל אניס.

כנגד רם אדרת טוענת מגנזי שיש לפסול את הצעתה עקב תכסיסנות וגם אם לא תיפסל הצעת רם אדרת עקב תכסיסנות יש להוריד לרם אדרת את ניקוד האיכות שקיבלה. כנגד אניס טוענת מגנזי שיש להוריד את ניקוד האיכות שקיבלה, כך שבסופו של יום הציון הסופי של מגנזי יעבור את הציון הסופי של רם אדרת ואניס (גם אם לא תיפסל הצעת רם אדרת עקב תכסיסנות).

1. משראתה אניס את טענות מגנזי כלפי רם אדרת והטענה שיש לפסול את הצעתה של רם אדרת עקב תכסיסנות, החליטה אניס שהצעתה דורגה שניה אחרי רם אדרת, "לקפוץ על העגלה" וטענה הן בתגובתה לתובענת מגנזי והן בתובענה נפרדת שהגישה (שנדחתה בתום הדיון בהמלצתי) שאכן יש לפסול את הצעת רם אדרת בהיותה הצעה תכסיסנית תוך הצטרפות למעשה לטענות מגנזי בעניין זה, אך טענה שאין מקום להתערבות בנושא הניקוד, לא לגבי רם אדרת ולא לגבי אניס, כך שלשיטתה עקב פסילת הצעת רם אדרת בגין היותה תכסיסנית הזוכה צריכה להיות אניס.
2. השאלה העיקרית העולה לדיון בתיק זה הינה האם כטענת מגנזי היה מקום לועדת המכרזים של המשיבה 1 לפסול את הצעת רם אדרת עקב היותה תכסיסנית, אם לאו.

למעשה, וליתר דיוק השאלה העומדת על הפרק הינה האם בכל מקרה שמציע מתמחר רכיב מסויים בהצעתו במחיר לא סביר או לא ריאלי על בסיס הנחה שסעיף זה לא יבוצע בפועל או שיש סבירות נמוכה לביצועו בפועל ומודה בכך, יש לפסול את הצעתו עקב היותה הצעה תכסיסנית.

1. זוהי למעשה עמדת מגנזי, כאשר לשיטתה, מה שחשוב זה הוכחת הכוונה לתכסיסנות ולמרמה מצד המציע התכסיסן ומשמודה מציע זה שנתן מחיר לא ריאלי או בלתי סביר כיוון שסבר והעריך שלא יצטרך לבצע את העבודה הרלוונטית בפועל הרי תמיד מדובר בתכסיסנות ויש לפסול את הצעתו, בלא קשר לנסיבות כמו לגובה ההצעה כולה, לגובה הפריט המתומחר הנ"ל ומשקלו היחסי במחיר הכולל ובלא קשר לכל פרמטר אחר ולמעשה אין לשיטת מגנזי כל שיקול דעת לועדת המכרזים במקרה כזה אלא לפסול הצעה שכזו כתכסיסנית.
2. בענייננו מדובר בסעיף "כלונסאות" במכרז שהאומדן לגביו היה כ-80,000 ₪ שתומחר ע"י רם אדרת ב-1 ₪, ולאחר שרם אדרת הוזמנה לשימוע ונשאלה לגבי הנ"ל היא ציינה כך:

"מהנדסי החברה למדו את תוכניות הקונסטרוקטור ולדעתם לא יבוצע שימוש בשיטת ביצוע זו. בכל מקרה החברה עומדת מאחורי המחיר וזה המחיר שיחוייב גם באם ידרשו כלונסאות בעת הביצוע בכל זאת".

