בעניין:

מדינת ישראל

ע"י ב"כ עו"ד חיים פס

מפרקליטות מחוז ירושלים (פלילי)

המערערת :

בע"פ 55759-01-16

בע"פ 7661-12-15

בע"פ 4873-12-15

בע"פ 56851-11-15

בע"פ 9786-09-15

והמשיבה:

בע"פ 10749-12-15

נ ג ד

1. אורון ניזרי

ע"י ב"כ עו"ד חן הולנדר

2. יעקב צוייבל

ע"י ב"כ עו"ד חנן רובינשטיין

3. גד אשכנזי

ע"י ב"כ עו"ד שמשון וייס

4. ברוך מאיר כהן

ע"י ב"כ עו"ד טליה רם

5. חלוואני מחמד

ע"י ב"כ עו"ד נמיר אדלבי

6. יהושוע כהן

ע"י ב"כ עו"ד זכריה שינקלובסקי ועו"ד ודים שוב

המערער בע"פ 10749-15-15

המשיב בע"פ 7661-12-15

המשיב בע"פ 4873-12-15

המשיב בע"פ 56851-11-15

המשיב בע"פ 55759-01-16

המשיב בע"פ 9786-09-15

פסק דין

השופט עודד שחם:

1. בפנינו מספר הליכים שאוחדו בתיקים שבכותרת (החלטות, 13.3.16; 11.4.16). מדובר בחמישה ערעורים שהגישה המאשימה על החלטות בית משפט השלום בירושלים בענייניהם של מספר נאשמים, ובערעור שהגיש נאשם בתיק נוסף (ע"פ 10749-12-15, להלן – המערער). במרכז הערעורים שהגישה המאשימה, עומדת התוצאה אליה הגיעו מותבים שונים בבית משפט השלום, והיא זיכוי המשיבים על יסוד הוראת סעיף 34ח לחוק העונשין, התשל"ז – 1977 (להלן – חוק העונשין), אשר עניינה אי שפיות הדעת.

במרכז הערעור שהגיש המערער עומדת החלטת בית משפט השלום להפסיק את ההליכים נגדו לפי סעיף 170(א) לחוק סדר הדין הפלילי, התשמ"ב – 1982 (להלן – חוק סדר הדין הפלילי), ולהורות על אשפוזו הכפוי לתקופה שלא תעלה על שלוש שנים. ברוב התיקים הוגשה חוות דעת פסיכיאטרית של הפסיכיאטר המחוזי אשר קבעה כי המשיבים והמערער אינם מסוגלים לעמוד לדין (להלן - אי כשרות דיונית), וכי לא היו אחראים למעשיהם בעת ביצוע העבירה (להלן – אי כשירות מהותית) בשל מחלת נפש. במקרה אחד (נשוא ע"פ 55759-01-16), הוגשה החלטה של ועדת אבחון לפי חוק הסעד (טיפול במפגרים), תשכ"ט – 1969 (להלן – חוק הסעד), לפיה הנאשם אינו מסוגל לסייע באופן יעיל לעורך דינו בהליך הגנתו, וקיים ליקוי שכלי ברמה הפוטרת אותו מאחריות פלילית למעשיו.

2. אעמוד בקצרה על כל אחד מן התיקים שבכותרת.

3. ע"פ 9786-09-15. מדובר בערעור המדינה על החלטת בית משפט השלום בת.פ. 58312-05-15 (28.6.15, כב' השופט ש' הרבסט), אשר הורה על זיכויו של המשיב ועל אשפוזו בבית חולים פסיכיאטרי לתקופה מירבית שלא תעלה על 7 שנים. כתב האישום ייחס למשיב שתי עבירות של מעשה מגונה בקטינה לפי סעיף 348(א) לחוק העונשין בנסיבות סעיף 345(א)(3) לחוק האמור.

4. ע"פ 56851-11-15. מדובר בערעור המדינה על החלטת בית משפט השלום בת.פ. 37518-08-15 (11.10.15, סגנית הנשיא כב' השופטת ח' מאק קלמנוביץ'^[1]), אשר הורה על זיכוי המשיב ועל אשפוזו בבית חולים פסיכיאטרי. כתב האישום ייחס למשיב שתי עבירות של התנהגות פסולה במקום ציבורי לפי סעיף 216(א)(4) לחוק העונשין.

