לפני: כב' סגן הנשיא השופט צבי פרנקל

נציגת ציבור מעסיקים – גב' מיכל הרלינג

פסק דין

1. רועי עמרם (להלן – התובע) הגיש תביעתו נגד אחלה ב.ד חן אילת בע"מ (להלן – הנתבעת) המפעילה מסעדה בעיר אילת, לתשלום זכויות סוציאליות שונות בסך של 178,448 ₪, בגין פיצויי פיטורים ושחרור קופות; תגמולי פנסיה ושחרורם; פדיון חופשה שנתית; דמי הבראה; הפרשי שכר; השבת תשר; אי מתן הודעה לעובד; משכורת חודש יוני 2013; תמורת הודעה מוקדמת; דמי מחלה; שכר חודש 7/13.

2. התובע החל העסקתו בנתבעת ביום 1.3.11. הצדדים חלוקים ביניהם אודות מועד סיום העסקתו ונסיבות סיומה. עד לחודש ינואר 2012 שימש התובע בתפקיד מלצר בנתבעת, כעולה מתלושי שכרו, שכרו שולם באופן שעתי (23 ₪ לשעה). מחודש פברואר 2012 קודם התובע לתפקיד ניהולי ובעקבות כך, החל לקבל משכרות חודשית – גלובאלית, שעמדה על כ-10,000 ₪. יחסי העבודה בין הצדדים היו תקינים, עד שהובא לידיעת בעלי הנתבעת ומנהליה, כי בין התובע לבין בת משפחתם (להלן- בת המשפחה), שהועסקה בנתבעת, התנהלה מערכת יחסים אישית, כשבמהלכה תועדה בת המשפחה, באופן אינטימי בדירתו של התובע (להלן- פרשת הסרטון). כפי שיובא להלן, מיום היוודע פרשת הסרטון ונחשף הקשר בין השניים, היחסים בין התובע לבין הנתבעת, עלו על שרטון ויחסי העבודה הסתיימו.

טענות הצדדים

טענות התובע

3. לטענת התובע, במשך כל תקופת העסקתו, מיום 1.3.11 ועד ליום פיטוריו 28.7.13, הועסק בהיקף משרה מלאה ולשביעות רצון הנתבעת ולקוחותיה. בתחילה כמלצר ולאחר מכן, קודם לתפקיד אחראי בנתבעת. במקביל, נרקם קשר אישי רומנטי בינו לבין בת המשפחה, קשר שנוצר מרצון הדדי של השניים והיה חשאי. הקשר נחשף עם חשיפת סרטון אינטימי של השניים. עם חשיפת הקשר ופרשת הסרטון, התנגדו בני המשפחה של קרובת המשפחה לקשר והדברים הפכו לאיומים ואירועים אלימים. לטענתו, יחסי העבודה הסתיימו בפיטוריו כבר ביום 23.6.13, עת סולק בבושת פנים מהמסעדה, תוך שנאסר עליו לשוב למקום.

הנתבעת העבירה לידי התובע מכתב מיום 30.3.13 (נספח ו' לתצהירו), בו התנתה את שובו לעבודה במסירת מכתב התפטרות וויתור על זכויותיו, כך לפי הסברי בא כוחו. התובע ניסה להסביר עמדתו במכתב ששלח אל הנתבעת ביום 8.7.13 (נספח ז' בתצהירו), שם התלונן על אי חזרתו לעבודה. לאור העובדה כי הנתבעת לא השיבה למכתב, פנה אל ההסתדרות, שפנתה אל הנתבעת במכתב דרישה מתאים (נספח ח' בתצהירו). בין לבין ועל מנת לקבל את פיצויי הפיטורים, הנתבעת כפתה על התובע לכתוב מכתב התפטרות והיעדר תביעות, שנוסחו על ידה, ואשר הועברו בין הצדדים (נספח ט' לתצהיר התובע). לטענת התובע, תחילה פוטר ורק לאחר מכן, נוהל עמו מו"מ בנוגע להתפטרותו. לאור האיומים, העויינות והאלימות אשר הופעלה כנגדו, היה מוכן התובע לחתום על כל מסמך ובלבד שישולמו לו זכויותיו ויוכל להיפרד מהנתבעת ובעליה בהבנות.

אלא שבחודש יולי 2013 לא שובץ לעבודה, לא שולמה לו משכורת ולא ניתנה לו הודעה מוקדמת ופיצויים. מיום 28.6.13 ועד ליום 28.7.13, שהה התובע בתקופת מחלה. משזכויות התובע לא שולמו לו כאמור, הגיש ביום 3.6.15 התביעה שלפנינו. בנוסף לדמי ההודעה המוקדמת שלא שולמה לו, בגין חודש יולי 2013, טען התובע כי הנתבעת לא שילמה שכרו בגין חודש יוני 2013 ולא שילמה לו דמי הבראה ופדיון חופשה שנתית.

עוד טוען התובע כי בתקופת העסקתו, לא שולמה לו תמורה בגין עבודה בשעות נוספות בהן עבד וכן, ניטלו ממנו כספי התשר שלא כדין. עוד התלונן התובע אודות הפרשים בקופות הגמל וכן עתר לפיצוי בגין הפרת זכותו לקבלת טופס הודעה לעובד.

טענות הנתבעת

4. לטענת הנתבעת, התובע קשר קשר אסור עם בת המשפחה, שעבדה בנתבעת כאמור, בהיותו גורם סמכות וניהול בנתבעת ותוך ניצול יחסי מרות. כנגד התובע היו חשדות כבדים בגין מעשים פליליים אותם ביצע, בזמן שתפקד כגורם ניהולי בנתבעת, כאשר אותם החשדות, אומתו על ידי גורמים שונים. הנתבעת 'עשתה חסד' עם התובע וקלטה אותו כאסיר משוחרר הזקוק לשיקום. לעובדת – בת המשפחה, נגרם נזק נפשי וחמור ממעשיו של התובע ואף לנתבעת נגרם נזק, שכן לטענתה , עוד טרם תקופת השעייתו, החל התובע לעבוד או לפעול בעסק מתחרה והחל לפגוע בעסקי הנתבעת ומאחורי גבה. הנתבעת טוענת כי התובע הועסק אצלה מחודש מרץ 2011 כמלצר, על בסיס שכר שעתי ומחודש פברואר 2012 החל לעבוד בתפקיד ניהולי, על בסיס שכר כולל וזאת עד ליום 23.6.13 וזאת עקב השעייתו עקב חשדות לביצוע מעשים הפליליים האמורים. להוכחת דבריה, הציגה הנתבעת מכתבה של עוה"ד רוית אזולאי, המלמד כי התובע הועסק עד ליום 23.6.13. הנתבעת לא פעלה בערבי חג, חגים (למעט חג פסח אחד), ימי שישי ושבתות (למעט מוצאי שבת), כאשר התובע נדרש לעבוד בימי שבת לסירוגין, מצאת השבת ועד השעה 24.00. לטענת הנתבעת, התובע התפטר מהעבודה, מרצונו וזאת לאחר ובסמוך להשעייתו עקב מעשיו הנלוזים, אותם ביצע בעובדת הנתבעת, בת המשפחה. למעשה, כל מעשיו של התובע, הם פועל יוצא של רצונו לפתיחת עסק מתחרה בנתבעת, כאשר כבר ביום 1.8.13 קנה או קיבל לידיו מניות העסק המתחרה. בשים לב לכך כי התובע פעל בד בבד לפתיחת עסק חדש, יש לראות בו כמי שהתפטר. התובע אף פנה אל עובדי הנתבעת וניסה לגרום להם לעזוב את העבודה, לטובת עבודה במסעדתו החדשה. עם היוודע הדבר, נשלח אליו על ידי טל בן אפרים (מנהל המסעדה ואח של בעל מניות הנתבעת, חן בן אפרים ובנו של דני בן אפרים, בעל מניות נוסף של הנתבעת), מכתב הבהרה בו התבקש להימנע מיצירת קשר עם עובדי הנתבעת. לאור העובדה כי התובע החליט לפתוח מסעדה חדשה, התבקש להעביר מכתב התפטרות. למרות שהתובע הושעה עד לתום בירור, הוא העביר לנתבעת תעודת מחלה, אף על פי שנצפה על ידי חברים, מבלה.

