(אישור הסדר פשרה בתובענה ייצוגית)

1. לפני בקשה לאישור הסדר פשרה במסגרת התובענה הייצוגית שבכותרת (להלן בהתאמה: "הבקשה" ו- "הסדר הפשרה"). עניינה של הבקשה בשירותי גלישה באינטרנט שמספקת המשיבה, סלקום ישראל בע"מ (להלן: "המשיבה" או "סלקום") למנויים שרכשו ממנה כרטיס SIM DATA במסגרת חבילת גלישה במסלול "ללא הגבלה" (להלן: "חבילת הגלישה נשוא הבקשה" או "חבילת הגלישה").

על יסוד הנימוקים שאפרט להלן מצאתי לנכון לאשר את הבקשה, ולתת להסדר הפשרה תוקף של פסק דין.

תמצית טענות הצדדים

1. המבקש הגיש תביעה ובקשה לאישור תביעה כייצוגית כנגד המשיבה, לפי פריט 1 לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: "החוק").

לפי הנטען על-ידי המבקש, על-אף שחבילת הגלישה כונתה כחבילה "ללא הגבלה", בפועל מגבילה סלקום את נפח הגלישה לכדי 15 ג'יגה בייט (GB), שלאחר ניצולו מאטה סלקום באופן יזום את מהירות הגלישה של המנוי; ולמנויים שפונים לסלקום בעניין זה מוצע לרכוש חבילה משלימה תמורת תשלום נוסף עד לסיום מחזור החיוב הרלוונטי (להלן: "חבילת הגלישה המשלימה" או "החבילה המשלימה").

הקבוצה הוגדרה בבקשת האישור כך:

"כל אדם שרכש מהמשיבה חבילת גלישה DATA במסלול "ללא הגבלה", אך בפועל הוגבל באמצעות האטת מהירות הגלישה (ניטור), וזאת בתקופה שהחלה 7 שנים לפני הגשת בקשה זו, ועד למועד פסק דין סופי בתובענה".

וכן תת קבוצה:

"כל אדם אשר היה מנוי על חבילת גלישה DATA במסלול "ללא הגבלה", ורכש מהמשיבה, תמורת תשלום נוסף, חבילת גלישה משלימה, לאחר שהמשיבה האטה את מהירות הגלישה (ניטור) שלו בחבילה 'ללא הגבלה'."

(להלן יחדיו: "הקבוצה"; סעיף ב' במבוא לבקשת האישור)

1. לטענת המבקש, הוא התקשר עם סלקום בכל הנוגע לחבילת הגלישה במאי 2009 ולאחר מכן שוב בדצמבר 2010; החל מאוקטובר 2013 או בסמוך לכך חווה האטת גלישה, ורכש חבילה משלימה בפברואר 2014; ובמרץ 2014 התנתק מסלקום.
2. לטענת המשיבה, הסכם ההתקשרות עם המבקש (נספח 6 לבקשת האישור) קובע בהקשר זה:

"6.2 סלקום שומרת לעצמה את הזכות להאט באופן יזום את קצב העברת הנתונים בכל מקרה בו האטה זו נדרשת לצורך ויסות עומסים ו/או לצורך אי פגיעה במשתמשים אחרים.

6.3 מבלי לגרוע מהאמור לעיל תהיה סלקום רשאית להאט את קצב העברת הנתונים לפי שיקול דעתה בכל שירותי P2P בהם עושה שימוש הלקוח ו/או במקרה של שימוש בתוכנות שיתוף קבצים ו/או בתוכנות בהם מועברים קבצים ו/או תכנים בין משתמשים שונים. כמו כן תהא סלקום רשאית להאט את קצב העברת הנתונים במקרה בו לקוח עושה שימוש העולה על פי שלושה מהכמות הממוצעת של לקוח ברשת סלקום ו/או במקרה בו כמות השימוש של הלקוח מפריעה לפעילות הרשת ו/או למשתמשים אחרים ברשת.

6.4 הלקוח מתחייב כי לא יעשה בשירותים הניתנים לו (או בחלק מהם) כל שימוש שאינו חוקי ו/או המהווה הפרת כל דין, ובכלל זה ומבלי לפגוע בכלליות האמור לעיל, ימנע הלקוח מכל שימוש המהווה: הפרה של דיני לשון הרע ודיני הגנת הפרטיות ו/או הפרת זכות צד שלישי כלשהו לרבות זכויות יוצרים, פטנטים, סימני מסחר, זכויות אחרות של קניין רוחני וסודות מסחריים ו/או הפרעה לשימוש תקין ברשת ע"י צדדים שלישיים."