5. ע"פ 4873-12-15. מדובר בערעור המדינה על החלטת בית משפט השלום בת.פ. 5437-11-14 (19.10.15, כב' השופט י' מינטקביץ'), אשר הורה על זיכוי המשיב ואשפוזו בבית חולים פסיכיאטרי. כתב האישום ייחס למשיב שתי עבירות של תקיפה סתם לפי סעיף 379 לחוק העונשין.

6. ע"פ 7661-12-15. מדובר בערעור המדינה על החלטת בית משפט השלום בת.פ. 17999-06-15 (20.10.15, סגנית הנשיא כב' השופטת ח' מאק קלמנוביץ'), אשר הורה על זיכויו של המשיב ואשפוזו בבית חולים פסיכיאטרי. כתב האישום מייחס למשיב עבירה של תקיפת זקן הגורמת חבלה של ממש לפי סעיף 368ו(א) לחוק העונשין.

7. ע"פ 55759-01-16. מדובר בערעור המדינה על החלטת בית משפט השלום בת.פ. 17850-04-14 (16.12.15, כב' השופטת ח' מ' לומפ), אשר הורה על זיכויו של המשיב מחמת אי שפיות בהתאם לסעיף 34ח לחוק העונשין והטיל צו לדרכי טיפול בהתאם לסעיף 19ג לחוק הסעד. המשיב לוקה בפיגור שכלי קל. כתב האישום מייחס לו עבירה של גניבת רכב לפי סעיף 413ב לחוק העונשין.

8. ע"פ 10749-12-15. ערעור המערער על החלטת בית משפט השלום בת.פ. 60463-06-15 (26.10.15, כב' השופטת ח' מ' לומפ), אשר הורה על הפסקת ההליכים המשפטיים נגדו בהתאם לסעיף 170(א) לחוק סדר הדין הפלילי ועל אשפוזו הכפוי לתקופה שלא תעלה על שלוש שנים. כתב האישום נגד המערער כולל ארבעה אישומים. למערער יוחסו ארבע עבירות של איומים לפי סעיף 192 לחוק העונשין ושלוש עבירות של כתיבה והשחתת פני מקרקעין לפי סעיף 196 לחוק האמור.

9. המחלוקת בין הצדדים מתמקדת בשלוש שאלות עיקריות:

האחת, האם יש לסיים את עניינו של נאשם, לגביו נקבעה אי כשרות מהותית ודיונית לעמוד לדין, בדרך של הפסקת הליכים לפי סעיף 170 לחוק סדר הדין הפלילי, כטענת המאשימה, או בדרך של זיכויו מכוח הוראת סעיף 34ח לחוק העונשין, כטענת המשיבים והמערער. זוהי השאלה העיקרית, המשותפת למרבית הערעורים.

השנייה, המתעוררת בע"פ 55759-01-16, היא מה דינו של נאשם הלוקה בשכלו, בנסיבות בהן נקבע בהחלטה של ועדת איבחון כי אינו כשיר דיונית ומהותית לעמוד לדין.

השלישית, נוגעת לסמכותו של בית המשפט בקביעת תקופת האשפוז בעת שהוא מוציא צו אשפוז לפי החוק לטיפול בחולי נפש, התשנ"א – 1991 (להלן – חוק טיפול בחולי נפש). ספציפית, השאלה היא האם על בית המשפט להורות כי תקופת האשפוז המרבית תהיה כתקופת המאסר המרבית שניתן לגזור בגין העבירה המיוחסת לנאשם, כטענת המאשימה, או שמא נתון לבית המשפט שיקול דעת לקבוע תקופת אשפוז מרבית קצרה יותר מתקופת המאסר המרבית, כטענת הסנגור. השאלה האמורה היא נשוא ערעור המערער בע"פ 10749-12-15.

10. מהלך הדיון יהיה כדלקמן:

תחילה, אדון בשאלה הראשונה. אקדים את המאוחר ואציין, כי לאחר שנתתי דעתי לטענות הצדדים, על רקע החומר שבפניי, הגעתי למסקנה כי דינו של נאשם לגביו אין מחלוקת של ממש כי אינו כשיר דיונית ומהותית לעמוד לדין, הוא זיכוי לפי הוראת סעיף 34ח לחוק העונשין.

