02 אוקטובר 2017

לפנינו תביעה לקבלת דמי אבטלה, בהתאם לפרק ז' לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], תשנ"ה-1995 (להלן: "חוק הביטוח הלאומי"). השאלה העיקרית השנויה במחלוקת היא האם הועסק התובע בעסק השייך לאחיו.

עיקרי העובדות נשוא התביעה

1. ביום 11.9.14 פנה התובע לנתבע, בתביעה לקבלת דמי אבטלה (להלן: "התביעה"). בתביעה טען התובע, כי הועסק החל מחודש מרץ 2013 ועד לחודש מאי 2014 כמנהל עבודה בעסק לשטיפת מכוניות בשם "גם וגם". העסק ממוקם ברחוב הירקון 8 בבני ברק, והוא בבעלות אחיו של התובע, מרדכי אסולין (להלן גם: "מוטי").
2. תביעת התובע לדמי אבטלה נדחתה ביום 4.12.14, במכתב שזו לשונו:

"אנו מביאים לידיעתך, כי לפי הוראות חוק הביטוח הלאומי, סעיף 158 ו-161 אנו נאלצים, לצערנו, לדחות את תביעתך לדמי אבטלה אשר הוגשה בתאריך 11.09.2014 הואיל ו:

-לפי בדיקתנו לא עבדת אצל מעביד אסולין מרדכי מוסך כשכיר שמעבידו היה חייב בתשלום דמי ביטוח בעבורו בשנה וחצי שקדמו לתאריך תחילת התיצבותך בלשכת שרות התעסוקה, ולפיכך לא צברת את תקופת העבודה הנדרשת כתקופת אכשרה המזכה בדמי אבטלה..." (נספח א' לתצהיר התובע).

1. במכתב נוסף, שהעתקו נשלח לתובע ביום 4.12.14 (נספח א' לתצהיר התובע), נכתב כדלקמן:

"הנדון: קביעת מעמד בעקבות תביעה לגמלה

(העתק ממכתב שנשלח למעסיק)

על פי הנתונים שבידינו דיווחת על מר ישראל אסולין, ת.ז. 059257717 כעובדת שכיר/ה בתקופה מ-3/2013 עד 6/2014.

לאחר בדיקה שערכנו, התברר כי מר ישראל אסולין איננה/ו עונה על הגדרת "עובד" (שכיר), שבסעיף 1 לחוק הביטוח הלאומי (נוסח משולב) התשנ"ה 1995, מהנימוקים המפורטים להלן, כולם או חלקם:

-העבודה בוצעה כעובד עצמאי ולא כעובד שכיר.

לאור החלטתנו זו, הנך נדרש להירשם ולשלם דמי ביטוח כעובד עצמאי החל מ-1/7/2014.

עליך למלא את הטופס המצ"ב.

כדי שניתן יהיה לבחון אם מגיעים החזרי דמי ביטוח לתקופה זו, הינך מתבקש להמציא אישור ממס הכנסה כי הוצאות השכר הופחתו. (ההחזר כפוף לתקופת התיישנות)"...

1. משכך הוגשה התביעה שלפנינו. המחלוקת העומדת להכרעה בתיק, היא האם עבד התובע, כטענתו, כעובד שכיר בעסק השייך לאחיו, מחודש מרץ 2013 ועד לחודש מאי 2014.
2. במסגרת שלב ההוכחות בתיק העידו התובע ואחיו, מוטי.

לתמיכה בטענותיו צירף התובע לתצהירו: תלושי משכורת שקיבל בתקופת עבודתו לחודשים מרץ 2013 עד יוני 2014 (נספח ב'); חשבונית המעידה על רכישת ציוד לעסק שנרשמה על שמו של מוטי (נספח ג'); עותק של פוליסת ביטוח לבית העסק הרשומה על שמו של מוטי (נספח ד'); תעודת עוסק מורשה לעסק "גם וגם שטיפת מכוניות" הרשומה על שמו של מוטי (נספח ה'); המחאות של העסק "גם וגם שטיפת מכוניות" מבנק דיסקונט, הרשומים על שמו של מוטי (נספח ו'); מכתב שנשלח למוטי מתאגיד המים "מי ברק", הנוגע לנושא של קריאת מד המים במקום העסק (נספח ז'); ומכתב מבא כוחו של מוטי לנתבע, שנשלח לנתבע ביום 14.10.15, בו הוא מודיע לנתבע כי הוא זה שמייצג את הנ"ל בכל הנוגע לנזקים שנגרמו לעסק כתוצאה מהשריפה שפרצה בסמוך לעסק ביום 4.6.2014 (נספח ח').