1. המשיבה אף טוענת כי הוראות אלו ודומות מופיעות בכל ההסכמים לאספקת חבילת הגלישה, ואף מפורטות בהבלטה בתוך מסגרת בראש הוראות ההסכם.
2. לטענת התובע, סלקום הטעתה את מנוייה, הפרה חובה חקוקה, עשתה עושר ולא במשפט והפרה חוזה. כמו כן, לטענתו ההוראה דלעיל בנוגע לזכותה של סלקום "להאט את קצב העברת הנתונים במקרה בו לקוח עושה שימוש העולה על פי שלושה מהכמות הממוצעת של לקוח ברשת סלקום" מהווה תנאי מקפח בחוזה אחיד.
3. בתשובתה של סלקום לבקשת האישור, עמדה סלקום על הנימוקים והטעמים שבשלם היא סבורה שיש לדחות את בקשת האישור:
   1. רשת סלולארית (כל רשת סלולארית) היא בעלת קיבולת מוגבלת ומטרתה לאפשר שימוש תקין וראוי של כלל משתמשי הרשת. משאבי הרשת הסלולארית (על כל רכיביה, לרבות אנטנות, מרכזיות ומשאבי רשת אחרים) הם בגדר משאב מוגבל, שנועד לאפשר שימוש תקין וראוי של כלל משתמשיה, כשהם חולקים את משאבי הרשת יחדיו ובעת ובעונה אחת.
   2. השימושים בפועל של משתמש אחד ברשת עלולים "לבוא על חשבון" שימושיו של חברו. שימושים מסוימים בגלישה הסלולארית עלולים לצרוך "רוחב פס" מסוים, באופן העלול לפגוע באפשרותם של משתמשים אחרים לעשות שימוש דומה ברשת, כמו גם שימוש ב"רוחב פס" נמוך יותר (קרי, שימושים שונים "המתחרים" ביניהם על רוחב הפס). שימושים מסוימים בגלישה הסלולארית עלולים לגרום לכך כי משתמשים אחרים (לרבות כאלו העושים שימוש ב"רוחב פס" נמוך יותר) חווים האטה בגלישה. דוגמא לכך היא תוכנות שיתוף קבצים, תוכנות שיתוף בין עמיתים (P2P) וכן תוכנות שונות לצורך הורדת תכנים ו/או צפייה בתכנים, כגון סרטים, קליפים וכיוצ"ב (כגון תוכנות "פופקורן", "קודי" וכיוצ"ב). פעילות זו, על-פי רוב, גם כרוכה בהפרה של הדין ובעיקר דיני זכויות היוצרים.
   3. על רקע זה, ועל-מנת לאפשר לכלל משתמשי הרשת ליהנות משירותי הגלישה באופן תקין וראוי נדרשת סלקום - כצורך הנדסי ממש - לקיים פעילות לניהול הרשת וויסות עומסים בה. מטרתו של ניהול הרשת האמור היא להבטיח, כי יכולתם של מנויי סלקום לגלוש באינטרנט לא תיחסם או תפגע באופן משמעותי.
   4. בהסכם ההתקשרות הובהר ועוגן במישור החוזי הצורך של סלקום - וזכותה - לקיים פעילות לניהול הרשת ולוויסות עומסים - הן מבחינת סוגי שימושים מסוימים (כגון תוכנות שיתוף קבצים) והן מבחינת היקף שימוש מסוים.
   5. לקראת תום שנת 2012, לאור גידול משמעותי ברמות העומסים בשירותי הגלישה הסלולארית על רקע הגידול המשמעותי בשימוש בטלפונים חכמים, וכתוצאה מכך שימוש בגלישה הסלולארית, והגידול בנפחי התכנים באינטרנט, נקבע המנגנון עליו מלין המבקש, כחלק מפעילות ניהול הרשת של סלקום, ומכח הוראות ההסכם.
   6. לאור היעדר אפשרות מעשית ואף קיומן של מגבלות על-פי הדין לבחון בכל רגע נתון מהם השימושים הקונקרטיים של כל מנוי, נקבע רף שימוש של 15 ג'יגה בייט, אשר החל ממנו עשוי המנוי לחוות האטת גלישה יזומה, ואשר: 1) מהווה אינדיקציה כמותית לשימוש בסוגי השימושים עליהם חולשות ההוראות ההסכם (תוכנות שיתוף קבצים, שירותי P2P, תוכנות בהן מועברים קבצים ו/או תכנים בין משתמשים שונים, או תוכנות הכרוכות בהפרת זכויות יוצרים); 2) עולה על היקף השימוש המוסדר בהוראות ההסכם, קרי הינו גבוה מ"פי שלושה מהכמות הממוצעת של לקוח ברשת סלקום", אשר חושב אך ורק על בסיס נתוני שימושים של מנויי SIM DATA של סלקום; וכן 3) מהווה אינדיקציה כמותית לכך שמנויים העושים שימוש העולה עליו מהווים פוטנציאל ממשי להפרעה לפעילות הרשת ו/או למשתמשים אחרים ברשת.