הוא הדין בשאלה השנייה, הדנה בנאשם הלוקה בשכלו, לגביו אין מחלוקת של ממש כי אינו כשיר מהותית ודיונית לעמוד לדין.

באשר לתקופת האשפוז, השאלה השלישית, הגעתי למסקנה כי לבית המשפט היה נתון, על פי הדין כפי שהיה בתוקף במועדים הרלוונטיים לע"פ 10749-12-15, שיקול דעת לקבוע תקופת אשפוז מרבית קצרה יותר מתקופת המאסר המרבית שניתן לגזור בגין העבירה המיוחסת לנאשם. בתוך כך, לא שוכנעתי, כי תיקון מס' 9 לחוק טיפול בחולי נפש, התשע"ו – 2016, אשר תוכנו יידון בהמשך, משקף את הדין לפיו לבית המשפט אין שיקול דעת לקבוע תקופת אשפוז קצרה מתקופת המאסר המרבית האמורה^[2].

השאלה הראשונה

11. השאלה אשר תידון תחת ראש פרק זה היא האם יש לסיים את עניינו של נאשם, לגביו נקבעה אי כשרות מהותית ודיונית לעמוד לדין, בדרך של הפסקת הליכים לפי סעיף 170 לחוק סדר הדין הפלילי, כטענת המאשימה, או בדרך של זיכויו מכוח הוראת סעיף 34ח לחוק העונשין, כטענת המשיבים והמערער.

12. נקודת המוצא הנורמטיבית לדיון נמצאת בסעיף 34ח לחוק העונשין. הוראה זו נמצאת בפרק ה'1 לחוק, אשר עניינו בסייגים לאחריות פלילית. סעיף 34ח' מתייחס למצב של אי שפיות הדעת. בהוראה האמורה נקבע:

"לא יישא אדם באחריות פלילית למעשה שעשה אם, בשעת המעשה, בשל מחלה שפגעה ברוחו או בשל ליקוי בכושרו השכלי, היה חסר יכולת של ממש –

(1) להבין את אשר הוא עושה או את הפסול שבמעשהו; או

(2) להימנע מעשיית המעשה".

13. הוראה זו שוללת את קיומה של אחריות פלילית, בהתקיים התנאים המפורטים בה. כאמור, היא נמצאת בפרק הסייגים לאחריות פלילית. ברם, על פי טיבה, הוראה זו אינה קובעת סייג לאחריות פלילית, כי אם תנאי מקדמי מהותי, אשר בהעדרו כלל לא יכולה להתגבש אחריות פלילית, מעיקרו של דבר. בהקשר זה מבחין פרופ' ש"ז פלר, בספרו יסודות בדיני עונשין (כרך ב', תשמ"ז), בשלושה רבדים העומדים ביסוד אחריות פלילית. הרובד של כשרות פלילית (וכן של התנהגות מתוך רצייה) הינו "הרובד הראשון" שבבסיס האחריות (שם, בעמוד 363). בהעדרו של רובד זה, "אין טעם לגשת לדיון כלשהו בשאלה אם יש במעשה נתונים שעשויים לספק את הדרישות להתהוות עבירה, אם לאו^[3] .... הרובד הראשון נמצא בשער התופעה העבריינית, כתנאי מוקדם להתהוותה, ורק התקיימותו מאפשרת את הכניסה לטרקלין התופעה" (שם, בעמודים 364, 366). ברוח דומה עמד פרופ' פלר על העיקרון הבסיסי, לפיו "אין עבירה באין עושה בעל כשרות פלילית עובר לעשייתה" (ש"ז פלר, יסודות בדיני עונשין (כרך א', תשמ"ד), בעמוד 64).

