1. לפניי בקשות הדדיות לחיוב בהפקדת ערובה להבטחת הוצאות הצד שכנגד.

רקע

2. הנתבע/תובע שכנגד (להלן: "מר שפירו") העניק למר פרידמן אופציה לרכישת בניין שבבעלותו, הנמצא ברחוב העלייה השנייה, בת גלים, חיפה וידוע כחלקה 10 גוש 10817 (להלן: "הנכס"), בהתקיים תנאים מסוימים (להלן "האופציה"). מר פרידמן תבע את מר שפירו בבקשו להכריז כי האופציה השתכללה. בית המשפט המחוזי בחיפה, דחה את התביעה וקבע כי האופציה לא השתכללה וכי מר שפירו רשאי לעשות בנכס ככל שיחפוץ. מר פרידמן הגיש ערעור לבית המשפט העליון.

3. בשלב זה, וטרם ההכרעה בערעור, חתמו הצדדים ביום 23.8.12 על חוזה למכירה הנכס (להלן "החוזה"). הצדדים להסכם היו מודעים לתביעת מר שפירו ועל כן, צוין בחוזה במפורש כי אם יתקבל הערעור וכפועל יוצא יבוטל החוזה בפועל - מר שפירו ישיב לתובעים את התמורה החוזית ומלוא הוצאותיהם בין לקיום החוזה ובין לשיפוץ הנכס. עוד סוכם כי מר שפירו ינהל, על חשבונו, הן את הערעור והן תביעה לביטול החוזה, אם תוגש. התובעים שילמו את התמורה, נרשמו כבעלי הזכויות בנכס וקיבלו את החזקה בו.

4. ביום 7.8.13, ניתן פסק דין בערעור, על פיו התקבל הערעור בחלקו, בכל הנוגע לסעד הצהרתי ונקבע כי האופציה לטובת מר פרידמן תקפה ועל כן, מר פרידמן היה זכאי לממשה.

5. בעקבות כך, הגיש מר פרידמן ביום 3.11.13, תביעה נגד התובעים, מר שפירו והבנק הממשכן, במסגרתה התבקש להורות כי זכותו בנכס גוברת על זכות התובעים וכן על פינוי הנכס ורישומו כבעליו. במסגרת הליך זה, הגיעו התובעים ומר פרידמן להסכם גישור, שקיבל תוקף של פסק דין ביום 4.11.14, לפיו התובעים ישלמו לחברת פ.ג. אריה פרידמן 2006 בע"מ, סכום של 619,500 ₪ וזאת מבלי לפגוע בזכות מי מהצדדים לתבוע את מר שפירו בגין נזקיו. הגם שקודם לכן, ביום 25.2.14, נדחתה בקשת מר פרידמן לפיצול סעדים.

6. עוד סוכם בחוזה כי התובעים יתקינו על המבנה, לאחר שיפוצו, שלט הנצחה להורי מר שפירו בגודל של 20X40 ס"מ בו ייכתב: "בית ציפורה ודב שפירו הכהן" (להלן "שלט ההנצחה"). שלט ההנצחה לא הותקן עד הגשת התביעה שכנגד.

7. כפועל יוצא מהסכם הגישור, מר פרידמן, הגיש כנגד מר שפירו תביעה נוספת, ובד בבד הוגשה תביעה זו שלפני.

8. לשיטת התובעים, מר שפירו הפר את חיובו לנהל בעצמו ועל חשבונו את ההליכים וכן נסוג מהסכם הגישור לאחר גיבושו ועל כן, הם נאלצו לשאת בתשלום למר פרידמן וכן בהוצאות משפט (שכ"ט עו"ד וגישור) בסך של 127,016 ₪. עוד נתבע הפיצוי המוסכם בגין הפרת החוזה (318,750 ₪).