רף שימוש זה תופס ברשתו שיעור נמוך ביותר מכלל המנויים על חבילת הגלישה, פחות מ- 10% מהם. התפלגות זו מעידה כשלעצמה על כך, כי פעילות ניהול הרשת היתה סבירה, תקינה והוגנת.

• 1. התובע כלל לא הכחיש בבקשה ובתצהירו כי ביצע שימושים מן הסוג עליו חולשות הוראות ההסכם (כגון שירותי P2P, תוכנות שיתוף קבצים, תוכנות בהן מועברים קבצים ו/או תכנים בין משתמשים שונים, שימוש המהווה הפרת זכות צד שלישי כגון זכויות יוצרים וכיוצ"ב), סוגיה המצויה בידיעתו הבלעדית.

תמצית ההליכים

1. במסגרת דיון קדם המשפט בבקשת האישור הומלץ לצדדים לבוא בדברים על-מנת להגיע להסדר פשרה.
2. על רקע זה באו הצדדים בדין ודברים ביניהם, ובעקבות כך הבהירה סלקום כי עוד משלהי 2015 (או בסמוך לכך) חבילת הגלישה נשוא הבקשה אינה משווקת עוד באופן אקטיבי לציבור (והיא עשויה להימכר על-ידי סלקום במקרים קונקרטיים, למשל למנויים קיימים הנמנים עליה, המבקשים לחדש את ההתקשרות ו/או לצרף אליה מנויים נוספים, בעיקר בכל הנוגע למנויים עסקיים); וכי הסך הכולל של התשלומים בהם חויבו חברי הקבוצה בגין חבילת הגלישה המשלימה עד לסוף יוני 2016 עומד על כ- 120,000 ₪ (לא כולל מע"מ), לפני ניכוי זיכויים ו/או הנחות שניתנו למי מחברי הקבוצה, בגין רכישת חבילה משלימה.
3. הצדדים הגישו בקשה לאישור הסדר פשרה לפי סעיפים 18 ו-19 לחוק ולאחר שנתבקשה הבהרה ביחס לקבוצה שעליה חל הסדר הפשרה המוצע; ולאחר שהובהר כי הגדרת הקבוצה זהה להגדרה בבקשת האישור - הוריתי על פרסום הודעה על הגשת הבקשה לפי סעיף 18(ג) לחוק ותקנה 12(ד) לתקנות תובענות ייצוגיות, התש"ע-2010 (להלן: "התקנות"). ביום 8.2.2017 הוגשה עמדת היועץ המשפטי לממשלה אשר הודיע כי הוא אינו מתנגד להסדר הפשרה המוצע.
4. בעקבות הערותיי בקדם המשפט שהתקיים בבקשה לאישור הסדר הפשרה הגישו הצדדים בקשה מתוקנת לאישור הסדר פשרה. כמו כן, בהמשך להערות נוספות שהועלו על-ידי, הוגשה ביום 10.5.2017 הודעה נוספת מטעם הצדדים, שהינה חלק מהסדר הפשרה, אשר כללה תיקון נוסף להסכם הפשרה. משעה שאין בבקשה המתוקנת ובהודעת הצדדים כדי לגרוע מזכויות חברי הקבוצה לא ראיתי להורות על פרסום נוסף.

עיקרי הסדר הפשרה המתוקן

1. להלן יובאו עיקרי הסדר הפשרה. למען הסר ספק מובהר כי בכל מקרה של סתירה בין התיאור שיובא להלן לבין נוסח הסדר הפשרה, יגבר נוסח הסדר הפשרה.
2. הגדרת הקבוצה: "כל אדם שרכש מהמשיבה חבילת גלישה DATA במסלול "ללא הגבלה", אך בפועל הוגבל באמצעות האטת מהירות הגלישה (ניטור), וזאת בתקופה שהחלה 7 שנים לפני הגשת בקשה זו, ועד למועד פסק דין סופי בתובענה".
3. עילות התביעה: כפי שפורטו בבקשת האישור, הן: הטעייה צרכנית על-פי חוק הגנת הצרכן, הפרת חובה חקוקה, עשיית עושר ולא במשפט, הפרת חוזה וקיומו של תנאי מקפח בחוזה אחיד.
4. התחייבויות המשיבה על-פי הסדר הפשרה: הסדר הפשרה המוצע כולל שלושה מרכיבים:

האחד, ענייננו בהשבת התשלומים בגין חבילת הגלישה המשלימה לחברי הקבוצה שרכשו חבילת גלישה משלימה מסלקום ושילמו עליה בפועל (בניכוי זיכויים ו/או הנחות שניתנו למי מהם; להלן: "חברי הקבוצה הזכאים להחזר");