14. על רקע זה, מן הראוי לעמוד על התפתחות שחלה בעת האחרונה בפסיקת בית המשפט העליון, בכל הנוגע לתוצאותיו של הליך פלילי, בו נקבע כי מתקיימים בנאשם יסודותיה של הוראת סעיף 34ח' הנ"ל. במשך שנים, התפיסה המרכזית הייתה, כי נאשם כזה מסווג כ"לאו בר עונשין" (ע"פ 2947/00 מאיר נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4) 636 (2002)), ותוצאת ההליך בעניינו אינה זיכוי. בית המשפט העליון עמד בעניין מאיר על כך שהמונח "לאו בר עונשין" מבטא את "מובחנותו של הנאשם חולה הנפש מנאשמים אחרים ואת הצורך להגן עליו ועל החברה מפניו באמצעים יחודיים שמפעיל המשפט בעניינו" (עמוד 647 לפסק דינה של כב' השופטת ט' שטרסברג-כהן). בהקשר זה הועלה גם טיעון מוסרי. צוין, כי "לזיכוי בדין מצטרפת קונוטציה של הסרת כל כתם מוסרי. ספק אם נאשם הלוקה בנפשו שביצע את מעשה העבירה, אלא שבשל ליקויו הנפשי לא ניתן להרשיעו, ראוי לו שיוסר ממנו כל כתם כזה, שהרי נעשה על ידיו מעשה אשר תוצאותיו החיצוניות זהות לאלה של מעשה פלילי, על כל רכיביו – מעשה בעל השלכות על הקורבן ועל הציבור בכללותו" (שם).

15. עמדה זו השתנתה בפסק דין שניתן על ידי בית המשפט העליון לפני כשנה וחצי (רע"פ 2675/13 מדינת ישראל נ' וחנון (3.2.15)). בפרשת וחנון קבע בית המשפט העליון^[4] כי דינו של נאשם החוסה תחת הוראת סעיף 34ח לחוק העונשין הוא זיכוי מלא. בית המשפט העליון ביסס את הקביעה האמורה על שלושה נימוקים מרכזיים:

16. האחד, נימוק משפטי. בית המשפט העליון עמד בהקשר זה על פרק ה'1 לחוק העונשין שכותרתו "סייגים לאחריות פלילית". הוא פירט את הסייגים השונים שנקבעו בסימן ב' לפרק האמור (קטינות, היעדר שליטה, שכרות, הגנה עצמית, הגנת בית מגורים, צורך, כורח, צידוק וזוטי דברים). הוא ציין כי לא מצא תשובה "... מדוע דינו של הסייג "אי שפיות הדעת" – על פי הקו לפיו הוא 'לאו בר עונשין' ללא זיכוי – יהא שונה מדינם של יתר הסייגים" (בפסקה 6 לפסק דינו של כב' השופט נ' הנדל; ההדגשות במקור). הוא הוסיף, כי הוראת סעיף 34ח לחוק העונשין עוסקת, בדומה לסייגים האחרים, לעושה העבירה ולא למעשה העבירה וכי היא אינה "בן יחיד בעניין זה" (שם). הוא היה ער לכך שכל סייג מכיל בתוכו מרכיבים שונים וכי ניתן לאבחן בין הסייגים השונים. עם זאת, הדגיש כי המשותף לכל הסייגים הוא כי "בהתקיים הסייג – דין הנאשם לזיכוי, גם אם הוא ביצע את המעשה" (שם).

17. השני, נימוק מוסרי. בית המשפט העליון עמד על הלכת מאיר אשר קבעה כי אין זה ראוי להסיר מנאשם הלוקה בנפשו כתם מוסרי הנלווה לביצוע העבירה. הוא הסביר מדוע קביעה זו אינה יכולה לעמוד. הוא נימק זאת בכך שאדם הלוקה באי שפיות הדעת אינו בר יכולת לגבש את המחשבה הפלילית ו"באין מחשבה פלילית לא מתבצעת עבירה" (שם). הוא הוסיף, כי גם אם נתמקד במעשה העבירה ולא בעושה העבירה, המסקנה כי לא ראוי ולא מוסרי להכתים את החולה בנפשו בהרשעה בפלילים, עומדת בעינה. הוא ציין, כי "כשם שיש לזכות את מי שנקבע כי המעשה הפלילי לא בוצע על ידו, כך יש לזכות כאשר המחשבה הפלילית אינה בנמצא" (שם). הוא הוסיף, כי לתפיסתו עמדה זו "אינה בגדר לפנים משורת הדין, רחמנות או אפילו ראייה מוסרית בלבד. אלא להשקפתי, זוהי מסקנה משפטית מובהקת" (שם).