ביום 14.6.17, הגיש התובע מסמכים נוספים כדלקמן: צילומי שיקים ששימשו לתשלום שכרו של התובע לחודשים 4/13, 6/13, 7/13, 8/13, 11/13; צילומים של דפי חשבון המעידים כי הצ'קים האמורים נפרעו.

טענות הצדדים

טענות התובע

1. התובע היה בעבר בעל עסק לשטיפת מכוניות בשם "צוות לעניין", ברח' הירקון 38 בבני ברק. אחיו של התובע, מוטי, מנהל מוסך ברח' הירקון 36 בני ברק. התובע עבד כעצמאי בעסק שהיה שייך לו ולשותף נוסף, משנת 1988 ועד לסוף חודש פברואר 2013, מועד בו נסגר העסק.

1. הרקע לסגירת העסק שהיה שייך לתובע היה מחלתו של התובע בסוכרת, וצמצום פעילותו בעסק בעקבות זאת. כמו כן, התובע העסיק פועלים מהשטחים ללא אישור, ונגזרו עליו עבודות שירות. נוסף לכך נאלץ התובע לסייע לשותף שלו שהסתבך בחובות, עקב נטילת הלוואות מהשוק האפור. כל אלה הובילו להתמוטטותו הכלכלית של העסק ולסגירתו הסופית בחודש פברואר 2013.
2. במועד מקביל למועד סיום הפעילות בעסקו של התובע, החליטו התובע ואחיו מוטי להקים עסק חדש לשטיפת מכוניות, ברחוב הירקון 8 בבני ברק, בשם "גם וגם".
3. העסק היה אמור להיות בבעלות משותפת של התובע ואחיו ולשם כך חתמו השניים על הסכם לשכירת מקום מתאים. לטענת התובע, לאור התנגדותה של אשת אחיו, הקמת העסק המשותף לא יצאה אל הפועל והעסק החדש נותר לבסוף בבעלותו של מוטי בלבד. בחוזה השכירות נותר שמו של התובע כשוכר נוסף, היות ונדרש ערב נוסף להסכם ועל כן לא היה טעם לערוך חוזה שכירות חדש.
4. אחיו של התובע, מוטי, חשב תחילה להעסיק את בנו כמנהל העסק, אולם הבן סירב ולאור העובדה שהתובע באותה עת היה מובטל, החליט מוטי להעסיקו כמנהל ומתפעל העסק, כעובד שכיר.
5. התובע הועסק כעובד שכיר בעסק משך 15 חודשים, עד שהעסק נסגר בחודש יוני 2014, עקב שריפה באזור אשר פגעה ברשת החשמל. הדבר הוביל בסופו של דבר לאי חידוש רישיון העסק על ידי העירייה.
6. לכל אורך תקופת העסקתו לא החתים התובע כרטיס נוכחות, קיבל תלושי שכר ואת משכורתו קיבל לעיתים במזומן ולעיתים באמצעות צ'ק שהופקד לחשבונו.
7. מוטי השקיע את מלוא הכספים בעסק. מוטי ואשתו אף ביצעו הזמנות ותשלומים לספקים, התנהלו מול הרשויות ודאגו לתשלומי השכירות, החשמל, המים והארנונה במקום. התובע אמנם ניהל בפועל את יומן העבודה של הפועלים שעבדו במכון השטיפה ודאג להזמנת מלאי חסר בעסק, אולם מי שהיה אחראי על גיוס ופיטורי עובדים היה מוטי.