כעולה מסייפת מכתב ההבהרה, הנתבעת ביקשה מהתובע לחזור לעבוד אצלה, בתום תקופת המחלה. למרות שהתובע קיבל את המכתב, הוא לא שב לעבודה מהיום בו הושעה. בעקבות בקשותיו של אחיו של התובע, להגיע להסדר עם התובע, שלח התובע אל הנתבעת טיוטות של הסכמים ומכתבי התפטרות, שהוחזרו אל התובע עם תיקונים שנערכו על ידי הנתבעת, כבר ביולי 2013 עובדה המלמדת כי לא נכפה על התובע להתפטר או לעזוב. בניגוד לטענות התובע, הנתבעת פעלה להעביר אל מייצגיו אשר התחלפו מעת לעת, תלושי שכרו כבר במהלך חודשים 9-10/14.

ביחס 'לפרשת הסרטון' טוענת הנתבעת כי התובע, ניצל יחסי המרות בינו לבין העובדת – בת המשפחה ותיעד אותה בסרטון אינטימי, ללא ידיעתה והכל מתוך כוונה נסתרת וגרימת נזק נפשי לעובדת. לאחר שהתגלתה 'פרשת הסרטון', התקיימה ישיבה בנתבעת בשעות הלילה, לאחר סגירת המסעדה, בה התבקש התובע לתאר את השתלשלות העניינים. התובע לא הגיב, התנצל ועזב את המקום (סעיפים 29-30 בתצהירו של טל בן אפרים). אף לאחר מכן, לא הגיב לטענות שנטענו כלפיו. אחיו של התובע, ביקש מטל בן אפרים להיפגש עם התובע, אולם חרף הסכמתו של טל, התובע התחמק מהפגישה.

התובע הושעה מן העבודה, על מנת לערוך בירור המקרה, אולם החליט שלא לחזור לעבודה בנתבעת ובמהלך תקופת השעייתו, החל לעבוד בעסק מתחרה ואף ניסה להעביר את עובדי הנתבעת לעבוד אצלו (סעיף 60 בתצהירו של טל בן אפרים). לטענת הנתבעת, חלה עליה החובה כמעסיקה לברר תלונות בחשד לעבירות מין, אולם כאשר נודע לנתבעת כי התובע פועל בעסק מתחרה, היה ברור לה כי התובע לא מעוניין לברר הפרשה והוא לא מתכוון לחזור לעבוד בנתבעת. לטענתה לאחר שאומתו החשדות לביצוע עבירות פליליות, היה על התובע להמתין עד לסיום הבירור שנערך על ידי הנתבעת ואולם במקום זאת, התובע בחר להתפטר. לנתבעת ידוע על מקרה הטרדה נוסף של עובדת הנתבעת על ידי התובע, אולם העובדת סירבה להזדהות. כל טענות התובע לתקיפה /התנכלות אינן רלוונטיות, שכן זה לא היה במועד הרלוונטי לעבודתו בנתבעת. עוד לטענת הנתבעת, מכתבו של התובע מיום 8.7.18 (נספח ז' בכתב התביעה), לא התקבל אצלה.

בנוגע לתנאי העסקתו של התובע, טענה הנתבעת כי התובע לא הועסק במשרה מלאה, כאשר בד בבד עבד במקום נוסף. בהתאם לתלוש שכרו לחודש 6/13 שכרו האחרון עמד על 7,710 ₪. אי חזרתו של התובע לעבודה, לאחר קבלת מכתב ההבהרה, יש בו כדי לחייבו בהודעה מוקדמת בסך של 9,015 ₪. התובע נקלט לעבודה ממעסיק קודם וסיכום תנאי העסקתו נעשה בעל פה (סעיף 53 בסיכומי הנתבעת). התובע מעולם לא התלונן על אי תשלום שכר כדין, ותמיד קיבל שכרו כדין, בשים לב לכך כי במשך 11 חודשים בלבד עבר כמלצר, על בסיס שעתי ולאחר מכן, קיבל שכר באופן כולל על בסיס ימי עבודה ולא שעות עבודה. בנוגע לתביעה בעניי התשר - התובע קיבל שכר שעתי ובנוסף, נטל לכיסו את כספי התשר. אין לתובע זכאות לפדיון חופשה, שעה שיצא לחופשה ומימש את ימי החופשה, כאשר בנוסף, ביקש לפדות ימי חופשה, מידי חודש. הנתבעת הודתה בחובה בעניין דמי הבראה (סעיף 82 בכתב ההגנה), אך בסיכומיה, הכחישה זכאותו (סעיף 55).

ראיות ועדויות הצדדים

5. התובע הגיש תצהיר עדות ראשית מטעמו וכן מסמכים נלווים להוכחת טענותיו. מטעם הנתבעת הוגשו תצהירי עדות ראשית וכן מסמכים להוכחת טענותיה על ידי טל בן אפרים, מנהל המסעדה, חן בן אפרים, אחד משני בעלי מניות של הנתבעת ואסף אזולאי, מנהל המסעדה ואף הוא קשור בקשר משפחתי עם הנתבעת. בנוסף, ביקשה הנתבעת לצרף תצהיר משלים של טל בן אפרים ובקשה לזימון שלשה עדים מטעם הנתבעת: עמרם מנחם, אחיו של התובע, אצלו הועסק התובע במשך כל השבוע ובימי שישי ושבת וכן היה מעורב באירועים שונים שאירעו בטרם השעייתו של התובע ואחריה; הגב' אביבה בלק, מלצרית לשעבר של הנתבעת ואשר לטענת הנתבעת יש בכוחה להעיד כי התובע נהג להטריד מלצריות נוספות שעבדו תחת ניהולו ומר יואב פיטוסי, שותפו של התובע במסעדה שנפתחה על ידי התובע. לאחר שהתובע התנגד לבקשות הנתבעת, החליט ביום 16.5.17 כב' השופט יוחנן כהן, להיעתר לבקשה להגשת התצהיר המשלים ולזימונם של שלושת העדים.

התובע ויתר על חקירתו של אסף אזולאי והנתבעת ויתרה על חקירת העדים אותם הזמינה (עמרם מנחם ואביבה בלק). ביום 16.10.17, שמענו את התובע וביום 14.6.18, שמענו את טל בן אפרים וחן בן אפרים.