9. לשיטת הנתבע, התובעים, יזמי נדל"ן, היו ערים לסיכון עוד טרם חתימת החוזה. התובעים, היו מעורבים בהליך עם מר פרידמן והסכימו לשלם לו את הסכום מתוך שיקול כלכלי טהור נוכח המיזם שביקשו להקים בנכס. עוד נטען כי במהלך ההליך, התברר לו כי קיים קשר ישיר בין מר פרידמן ובין התובעים. מה גם שהתובעים עשו יד אחת עם מר פרידמן כנגדו והחיו את זכותו של מר פרידמן לתבוע ממנו נזקים. על כן, התנגד להסכם הגישור, אך התנגדותו נדחתה. עוד נטען כי החוזה לא בוטל, התובעים בחרו לשלם למר פרידמן כספים, מטעמיהם הם ואף עצם התשלום לא הוכח. מכל מקום, התובעים לא פנו אליו בבקשה שייצגם ואין ביכולתו לפטרם מהתייצבות.

10. בד בבד הגיש מר שפירו תביעה שכנגד לתשלום הפיצוי המוסכם בגין הפרת החוזה (318,750 ₪), מאחר והתובעים לא התקינו את שלט ההנצחה על אף שהמדובר בתנאי יסודי והסכמתם לכך עמדה בבסיס הסכמתו לחתום על החוזה.

11. נדון להלן בבקשות הצדדים לחיוב הערובה.

בקשת מר שפירו

12. בהיות התובעת מס' 1 (להלן "החברה") חברה, נדרשים אנו לסעיף 353א לחוק החברות התשנ"ט-1999 (להלן "חוק החברות"), הקובע שיש לחייב חברה במתן ערובה להוצאות אלא אם כן קיימים בנסיבות העניין טעמים לסתור. חזקה זו ניתנת לסתירה על פי שתי דרכים חלופיות: האחת, אם הוכיחה החברה כי יהיה לאל ידה לשלם את הוצאות הנתבע, אם יזכה הוא בדין; והשנייה, אם סבור בית המשפט כי נסיבות העניין אינן מצדיקות את חיוב החברה בערובה. במסגרת זו על בית המשפט ליתן את דעתו לשיקולים שונים, ובכלל זה לשאלות האם הוגשה התובענה בתום לב ומה סיכוייה, האם הוגשה הבקשה לערובה רק כדי למנוע תביעה אמתית של החברה וכן האם מצבה הכספי הרעוע של החברה התובעת נגרם על ידי התנהגות הנתבע (ראו: רע"א 544/89 אויקל תעשיות (1985) בע"מ נ' נילי מפעלי מתכת בע"מ, פ"ד מד(1) 647 (1990) (ביחס לקודמו - סעיף 232 לפקודת החברות [נוסח חדש] התשמ"ג-1983); רע"א 10905/07, נאות אואזיס מלונות בע"מ נ' זיסר (13.7.08); רע"א 10671/08 CME Devices LLC נ' קיסריה אלקטרוניקה רפואית בע"מ (2009); רע"א 10376/07, ל.נ. הנדסה ממוחשבת בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ (2009)).

13. האם עלה בידי החברה לסתור את החזקה לפיה מחויבת היא בהפקדת ערובה?

14. החלופה הראשונה – יכולת תשלום -

בתגובת התובעים נטען כי מר שפירו לא ציין את יכולתם הכלכלית והוא מודה כי אין לו ידיעה על מצבן. ברם, לא זה המבחן. שומה על החברה להוכיח כי ביכולתה לשלם את הוצאות משפט אם וככל שתחויב בהן.
גם התצהיר שצורף בתמיכה לתגובה, נעדר כל פירוט או אף ציון מצבה הכלכלי של החברה. המצהיר הסתפק באמירה כי המדובר בחברת אחזקות אשר בבעלותה כיום שתי חלקות "יקרות ערך"; וכי "ממילא שווי הנכסים גבוה משווי המשכנתאות", אין די בכך.
שומה היה עליו לפרט את מצב החברה, שווי נכסיה לעומת התחייבויותיה ולצרף מסמכים המעידים על כך, לרבות מאזנים ודו"חות ולא להסתפק בצירוף של שני נסחים מלשכת רישום המקרקעין (ללא מועד). כך גם אין די בהשערה כי שוויי הנכסים גבוה משווי המשכנתאות.

אם בכלל, הנסחים מעידים להיפך. הנסחים מתייחס לנכס מושא תביעה זו ונכס אחד נוסף (ללא כתובת או תיאור טיבו).