טענות הנתבע

1. הנתבע דחה כדין את תביעת התובע לדמי אבטלה, לאור העובדה שהתובע לא הועסק כעובד אצל אחיו.
2. היחסים שנוצרו בין התובע ובין חברת "גם וגם" משקפים את כוונת הצדדים להיות שותפים: החברה לא נהגה בתובע כבעובד שכיר; לא נערך הסכם עבודה; הסכום ששולם לתובע מדי חודש נקבע על יסוד שיקולים משפחתיים; היקף עבודת התובע לא הוכח; החרגת התובע מיתר העובדים מעידה על מעמדו בעסק; לא הוכח תשלום שכר עבודה בפועל ואין בתלושי המשכורת שהוגשו מטעם התובע כדי להוכיח כי התובע לא פעל כעצמאי בעסק; לא ניתן כל הסבר כיצד הוערכו שעות העבודה של התובע; השינויים בשכר התובע אינם סבירים; קיים חוסר בהירות אשר לנסיבות סיום העבודה.
3. השותפות הבלתי רשמית באה לדי ביטוי בעדויות. בהתאם לראיות העסק נפתח באותו רחוב של העסק הקודם, עם אותם לקוחות, לתובע הייתה סמכות לקבל כל החלטה למעט פיטורים, היו שני עובדים שעבדו בעסק הקודם של התובע ושהמשיכו לעבוד.
4. התובע לא הרים את הנטל המוטל עליו. לא זומנו עובדים להעיד וכן לא זומנו עדים נוספים שהיו יכולים לתרום ולחזק גרסתו כגון גיסו, שהיה חייב לו כסף לשיטתו, או אשתו של האח, שהתנגדה לשותפות לפי הטענות. התובע לא הגיש פירוט שעות עבודה, תמונות המלמדות על עבודתו או דוחות של החברה אודות שכרו. בעדויות התובע ואחיו התגלו סתירות רבות.

דיון והכרעה

המסגרת הנורמטיבית

1. בסעיף 161 (א) לחוק הביטוח הלאומי נקבעו תנאי הזכאות לקבלת דמי אבטלה, כדלקמן:

"דמי אבטלה ישולמו למבוטח אשר השלים את תקופת האכשרה כמוגדר בסעיף 161.."

סעיף 158(1) לחוק הביטוח הלאומי קובע את אחת ההגדרות למונח "מבוטח":

"(1) תושב ישראל או תושב ארעי שמלאו לו 18 שנים וטרם הגיע לגיל הקבוע לגביו, בהתאם לחודש לידתו...והוא עובד הזכאי לשכר שמעבידו חייב בתשלום דמי ביטוח בעדו".

המונח "עובד", מוגדר בסעיף 1 לחוק בזו הלשון:

"עובד - לרבות בן משפחה, אף אם אין בינו לבין קרובו המעסיק יחס של עובד-מעביד ובלבד שהוא עובד במפעל באופן סדיר ובעבודה שאילולא עשה אותה, הוא, היתה נעשית בידי עובד; לענין זה, "בן משפחה" – אחד ההורים, ילד נכד אח או אחות"

1. משמע, בהתאם לחוק נדרשים תנאים מצטברים על מנת שבן משפחה יחשב כעובד. האחד, עבודה במפעל באופן סדיר. השני, שאלמלא בן המשפחה ביצע את העבודה, היה עובד אחר מבצעהּ.
2. על פי ההלכה הפסוקה, ניתן להכיר בהעסקת בן משפחה כ"עובד", אך כשמדובר בהעסקת בן משפחה הוחמרו אמות המידה הראייתיות ויש לבחון בקפידה, האם מתקיימים בין הצדדים יחסי עובד מעסיק. בהקשר לכך נפסק כי:

"הלכה פסוקה במשפט הביטחון הסוציאלי היא, שכאשר צדדים הטוענים ליחסי עבודה הם קרובי משפחה "בית הדין בודק בקפידת יתר את טיבם של היחסים שנוצרו; האם בפניו מערכת יחסים התנדבותית המגלמת בחובה עזרה משפחתית או שמא נוצר בין בני משפחה קשר חוזי המסדיר מערכת של חובות וזכויות" (ראה עב"ל 20105/96 אורלי יהלום – המוסד לביטוח לאומי ואח', פד"ע ל"ו, 603). עוד נקבע בפסיקה, כי נטל ההוכחה מוטל על בן המשפחה הטוען כי היחסים בין בני המשפחה חורגים מגדר עזרה משפחתית הדדית, וכי עליו להראות כי היחסים במהותם הם יחסי עובד ומעביד (ראה דב"ע לג/0-59 ברטי מרקו – המוסד לביטוח לאומי, פד"ע ה', 134; עב"ל 20034/98 המוסד לביטוח לאומי – שמואל הרצליך, פד"ע ל"ה, 577, 579)". (עב"ל (ארצי) 503/07 חדד מרדכי - המוסד לביטוח לאומי (8.7.09)).