השני, הטבה עתידית בדמות חבילת גלישה משלימה אחת למחזור חיוב בנפח של 5 GB, שתסופק על-ידי סלקום ללא תמורה למנויים על חבילת גלישה נשוא הבקשה אשר יפנו לשירות הלקוחות של המשיבה בעקבות האטה יזומה במהירות הגלישה (להלן: "חברי הקבוצה הזכאים להטבה");

והשלישי, הודעה שתישלח על-ידי המשיבה לכלל המנויים על חבילת הגלישה ובה יובהר כי החבילה מוגבלת לנפח גלישה של 15 GB (כאשר על-פי הודעת הצדדים מיום 10.5.2017, שהינה חלק מהסדר הפשרה, ככל שבתקופת ביצוע הסדר הפשרה תחול עליה בשימושים הממוצעים של מנויי חבילת הגלישה נשוא התובענה, באופן שרף השימוש של 15 GB יהא נמוך מהמבחן הקבוע בהסכם ההתקשרות, יעודכן רף השימוש בהתאם).

והכל כפי שיפורט להלן.

"המועד הקובע" הנזכר להלן הוא המועד בו יהפוך פסק הדין המאשר הסכם הפשרה לסופי וחלוט.

חברי הקבוצה הזכאים להחזר

1. בתוך 45 ימים מן המועד הקובע (ובהתאם למחזורי החיוב אצל סלקום; להלן: "מועד ההשבה"), תשיב סלקום לחברי הקבוצה הזכאים להחזר (למעט מי שיודיע כי הוא מבקש שלא להימנות עם קבוצת התובעים לצרכי הסדר זה על-פי דין) את הסכומים שנגבו מהם בפועל בגין חבילת הגלישה המשלימה;
2. לחברי הקבוצה הזכאים להחזר שיהיו מנויים של סלקום במועד ההשבה, יבוצע ההחזר באמצעות זיכוי החשבון החודשי אצל סלקום (וככל שלאחר הזיכוי תיוותר יתרה לטובת המנוי, זו תקוזז מהחשבונות החודשיים העוקבים).
3. הסכום הכולל של ההחזר לו יהיו זכאים כל חברי הקבוצה הזכאים להחזר שלא יהיו מנויים של סלקום במועד ההשבה יועבר על-ידי סלקום לקרן לניהול וחלוקת כספים שנפסקו כסעד שהוקמה על פי סעיף 27א לחוק, וזאת בתוך 45 ימים לאחר מכן. הצדדים ביקשו שסכום זה ייועד לתרומה לבני נוער בעלי צרכים מיוחדים. הצדדים, באי-כוחם וכל מי מטעמם יציגו את התרומה כפיצוי לטובת הציבור הניתן במסגרת הסדר פשרה בתובענה ייצוגית, ויימנעו מלהציג את התרומה כפילנתרופית. סלקום התחייבה והצהירה כי התרומה אינה כלולה וגם לא תיכלל בעתיד בהתחייבויותיה או בתוכניותיה הפילנתרופיות, אלא היא מעבר להתחייבויות ותוכניות אלה; וכי סלקום לא התחייבה לשלם סכומים אלה בהסדר פשרה אחר.
4. בהתאם לבדיקות שנערכו על-ידי סלקום בסמוך למועד הגשת הבקשה המקורית לאישור הסדר הפשרה: (א) מספרם של חברי הקבוצה הזכאים להחזר עומד על כ- 5,400 מנויים; (ב) הסך הכולל של התשלומים בהם חויבו חברי הקבוצה בגין חבילת הגלישה החל מדצמבר 2012 ועד לסוף יוני 2016 עומד על כ- 120,000 ₪ (לא כולל מע"מ, ולפני ניכוי זיכויים ו/או הנחות שניתנו למי מחברי הקבוצה). סכום ההשבה הסופי בהתאם להסדר הפשרה יחושב עד למועד הקובע ויתווסף לו החזר מע"מ כדין, כך שהוא אינו מוגבל לסכום הנקוב לעיל.
5. בתוך 14 ימים ממועד סיום מילוי התחייבויות סלקום כמפורט לעיל, תגיש סלקום לבית המשפט דו"ח מסכם הנתמך בתצהיר סמנכ"ל סלקום, המפרט את העניינים הבאים: (א) הסכום הכולל שהושב לחברי הקבוצה; (ב) כמות חברי הקבוצה הזכאים להחזר; (ג) סכום התרומה; וכן (ד) הצהרה לפיה הושבו מלוא הכספים ללקוחות הזכאים לכך.