דיון והכרעה

6. ניכר כי חרף חלוף הזמן, פרשת הסרטון עודנה 'חיה ובועטת' בקרב הצדדים ובייחוד בקרב הנתבעת ובעלי תפקידה וזאת יש להניח מכח הקרבה המשפחתית הקיימת ביניהם. עם זאת נבהיר, כי בפסק הדין לא נקבע מסמרות אודות שאלת הסכמת בת המשפחה לתיעודה על ידי התובע, שכן אין זה מגדרי המחלוקת בתיק ואף הצדדים לא הניחו בפנינו תשתית ראייתית מתאימה, הצדדים לא הביאו ראיות להכריע בכך וספק אם היה בכך צורך, שכן עניין לנו בתביעה לזכויות סוציאליות. על כן, לא נקבע מסמרות בעניין 'פרשת הסרטון', אולם תיעוד אנשים אחרים, נשים וכגברים כאחד, במצבים אינטימיים, הוא דבר פסול, שכן ובמציאות הטכנולוגית הקיימת, סרטונים כאלה, יכולים להגיע לצדדים שלישיים בנקל ולהוות נזק למצולמים, ואת זה יש למנוע.

בפסק הדין נכריע בשאלת זכאותו של התובע לזכויות הסוציאליות, הנתבעות על ידו.

נסיבות סיום העסקת התובע

7. לאחר שנחשפה 'פרשת הסרטון', הורתה הנתבעת על השעייתו של התובע במשך חודש לטענתה, לטובת עריכת ברור מתאים. מכתב מתאים מיום 30.6.13, נשלח אל התובע (נספח ו' בתצהיר התובע וכן סעיף 60 בתצהיר טל בן אפרים). לטענת התובע, יחסי העבודה הסתיימו כאמור בפיטוריו, עת סולק מן המסעדה ביום 23.6.13, בבושת פנים, כאשר לאחר מכן, החלה תחלופת מכתבים בין הצדדים. לטענת הנתבעת, התובע הושעה מן העבודה לטובת בירור הפרשייה, כאשר במהלך השעייתו נודע לנתבעת כי הוא פועל להקמת עסק מתחרה ולאור זאת, למדה כי אין בכוונתו של התובע, לשוב לעבודה ועל כן, דרשה ממנו מכתב התפטרות.

ממכלול הראיות שהובאו בפנינו וכן לאור העדויות שנשמעו, הגענו לכלל מסקנה כי יחסי העבודה הסתיימו בפיטורי התובע על ידי הנתבעת, לאור 'פרשת הסרטון'.

8. הנתבעת לא הצביעה על מקור חוקי או הסכמי, המתיר לה להשעות את התובע לחודש, לצורך עריכת בירור 'פרשת הסרטון. אמנם חוק חופשה שנתית, התשי"א- 1951, מתיר למעסיק לקבוע לעובד את זמני יציאתו לחופשה, אולם בהתאם לסעיף 9 לחוק חופשה שנתית, חופשה העולה על שבעה ימים (כולל), תקבע לפחות ארבעה עשר ימים מראש - דבר שלא ארע.

לאור קיומן של חשדות לפלילים, כך לטענת הנתבעת, נדרש התובע לשהות בביתו, עד לתום הבירור והשלכותיו. בחלוף כשבוע ממועד ההשעיה, נשלח אל התובע מכתב מיום 30.6.13, ממנו ניתן ללמוד כי כבר בשלב זה, החשדות התבססו והנתבעת הייתה בטוחה במעשיו של התובע וכך כתבה הנתבעת בסעיף 1 למכתבה: האמור "ביום 23/6/13 נתבקשת בשל אירועים פוגעניים/ לעניות דעתנו אף פליליים מול אחת העובדות במסעדה לצאת לחופשה בת חודש ימים.." הדברים חזרו על עצמם אף בסעיף 2ב': "למותר לציין כי בשל האירועים החמורים כלפי אחת מהעובדות היינו מצפים ממך לפני שנבחר באי אלה הליכים לנקוט לשמור על התנהלות מכובדת כלפינו". (ההדגשות אינן במקור- צ"פ). עוד באותו המכתב, התבקש התובע למסור מכתב התפטרות מטעמו וזאת לאור מידע המגיע מצוות העובדים בנוגע למקום העבודה החדש שלו. הנתבעת לא הביאה או זימנה לעדות, מי מעובדיה, שיש בו כדי להוכיח טענתה האמורה.

בשולי מכתבה כתבה הנתבעת: "למרות כל האמור לעיל אנו מאחלים לך החלמה מהירה וחזרה לשורותינו בתום בירור המאורעות" . אלא שבעדותו אישר חן בן אפרים כי עובד שעשה מעשה כה נתעב, לדעתו, לא היה מועסק אצלו (עמוד 28, שורות 4-11).

בנוסף ולאור טענת הנתבעת לפיה, יש עובדת נוספת שהתלוננה על התובע (סעיף 17 בתצהירו של חן בן אפרים), נשאל חן בן אפרים, מדוע לא התבררה מול התובע, טענה זו:

"ש. לא בדקתם עם התובע, למה לא בדקתם אתו? עם התובע עצמו ולא עם הבחורה? בקשר לאותה בחורה למה לא בדקתם אתו?

ת. ....

(בשלב זה ב"כ התובע העיר כי עד הנתבעת, טל בן אפרים מדבר באולם ועל כן, העד הוצא מן האולם-הוספה שלי- צ"פ).

ת. כמו שכתב בעדות, זה היה אחרי שהוא הושעה.

ש. האם זה משנה את חומרת הטענות זה שהוא מושעה? האם זה משנה את החומרה מלברר? אולי זה עלילה?

ת. אחרי שפנינו אל הבחורה, הבנו שזו לא עלילה .

ש. למה לא פניתם אל התובע לשאול?

ת. "מה יש למטריד סדרתי להגיד? אתם חייבים להבין החדירה לפרטיות שנעשתה שם וכל המקרה זעזע אותנו גם בתור אחים. אני לא יודע איך אפשר לקבל דבר כזה שאתה רואה את אחותך הקטנה פגועה, שבר כלי" (עמוד 29, שורות 14-32- ההדגשות אינן במקור- צ"פ). עוד הצהיר טל בן אפרים כי השעייתו של התובע, נעשתה לאחר שהגיעו למסקנה כי התובע אכן ביצע עבירות פליליות (סעיף 62 בתצהירו).

בנסיבות האמור לעיל וגם משעד הנתבעת, חן בן אפרים, אישר כי עובד שעשה מעשה כזה, לא היה עובד אצלו, יש ללמוד כי הנתבעת היא זו שפיטרה את התובע.