על הנכס הנוסף, יש משכנתא בסכום קרן של 1,720,000 ₪ (ליום 19.6.11), וכן הערת אזהרה לטובת צד ג' על חלק מהנכס. מכאן, ועוד בטרם נכנס להליכי מימוש נכס על כל הכרוך בכך, הרי שלא נהיר כלל כי בחלק שנותר יהיה די כדי לפרוע אף את המשכנתא בערכיה היום.
כך גם באשר לנכס מושא התביעה - המשכנתא שנלקחה מעידה כי הרכישה ממר שפירו מומנה כמעט כולה (3,000,000 ₪ מתוך 3,187,500 ₪), מכספי ההלוואה. קרי: החברה נמצאת במינוף פיננסי גבוה.

לפיכך, החברה לא הרימה את הנטל הרובץ לפתחה להוכיח כי תוכל לעמוד בחיוב בהוצאות, אם וככל שיושת עליה.

15. החלופה השנייה - נסיבות שאינן מצדיקות את חיוב התובע בערובה

במקרה דא, אמנם, מר שפירו לא פירט לעניין סיכוי התביעה ומכל מקום, נוכח הזהירות בה אנו מצווים בשלב זה - משטרם נשמעו ראיות ואי הרצון לחרוץ את דין התביעה - לא ניתן לאמר כי המדובר בתביעה חסרת כל סיכוי, הגם שאינה נטולת קשיים וזאת מעבר לכפל הסעדים (ראו: רע"א 2241/01 הופ נ' ידיעות תקשרות בע"מ (17.4.01)). ברם, נתון זו אינו העיקר במסגרת זו – לא נטען, וממילא לא הוכח, כי הבקשה הוגשה רק כדי למנוע תביעה אמתית של החברה. כך גם לא נטען, וממילא לא הוכח, למצב רעוע של החברה עקב התנהלות מר שפירו. מנגד, למר שפירו טענות קשות כנגד התנהלות התובעים, ובכלל זה הקשר למר פרידמן, לרבות דרך השותפה העקיפה המצוינת גם בכתב התביעה ומופיעה לכאורה בהקשר מסוים גם בנסח של הנכס הנוסף. טענות שתבוררנה במסגרת ההליך.

16. מעבר לכך, התובעים 2, ו- 3, הם תושבי חוץ, אשר לא ציינו בכתב תביעתם את מענם המדויק בארץ מושבם כנדרש בתקנה 9(2) לתקנות ובתגובה אף לא טענו כי בידם נכסים בארץ. בכל הקשור לתושבי חוץ, הנטייה היא לחייב בהפקדת ערובה.
ראשית, באי ציון בכתב תביעה מען מדויק בארץ מושבם כנדרש, גילו לכאורה התובעים 2,3, כוונה להכשיל את הנתבע בגביית ההוצאות ויצרו אצלו חשש שאם תידחה התביעה, לא היה ממי להיפרע.

שנית, תגובת התובעים לא התייחסה כלל אליהם, וממילא לא פרטה נכסים בישראל, ובכך התחזק החשש באשר לאי יכולת פירעון הוצאות.
הלכה היא כי מקום בו התובע מתגורר מחוץ לישראל ואין בידו להצביע על נכסים בישראל מהם יוכל התובע להיפרע במידה ויפסקו לטובתו הוצאות, הנטייה תהיה לחייבו בהפקדת ערובה (ראו: רע"א 544/89 אויקל תעשיות (1985) בע"מ נ' נילי מפעלי מתכת בע"מ, פ"ד מד(1) 647 (1990); רע"א 2146/04 מדינת ישראל נ' עזבון המנוח איברהים, פ"ד נח(5) (2004); רע"א 3601/04 ו'נצ'ון נ' מדינת ישראל (18.10.2007)).
ודוק: אף לא נטען, וממילא לא הוכח, כי התובעים 2,3, בעלי מניות בחברה. בכתב התביעה אך נרשם, באופן מעורפל, כי הם פועלים בשותפות עם החברה. הגם שביחס לתושבי חוץ יש להוסיף ולבחון שיקולים רלוונטיים נוספים ובהם סיכויי התביעה ומצבם הכלכלי של התובע. המצב הכלכלי לא הוכח וביחס לסיכויי התביעה התייחסתי לעיל.