1. עוד נפסק בהקשר זה, כי:

"ההקשחה הראייתית כאמור, הנוגעת כמובן גם להוכחת "גרעינה" של הגדרת בן משפחה כ"עובד", עוברת כחוט השני בפסיקתו של בית דין זה אשר נדרש לסוגיה זו לא אחת וכך אמר: "הלכה פסוקה היא כי כאשר הצדדים הטוענים ליחסי עבודה הם קרובי משפחה, בית הדין בוחן בקפידת יתר את טיבם של היחסים שנוצרו: האם בפניו מערכת יחסים התנדבותית, המגלמת בתוכה עזרה משפחתית או שמא נוצר בין בני המשפחה קשר חוזי המסדיר מערכת של זכויות וחובות. לשם עמידה על טיב היחסים שנוצרו בין בני המשפחה, ייתן בית הדין את דעתו, לפרמטרים שונים, ובהם, בין היתר מסגרת שעות העבודה, האם השכר ששולם היה ריאלי או סמלי וכיו"ב". (ראו – עניין מגרה וכן, עב"ל (ארצי) 20105/96 יהלום – המוסד לביטוח לאומי [פורסם בנבו] פד"ע ל"ו (2001) 603, 616; דב"ע לג/0-105 המוסד לביטוח לאומי – כץ, פד"ע ה', (1973) 31, 36; דב"ע לג/0-159 מרקו – המוסד לביטוח לאומי, פד"ע ה', (1973), 134, 137).

ניתן אפוא לסכם את האמור לעיל ולומר כי שעה שמדובר בהתקשרות בין קרובי משפחה יש לבחון בקפידה רבה האם התכלית העיקרית של התקשרות או "גרעינה של ההתקשרות" עניינו – ביצוע עבודה בתמורה לשכר הנקבע על יסוד זיקה הדוקה למהותה ולאופייה של העבודה המבוצעת או שמא תכלית ההתקשרות הינה – השאת הרווחה הכלכלית והמשפחתית של המשפחה כיחידה כלכלית אחת" (עב"ל (ארצי) 59047-10-13 מדלסי – המוסד לביטוח לאומי (20.1.15), להלן: "עניין מדלסי").

1. בעניין מדלסי, מדגיש בית הדין הארצי לעבודה את האבחנה בין יחסי עובד-מעסיק לשותפות עסקית. עוד מדגיש בית הדין, את החשיבות הרבה של בחינת תשלום השכר, שכן אופי התשלומים המשולמים כשכר הינו שיקול משמעותי לצורך הגדרת הזכאות לתשלום דמי אבטלה (פסקאות 17 ו-19 לפסק הדין).

מן הכלל אל הפרט

לאחר שקילת הראיות וטענות הצדדים, מצאנו כי התובע לא עמד בנטל ההוכחה, ולא הוכיח כי התקיימו יחסי עובד ומעסיק בינו לבין אחיו, ונפרט:

1. לטענת התובע שולם לו שכר מדי חודש. התובע הציג תלושי שכר לחודשים מרץ 2013 עד יוני 2014. עם זאת, בהתאם לחומר הראיות שהוצג בפנינו, עולה כי קיימות רק שלוש המחאות שהופקדו לחשבון הבנק של התובע בתקופת ההעסקה הנטענת, התואמים את תלושי השכר של התובע, כולן על סך 6,000 ₪ (תלושי השכר לחודשים יוני עד אוגוסט 2013). בחודשים אפריל 2013 ונובמבר 2013 הופקדו שתי המחאות נוספות על סך 6,000 ₪ בחשבון התובע, אולם הסכומים אינם תואמים במדויק את הסכום לתשלום הנקוב בתלושי המשכורת לחודשים אלה (נספח ב' לתצהיר התובע והמסמכים שהוגשו על ידי התובע ביום 14.6.17).
2. בעדותו של התובע הוא טען בהקשר זה, כי שכרו שולם לו לעתים במזומן, והוא הפקיד את הכסף בחשבון הבנק שלו, ובלשונו:

"ש. אתה יכול לומר לי היכן הופקדו הכספים של המשכורת?