9. התובע הגיב למכתבה של הנתבעת, במכתב מיום 8.7.13 (נספח ז' בתצהיר התובע), במו הבהיר התובע כי עד לאותו המועד, לא פעלה הנתבעת להחזירו לעבודה ו/או לתת בידו מכתב פיטורים. הנתבעת לא הגיבה למכתב וטענה כי המכתב לא הגיע לידיה (סעיף 42 בכתב ההגנה). משהנתבעת לא הגיבה למכתב זה, פנה התובע אל מועצת הפועלים וביום 24.7.13, נשלח על ידי הגב' גילה איובי, מזכירת האיגוד, מכתב דרישה, בו שב התובע על טענותיו לפיהן ביום 23.6.13, סולק מן הנתבעת, ללא שניתנו בידו מכתב פיטורים ויתר זכויותיו (נספח ח' בתצהיר התובע). הנתבעת כתבה בכתב הגנתה כי אכן, התובע היה מיוצג על ידי מועצת הפועלים, אולם לא הניחה בפנינו הסבר מדוע לא הגיבה לטענות שהועלו על ידי התובע במכתב של מועצת הפועלים.

10. זאת ועוד, טל בן אפרים הצהיר כי לאחר קיומה של הפגישה המשותפת עם התובע, ולאחר היוודע פרשת הסרטון, התקשר אחיו של התובע אל אסף אזולאי, מנהל המסעדה, וביקש כי טל ייפגש עם התובע, אלא שחרף הסכמתו של טל, התובע התחמק מהפגישה (סעיפים 32-33 בתצהירו). טענה זו לא הוכחה על ידי הנתבעת.

מן המקובץ לעיל עולה המסקנה כי לאור 'פרשת הסרטון', לנתבעת הייתה המוטיבציה לסיים העסקתו של התובע, בשים לב לכך כי כבר במועד השעייתו של התובע, הנתבעת הייתה סמוכה ובטוחה כי התובע ביצע את המעשים הפליליים, לטענתה ולא ברור לשם מה נועדה ההשעיה ומהם ההליכים בהם שקלה הנתבעת לפעול וספק אף אם פעלה למול התובע במישור הפלילי. זאת ועוד, לא מצאנו ממש בטענות הנתבעת לפיהן הייתה נכונה להמשיך בהעסקתו של התובע, שכן הילך הרוח בין הצדדים, יש בו כדי ללמד כי לאחר גילויו של הסרטון, לא הייתה הנתבעת נכונה אז לקלוט התובע חזרה.

לא נעלמה מעיננו טענת הנתבעת לפיה, כבר ביום 1.8.13, התובע קיבל או רכש מניות בעסקו החדש (סעיף 65 בתצהירו של טל בן אפרים), אלא שאין בה כדי לשנות את המסקנה לפיה התובע פוטר על ידי הנתבעת. השעייתו הלא חוקית של התובע נעשתה בחודש 6/13 כאשר מניות החברה הועברו אליו בחלוף למעלה מחודש (!). לא ניתן לצפות מעובד שמושעה מן העבודה, שלא יצמצם נזקיו וימצא מקום פרנסה. זאת ועוד, יכול עובד לפעול לרכוש מניות, אף בתחום עיסוקו כשכיר, כל עוד לא אין הסכם המלמד אחרת. אשר על כן, מסקנתו כי התובע פוטר מן העבודה ביום 23.6.13.

פיצויי פיטורים

11. משהתובע פוטר , זכאי הוא לפיצויי פיטורים. אין לקבל טענות הנתבעת לפיהן יש לשלול אותם, וזאת הן בשל 'תחרות פרועה' בנתבעת (סעיף 75 בכתב ההגנה) והן בשל 'חומרת העבירה' (סעיף 78 בכתב ההגנה). הנתבעת לא הוכיחה כי עניין לנו במקרה קיצוני ביותר, על פי מבחני הפסיקה השולל מן התובע פיצויי פיטורים בהתאם להוראות סעיף 17 לחוק פיצויי פיטורים תשכ"ג -1963. במסכת הראיות, לא הוכיחה הנתבעת כי עניין לנו במעשים פליליים ואף לא הוגשה בפנינו כל ראיה המלמדת על הגשת תלונה למשטרה. קרובת המשפחה אשר צולמה, לדידה של הנתבעת, ללא הסכמתה – לא העידה . אף שמעון, איש המצלמות, ממנו למדה הנתבעת אודות 'פרשת הסרטון' (עמוד 27, שורות 23-24) לא העיד, לא נוכל לקבוע ואין אנו צריכים לקבוע, כי התובע עשה מעשים פליליים, בוודאי לא כאלה המצדיקים שלילת פיצויי פיטורים.

12. לעניין גובה הפיצויים, טוען התובע כי שכרו הקובע עמד על 9,015 ₪ (על בסיס חישוב ממוצע שכרו) ועל כן, גובה הפיצויים להם הוא זכאי עומד על 21,736 ₪, בהתחשב בתקופת העסקתו (880 ימים) (סעיפים 75-79 בסיכומי התובע). לטענת הנתבעת, משבצורת העסקתו של התובע, חל שינוי מהותי, יש לחשב את פיצוי הפיטורים לכל תקופה בנפרד (סעיף 77 בכתב ההגנה). בכל מקרה טוענת הנתבעת כי לפי תלוש שכרו של התובע לחודש 6/13, שכרו האחרון עמד על עמד על 7,710 ₪. וכי התובע לא הועסק 880 ימים, שכן יש להפחית ימים בהם המסעדה הייתה סגורה או לא פעילה או לא העסיקה את התובע.

13. האם שכרו הקובע יחושב לפי שתי תקופות או לפי שכרו האחרון? התובע הועסק מיום 1.3.1.11 ועד ליום 26.3.13, דהיינו 2.86 שנים. עד לחודש 1/12 שימש התובע כמלצר ומחודש 2/12, שימש בתפקיד ניהולי. כפי שהעיד בפנינו טל בן אפרים, התובע, התחיל לעבוד במסעדה עוד כשוטף כלים (כאשר המסעדה לא הייתה בבעלות משפחת בן אפרים) לאור שביעות הרצון מעבודתו התקדם בתפקידו: "...הוא היה מלצר טוב, חייכן, נחמד, ביקש להתקדם, דיברתי עם יואב, הוא ביקש להיות אחראי משמרת, יש את אסי שהוא מנהל גדול והוא ביקש להיות הסגן של אסי, קידמנו אותו, שאלנו אותו איזה שכר יספק אותו והוא אמר שהוא רוצה להרוויח בערך 10,000 ₪.." (עדותו של טל בן אפרים, עמוד 34, שורות 14-18).

14. ככלל, סכום הפיצויים מחושב על בסיס שכרו האחרון של העובד בעד כל תקופת עבודתו באותו מקום עבודה או אצל אותו מעסיק. עיקרון זה יפה גם שעה שהעובד עולה בסולם התפקידים, עובר מתפקיד לתפקיד וכתוצאה מכך גם עולה שכרו. בהתאם לתקנות 6-8 לתקנות פיצויי פיטורים (חישוב הפיצויים והתפטרות שרואים אותה כפיטורים), תשכ"ד-1964, סטייה מהכלל האמור תתבצע במקרה בו במהלך תקופת העסקתו של העובד חל שינוי מהותי במתכונת העסקתו או שינוי בלתי רגיל בשכר (ראו דב"ע שנ/107-3 מנפאואר (ישראל) בע"מ נ' צפריר גוטרמן, פד"ע כב 138) וכן דב"ע נ"ו/ 269-3 ד"ר איסר מזר נ' הסתדרות הרפואית הדסה, עבודה ארצי כרך ל (1) 57- אליו הפנתה הנתבעת). אלא שבענייננו, אין שינוי מהותי בשכר העובד, כפי שהיה עניינו של ד"ר מזר בפסק דין המאוזכר לעיל, המצריך חישוב הפיצויים לפי תקופות. התובע התקדם בתפקידיו באופן טבעי ורגיל ולאור שביעות הרצון מעבודתו ועל כן יש לחשב את שכרו הקובע לפי משכורתו האחרונה. אין לראות בכל שינוי בשכר של עובד, עם התקדמותו, או עם שינוי הגדרת תפקידו, כשינוי יסודי בדרך ההעסקה המצדיק את הסטייה מעיקרון תשלום הפיצויים לפי משכורת אחרונה, אשר על כן יש לראות בשכרו האחרון של התובע, כשכרו הקובע.