חברי הקבוצה הזכאים להטבה

1. החל מנובמבר 2016 או בסמוך לכך, סלקום מעניקה ותעניק לחברי הקבוצה הזכאים להטבה (אשר יפנו לשירות הלקוחות של המשיבה בעקבות האטה יזומה במהירות הגלישה) חבילת גלישה משלימה אחת למחזור חיוב בנפח של 5 GB, ללא תמורה, וזאת כל עוד המנוי משתייך לחבילת הגלישה נשוא הבקשה, ולמשך תקופה שלא תעלה על 4 שנים מן המועד הקובע (לפי המוקדם מבין השניים).
2. מבלי לגרוע מהסכמת הצדדים לפיה הטבה זו לא מוגבלת בסכום כלשהו, ולצרכי הערכה בלבד, הרי שעל בסיס נתוני העבר העריכו הצדדים ששווי ההטבה שתוענק למנויי החבילה שיפנו לשירות הלקוחות של המשיבה בגין האטה יזומה בגלישה ויבקשו לרכוש חבילה משלימה עומד על כ- 120,000 ₪ (לא כולל מע"מ).
3. ההטבה לחברי הקבוצה הזכאים להטבה תוזן ותינתן באופן אוטומטי לחברי הקבוצה אשר יפנו לשירות הלקוחות של המשיבה בעקבות האטה יזומה במהירות הגלישה ויבקשו לרכוש חבילת גלישה משלימה.
4. בתום כל שנה מן המועד הקובע תמסור סלקום לב"כ המבקש דיווח ואישור אודות המשך ביצוע התחייבויות סלקום על-פי סעיף זה, וזאת עד לתום 4 שנים מן המועד הקובע.

הודעה למנויי חבילת הגלישה נשוא הבקשה בדבר היותה מוגבלת

1. בתום 30 ימים ממועד אישור הסדר הפשרה, ובהתאם למחזורי החיוב אצל סלקום, תמסור סלקום במסגרת הודעה ייעודית בעמוד נפרד שיצורף לחשבונית החודשית הודעה לכל המנויים על חבילת הגלישה בדבר היותה מוגבלת לנפח גלישה של 15GB שלאחריו עשויה לחול האטה יזומה במהירות הגלישה; וכי הם זכאים להטבה כאמור לעיל. בהודעת הצדדים מיום 10.5.2017, שהינה חלק מהסדר הפשרה, הודיעו הצדדים כי ההודעה למנויי חבילת הגלישה תכלול גם התייחסות להסכמת הצדדים לפיה ככל שבתקופת ביצוע הסדר הפשרה תחול עליה בשימושים הממוצעים של מנויי חבילת הגלישה נשוא התובענה, באופן שרף השימוש של 15 GB יהא נמוך מהמבחן הקבוע בהסכם, יעודכן רף השימוש בהתאם.
2. מעשה בית דין: על-פי סעיף 20 להסדר הפשרה: "עם אישור בית המשפט לפשרה זו, יתגבש ויתור וסילוק של חברי הקבוצה לכל ענייני התובענה ובקשת האישור, וייווצר מעשה בית-דין כלפיהם באשר לטענות ו/או עילות התובענה ובקשת האישור ולכל הסעדים שהתבקשו ולכל עניין הקשור ו/או הנובע מכך".
3. המלצה בדבר גמול, שכ"ט והוצאות שמבוקש לאשר על-פי הסדר הפשרה: על-פי המלצת הצדדים, המפורטת בסעיפים 17-19 להסדר הפשרה, ישולם לתובע המייצג כגמול מיוחד סך של 35,000 ₪ ולב"כ המבקש ישולם שכר טירחה של 65,000 ₪ בתוספת מע"מ, וזאת במועדים כמפורט להלן:

60% מהגמול ושכה"ט ישולמו בתוך 30 ימים מהמועד הקובע; 10% מהגמול ושכה"ט ישולמו בחודש דצמבר 2017; 10% מהגמול ושכה"ט ישולמו בחודש דצמבר 2018; 10% מהגמול ושכה"ט ישולמו בחודש דצמבר 2019; 10% מהגמול ושכה"ט ישולמו בחודש דצמבר 2020.

הצדדים ציינו כי כי לצורך חישוב שיעור הגמול המוצע למבקש המייצג ושיעור שכר הטרחה המוצע לבא כוחו נלקחו בחשבון, בין השאר, השיקולים הבאים:

מידת התועלת לציבור מהסדר הפשרה הכולל השבה מלאה לחברי הקבוצה והסדרה עתידית המתבטאת בידוע הלקוחות על הגבלת נפח הגלישה הכולל בחבילה; הערכה של סכום הפיצוי לחברי הקבוצה הזכאים להחזר שכאמור יושב באופן מלא וכן הטבה עתידית לכלל המנויים על חבילת הגלישה שיזקקו לחבילת גלישה משלימה; מידת הטרחה שטרחו המבקש המייצג ובא-כוחו; נכונות המבקש ובא כוחו להביא את המחלוקת לידי סיום בצורה מהירה ויעילה תוך חיסכון בזמן שיפוטי, וזאת נוכח סיום ההליך בפשרה עוד בטרם החל שלב ההוכחות בתיק.