17. האיזון הנכון והמידתי במקרה זה בין האינטרסים ה'מתגוששים בזירה' ובכלל זה הרצון שלא לחסום את זכות הגישה של התובעים לערכאות מזה, ולא לגרור את מר שפירו להליך מבלי שתובטח אפשרות גביית הוצאותיו אם תדחה התביעה מזה - ימצא בקביעת גובה הערובה בה יחויבו התובעים, העומד, בנסיבות על סך של 50,000 ₪.

לעניין זה הבאתי בחשבון גם את סכום התובענה, מידת מורכבותה והיקף ההתדיינות הצפוי בה כמו גם המעמד השונה של החברה ותושבי החוץ (וראו גם: רע"א 10671/08 CME Devices LLC נ' קיסריה אלקטרוניקה רפואית בע"מ (2.3.09); רע"א 10376/07 ל.נ. הנדסה ממוחשבת נ' בנק הפועלים בע"מ (11.2.09); רע"א 6562/14 פלונית נ' מ"י - משרד הבריאות (4.12.14)).

בקשת הנתבעים שכנגד (תובעים)

18. על פי תקנה 519 לתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד-1984 (לעיל ולהלן: "התקנות"), על המבקש כי בית המשפט יפעיל את סמכותו ויורה על הפקדת ערובה להבטחת הוצאותיו, להוכיח שניים: האחד, חוסר יכולת כלכלית של התובע; והשני, היות התביעה תביעת סרק. מבחנים אלה נועדו על מנת לאזן בין אינטרסים מתנגשים: מחד גיסא, הבטחת הוצאות הנתבע ומניעת הגשת תביעות סרק ומאידך גיסא, זכותו החוקתית של התובע לגישה לערכאות. בנוסף, כאשר מדובר בתובע שהינו בשר ודם, הנטל להוכחת התנאים רובץ על שכמי הנתבע המבקש (ראו: בש"א (חיפה) 3189/07 מיוחס נ' Shalant (13.03.2007); רע"א 2310/10 אבו קעב נ' מדינת ישראל (27.06.2010); רע"א 2146/04 מדינת ישראל נ' עיזבון המנוח באסל, פ"ד נח(5) 865 (2004); רע"א 10905/07 נאות אואזיס מלונות בע"מ נ' זיסר (13.07.2008)).

להלן נבחן את התקיימות התנאים בעניינו.

19. היעדר יכולת כלכלית

בקשת הנתבעים שכנגד נתמכת בתצהיר מנהל החברה בו נטען כי מר שפירו הצהיר לפניו כל העת כי הוא כבר כילה את כספי התמורה החוזית והוא חסר כל. אין די בכך.
לא הוצג, ולו מסמך אחד, המעיד על חוסר יכולתו הכלכלית של מר שפירו.

עוד נטען על ידי מנהל התובעת כי נודע לו שמר שפירו מבריח נכסים, בהסתמכו כביכול על נכס מלשכת רישום המקרקעין של דירת מר שפירו לפיו ביום 9.2.14 נרשם מכר של חלקו בדירה לאשתו. אין די בכך. ראשית, מועד רישום הבעלות אינו מועד העסקה ומועד זה או הקשרו לתביעה זו (או לתביעת מר פרידמן) לא הוכח. שנית, מנהל החברה אמנם טוען כי ההעברה הייתה ללא תמורה, אך הרישום מעיד כי המדובר במכר ולא בהעברה ללא תמורה. ניתן היה לסיים כבר בשלב זה.
מעבר לכך, מר שפירו אף הגיש תצהיר המפרט את מצבו הכלכלי (וזאת בניגוד לתובעים). לדבריו, הנתמכים במסמכים שצירף, הוא מקבל פנסיה תקציבית ממשרד האוצר, גמלה בהיותו נכה צה"ל (45%), רנטה מגרמניה וקצבת זקנה מהמל"ל המסתכמים בסכום של כ- 10,000 ₪ לחודש. עוד הבהיר מר שפירו כי דירת המגורים נרכשה מלכתחילה על ידי הוריה של אשתו והכחיש מכל וכל הברחת נכסים.
לפיכך, יש לאמר כי הנתבעים שכנגד לא הוכיחו חוסר יכולת כלכלית להיפרע את הוצאותיהם אם וככל שתביעת מר שפירו תדחה.