15. מתלוש שכרו של התובע לחודש 5/13, בו הועסק חודש מלא, עולה כי שכר היסוד עמד על 10,274 ₪ ובמכפלת תקופת העסקתו (2.86 שנים), היה זכאי לפיצויים בשיעור של 29,383.64 ₪, אולם משהתובע העמיד תביעתו ברכיב זה על 21,736 ₪ אין לפסוק מעבר לסכום הנתבע. על כן, הנתבעת תשלם לתובע פיצויי פיטורים בסך 21,736 ₪ בקיזוז הכספים הצבורים על שמו בקופת הפיצויים. בנוסף, הנתבעת תמסור לתובע טופס 161 ואישור לשחרור הקופה בתוך 15 ימים מיום קבלת פסק הדין.

הודעה מוקדמת / דמי מחלה/ משכורת חודש יולי 2013

16. לטענת התובע, זכאי הוא לתמורה בגין הודעה מוקדמת מיום 23.6.13. התובע טען כי ביום 23.6.13 סולק מן הנתבעת ומצרף אל כתב תביעתו העתק מתעודות מחלה (נספח ה' בכתב התביעה), המלמדות כי שהה במחלה מיום 23.6.13 ועד ליום 20.7.13. על כן, משהנתבעת לא שילמה לו כל תמורה בגין חודש 7/13, עותר התובע לפיצוי בשיעור 9,015 ₪. לטענת הנתבעת כאמור, הנתבעת ביקשה מהתובע לשהות בחופשה כפויה עד שיתבררו העניינים, כאשר התובע העביר לידה תעודת מחלה, בשעה שנצפה מבלה במקומות בילוי שונים בעיר. כאמור לעיל, טענת הנתבעת היא כי התובע התפטר ועל כן, הוא זה אשר חייב לנתבעת הודעה מוקדמת בסך של 9,015 ₪.

17. משקבענו כי ביום 23.6.13, פוטר התובע מעבדותו, זכאי הוא לחלף הודעה מוקדמת. אכן, התובע המציא לידי הנתבעת תעודת מחלה המלמדת על שהותו בימי מחלה החל מיום 23.6.13, אלא שבעדותו, אישר כי תעודת המחלה נמסרה לידי אסף, בביתו, כשבוע מיום החופשה, נתון העולה בקנה אחד עם האמור בסעיף 2 במכתבה של הנתבעת מיום 30.6.16 (נספח ו' לתצהירו של התובע) ועל כן, אנו קובעים כי התובע פוטר, בטרם ידעה הנתבעת אודות מחלתו (עמודים 15-16, שורות 35-36, 1-5). כמו כן, בתביעתו, לא טען התובע כי פוטר בזמן היותו במחלה, או כי זומן לשיחה בזמן מחלה ויש בכך כדי לחזק מסקנתו האמורה לפיה, התובע פוטר עוד בטרם יידע את הנתבעת בדבר מחלתו ועל כן יש לקבוע כי מועד סיום העסקתו הוא 23.6.13.

בנסיבות אלה, זכאי התובע לחלף הודעה מוקדמת. משחישובי התובע לא נסתרו, זכאי התובע לתשלום בסך 9,015 ₪.

הפרשות לפנסיה

18. לטענת התובע, היה על הנתבעת להפריש לזכותו הפרשות לקרן הפנסיה בהתאם לצו ההרחבה הכללי במשק מיום 1.1.08. חרף דרישותיו לבצע ההשלמות הנדרשות, הנתבעת לא עשתה כן. התובע צירף אל כתב תביעתו ותצהירו תחשיב (נספח טו'), לפיו היה על הנתבעת להפריש בגין חלקה לקופת הפנסיה סך של 9,199 ₪. לטענתו, תלושי שכרו בגין החודשים בהם הועסק על בסיס שעתי (עד לחודש 1/12), 'תומרנו והונדסו' ואינם משקפים את שעות עבודתו בפועל (סעיף 38 בתצהירו של התובע). להוכחת טענתו, צירף התובע רישום שעות עבודתו, שערך בכתב ידו (נספח י' בכתב התביעה) ועל בסיסם נערכו חישוביו ותביעתו. לטענת הנתבעת, היא אינה חבה כלפי התובע בגין הפרשות לפנסיה. חישובי התובע מוכחשים לאור העובדה כי הנתבעת אינה פועל בימי שישי, שבת, ערבי חג וחגים. בכל מקרה טענה הנתבעת כי דוחות רישום השעות שהועברו על ידי התובע, מתייחסים לתקופה בה הועסק התובע בתפקיד ניהולי (סעיפים 66-70 בכתב ההגנה) ולא בעבודתו כמלצר. הנתבעת אינה מתנגדת לשחרור כספי הפנסיה שהופרשו לזכות התובע.

19. עיון בתחשיב אותו צירף התובע אל תצהירו מלמד כי בכל הנוגע לתקופה בה הועסק כמלצר, נערכו חישוביו בהתבסס על שכר בהיקף משרה מלאה (186 שעות חודשיות, וזאת בניגוד לכתוב בתלושי שכרו, המלמדים על היקף משרה משתנה. בתקופה בה הועסק בתפקיד ניהולי, נערך תחשיב ההפרשות לפנסיה, בהתאם לשכר היסוד כפי שכתבו בתלושי שכרו. התובע אישר כי רישומיו במחברת הכחולה נערכו מהרגע בו החל לעבוד כמנהל מסעדה,: "מהרגע שהתחלתי לעבוד כמנהל מסעדה ניהלתי רישום מקפיד מהשעה שהתחלתי ועד השעה שסיימתי. לפני כן הייתי מלצר והשעות לא היו סדירות (ההדגשות אינן במקור- צ"פ), עבדתי לפי טיפים לא הייתי צריך לנהל רישום" (עמוד 22, שורות 1-6).

ביחס לתקופה בה הועסק כמלצר ושכרו השתלם על בסיס שעתי- לא הציג התובע רישום חרף עדותו לפיה שעות עבודתו לא היו סדירות, עיון בתחשיבו מגלה כי בכל חודש עבד לכאורה 186 שעות מלאות, במשך 11 חודשים.