1. לטענת מגנזי מדובר ב"ראיית הזהב" שתמיד קשה להוכחה וב"הודאת בעל דין" חד משמעית של רם אדרת שהצעתה תכסיסנית, שכן הניחה שסעיף מסויים שהופיע בכתב הכמויות לא יבוצע, ועל בסיס הנחה זו, הציעה במכוון מחיר לא ריאלי על מנת להוזיל את הצעתה באופן מלאכותי וזוהי הצעה תכסיסנית פסולה, כאשר המוטיב המרכזי הוא שאלת הכוונה. לשיטת מגנזי, אם רם אדרת היו אומרים שטעו ברכיב זה, לא היה ניתן לקבוע שמדובר בתכסיסנות אך הם הודו בכך ומרגע שהודו אין לועדת המכרזים שיקול דעת ויש לפסול הצעה זו כתכסיסנית.
2. לטענת המשיבות 1-2 אין מקום להתערב בהחלטתה ובשיקול דעתה של ועדת המכרזים שלא ראתה את הצעת רם אדרת כהצעה תכסיסנית, לאחר שערכה לה שימוע, כפי שערכה גם למגנזי ולאניס וקיבלה את הסבריה של רם אדרת לתמחור הנמוך של 1 ₪ בגין הנחתה שלא יבוצעו כלונסאות בפרויקט או שהסבירות לביצוע זו נמוכה ושבכל מקרה רם אדרת עומדת מאחורי הצעה של 1 ש"ח גם אם תצטרך לבצע את הכלונסאות ואין מקום לבית המשפט להתערב בשיקול הדעת ובהחלטת ועדת המכרזים.
3. זאת, כאשר מדובר בתמחור של פריט אחד (הכלונסאות) מתוך מאות פריטים בהיקף כספי זעום של פחות ממחצית האחוז (כ-0.4%) מכלל עבודות המכרז (כ-20 מיליון ₪) שרק לגביו נטען לתכסיסנות וכאשר הצעת רם אדרת הייתה דווקא יקרה יותר מהצעות מגנזי ואניס וגם אם הייתה רם אדרת מתמחרת את פריט הכלונסאות במחיר האומדן 80,000 ₪ הייתה עדיין זוכה במכרז, שכן ממילא הצעתה הייתה היקרה ביותר מבין 3 ההצעות והיא זכתה עקב דירוג האיכות הגבוה שקיבלה הצעתה.
4. זאת גם בזמן שלא מדובר במקרה חריג של תכסיסנות, כמו ליקויים מצטברים המעוררים חשש לחוסר תום לב מצד המציע או ניסיון להערים על עורך המכרז כמו מקרים של העמסת מחירים, הצעת מחיר נמוכה באופן חריג תוך העמסת מחירים באופן של הצעת מחירים גבוהים לחלק מהרכיבים ומחירים נמוכים לרכיבים אחרים או הצעת מחיר נמוכה לפריטים בעלי משקל מהותי ולא ניתן לומר כי ההצעה נגועה בחוסר תום לב, ברמיה ואי יושר.

לשיטתם, אין להתערב בשקו"ד של ועדת המכרזים שבחנה את העניין וקבעה שלא מדובר בהצעה תכסיסנית.

דיון

לאחר ששמעתי את הצדדים ועיינתי בכתבי הטענות, החלטתי לדחות את התובענה.

1. ניתן למעשה לראות כי מגנזי סימנו את המטרה של זכייתם במכרז ואז, כדי להגיע למטרה זו, הבינו שעליהם לפסול הן את הצעת רם אדרת שדורגה ראשונה והן את הצעת אניס שדורגה שניה ולכן חיפשו טענות "מן הגורן ומן היקב" כדי לפסול הן את הצעת רם אדרת הן בטענת תכסיסנות והן בטענות כנגד הניקוד והן בטענות כנגד הצעת אניס בגין הניקוד שקיבלה (שלא ייבחנו לאור דחיית טענת מגנזי כלפי רם אדרת).
2. אני דוחה את נקודת המוצא הבסיסית של מגנזי שלמעשה אין שיקול דעת לועדת המכרזים ולבית המשפט הבוחן את החלטות ועדת המכרזים, ושבכל מקרה שמציע הצעה לגבי פריט מסויים במכרז במחיר לא ריאלי או לא סביר, בלא קשר לשום פרמטרים אחרים ולנסיבות המקרה, יש לפסול את הצעתו בתכסיסנות וברגע שהוא מודה שעשה כן עקב הנחתו שהפריט שתמחר נמוך לא יבוצע או שיש סבירות נמוכה שיבוצע זה מראה שהוא חסר תום לב ואף רמאי ותכסיסן ולכן יש תמיד לפסול את הצעתו כתכסיסנית בלא שניתן לקחת בחשבון עובדות ונתונים נוספים ונסיבות נוספות כפי שעשתה ועדת המכרזים.

הנחת מוצא זו מנוגדת לטעמי הן לפסיקה ולהלכה הקיימת והן לשכל הישר ולהגיון.

1. כפי שצויין בעבר ע"י כבוד השופט חשין ברע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון פ"ד נה(1) 199 (1999) בעמוד 265, בית המשפט אינו "מערבל" המערבל את העובדות והדין ומוציא תוצר של הכרעת דיון ואינו טכנאי העושה שימוש בשבלונות אלא אורגניזם חי, רקמה חיה ונושמת שבכוחה לעבד דיון ולמזג בין הדין והעובדות, כאשר כדברי כבוד השופט חשין בפס"ד רוקר: "הרשות השופטת אינה אך חבר שופטים וספר חוקים ושולחן וכיסא ומנורה. המושג רשות שופטת הינו רחב – רחב ועמוק – מאלה. בית המשפט הוא צדק ויושר, ערכים ומנהגות, מוסכמות ומושכלות, עקרונות ועיקרים".