די היה בכך כדי לדחות הבקשה באשר המדובר בתנאים מצטברים, אך, בנסיבות ובהיותם שלובים, אוסיף ואתייחס גם לרכיב השני.

20. סיכויי תביעה

בכתב התשובה הנתבעים מודים כי רק לאחר הגשת התביעה שכנגד, ביום 1.6.15, הם התקינו את שלט ההנצחה, אלא שלשיטתם הדבר נעשה בשלב זה עקב מחדלי מר שפירו ומכל מקום, אין לראות בכך הפרה יסודית מאחר וסעיף 10 לחוזה (עליו מסתמכים גם הם בתביעתם) מהווה תניה גורפת.
בוודאי בנסיבות אלה, לא ניתן לאמר כי עסקינן בתביעת סרק (והשוו: ע"א 2877/92 אל לטיף נ' מורשת בנימין למסחר ולבניה (קרני שומרון) בע"מ פ"ד מז(3) 846 (1993); רע"א 6353/12 אברהם נ' יגקמן (16/01/13); רע"א 5738/13 אבו סלעוק נ' שירותי בריאות כללית (14.11.2013).
כך גם, המדובר בסוגיה נקודתית, הכלולה גם בכתב ההגנה ועל פניו, אין בה כדי לפגוע בניהול התיק ומכל מקום, בשלב זה, לא הוכח לפני כי הגשתה מהווה שימוש לרעה בהליכי משפט. מה גם שלא זו השאלה עת המדובר בתובע בשר ודם, להבדיל מחברה .

21. לאור האמור לעיל, דין בקשת הנתבעים שכנגד להידחות.

סוף דבר

22. דין בקשת הנתבעים שכנגד (תובעים) - להידחות.

23. דין בקשת הנתבע (תובע שכנגד - שפירו) להתקבל. אני מחייבת את הנתבעים שכנגד להפקיד ערובה בסכום של 50,000 ₪. הסכום יופקד בקופת בית המשפט תוך 30 יום מהיום; לחילופין, תומצא ערבות בנקאית צמודה למדד המחירים לצרכן, ללא הגבלת זמן.

ככל שהערובה לא תופקד תוך 30 יום מהיום, תמחק התביעה.

24. בכפוף לאמור לעיל בסעיף 23 להחלטה, אני קובעת ישיבת קדם משפט לאחר תצהירים ליום 8.5.16 שעה 09:00.

לקראת ישיבה זו ניתנות ההוראות הבאות:

24.1 ניתן צו גילוי ועיון במסמכים הדדי (למעט מסמכים שנטען לגביהם חיסיון בתצהיר הגילוי) כל זאת לביצוע תוך 30 יום מהיום.

24.2 אם בדעת מי מהצדדים להגיש שאלון ו/או בקשה לפרטים נוספים ו/או בקשה לגילוי מסמך ספציפי - יעשה כן תוך 30 יום מהיום והצד שכנגד ישיב בתצהיר תוך 30 יום לאחר מכן.

24.3 הצדדים יגישו את כל העדויות הראשיות בתצהירים:

התובעים/נתבעים שכנגד תוך 60 יום מהיום והנתבע/תובע שכנגד תוך 30 יום מיום קבלת תצהירי התובעים/נתבעים שכנגד.

24.4 עד שאינו בשליטת צד ולא הסכים ליתן תצהיר גם לאחר בקשת עוה"ד שהומצאה לו בכתב בדואר רשום, יומצאו פרטיו, תמצית עדותו הצפויה והניסיונות שבוצעו לקבלת התצהיר - בפרק הזמן שנקצב להגשת תצהירים מטעמו.

24.5 אם התובעים/תובע שכנגד לא יגיש תצהירים במועד - תימחק התביעה/תביעה שכנגד (לפי העניין).

אם הנתבע/נתבעים שכנגד לא יגישו תצהירים במועד - תינתן מלוא המשמעות לתקנה 168(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד-1984.

24.6 התיק יובא לעיוני ביום 27.3.15.

המזכירות תמציא ההחלטה לצדדים גם בדואר רשום עם אישור מסירה.

ניתנה היום, כ' כסלו תשע"ו, 02 דצמבר 2015, בהעדר הצדדים.