18. יוצא, אפוא, כי גישתו המוסרית – ערכית של בית המשפט העליון ביחס לאי זיכויו של נאשם לגביו נקבע כי אינו כשיר מהותית לעמוד לדין, השתנתה. שינוי זה נובע מההכרה כי אי השפיות אינה בבחינת חסד שעושה המשפט כלפי הנאשם, אלא הכרה של המשפט כי בשל היעדר יכולת הבנה או יכולת בחירה של הנאשם, תנאי בסיסי לגיבושה של אחריות פלילית אינו מתקיים. במצב זה, נשמט הבסיס הענייני להרשעת הנאשם, או להימנעות מזיכויו. במצב זה, זיכוי הנאשם מתחייב מן ההכרה בזכות להליך ראוי, אשר זכתה למעמד חוקתי במסגרת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (ראו פסק דינה של כב' השופטת ע' ארבל בע"פ 1523/05 פלוני נ' מדינת ישראל (2.3.06), בפסקה 22 לפסק הדין).

19. גישה דומה עולה גם מן הספרות בנושא. בהקשר זה צוין, כי אין הצדקה מוסרית להרשיע ולהעניש נאשם כזה וכי "להרשיע אדם כזה בדין משמעו – להרשיעו בגלל שהוא חולה נפש, דבר שאין הדעת סובלתו והוא עומד בניגוד גמור להשקפתנו המוסרית והמשפטית גם יחד" (י' בזק, משפט ופסיכיאטריה אחריותו המשפטית של הלקוי בנפשו (התשס"ו – 2006), בעמוד 127; ההדגשה במקור; ראו גם דברי ההסבר לסעיף 44 לחוק העונשין^[5] (הצעות חוק 2098, א' בשבט התשנ"ב 6.1.1992, בעמוד 135)). מנקודת מבט זו, סיווגו של הנאשם כלאו בר עונשין עשויה להטיל כתם, שאינו מוצדק, על הנאשם.

20. השלישי, נימוק מעשי. בית המשפט העליון עמד על כך שהסיווג שנקבע בפרשת מאיר לגבי נאשם החוסה תחת הוראת סעיף 34ח לחוק, "לאו בר עונשין" מעורר קשיים. הוא עמד על כך שסיווג זה עשוי ליצור עמימות ביחס למצבו המשפטי של הנאשם. הוא עמד על חשיבות קביעת הזיכוי בדיון בסוגיות נלוות. הוא עמד על כך שיש בקביעה האמורה "כדי לחדד ולהעצים כי צו אשפוז אינו גזר דין אלא אמצעי מניעה וטיפול להגן על נאשם כזה ועל החברה" (שם). הוא עמד על היבט נוסף שעניינו זכותו של הסנגור לבקש בירור אשמה לגופה. הוא ציין, כי "משנקבע שהנאשם זכאי, מתעוררת בצורה ברורה השאלה מדוע יש צורך בבירור עובדתי כדי שהנאשם יזוכה מטעם נוסף" (שם). הוא קבע, כי הנימוק המעשי אינו עיקר. ברם, יש לתת לו משקל (שם).

21. בפרשת וחנון, נדון עניינו של נאשם, אשר ניתנה לגביו חוות דעת פסיכיאטרית בה נקבעה אי כשרות לעמוד לדין, כמו גם העדר כשרות מהותית על פי המבחנים הקבועים בסעיף 34ח' לחוק העונשין. נושא כשרותו הדיונית של הנאשם שם לא התברר לגופו, ולא נקבע לגביו ממצא (ראו בפסקה 11 לפסק דינו של כב' השופט נ' הנדל). יוצא, שפסק הדין בעניין וחנון אינו מתייחס במישרין לשאלה המרכזית השנויה במחלוקת בהליכים שבפנינו.

22. להוראה המהותית שנקבעה בסעיף 34ח' לחוק העונשין מצטרפת הוראה דיונית, הקבועה בסעיף 170 לחוק סדר הדין הפלילי. הוראה זו נושאת את הכותרת "נאשם שאינו מסוגל לעמוד בדין". היא עוסקת בנאשם, אשר לגביו קיימת אי כשרות דיונית, היינו, אי יכולת לעמוד לדין. בסעיף קטן (א) נקבע כי "קבע בית המשפט לפי סעיף 6(א) לחוק טיפול בחולי נפש, התשט"ו – 1955^[6], או לפי סעיף 19ב(1) לחוק הסעד (טיפול במפגרים), התשכ"ט – 1969, שנאשם אינו מסוגל לעמוד בדין, יפסיק את ההליכים נגדו; אולם אם ביקש הסניגור לברר את אשמתו של הנאשם, יברר בית המשפט את האשמה, ורשאי הוא לעשות כן אף מיוזמתו מטעמים מיוחדים שיירשמו". בסעיף קטן (ב) נקבע כי "מצא בית המשפט בתום בירור האשמה, כי לא הוכח שהנאשם ביצע את העבירה, או מצא שהנאשם אינו אשם – שלא מחמת היותו חולה נפש לאו-בר- עונשין – יזכה את הנאשם; לא מצא בית המשפט לזכות את הנאשם, יפסיק את ההליכים נגדו, ורשאי הוא להפסיקם גם לפני תום בירור האשמה".