בסופו של יום, לטעמי, לבית המשפט, כמו גם לועדת המכרזים, יש שיקול דעת לבחון את העובדות והדין ולהגיע לתוצאה המשפטית, הנראית צודקת ותואמת לדין שהיא גם תוצאה של הגיון ושכל ישר.

1. לכן, אין מקום לקבלת הנחת המוצא של מגנזי שלועדת המכרזים ולבית המשפט אין למעשה שיקול דעת במקרה של מציע הנותן הצעה נמוכה ולא ריאלית לפריט אחד ומודה שעשה זאת כי סבר שהפריט המסויים הזה לא יבוצע או שיש סבירות נמוכה שיבוצע והוא לוקח על עצמו סיכון זה שאם יבוצע הפריט יעשה אותו במחיר הנמוך שנקב וזאת בהתחשב גם בכך שמדובר בפריט אחד בלבד מבין מאות פריטים שמשקלו פחות מחצי אחוז מהמכרז כולו (כ-20 מיליון ₪) ושגם אם היה מתומחר פריט זה במחיר האומדן (כ-80,000 ₪) הייתה עדיין הצעת רם אדרת זוכה, ולא מדובר גם בהתנהגות ברמייה חסרת תום לב או חסרת יושר מצד רם אדרת.
2. כפי שציינתי בעת"מ (ת"א) 6218-09-12 אודיו מדיק בע"מ נ' שירותי בריאות כללית (23/10/12) השאלה שיש להכריע בה הינה האם נחצה קו הגבול בין תכנון לגיטימי לבין תכסיס בלתי לגיטימי, והאם נחצה "הקו האדום" כך שניתן לקבוע שמדובר בהצעה תכסיסנית, כאשר השאלה הינה שאלה של מידתיות וסבירות.
3. זאת, כאשר קו הגבול הנ"ל אינו תמיד חד וברור וועדת המכרזים או בית המשפט יוכלו לדעת מתוך נסיבות העניין האם הצעה מסויימת חצתה את קו הגבול הערטילאי ולקבוע אם יש לפוסלה אם לאו, כאשר על ועדת המכרזים לבחון את רצינות המציע ויכולתו לעמוד בהתחייבויותיו ומחיר נמוך ובלתי סביר יכול לשמש אינדיקציה לחוסר רצינות המציע והצעתו (בר"ם 1212/10 חברת מטיילי ירון בר בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ 25/2/10) (להלן: "עניין ירון בר") עע"מ 5933/05 אוליצקי עבודות עפר כבישים ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ (3/8/06).
4. כפי שצויין בעע"מ 3499/08 רון עבודות עפר ייזום ופיתוח מ.א בע"מ נ' ועדת המכרזים עיריית עפולה (18/1/09)(להלן: "עניין רון"):

"אכן, "תכסיסנות" מעצם טיבה וטבעה היא מושג עמום וקו הגבול בין תכנון לגיטימי לתכסיסנות פסולה הפוגעת בעקרונות של שוויון והגינות, אינו תמיד חד וברור. סימונו של קו הגבול העובר בין השניים כרוך, בין היתר, בשאלות של מידה ושל היקף והוא תלוי נסיבות. על הקושי להבחין בין תכסיסנות פסולה לתכנון לגיטימי עמד בית משפט זה בעבר בציינו "לכל מקצוע 'תכסיסים' משלו; חוכמת החיים וחוכמת השופט היא להבחין בין תכסיסים לגיטימיים לבין תכסיסים שאינם לגיטימיים' (עניין מליבו, 681; ראו גם: עניין אוליצקי, פיסקה 11; עת"מ 1237/03 יתב, פיסקה 15; דקל, מכרזים א, 607-606). מכל מקום, כאשר מתעורר חשד לתכסיסנות ברי כי על ועדת המכרזים לבחון את היקף הפריטים המתומחרים באופן בלתי ריאלי כלפי מעלה או כלפי מטה ואת השפעתם של מחירים אלה על ההצעה בשלמותה. כמו כן על הוועדה לקבל מפי המציע הסברים לגבי אופן התמחור של ההצעה כאמור, בטרם תגבש את עמדתה בשאלת התכסיסנות (ראו: עניין אוליצקי, פיסקה 11; עת"ם 1237/03 יתב, שם). בצדק ציין בית משפט קמא כי אף שוועדת המכרזים אינה נדרשת לבחון את הכדאיות הכלכלית של ההצעה מבחינת המציע, היא בהחלט נדרשת לבחון האם ההצעה הוגנת וסבירה והאם אין מקום לפסול אותה בשל תכסיסנות החותרת תחת תכליותיו של המכרז".