20. התובע לא עמד בנטל המוטל עליו בכל הנוגע לתקופה בה הועסק כמלצר. התובע לא הציג גרסה בדבר שעות עבודתו כמלצר, ובניגוד לתחשיבו כאמור, העיד כי עבד "בשעות לא סדירות". על כן, אין בידנו לקבל חישוביו של התובע ביחס לחודשים 3/11-1/12. בנסיבות אלה ביחס לחודשים 3/11-1/12, החישוב ייערך בהסתמך על נתוני שכרו של התובע, כמשתקף מתלושי שכרו: בתקופה זו היה על הנתבעת להפריש לזכותו, בזמן עבודתו כמלצר הפרשות לפנסיה (חלק מעסיק) בשיעור של 1,001.76 ₪ (בגין חודשים 3.11-1.12- 882.58 ₪, המהווים 3.33% משכרו ובחודש 1.12- 119.18 ₪, המהווים 4.16% משכרו).

21. משחישובי התובע ביחס לתקופה מחודש 2/12 ועד לחודש 3/13 – נערכו בהתבסס על נתוני תלושי שכרו ומשחישובים אלה, לא נסתרו על ידי הנתבעת – אנו מקבלים את חישוביו. על כן בגין חודשים 2/12-3/13, היה על הנתבעת להפריש לזכות התובע לקרן הפנסיה (חלק מעסיק) סך של 7,177.52 ₪. בחישובינו לא נלקח בחשבון חודש 7/13, בגינו נקבעה כאמור זכאותו של התובע לחלף הודעה מוקדמת, אשר אינה מזכה בתנאים נלווים.

22. אשר על כן, על הנתבעת לשלם לתובע בגין חלקה בהפרשות לפנסיה סך של 8,179.28 ₪ בקיזוז הכספים שהצטברו לתובע בקופת הפנסיה (חלק המעסיק).

דמי הבראה

23. לטענת התובע, זכאי הוא להפרשי הבראה בסך של 3,447 ₪, בהתאם לחישוב אשר צורף על ידו (נספח יד' בתצהירו). תחילה, הנתבעת לא חלקה על חובה בסך האמור (סעיף 82 בכתב ההגנה), אולם בסיכומיה (סעיף 55) הכחישה הזכאות בכלליות. משחישובי התובע לא נסתרו, אנו קובעים כי על הנתבעת לשלם לתובע הפרשי הבראה בסך של 3,447 ₪.

פדיון חופשה שנתית

24. לטענת התובע, משהנתבעת לא אפשרה לו לצאת לחופשה, זכאי הוא להפרשי פדיון חופשה שנתית בשיעור של 3,906 ₪. התובע צירף לתצהירו תחשיב המלמד על אופן חישוביו (נספח יג' בכתב התביעה). הנתבעת הכחישה זכאותו וטענה כי יצא לחופשה שנתית וזו שולמה לו. כמו כן טענה הנתבעת כי לבקשתו שולמו לו החופשה מידי חודש בחודשו.

25. עיון בתחשיבי התובע מגלה כי התובע לא מתלונן על כך כי הנתבעת שילמה לו מידי חודש בחודשו בגין חופשה והוא אף מקזז את אותם הסכומים ששולמו לו במסגרת חישוביו, על כן, הכרעתנו תתמקד באופן חישוב פדיון החופשה השנתית, לה התובע, בהתאם להוראות חוק חופשה שנתית, התשי"א-1951 (להלן- חוק חופשה שנתית). התובע הועסק במהלך השבוע, בימים ראשון עד חמישי ובנוסף, הועסק במוצאי שבת (סעיף 69 בתצהירו של טל בן אפרים). בנסיבות אלה, נבחן זכאות התובע לחופשה כעובד שישה ימים בשבוע:

א. שנת 2011 (חודשים 3/13-12/13)- הועסק בחלק מן השנה. כעולה מתלושי שכרו של התובע, באותה שנה הועסק 164 ימים ועל כן, חישובנו יערכו לפי הוראות סעיף 3(ג)(2) לחוק חופשה שנתית. באותה העת, עמדה זכאותו המלאה של עובד, על 14 ימי חופשה ועל כן, בענייננו- היה זכאי התובע ל-9 ימים (14 ימים זכאות מלאה על פי דין* 164 ימי עבודה בפועל/ 240 ימים). בהתאם להוראות סעיף 10(ב)(2) לחוק חופשה שנתית, שכר עבודתו של התובע יבחן לפי ממוצע הסכום היוצא מחילוק רבע השנה שקדמה לחופשה למספר תשעים וזאת משהתובע הועסק באותה העת כעובד שעתי. ממוצע שכרו של התובע בשלושת החודשים הרווחיים באותה השנה (5-7.11) עמד על 97.2 ₪ ליום (8,751 ₪ /90 ימים). על כן, בשנת 2011 היה זכאי לחופשה שנתית בערך של 875 ₪ (97.2 ₪ * 9 ימים).

ב. שנת 2012- כעולה מתחשיבי התובע, היה זכאי באותה השנה ל-12 ימי חופשה ואלה שולמו לו, ועל כן, לא קיימים הפרשים באותה השנה.

ג. שנת 2013 (חודשים 1/13-6/13)- הועסק התובע בחלק מן השנה. כעולה מתלושי שכרו, באותה שנה הועסק 133 ימים ועל כן, חישובנו יערכו לפי הוראות סעיף 3(ג)(2) לחוק חופשה שנתית. באותה העת, עמדה זכאותו המלאה של עובד, על 14 ימי חופשה ועל כן, בענייננו- היה זכאי התובע ל-7 ימים (14 ימים זכאות מלאה על פי דין* 133 ימי עבודה בפועל/ 240 ימים). לאור העובדה כי התובע הועסק באותה העת במשכרות כוללות, בהתאם לתלושי שכרו, ערך יום חופשתו עמד על 411 ₪. על כן, בשנת 2013, היה זכאי לימי חופשה בערך של 2,877 ₪ (7 ימים* 411 ₪).

26. לאור המפורט לעיל, עמדה זכאותו של התובע בגין השנים 2011, 2013 על 3,752 ₪. במהלך שנת 2013, שולם לתובע סך של 2,437 ₪ ועל כן, על הנתבעת לשלם לתובע הפרשי פדיון חופשה שנתית בסך של 1,315 ₪.

הפרשי שכר- שעות נוספות

27. לטענת התובע, מסגרת העסקתו כללה 11-12 שעות עבודה ביום, כשעל פי רוב, רק ביום שישי הוא לא עבד וזאת ללא קבלת תמורה בגינן. להוכחת שעות עבודתו, צירף דיווחי נוכחות בכתב ידו. כעולה מהתחשיב שצורף אל תצהירו של התובע, עולה כי התובע זכאי לתשלום הפרשי שכר בגין עבודה בשעות נוספות בסך של 66,145 ₪. לטענת הנתבעת, התובע לא זכאי לתשלום הפרשי שכר. המסעדה לא עבדה בימי שישי, שבתות, חגים, למעט עבודה במוצאי שבת וגם אז, נהג התובע לעבוד אך לסירוגין. בנוסף, טוענת הנתבעת כי התובע החל לעבוד בשכר כולך כאשר החל בתפקידו הניהולי עם דגש על אמון רב בינו לבין ממוניו, כאשר בכל מקרה שכרו שולם לפי ימי עבודה ולא שעות עבודה, כמוסכם בין הצדדים (סעיפים 69-70 בתצהירו של טל בן אפרים). בסיכומיה, העלתה הנתבעת לראשונה לתחולת החריג הקבוע בסעיף 30(א)(5) לחוק שעות עבודה ומנוחה ועל כן טענה הנתבעת כי לתובע לא קמה הזכאות לקבלת תשלום עבור עבודה בשעות נוספות לאור העובדה כי משרתו הייתה במסגרת תפקידי הנהלה, המוחרגים מהוראות חוק שעות עבודה ומנוחה (סעיף 40 בסיכומי הנתבעת).