1. פטור ממינוי בודק: הצדדים עותרים למתן הוראה שלא למנות בודק לפי סעיף 19(ב)(1) לחוק. עמדתם של הצדדים באשר להיעדר הצורך במינוי בודק היא על רקע סכום ההחזר הנמוך אשר מצדיק הימנעות ממינוי בודק ועל רקע העלויות הכרוכות במנגנון של מינוי בודק (שעשויות להיות גבוהות באופן שאינו עומד ביחס סביר לסכום ההחזר). הצדדים סבורים כי מינוי בודק יעכב את ביצוע הסדר הפשרה ויהיה כרוך בעלויות נוספות, בלא שצפויה מכך תועלת של ממש. חלף מינויו של בודק הצדדים סבורים כי ניתן להסתפק בדו"ח הביצוע המסכם ותצהיר שיוגש על ידי סמנכ"ל סלקום כפי שהוצע על-ידם.

התנהלות ההליך לאחר פרסום הודעה על הגשת הבקשה לאישור ההסדר

1. לא הוגשו התנגדויות ולא בקשות ליציאה מהקבוצה. כאמור הוגשה עמדת היועץ המשפטי לממשלה אשר הודיע כי אינו מוצא לנכון להתערב בהסדר.

אישור הסדר הפשרה

1. בסעיף 19 לחוק נקבע:

"(א) בית המשפט לא יאשר הסדר פשרה אלא אם כן מצא, כי ההסדר ראוי, הוגן וסביר בהתחשב בענינם של חברי הקבוצה, ואם הבקשה לאישור הסדר הפשרה הוגשה לפני שאושרה התובענה הייצוגית - גם כי קיימות, לכאורה, שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה וכי סיום ההליך בהסדר פשרה הוא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין".

...

(ג)(1) החלטת בית המשפט אם לאשר הסדר פשרה או לדחותו תהיה מנומקת ותכלול, בין השאר, את כל אלה:

(א) הגדרת הקבוצה שעליה חל הסדר הפשרה;

(ב) עילות התובענה, השאלות המהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה והסעדים הנתבעים כפי שפורטו בבקשה לאישור או כפי שהוגדרו בהחלטת בית המשפט לפי סעיף 14, לפי הענין;

(ג) עיקרי הסדר הפשרה.

(2) בהחלטתו לפי פסקה (1) יתייחס בית המשפט, בין השאר, לשיקולים אלה:

(א) הפער בין הסעד המוצע בהסדר הפשרה לבין הסעד שחברי הקבוצה היו עשויים לקבלו אילו היה בית המשפט מכריע בתובענה הייצוגית לטובת הקבוצה;

(ב) התנגדויות שהוגשו לפי סעיף 18(ד), וההכרעה בהן;

(ג) השלב שבו נמצא ההליך;

(ד) חוות דעת של הבודק שניתנה לפי סעיף קטן (ב)(5);

(ה) הסיכונים והסיכויים שבהמשך ניהול התובענה הייצוגית אל מול יתרונותיו וחסרונותיו של הסדר הפשרה;

(ו) העילות והסעדים שלגביהם מהווה ההחלטה לאשר את הסדר הפשרה מעשה בית דין כלפי חברי הקבוצה שעליהם חל ההסדר."