1. דהיינו, את קו הגבול בין תכסיסנות לתכנון לגיטימי ואת קו הגבול לכך שמדובר במציע חסר תום לב יקבעו ועדת המכרזים ובית המשפט והדבר תלוי בנסיבות ובשאלות של מידה והיקף וזאת תוך שיקול דעת ולא פסילה אוטומטית ללא כל שיקול דעת כפי שמנסה לטעון מגנזי.
2. זאת ועוד, משועדת המכרזים בחנה את שאלת התכסיסנות והתרשמה מרם אדרת ומרצינות הצעתה ועמידתה מאחוריה, ובחנה את קו הגבול בין תכסיסנות לתכנון לגיטימי בהתחשב בנסיבות בהיקף ובמידה והגיעה למסקנה שלא מדובר במציע תכסיסן, אין מקום לסטות מההלכה שבית המשפט לא יתערב בנקל בשקו"ד ועדת המכרזים ולא ישים עצמו בנעליה של ועדת המכרזים ושכאמור, בניגוד לנטען ע"י מגנזי יש לה שיקול דעת לבחון את הנושא ולהחליט בו, כפי שאכן הדבר נעשה בפועל, מה גם שועדת המכרזים נהגה בשוויון כלפי כל ההצעות, נקטה באותה גישה מקלה כלפי שלושת ההצעות והכשירה את שלושתן למרות שבשלושתן הועלו סימני שאלה לגבי פריטים אלו או אחרים שתומחרו במחיר לא ריאלי או בסטיה ניכרת מהאומדן.
3. במקרה דומה של פערים במחיר ותמחור של סטיה בפריט אחד בלבד ששוויו ביחס להצעה הכוללת עמד על 1% קבע בית המשפט שלא ניתן לקבוע שמדובר בהצעה תכסיסנית כפי שנטען ושתמחור במחיר אפס ₪ (0) מצדיק כשלעצמו את פסילת ההצעה מחמת תכסיסנות.

וכדבריו של כבוד השופט הנדל בעע"מ 1873/12 אסום חברה קבלנית לבניין בע"מ נ' אוניברסיטת בן גוריון בנגב (6/8/12):

"ככלל, תמחור סעיפים ספציפיים בהצעה באופן שאיננו ריאלי עלול לעורר חשד כי המציע פועל בתכסיסנות או למצער איננו מגלה רצינות כנדרש (השוו: עע"ם 687/04 ינון נ' רשות הנמלים, פסקה 14 (15.6.2006) [פורסם בנבו]). ברם, במקרה דנא לא שוכנעתי כי מחיר המדרגות הבלתי-ריאלי מלמד על תכסיסנות או על חוסר רצינותה של נחום עמוס בע"מ. ראשית, תמחור אפס נעשה ביחס לפריט אחד בלבד – המדרגות, ששוויו ביחס להצעה הכוללת עומד על כ-1%. שנית, ובהמשך לכך, הפער בשורה התחתונה בין שתי ההצעות הזולות ביותר איננו מופרז: הצעתה של נחום עמוס, הזוכה במכרז, זולה בכ-7% מהצעתה של אסום. זאת מבלי להתחשב בשאלת תוקפה של ההנחה ואי-הבהירות שאופפת אותה, נושא שנדון לעיל. שלישית, ועדת המכרזים לא קיבלה את הרושם כי מחיר האפס של המדרגות נובע מתכסיסנות או מהנחות בלתי-ריאליות ולא רציניות של נחום עמוס בע"מ. אדרבה, הליך הבירור הצביע על כך שנחום עמוס בע"מ עומדת מאחורי הצעתה, אף כאשר הובהר לה שהמדרגות יתומחרו במחיר אפס בשני השלבים של הפרויקט. מצירוף שלושת הטעמים עולה כי לא ניתן להסיק, מעצם העובדה שנחום עמוס בע"מ הציעה מחיר אפס למדרגות, שהצעתה הכוללת הינה פגומה וחסרת היגיון כלכלי".