28. התובע העיד כי בהתאם לתנאי העבודה, שסוכמו בעל פה, היה עליו לעבוד החל מהשעה 12:00 ועד השעה 24:00 וכי יהיה זכאי לחצי יום חופש בשבוע ובגין זה, ישתכר בשכר בסך של 10,000 ₪. הנתבעת לא הציגה רישומי שעות עבודה ולא העתק ההודעה לעובד. עדי הנתבעת נשאלו בחקירתם אודות מסגרת שעות העסקתו של התובע, עת מילא תפקיד ניהולי בנתבעת. כך, אישר חן בן אפרים בעדותו כי עד השעה 23:00 יכול להיכנס הלקוח האחרון, כאשר אותו לקוח יכול לצאת גם בשעה 24:00 ולאחר מכן יש לנקות את המקום (עמוד 31, שורות 27-32 , עמוד 32 שורות 1-10). באופן זהה, אישר טל בן אפרים כי המסעדה פתוחה החל מהשעה 10:30 ועד השעה 23:00 והוסיף, כי בשעה 22:30 מתחילה הסגירה. (עמוד 32, שורות 20-29).

29. עוד אישר טל בן אפרים בעדותו כי לפי ההסדר בנתבעת עובד שמגיע מחתים כרטיס נוכחות בכניסה וביציאה מן העבודה, כאשר בתחילה היה כרטיס נוכחות ולאחר מכן, הוחלף לכרטיס מגנטי (עמוד 34, שורות 1-8). בהמשך, נשאל טל בן אפרים מה המשמעות של שכר גלבואלי וכך השיב: "...לגבי גלובאלי, הוא ביקש להרוויח 10,000 ₪ אתה צריך לעבוד שעות מסוימות להרוויח את הסכום הזה, אני לא מתמצא בכל הנהלת החשבונות אבל אספר כי העבודה לצורך העניין צריך לעבוד מכסה מסוימת של שעות, כשבנינו את השעות האלה יחד, לדוגמא 100 שעות רגילות אחרי זה עוד 40 שעות 150 אחוז, אחרי זה עוד שעות 200 אחוז, אחרי זה עוד שעת 700 אחוז ובנינו נוסחה עם מנהלת החשבונות כדי לרצות אותו, ככה הגענו לגבלואלי" (עמוד 34, שורות 22-27). עוד בהמשך העיד טל בן אפרים: ".. מסגרת השעות שלו זה משעה 12:00 עד השעה 23:00. לא תמיד יוצאים ב 23:00 לפעמים גם בשעה 24:00 פעמים בשבוע הוא עובד בוקר, 10:00-17:00 ולגבי מוצאי שבת, זה שבת כן ושבת לא. יש לציין כי בימי שישי וערבי חג, המסעדה סגורה" (עמוד 35, שורות 2-8).

30. מן הראיות שהוצגו בפנינו וכן עדויות הצדדים, התרשמנו כי התובע, אכן הועסק במסגרת שעות נוספות בזמן שמילא תפקיד ניהולי בנתבעת. מסקנה זו עולה בקנה אחד עם עדותם של עדי הנתבעת, כך שלמעשה טל בן אפרים הציג בפנינו את מסגרת העסקתו של בת 12 שעות, לפחות שלושה ימים בשבוע, שכן לטענת טל בן אפרים ביומיים נוספים, עבד התובע משמרות בוקר בת 7 שעות. כמו כן וכאמור לעיל, אישר טל בן אפרים כי עת נבנה שכרו של התובע יחד על הנהלת החשבונות, הובאו בחשבון השעות הרגילות בהן יעבוד וכן השעות הנוספות, בערכים השונים, דהיינו- הנתבעת הייתה מודעת לכך כי במסגרת תפקידו, צפוי התובע לעבוד שעות נוספות. אלא מאי? עיון בתלושי שכרו מלמד כי שכרו לא כלל תשלום נפרד בגין עבודה בשעות נוספות ולמעשה, הגמול הוכלל במסגרת שכר היסוד שלו וזאת בניגוד לסעיף 5 לחוק הגנת השכר תשי"ח- 1958 ואת זה אין לקבל.

תיקון 24 לחוק הגנת השכר, מטיל את חובת ההוכחה על המעסיק, שעה שלא הציג רישומי נוכחות מתוך פנקס שעות העבודה. הנתבעת לא עמדה בנטל לשכנע אותנו כי התובע לא עמד לרשות העבודה בשעות השנויות במחלוקת. הנתבעת הודתה כאמור כי בעת שקבעה את שכרו הכולל של התובע, הייתה מודעת לכך כי שכרו כולל עבודה בשעות נוספות, והתמורה בגינן נכללה בתוך שכרו. עם זאת, לא התרשמנו כי התובע עבד בכל אותן השעות וכי בפועל זכה להפסקה, בת חצי שעה לפחות, בוודאי לאור תפקידו הניהולי, אותן יש לקזז מתביעתו. אין בידנו לקבל טענת הנתבעת בדבר תחולת סעיף 30(א)(5) לחוק שעות עבודה ומנוחה, שעה שטענה זו לא נטענה אך במסגרת סיכום טענותיה, לא הוכחה בפני והיא בבחינת הרחבת חזית.

אשר על כן דין טענת התובע להתקבל, תוך קיזוז הפסקה בת חצי שעה במסגרתה שהה התובע, לכל הפחות במהלך יום עבודתו, בשים לב לתפקידו הניהולי בנתבעת. בימים בהם הועסק במסגרת שעות המזכות אותו בשכר בשיעור של 150%, קיזזנו חצי שעת הפסקה בשיעור 150% משכרו לפי טבלאות החישוב של התובע. בימים בהם התובע לא עבד במסגרת שעות המזכה אותו בשיעור האמור, קיזזנו חצי שעת הפסקה בשיעור של 100% משכרו הנקוב בטבלת חישובו של התובע וכדלקמן: בשנת 2012- יש לקזז מתביעתו של התובע סך של 8,361.96 ₪ בגין ההפסקות בהן שהה באותה השנה. בנוסף, קיזזנו משכרו של התובע ביום 3.2.12 (יום שישי), בגינן תבע השכר בגין 6 שעות בערך של 150% בערך של 244.62 ₪, שכן הנתבעת היא מסעדה כשרה ואינה פועלת בימי שישי בערב, כנתבע על ידי התובע. סה"כ בשנת 2012 יש לקזז בסך של 8,606.58 ₪. בשנת 2013- יש לקזז מתביעתו של התובע לפי החישוב האמור סך של 4,467.03 ₪, הכוללים הן את שעות ההפסקה והן את השעות הנוספות אותן תבע התובע בגין השבוע הרביעי בחודש 6/13, בו שהה התובע, בהתאם לתעודות המחלה אותן הגיש, בימי מחלה ועל כן, לא קמה זכאותו לתמורה בגין שעות נוספות באותו שבוע (סעיף 35 בסיכומי הנתבעת).