ת. חלקם הייתי מקבל בשיקים, וחלקם במזומן.

ש. לא לחשבון הבנק?

ת. אני הייתי מפקיד בחשבון הבנק שלי."

(עמוד 7 שורות 24- 27).

לעומת זאת, העיד מוטי כי השכר שולם בהמחאות בלבד:

"...שילמתי לו בשיק, בכל חודש". (עמוד 11 שורה 21).

1. התובע אף העיד, כי לא שולמו לו תשלומים סוציאליים במהלך העסקתו הנטענת או עם סיומה, ולא בוצע מעקב אחר שעות עבודתו והשעות הנוספות (עמוד 7 שורות 33-28 – עמוד 8 שורות 16-1). אף האח מוטי אישר את הדברים, והעיד כי לא שולמו לתובע זכויות סוציאליות, לא בוצע מעקב שוטף אחר שעות עבודתו ושולם לו שכר חודשי גלובלי בסכום משתנה, בהתאם לרווחים שהיו לעסק באותו החודש (עמוד 11 שורות 33-8 – עמוד 12 שורות 9-1). על אף העובדה כי לא נערך מעקב אחר שעות העבודה, בהתאם לתלושי השכר בחודשים מרץ ואפריל 2014 שולם לתובע בחודשים אלה בלבד במשכורתו רכיב של שעות נוספות, בחודש מרץ 2014 בסך 3,000 ₪ ובחודש אפריל 2014 שולמו 4,000 ₪. רכיב זה בתלושי השכר לא הוסבר.
2. עוד עולה מעיון בתלושי השכר של התובע, כי סכומי השכר השתנו באופן ניכר. בתחילת התקופה הנטענת, משך מרבית החודשים, ננקב סכום משכורת של כ- 6,000 ₪. בחודש ספטמבר עד דצמבר 2013 עלה לפתע השכר לסך 15,000 ₪ לחודש, עליה בשיעור 250%. לאחר מכן, בחודש ינואר 2014 ננקב בתלוש סכום של 10,000 ₪, בחודש מרץ 2013 סכום של 13,000 ₪ ברוטו, בחודש אפריל 2013 סכום של 14,000 ₪ ברוטו, במאי 2014 שוב סכום של 10,000 ₪ ובחודש יוני 2014 סכום של 1,600 ₪. כאמור, אין הפקדות בחשבון הבנק של התובע בסכומים המקבילים לסכומים אלה שצוינו בתלושי השכר. התובע לא הציג רישומים של החברה "גם וגם", כגון כרטסת הנהלת חשבונות, המעידים על תשלום שכרו ושיעור השכר.
3. השינויים הניכרים בסכומי משכורתו של התובע בתלושים לא הוסברו באופן משכנע. התובע העיד בהקשר זה:

"ש. יש הסבר לשינוים בסכומים של השכר?

ת. כן, כשהתחלנו את העסק, העסק היה רק בהתחלה, עד שהתחיל לצבור תאוצה, והתחלנו גם לעבוד שעות נוספות, מעבר לשעות הפעילות.

ש. אבל לא רשום שעות נוספות בתלוש?

ת. לא רשום.

ש. אותם שעות ואותם ימים רשומים בתלוש, מה שאתה אומר לא בא לידי ביטוי בתלוש?

ת. כשהתחלנו לעבוד המשכורת שלי הייתה נמוכה.

ש. אתה אומר שחלק מהסיבות להעלאה בשכר זה גם שעות נוספות שעבדת, מדוע אין לזה ביטוי בתלוש?

ת. לא יודע". (עמוד 8 שורות 7- 16).

1. לעומתו, העיד מוטי כי העסק היה בקשיים, וגם כאשר התאושש "בקושי שילם משכורות". כאשר נשאל מוטי אודות תשלום שכר של 15,000 ₪ לתובע, שינה גרסתו מעט, וטען כי בחלק מן החודשים הרוויח מעט, ובלשונו (ההדגשות אינן במקור, כאן ולהבא):

ש. אתה הוצאת לאחיך תלושי שכר מדי חודש בחודשו?

ת. כן, אבל העסק לא הרוויח. היה לי קשה מאוד, והייתי צריך להביא כסף מהבית.

ש. מה לגבי זכויות סוציאליות, מחלה?