1. דהיינו מדובר במקרה דומה לענייננו, כאשר גם במקרה שלנו מדובר בתמחור אפס ביחס לפריט אחד בלבד שמשקלו הינו פחות מחצי אחוז מסך כל הפרויקט, כשמדובר בהצעת רם אדרת בהצעה היקרה ביותר שהייתה זוכה ממילא גם אם הייתה מתמחרת את הכלונסאות במחיר האומדן ושועדת המכרזים לא קיבלה את הרושם כי המחיר של 1 ₪ נובע מתכסיסנות או אי רצינות, אלא שרם אדרת עומדת מאחורי הצעתה שתומחרה כך עקב עבודה מקצועית ורצינית שעשתה רם אדרת באופן שניתחה את תכניות הפרויקט על ידי מהנדסיה והגיעה למסקנה שככל הנראה לא יבוצעו הכלונסאות ולכן תימחרה זאת במחיר של 1 ש"ח תוך עמידה מאחורי זה ותוך לקיחה בחשבון שאם תצטרך, למרות הנחתה שלה, לבצע את עבודות הכלונסאות תעשה זאת במחיר שתמחרה 1 ₪ והיא לקחה על עצמה במודע סיכון זה.
2. כך גם במקרה דומה של תמחור פריט אחד מתוך כ-260 פריטים במחשבה שלא יידרש לאור התכניות במחיר נמוך תוך נטילת סיכון שאם בכל זאת הפריט יידרש יסופק במחיר בו התחייבו לספקו בהצעה, פריט שערכו כ-2% מערך הפרויקט, וכשהפער בין ההצעה השניה להצעה הזוכה עמד על 1% בלבד, לא נפסלה גם כן ההצעה (עת"מ (ת"א) 1306/03 א. ארנסון בע"מ נ' כביש חוצה ישראל בע"מ (29/6/03). בעניינו, אף מקל וחומר, כשמדובר בפריט אחד מתוך מאות פריטים במחיר של פחות מ-1/2% מערך הפרויקט וכשהצעת רם אדרת אף גבוהה מההצעות האחרות.
3. זאת ועוד, לכאורה לא מדובר כלל בטעות של עורך המכרז שניצלה רב אדרת ולא בסעיף שהוכנס בטעות אלא במכוון, כאשר גם לפי הערכת המשיבה 1 סביר היה שלא יצטרכו לבצע כלונסאות אך אם יצטרכו לבצע זאת יש צורך בסעיף זה שכן מדובר בפרויקט מורכב ובעייתי (בדומה למקרה שהיה בעניין ארנסון) וכך גם ראו זאת רם אדרת, שלפי הניתוח המקצועי שלהם הגיעו למסקנה דומה ולכן תמחרו זאת ובהגינות רבה הסבירו זאת בצורה כנה בפני ועדת המכרזים ואמרו שיעמדו מאחורי זה בכל מקרה ולא ניסו להתחמק או להמציא תירוץ כזה או אחר כמו שמדובר היה בטעות (שדווקא אז לשיטת מגנזי היא הייתה מסתפקת בכך ולא טוענת שמדובר בתכסיסנות).
4. כפי שמגנזי עצמה מסכימה, כדי שמציע יוכרז כתכסיסן יש צורך באלמנט מסויים של "כוונה" מעין "מנס ריאה" ברם לשיטתה בכל מקרה שמציע יודה שתימחר מחיר לא ריאלי לפריט מסויים (ולו בודד), יש לקבוע כי היה תכסיסן.

אני סבור שבענייננו, לא רק שאין מקום להנחה שכזו בלא להתחשב בנסיבות המקרה, בהיקף ובמידתיות ובבדיקת ועדת המכרזים, אלא שלא מדובר במציע תכסיסן וחסר תום לב.