התובע העמיד תביעתו ברכיב זה על 66,145 ₪, משחישובי התובע לא נסתרו הנתבעת תשלם לתובע הסך האמור בקיזוז שעות ההפסקה כמפורט לעיל. אשר על כן, על הנתבעת לשלם לתובע הפרשי שכר בשיעור של 53,071.39 ₪.

אי מתן הודעה לעובד

31. לטענת התובע, הנתבעת לא סיפקה לו טופס הודעה לעובד, כמתחייב מהוראות חוק הודעה לעובד (תנאי עבודה) התשס"ב- 2002 ועל כן, עותר הוא לפיצוי בסך 5,000 ₪. לטענת הנתבעת, התובע נקלט לעבודה ממעסיק אחר שהפעיל את המסעדה ועל כן, הסכם העסקתו של התובע לא נערכו בכתב (סעיף 53 בסיכומי הנתבעת). כאשר התובע החל בתפקיד ניהולי נערכו סיכומים בעל פה ועל בסיסם פעלה הנתבעת, כאשר התובע מעולם לא הלין על אי תשלום זכות כלשהיא.

32. בעדותו, אישר התובע כי בטרם החל העסקתו בנתבעת כמנהל, נוהל בינו לבין חן וטל בן אפרים משא ומתן, שהתנהל במשך חודש, אשר כלל את תנאי שכרו ושעות עבודתו (עמוד 6, שורות 15-33). התובע אישר בעדותו כי הוא אדם אשר יודע לעמוד על זכויותיו באופן מקצועי (עמוד 18, שורות 8-10). נתון העולה בקנה אחד, עם התפקיד הניהולי, אותו מילא התובע במרבית תקופת העסקתו בנתבעת, החל בחודש 2/12. עם זאת, חשיבות רבה קיימת למסירת הודעה מתאימה לעובד בדבר תנאי העסקתו, שכן תכליתה ליידע את העובד באופן שקוף ומלא על כל תנאי עבודתו, לייתר אי הבנות ביחס לתנאי העבודה ולמנוע מחלוקות משפטיות לגבי תנאי העבודה המוסכמים, כפי אשר התעוררו בענייננו.

33. כאשר פוסקים פיצויים בהתאם לסעיף 5 לחוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה) יש להביא בחשבון מספר שיקולים. (ראו בעניין זה: פסק דינו של כב' השופט מיכאל שפיצר בע"ע 53000-12-17 שקרג'י נ' HAILEמיום 3.6.18, וכן ראו צבי פרנקל פיצויים ללא הוכחת נזק, פיצויים ללא הוכחת נזק של ממון ופיצויים לדוגמא בחוקי העבודה בישראל, ספר סטיב אדלר, הוצאת נבו, עמ' 541 – 542.

34. לאור האמור הנתבעת תישא בפיצוי בסך של 1,000 ₪ בגין אי מתן הודעה בכתב לעובד וזאת לאור הקבוע בסעיף 5 לחוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה).

משכורת חודש 6/13

35. בכתב תביעתו (סעיפים 15-21), עתר התובע לתשלום שכר חודש 6/13 בסך 10,000 ₪, שלדידו לא שולם לו. הנתבעת הכחישה זכאותו וטענה כי שכרו לחודש 6/13, בסך 7,710 ₪, שולם לו כדין (סעיף 48 בכתב ההגנה). בתצהירו וסיכומיו, ויתר התובע על תביעתו ברכיב זה ועל כן, דין תביעתו ברכיב זה, להידחות.

תשר

36. לטענת התובע, במהלך העסקתו במלצר, זכה בקביעות לקבל טיפים מלקוחות המסעדה, כאשר מנהליו החשיבו את אותם הטיפים, לשכר עבודה, כאשר אותם הטיפים לא הופקדו בקופת המסעדה ולא היה קיים הסדר בכתב המעגן תשלום הטיפים. משהטיפים ניתנו מתוך נדבת ליבם של לקוחות המסעדה וכהוקרת תודה על השירות האישי של התובע, עותר התובע להשבת אותם הטיפים. התובע העמיד תביעתו ברכיב זה סך של לפחות 50,000 ₪, תוך בקשתו כי הנתבעת תציג בפניו את רישומי הטיפים שלו. לטענת הנתבעת, בעבודתו כמלצר (משך 11 חודשים), גבה התובע, ככל מלצר באופן עצמאי טיפים מלקוחות המסעדה ולקח אותם לעצמו ובנוסף, שילמה לו הנתבעת שכרו לפי שעת עבודה (סעיפים 72-73 בתצהירו של טל בן אפרים). כמו כן טענה הנתבעת בסיכומיה כי התובע לא הוכיח תביעתו ולא הביא עדים לתמיכה בטענתו (סעיף 44 בסיכומי הנתבעת).

37. מבלי לדון בסוגיית תשלום שכר עבודה באמצעות טיפים, בהתאם למבחנים שנקבעו בפסיקה, הגענו למסקנה כי התובע לא הוכיח את טענתו ותביעתו ברכיב זה. עיון בתלושי שכרו של התובע מגלה, כי שכרו שולם לו באופן שעתי, 23 ₪ לשעת עבודה ונתון זה אף אומץ על ידי התובע בחישוביו בדבר הפרשות פנסיוניות (נספח טו'). אין בתלושי שכרו של התובע כל ממצא בדבר תשלום שכר כטיפים, כדוגמאת קיזוז, מפרעה וכיו"ב. בנוסף, מקובלת עלינו טענת הנתבעת לפיה התובע לא הביא כל ראיה או עדות אשר יש בה לתמוך בתביעתו.

38. אשר על כן, דין תביעת התובע ברכיב זה, להידחות.

סוף דבר

39. על הנתבעת לשלם לתובע:

סך של 21,736 ₪ בגין פיצויי פיטורים וזאת בקיזוז הכספים הצבורים ע"ש התובע בקופת הפיצויים;

סך סל 9,015 ₪ בגין חלף הודעה מוקדמת;

סך של 8,179.28 ₪ בגין הפרשי הפרשות לפנסיה וזאת בקיזוז הכספים הצבורים ע"ש התובע בקופת הפנסיה (חלק מעסיק);

סך של 1,315 ₪ בגין הפרשי פדיון חופשה;

סך של 53,071.39 ₪ בגין הפרשי שכר;

סך של 1,000 ₪ בגין אי מתן הודעה לעובד.

40. הנתבעת תישא בהוצאות התובע ובהשתתפות בשכ"ט ב"כ בסך כולל של 2,500 ש"ח.

41. הנתבעת תשלם את הסכומים בתוך 30 יום מיום קבלת פסק הדין, כשהם נושאים הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה ועד לתשלום המלא בפועל.

42. זכות ערעור כדין.

43. פסק הדין ניתן בהרכב של שניים בהתאם להחלטה מיום 14.6.18.

ניתן היום, ג' תשרי תשע"ט, (12 ספטמבר 2018), בהעדר הצדדים וישלח אליהם.