ת. לא נתתי לו אגורה בעניין הזה. ואני הבטחתי. אני לעובדים שילמתי, שלא תהיה לי בעיה ותביעות.

ש. אני מדברת על התקופה השוטפת, לפני הסגירה והשריפה, למה כל הנושא של זכויות סוציאליות לא מופיעים בתלושים?

ת. הבטחתי שאני אתן לו.

ש. יש בינכם הסכם עבודה?

ת. לא. זה אחי. ואני הייתי מוכן לוותר על הרבה דברים, כדי שיסתדר לו.

ש. לפני כן, אמרת שהיו קשיים בעסק, זה היה לאורך כל התקופה שהעסק עבד?

ת. לאט לאט זה התחיל להיות יותר טוב, יותר קל היה, אבל בקושי שילמתי משכורות. אני חייב לשלם לעובדים. אתה לא משלם כסף, לא עובדים. אבל לאחי, הייתי יכול להגיד לו תחכה קצת. שילמתי לו בשיק, בכל חודש.

ש. לאיזה תאריך?

ת. אני לא זוכר תאריכים.

ש. אמרת קודם שהעסק היה בקשיים ובקושי שילמת משכורת, איך תסביר את הקפיצה שהייתה בשכר לאחיך, ובחודש אחד, בכפול מהחודש הקודם?

ת. זה לא מדויק. יש חודש שהעבודה יותר טובה, ויש חודש שפחות. יש חודש שהרווחתי קצת ויש חודש שהבאתי כסף מהבית.

ש. מאיפה הגיע הסכום בתלוש השכר של 15,000 ₪? מציגה לך תלושים. איך זה מסתדר שאמרת זה היה תלוי משכורת?

ת. בהתחלה זה היה משכורת בסיסית. ולאחר מכן, העבודה הייתה יותר טובה, ויכולתי לשלם". (עמוד 11 שורות 8- 30).

לא מצאנו אישור בעדותו של מוטי לגרסת התובע, לפיה עבד שעות נוספות בחודשים בהם עלה שכרו.

בחקירתו של האח מוטי לפני חוקר הנתבע (נ/7), הוא העלה גרסה שונה לחלוטין בנוגע להעלאת שכרו של התובע. שם טען, כי:

"בגלל זה השכר של ישראל היה נמוך בהתחלה ועלה לאחר שעשיתי הסכם שכירות חדש וזול יותר" (עמוד 3 שורות 5-7).

1. סיכומו של עניין, התובע לא הוכיח כי שולם לו שכר חודשי כעובד שכיר. לא הוסברו באופן משכנע השינויים הרבים בשכרו של התובע, ומצאנו את הגרסאות השונות של התובע ואחיו בהקשר זה בלתי מהימנות. לא שולמו לתובע זכויות סוציאליות ולא נערך רישום של שעות העבודה. ככל שאכן השתנתה התמורה בגין עבודת התובע בהתאם לרווחי העסק, הרי שהדבר מאפיין יותר, במובהק, שותפות עסקית.
2. התובע נמנע מלהעיד עדים נוספים, שהיו יכולים לחזק את גרסתו בדבר תפקידו בעסק, לרבות עובדים שעבדו במכון השטיפה (מוצג נ/5 בעמוד 2, סעיף 3 –שמות העובדים). הימנעות זו של התובע, בהתחשב בנטל ההוכחה המוגבר המוטל עליו, עומדת לחובתו (לעניין זה ראו: ע"א 465/88 הבנק למימון סחר בע"מ נ' סלימה מתתיהו, פ"ד מה(4), 651).
3. התובע אף נמנע מלהציג ראיות נוספות שיכול היה לאתר, כגון מסמכים להוכחת הגורם שרכש מלאי שוטף בעסק, ציוד ומכשור, ונשיאה בעלות האחזקה השוטפת. התובע צירף לתצהירו חשבונית אחת בלבד (נספח ג' לתצהיר התובע) שהוצאה לפקודת אחיו, אך אין בכך די להוכחת גרסת התובע, כי לא היה שותף בעסק.
4. זו אף זו, בעדותו של התובע ואחיו התגלו מספר סתירות נוספות. כך, במסמך מיום 5.1.14 (נ/2), מציין התובע כי לאור קשיים כלכליים הבנק הפך אותו למוגבל, בחקירתו הנגדית סתר את עצמו בעניין זה כך:

"ש. לך היה עסק לשטיפת מכוניות מה כתובתו ?