1. תכסיסנות שבכוחה לפסול הצעה על הסף אינה עניין של מה בכך, אלא היא חייבת להיות תכסיסנות הטבולה ברמיה, באי יושר, בהיעדר תום לב, כאשר חוכמת החיים וחוכמת השופט היא להבחין בין תכסיסים לגיטימיים לבלתי לגיטימיים (ע"א 700/89 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' מליבו ישראל בע"מ, פד"י מז(1) 667 (1993) שם לא התקבלה טענת תכסיסנות לגבי ציון מחיר זול עבור חלק מהפריטים עקב הנחה שהשימוש בפריטים אלו יהיה מועט.
2. במקרה דנן, לא ניתן לקבוע כי רם אדרת הינו מציע חסר תום לב ולא ישר וזאת בהתחשב בהיקף ובמידתיות ובכך שניתן הסבר אמיתי וכנה לתמחור ואין כל ספק לגבי רצינות ההצעה של רם אדרת ויכולתה לעמוד בהתחייבותיה, כאשר הצעתה נבחרה בגין האיכות שלה ולמרות שהייתה היקרה מבין שלוש ההצעות ומדובר בפריט אחד מבין מאות פריטים בהיקף של פחות מ-1/2 אחוז מהיקף הפרויקט ועמידה מאחורי ההצעה שבכללותה הינה הצעה ראויה ואיכותית שאינה זולה ושהייתה זוכה בכל מקרה גם אם היה התמחור של פריט הכלונסאות במחיר האומדן.
3. אמנם בסעיף 4.1.1 לתנאי המכרז נאמר כי יש להקפיד ולמלא את המחיר המוצע לכל פריט, אך נאמר גם כי "מובהר במפורש, כי סעיף בכתב הכמויות שלא ימולא לצידו מחיר ייחשב ככלול במחיר הכולל של ההצעה וכאילו המציע אינו מבקש לקבל תמורה בגין הסעיף העבודה הנ"ל", דבר המצביע גם הוא על כך שישנה חשיבות להיקף הכולל של המכרז ושבמקרה של אי תמחור למשל של פריט מסויים הוא היה נחשב ככלול במחיר הכולל של ההצעה.
4. ברי כי ישנה משמעות גם להיקף המכרז ובאיזה פריט מדובר. כך, ברי שאם מדובר היה לדוגמא בפריט שהאומדן שלו היה לדוגמא 5 מיליון ₪ (כ-25% מהאומדן) שהיה מתומחר ב-1 ₪ הייתה לכך השלכה יותר גדולה מאשר פריט כמו כאן המהווה לפי האומדן (80,000 ש"ח) פחות מחצי אחוז מהמחיר הכולל. כך גם אם היה מדובר בפריט ששוויו 100 ₪ שתומחר ב-0 מתוך מכרז של מיליארד ₪ הרי לשיטת מגנזי אין זה משנה ואם הוא תומחר ב-0 כי חשבו שלא יסופק יש לפסול את כל ההצעה בלי כל שיקול דעת וזה מגיע עד לכדי אבסורד.
5. במקרה דנן לא נעשתה גם העמסת מחירים באופן של שילוב בין מחירים גבוהים לחלק מהם לבין מחירים נמוכים לרכיבים אחרים באופן מלאכותי בהתאם לתכנוני רווח של המציע ולא בהתאם לעלות הריאלית של העבודה או נקיבה במחיר נמוך במיוחד לאור ניסיון קודם או הבנת שיטת השקלול או המשקל שיש לפריטים כאלו אחרים של משקל יחסי של רכיב יקר לעומת רכיב מוזל שהוצע ויסופק בפועל וציפיה שהמשקל שונה מהמשקל היחסי שניתן במכרז עקב טעות או הערכה שגויה של עורך המכרז, תוך התחשבות במספר הפריטים הלא ריאליים בהיקפם לעומת כלל המכרז, ומשקלם הכולל (ראו לדוגמא פס"ד ירון בר, פס"ד רון, בר"מ 6926/10 גילי ויואל עזריה בע"מ נ' חברת נמלי ישראל פיתוח ונכסים בע"מ (22/11/10), עע"מ 687/04 יינון תכנון יעוץ ומחקר בע"מ נ' רשות הנמלים והרכבות (15/6/06), עע"מ 8409/09 חופרי השרון בע"מ נ' א.י.ל סלע (1991) בע"מ (24/5/10).
6. יש להדגיש שלא מדובר במקרה דנן ביצירת הלכה חדשה אלא ביישום ההלכות הקיימות, כאשר דווקא מגנזי היא זו המנסה ליצור הלכה חדשה, שאינה עולה בקנה אחד לטעמי עם השכל הישר וההגיון, שבכל מקרה לא יהיה שיקול דעת לועדת המכרזים ולבית המשפט הבוחן את החלטתה לקבוע שלא מדובר בהצעה תכסיסנית במקרה של תמחור לא ריאלי בלא קשר להיקף המכרז למספר הפריטים, לרצינות ההצעה, להתרשמות ועדת המכרזים ולנסיבות כאלו או אחרות.

כך גם, לא מדובר בהצהרה הפוכה שבכל מקרה שמציע יתמחר פריט מסויים בהצעתו כמחיר לא ריאלי, לא ייקבע שאינו תכסיסן ובהחלט ישנה אפשרות שכזו, ברם הדבר תלוי בנסיבות העניין הספציפיות שייבחנו על ידי ועדת המכרזים ואח"כ ע"י בית המשפט.

1. במקרה דנן, ועדת המכרזים פעלה בדיוק כפי שמותווה לה בפסיקה, בחנה את היקף הפרטים המתומחרים באופן בלתי ריאלי והשפעתה על ההצעה בשלמותה, קיבלה הסברים מפי המציעים לגבי אופן תמחור ההצעה ורצינות הצעתם ויכולתם לעמוד בהתחייבותיהם, ביצעה בדיקה זהירה של ההצעות, התרשמה מהמציעים והגיעה למסקנה שהצעת רם אדרת (כמו גם הצעות אניס ומגנזי) לא נגועות בתכסיסנות, ולא נפל במקרה זה פגם בשיקול דעתה והחלטתה של ועדת המכרזים ובוודאי לא פגם כזה המצדיק את התערבות בית המשפט.
2. לא ניתן להתעלם מהטענות הקשות שמטיחה למעשה מגנזי בועדת המכרזים בכך שביצעה "דיג" סלקטיבי לטובת רם אדרת בניקוד שנתנה לה. אמנם בדיון נזהר ב"כ מגנזי מלציין במפורש שהועדה "תפרה חליפה למידותיה של רם אדרת" אך "דיג סלקטיבי" משמעותו דומה.