1. הקבוצה עליה חל הסדר הפשרה היא: "כל אדם שרכש מהמשיבה חבילת גלישה DATA במסלול "ללא הגבלה", אך בפועל הוגבל באמצעות האטת מהירות הגלישה (ניטור), וזאת בתקופה שהחלה 7 שנים לפני הגשת בקשה זו, ועד למועד פסק דין סופי בתובענה".
2. עילות התובענה נגד המשיבה הן: הטעייה צרכנית על-פי חוק הגנת הצרכן, הפרת חובה חקוקה [בהתייחס להוראת סעיף 11(א) לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ג-1982 ביחד עם הוראות סעיף 55.4(א)(3) לרישיון המשיבה], עשיית עושר ולא במשפט, הפרת חוזה (הסכם ההתקשרות) וקיומו של תנאי מקפח בחוזה אחיד.
3. השאלות המשותפת לחברי הקבוצה הן, כפי שהוגדרו בסעיף 173 לבקשת האישור: האם ההצהרות והפרסומים של המשיבה לפיהם חבילת הגלישה הינה "ללא הגבלה" בעוד שבפועל החבילה מוגבלת מהווה הטעיה; האם היעדר הפירוט של המגבלה הכלולה בחבילה "ללא הגבלה" מהווה הפרה של הוראות הרישיון שמכוחו פועלת המשיבה.
4. הסעדים הנתבעים כפי שפורטו בבקשת האישור הם: סעדים כספיים לפיצוי והשבה בגין נזקי חברי הקבוצה אשר נמנעה מהם האפשרות לגלוש באינטרנט בסכום השווה למכפלת העלות היומית של חבילת הגלישה במספר הימים בהם נמנעה אפשרות הגלישה; פיצוי לחברי הקבוצה שנאלצו לרכוש "חבילה משלימה" בגובה הסכום ששולם על-ידם; ופיצוי בגין בזבוז זמנם של חברי הקבוצה (סעיף 147 לבקשת האישור). המבקש לא נקב בסכום התביעה. בנוסף התבקשו סעדים הצהרתיים כמו גם צווי עשה להורות למשיבה לבטל או לשנות את התנאי המקפח המגביל את השימוש בחבילת הגלישה וכן להורות למשיבה לפרט בהסכם ההתקשרות את ההגבלה על נפח הגלישה וכן את עלות רכישת ה"חבילה המשלימה" (סעיפים 148-149 לבקשת האישור).
5. כאמור לעיל, לבית המשפט לא הוגשו התנגדויות להסדר הפשרה או בקשות ליציאה מהקבוצה. הצדדים הגיעו להסכם פשרה לאחר שהוגשו תשובה לבקשת האישור ותגובה לתשובה ובטרם התקיים דיון לגופה של בקשת האישור.
6. פטור ממינוי בודק: מצאתי כי בנסיבות העניין יש מקום להיעתר לבקשת הצדדים ואין מקום למינוי בודק לפי סעיף 19(ב)(1) לחוק. מטרת מינוי הבודק היא לסייע לבית המשפט לבחון את הסדר הפשרה כדי לשמור על האינטרסים של הקבוצה ולהבטיח שההסדר הוא סביר והוגן מבחינתם וכי סיום ההליך בהסדר הפשרה הוא הדרך היעילה וההוגנת להכריע במחלוקת. מצאתי כי בנסיבות העניין הסדר הפשרה אמנם מבטיח תכליות אלה. כמו כן, יש לקבל את עמדת הצדדים לפיה סכום ההחזר הנמוך מצדיק הימנעות ממינוי בודק והעלויות הכרוכות במנגנון של מינוי בודק עשויות בענייננו להיות גבוהות באופן שאינו עומד ביחס סביר לסכום ההחזר בפועל ולסכום ההחזר העתידי המשוער [לשיקול זה ראו: ת"צ (מחוזי מרכז) 31935-11-13 ויזר נ' בנק הפועלים בע"מ (14.2.2016), פסקה 14 לפסק דינו של כבוד השופט גרוסקופף; ת"צ (מחוזי ת"א) 2212-08 גולדנברג נ' פז-גז (1993) בע"מ (14.6.2011)].

כמו כן נראה כי יש ממש בעמדת הצדדים לפיה מינוי בודק יעכב את ביצוע הסדר הפשרה ויהיה כרוך בעלויות נוספות, בלא שצפויה מכך תועלת של ממש [ראו: ת.א. (מחוזי ת"א) 1757/06 רז שפירא נ' דרך ארץ הייווייז (1997) בע"מ (15.5.2008); ת.א. (מחוזי ת"א) 1953/04 שכטר נ. כרמל- איגוד למשכנתאות בע"מ (15.7.2007)].

בנוסף, בשים לב לכך שמתווה הפשרה גובש, ואף תוקן, בהתאם להמלצת בית המשפט וההערות שניתנו על-ידי לצדדים, איני סבורה כי קיים צורך במינוי בודק [ראו: רע"א 8479/02 סבו נ' רשות שדות התעופה (15.12.2008); רע"א 6735/13 חברת פרטנר תקשורת בע"מ נ' ז'נין (27.06.2014)].

1. לאחר שבחנתי את הסדר הפשרה על יסוד הוראות אלה כמפורט לעיל ולהלן, מצאתי כי הסדר הפשרה משקף פתרון ראוי והוגן לתובענה. להלן נימוקי:

סיום ההליך בהסדר פשרה הוא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין

1. הצדדים טענו כי הסדר הפשרה הוגן, סביר וראוי בנסיבות העניין, בהתחשב במהות התובענה, מגבלותיה, ובסיכויים ובסיכונים של כל אחד מהצדדים, הטמונים בניהול התיק. על-פי עמדת הצדדים הסדר הפשרה כולל בחובו תמורות ותרומות לעתיד ולעבר וכן הודעה למנוי חבילת הגלישה בדבר היותה מוגבלת. הסדר הפשרה כולל השבה לחברי הקבוצה הזכאים להחזר בשיעור של 100% מהתשלום שנגבה מהם בגין חבילת הגלישה המשלימה, וכן גלומה בו הטבה משמעותית לחברי הקבוצה הזכאים להטבה. הסדר הפשרה מוביל להטבה לחברי הקבוצה, שהינה רבה ומשמעותית יותר מהמשך ניהולו של ההליך, על הקשיים שהוא מעורר; וניהולו של ההליך לא יוביל להטבה דומה ו/או רבה יותר לחברי הקבוצה. המשך בירורן של בקשת האישור ו/או התובענה יחייב דיון ממושך ומתן הכרעות עובדתיות ומשפטיות במחלוקות בין הצדדים. בירור ההליך יצריך השקעת משאבים רבים, הן מבחינת הצדדים והן מבחינת המערכת השיפוטית. הסדר הפשרה חוסך את הצורך בהשקעת משאבים אלו, שעה שכאמור הצדדים סבורים כי בכל מקרה לא יוביל ניהולו של ההליך להטבה דומה ו/או רבה יותר לחברי הקבוצה מזו שבהסדר הפשרה. בנוסף, טענו הצדדים כי בשים לב להערותיי בישיבות קדם המשפט, הסדר הפשרה משקף את מערך הסיכונים והסיכויים הטמונים בניהול ההליך, ומהווה איזון ראוי בין הקשיים והסיכונים הטמונים בהמשך ניהולו.
2. סבורתני כי טיעוני הצדדים משקפים נאמנה את השיקולים המובילים למסקנה כי הסדר הפשרה הוא הוגן וראוי בנסיבות העניין, וזאת לאחר שהצדדים התחשבו בהערות בית המשפט אשר נבעו מבחינת הסיכונים והסיכויים הטמונים בניהול התובענה, לטובת חברי הקבוצה ואף הגישו הסדר מתוקן בהתאם, כאשר בעקבות הערה נוספת שניתנה לאחר הגשת ההסדר המתוקן הודיעו הצדדים, כאמור לעיל, כי חבילת הגלישה לא תוגבל בכל מקרה ל- 15 GB ובהתקיימות התנאים כמפורט לעיל יעודכן רף השימוש בהתאם.
3. לסיכום פרק זה: סבורתני כי סיום ההליך בהסדר הפשרה המוצע הוא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת. הסדר הפשרה אף מעניק סעדים ראויים לחברי הקבוצה, בדמות פיצוי ישיר ומלא לחברי הקבוצה שהוצאו על-ידם כספים נוספים בפועל ביחס לעבר והתחייבות לעתיד. בנוסף, כלל חברי הקבוצה יקבלו הודעה בדבר מגבלות הנפח של חבילת הגלישה, כך שככל שהדבר לא היה ידוע להם יוכלו לכלכל צעדיהם ולבחון את כדאיות החבילה כאשר המידע בנוגע לנפח החבילה מצוי בפניהם. הסדר הפשרה משקף איזונים ראויים בנסיבות העניין ובנוסף יש בהסדר הפשרה להביא לחסכון בזמנו של בית המשפט והצדדים.

גמול למבקש ושכר טרחת עורך הדין המייצג

1. הצדדים המליצו לקבוע כי ישולם לתובע המייצג כגמול מיוחד סך של 35,000 ₪ ולב"כ המבקש ישולם שכר טירחה של 65,000 ₪ בתוספת מע"מ. תחילה ביקשו הצדדים כי הגמול ושכר הטרחה ישולמו מיד בסמוך לאחר אישור הסדר הפשרה ובעקבות הערותיי ביקשו לקבוע כי התשלום יהיה לשיעורין.
2. בשים לב למכלול נסיבות התיק מצאתי כי סכומי הגמול ושכר הטרחה המוסכמים הם סבירים ולא מצאתי לנכון להתערב בהם.

סוף דבר

1. אני מאשרת את הסדר הפשרה ונותנת לו תוקף של פסק דין.
2. אני מאשרת גמול למבקש ושכר טרחה לבא כוחו כקבוע לעיל. שכר הטרחה ישולם בשלבים כפי שהוצע על-ידי הצדדים.
3. אני מורה על פרסום ההודעה השנייה לפי סעיף 25(א)(4) לחוק שבה יפורטו הפרטים הקבועים בסעיף 19(ג)(1) ו-(2) לחוק וכן הפניה לפנקס תובענות ייצוגיות שם ניתן יהיה לעיין בפסק הדין ובהסדר הפשרה ובהודעת ההבהרה של הצדדים שהיא חלק מהסדר הפשרה, כאמור בסעיף 25(ד) בחוק. המשיבה תישא בעלות הפרסום. נוסח ההודעה, גודלה והעיתונים בהם תפורסם יובאו על ידי הצדדים לאישור בית המשפט עד ליום 22.6.2017.
4. הצדדים ימציאו עותק מפסק הדין למנהל בתי המשפט לשם רישומו בפנקס תובענות ייצוגיות.

תז"פ ליום 1.1.2018 למעקב אחר הגשת הדו"ח המסכם.

ניתן היום, י"ד סיוון תשע"ז, 08 יוני 2017, בהעדר הצדדים.