ת. רח' הירקון 38 בני-ברק. עסק שעבד משנת 1988 עד 2013.

ש. למה הוא נסגר ?

ת. חליתי בסכרת וצימצמתי את הפעילות. היה לי גם שותף שסיבך אותי בחובות.

ש. החשבון שלך הוגבל?

ת. לא.

ש. גם לא הוגבל בזמנים הרלבנטיים בסגירת העסק?

ת. לא.

ש. תאשר לי זה מכתב שלך וחתימתך כפי שהגשת לביטול לאומי מיום 5.1.2014?

ת. המכתב הזה שלי. מתקבל ומסומן נ/2.

ש. במכתב הזה מהתאריך 5.1.2014 אתה מציין שהעסק צבר הפסדים וקשיים כלכליים ושהבנק הפך אותך למוגבל?

ת. לא הייתי מוגבל. היה חשבון לעסק והוא כמעט לא היה פעיל, וכבר הייתי מסובך בחובות. כל הבלאגן שהיה מחוץ לבנק.

ש. במכתב אתה מציין שהוגבל חשבון הבנק שלך וכרגע אתה אומר שלא נכון, תסביר את הסתירה?

ת. יכול להיות שלא הבנתי את השאלה נכון. אולי לא ניסחתי נכון. לא הייתי מוגבל. לא היתה פעילות בבנק כי כל החשבון שלי נוהל מול שוק אפור מחוץ לבנק כדי לכסות חובות של השותף שלי. זה נגמר". (עמוד 5 לפרוטוקול שורות 20-2).

1. מוטי, אחיו של התובע, העיד בעניין זה כך:

"ש. הוא הפך למוגבל בעקבות מה שהיה בעסק הקודם שלו?

ת. היו לו בעיות כספים שם.

ש. והוא לא היה יכול עם הבנק שלו, הוא היה מוגבל בבנק?

ת. הוא לא יכול היה לפתוח חשבון בנק, ואז אני הייתי ערב על כל החשבון עצמו, אישית...". (עמוד 10 שורות 30-27).

1. לשאלה מי היה אחראי להזמנות מספקים עבור העסק העיד התובע כי:

"אני הייתי אומר מה חסר בעסק ואחי או גיסתי היו מזמינים".

(עמוד 9 שורה 9).

לעומתו, העיד האח מוטי כי:

"ש. הוא היה עושה הזמנות מספקים?

ת. הוא היה אומר לי אני מזמין ככה וככה. רוב המקרים, אני מזמין והוא היה מזמין לפעמים" (עמוד 12 שורות 19- 20).

1. סתירה נוספת התגלתה בנושא החתימה על הסכם השכירות לעסק. התובע ואחיו טענו בחקירתם לפני הנתבע, כי הסכם השכירות שנחתם לצורך הקמת העסק החדש ברחוב הירקון 8 בבני ברק (נ/3), נחתם על ידי האח מוטי (נ/7 עמוד 5 שורות 11-10; נ/4 עמוד 4 שורות 102-101). בחקירתם הנגדית, התובע ואחיו טענו כי שניהם חתומים על הסכם השכירות ולא נחתם הסכם שכירות חדש, על מנת להשאיר את התובע כערב להסכם השכירות (עמוד 6 שורות 33-9 – עמוד 7 שורות 3-1 ועמוד 12 שורות 33-31 – עמוד 13 שורות 6-1). בחקירת האח מוטי לפני חוקר הנתבע, הוא אף טען כי הסכם השכירות שונה לאחר שנחתם (עמוד 3 שורות 1- 4), דבר שלא הוזכר בעדותו בבית הדין.
2. סיכומו של דבר, לאור כל האמור לא הוכיח התובע כי הועסק כעובד שכיר בעסק "גם וגם", בבעלות אחיו, בתקופה הנטענת על ידו.
3. התביעה נדחית.
4. לאור אופיו של ההליך, ולא בלי היסוס, יישא התובע בהוצאות הנתבע בסך 750 ₪ בלבד.

ניתן היום, י"ב תשרי תשע"ח, (02 אוקטובר 2017), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.