לטענות קשות אלו, מלבד עצם אמירתם, אין לכאורה כל בסיס וביסוס, כאשר לכאורה ועדת המכרזים קיימה הליך ענייני ומקצועי ובחרה בהצעה האיכותית ביותר לטעמה, כשהמכרז נתן משקל של ממש 30% לאיכות ההצעה, עקב מורכבות הפרויקט ולכן נבחרה הצעת רם אדרת למרות שהייתה היקרה מבין השלוש.

1. כך גם לא ניתן להתעלם מכך שראוי היה שמגנזי "תקשוט עצמה לפני שתקשוט אחרים" ובמה דברים אמורים? בהצעת מגנזי עצמה היו פריטים של מחירים גבוהים במיוחד עד כ-23% מעל האומדן לגבי עבודות בסך של כ-2.7 מיליון ₪ (כ-13.56% מהפרויקט) וכן מחירים נמוכים במיוחד בחלקם עד כ-90% מהאומדן בקשר לעבודות בסך של כ-4.7 מיליון ₪ (23.15% מהפרויקט) וכן תמחור של מספר פריטים במחיר 0, ולמרות זאת ולאור הסברי מגנזי (כמו גם הסברי אניס והסברי רם אדרת) משהבהירה מגנזי כי היא עומדת מאחורי הצעתה לא נקבע ע"י ועדת המכרזים כי מדובר בהצעה תכסיסנית ואף תוקנה טעות של מגנזי לגבי תמחור 0 והוסף סכום של כ-57,000 ₪ להצעתה.

והנה, לגבי התמחור שלה ב-0 ש"ח מגנזי טוענת שמדובר בטעות וטעות זה בסדר וכך גם אין לה הסבר של ממש לגבי המחירים האחרים ולמרות זאת מגנזי טוענת בלהט כנגד זכיית רם אדרת והיות הצעתה תכסיסנית ומן הראוי היה שתבחן קודם כל את הצעתה שלה ובוודאי שלא תטען טענות כה נחרצות המייחסות לרם אדרת חוסר תום לב רמייה ותכסיסנות, בזמן שועדת המכרזים נהגה באופן שוויוני ובחנה באותו אופן את שלושת ההצעות.

טענות מגנזי לגבי ניקוד הצעת רם אדרת

1. כאמור, מגנזי לא הסתפקה בהעלאת הטענות לגבי תכסיסנות הצעת רם אדרת והיא גם מנסה לתקוף את הניקוד שניתן לאיכות הצעת רם אדרת וטוענת שיש לשנות ניקוד זה באופן שהצעתה של רם אדרת תנוקד באופן נמוך יותר, כך שהדבר יוביל לזכיית מגנזי גם אם לא תיפסל הצעת רם אדרת כתכסיסנית.
2. טענת מגנזי בקצרה הינה שלא היה מקום ליתן לרם אדרת ניקוד גבוה בבדיקת רכיב איכות ההצעה לפרויקטים שהוצגו ע"י רם אדרת לאור אי עמידה בתנאי הקבוע בסעיף 10.3.2 לתנאי המכרז שהפרמטר לגביו היה "ניסיון המשתתף בביצוע עבודות דומות בעבר, כישוריו, מומחיותו, היקף פעילותו" (60 נקודות מתוך רכיב האיכות). לטענת מגנזי, המשיבה 1 התבססה על פרויקטים שלפחות אחד מהם טרם הושלם בניגוד לפרמטר זה.

לטענתה, לפחות הפרויקט היכל התרבות "אייר פורט סיטי" טרם הושלם ולכן לא ניתן היה לבחנו ולנקדו וכך גם לא היה מקום לדרג ולנקד את פרויקט "מרכז המוסיקה בראש העין" שאמנם נאמר כי נמסר לגביו טופס 4 ב-12/14 אך זה לא מספיק לצורך "ביצוע עבודות דומות בעבר" ולכל הפחות היה על ועדת המכרזים להתכנס ולבחון טענות אלו והדבר לא נעשה.

1. לטענת המשיבות 1-2 מדובר במקרה מובהק של אי קבלת הכרעתו המקצועית של הגורם המקצועי - ועדת המכרזים, ניסיון להמרת שיקולי הדעת של מנהל הפרויקט והצוות המקצועי והתערבות "בלב" שיקול הדעת של ועדת המכרזים והניקוד שניתן על פי קריטריונים מקצועיים לאחר בדיקות וחקירות לדירוג איכות ההצעות בצורה מנומקת יסודית וסדורה.

לטענתם מדובר בפרויקט אחד ("מרכז המוסיקה בראש העין") שקיבל טופס 4 לאיכלוס כבר ב-12/14 ובפרויקט נוסף ("אייר פורסט סיטי") שאמנם לא הושלם כולו (כל הפרויקט בכללותו), אך החלק הנבדק – המבנה להיכל התרבות, הדומה במהותו לתיאטרון שמבוקש לשפץ בחולון נשוא המכרז, הושלם כבר בשנת 2014 ואין בו עבודות נוספות וגם אם יש עבודות נוספות שטרם הסתיימו אין זה משנה, וזאת כפי שגם היו בודקים באותו אופן ואותה פרשנות את פרוייקט צור הדסה של מגנזי גם אם עבודות הפיתוח בכל הפרויקט במטה יהודה טרם הסתיימו.

1. אני דוחה גם בעניין זה את טענות מגנזי. מדובר אכן כפי שטוענות המשיבות 1-2 בניסיון להתערב ב"לב לבו" של שיקול הדעת של ועדת המכרזים ב"גרעין הקשה" של שיקול דעתה לגבי ניקוד האיכות של ההצעות ניקוד, שנעשה ע"י ועדת המכרזים תוך היעזרות והסתמכות על נסיונה ומומחיותה בתחום, והתבססות על מהנדסים והיועץ המקצועי מנהל הפרויקט, וככלל אין מקום להתערב בשקו"ד שכזה (עע"מ 6823/10 מתן שירותי בריאות בע"מ נ' משרד הבריאות (28/2/11), רע"א 8240/11 ג.א מהנדסי הצפון בע"מ נ' תאגיד המים והביוב האזורי "אלעין" (4/12/11), עע"מ 7590/12 החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ נ' לינום בע"מ (18/4/13) (להלן: "פס"ד לינום"), עע"מ 3241/14 ולד מרדכי קבלן לבריכות מים ובנין בע"מ נ' מד"י (19/6/14).
2. מדובר בפרמטרים של ניסיון לצורך ניקוד האיכות, בתנאים שאינם תנאי סף במכרז, הניתנים לפרשנויות שונות ואין מקום לקבוע שפרשנות ועדת המכרזים והיועץ המקצועי שלה שבחרו לפרש את המילה "עבודות דומות בעבר" גם כעבודות שהסתיימו לגבי חלק מהפרויקט כולו, כמו המבנה של היכל התרבות בפרויקט "אייר פורט סיטי" שהסתיים, שהוא המבנה הדומה ביותר במהותו למבנה נשוא המכרז כ"עבודות שבעבר" גם אם חלק מהעבודות האחרות בפרויקט כולו (כמו במה ותאורה) לא הסתיימו, הינה פרשנות כה בלתי סבירה שיש להתערב בה ולפסלה (כשלפי תגובת רם אדרת הפרויקט ומזמין במסירה ראשונית נמסר ב-1/2/15 לפני הגשת הצעות למכרז), מה גם שמדובר בפרשנות המקיימת את המכרז ומרחיבה את מעגל המשתתפים במכרז והזוכים הפוטנציאליים ויש להעדיף פרשנות שכזו (פס"ד לינום וע"א 4605/99 אלישרא מערכות אלקטרוניות בע"מ נ' רשות שדות התעופה בישראל פ"ד נה(1) 1 (1999).
3. כך גם לגבי פרויקט "מרכז המוסיקה בראש העין" שהושלם וניתן לגביו טופס 4 כבר ב-12/14 וניתן לראות בכך "עבודה בעבר".
4. בכל מקרה אין מקום להתערב בהחלטת ועדת המכרזים בתחום הניקוד וציון האיכות שהחליטה שעבודות אלו נופלות כ"עבודות דומות בעבר" והכילה את אותו קריטריון ואותה פרשנות על העבודות של כל המשתתפים במכרז ולא רק על רם אדרת.

התוצאה

1. התוצאה הינה שאני דוחה את התובענה. כמובן שהצו הארעי שניתן על ידי מבוטל בזאת.

מגנזי תשלום לכ"א מהמשיבות 1 ו-2 שכ"ט עו"ד בסך של 30,000 ₪.

המזכירות תשלח העתק מפסק הדין לצדדים.

ניתן היום, א' אייר תשע"ה, 20 אפריל 2015, בהעדר הצדדים.