23. על פני הדברים, מלשון הוראת סעיף 170(ב) עולה, כי מקום בו נאשם אינו מסוגל לעמוד לדין, על רקע מחלת נפש, תוצאת ההליך אינה יכולה להיות זיכוי. כן משתמע מכך שלכלל, בדבר זיכוי הנאשם בשל אי הוכחה כי ביצע את העבירה או בשל קביעה כי לא ביצע את העבירה, נקבע בסעיף 170(ב) סייג, המוציא מגדר הכלל את המצב של נאשם שהוא "חולה נפש לאו בר עונשין". ברוח זו, הפנה בית המשפט העליון בעניין מאיר להוראת סעיף 170(ב) כתומכת בגישתו, כי אין לזכות נאשם שנקבע לגביו כי חלה עליו הוראת סעיף 34ח' לחוק העונשין. צוין, בהקשר זה, כי "מכלל ההן אתה שומע לאו, דהיינו מי שנמצא לא אשם מחמת היותו חולה נפש – מי שעומדת לו הגנה מכוח סעיף 34ח לחוק העונשין – לא יזוכה. תחת זאת ייקבע, כי הוא לאו-בר-עונשין ויופסקו ההליכים נגדו. הפסקת ההליכים היא הפונקציה המיוחדת העומדת לבית המשפט, כאשר לא ניתן לסיים את ההליך המשפטי הפלילי בזיכוי או בהרשעה בשל היותו של הנאשם חולה נפש לאו בר עונשין" (בעמוד 644; ההדגשות במקור).

24. ברם, בכך לא מסתיים הדיון. הוראת סעיף 170 לחוק סדר הדין הפלילי נדונה בע"פ 9078/09 פלוני נ' מדינת ישראל (14.2.12). בית המשפט העליון (כב' השופט י' עמית) פסק, כי ברגיל, "כאשר נאשם לא מסוגל לעמוד לדין, ההליך כנגדו מופסק וממילא לא מתאפשר לבית המשפט לקבוע כי לא היה אחראי למעשיו בעת ביצוע העבירה" (בפסקה 13). צוין, כי רק בית המשפט הוא המוסמך לקבוע קביעה כאמור, ואין די בחוות דעת פסיכיאטרית, אשר אינה ראייה מכרעת, ומהווה אך ראייה אחת מתוך מכלול הראיות הרלוונטיות לעניין זה (שם). נפסק, כי "במצב הדברים הרגיל, כאשר הליך פלילי מופסק בשל חוסר מסוגלות של הנאשם לעמוד לדין, הפסקת ההליך מביאה מיניה וביה להפסקת בירור השאלה אם הנאשם היה חסר יכולת הבנה או יכולת בחירה על פי סעיף 34ח' לחוק העונשין" (שם). בה בעת נפסק, כי ייתכנו מקרים נדירים, בהם בית משפט יורה על הפסקת ההליך, ובכל זאת יהיה רשאי לקבוע כי הנאשם לא היה אחראי למעשיו, וזאת כאשר הדיון המשפטי הגיע לקיצו, ורק באותו שלב הנאשם נמצא בלתי מסוגל לעמוד לדין (בפסקה 15). בסיטואציה כזו, כאשר "בית המשפט כבר הגיע למסקנה על סמך כלל הראיות שכבר הונחו בפניו, כי הנאשם לא היה אחראי למעשיו לפי סעיף 34ח' לחוק העונשין, רשאי בית המשפט, ואף טוב יעשה, אם יורה על הפסקת ההליך ובד בבד יקבע כי הנאשם זכאי לפטור מכוח סעיף 34ח'" (שם).

25. עולה מכך, כי חרף לשונה של הוראת סעיף 170 לחוק סדר הדין הפלילי, ייתכנו מצבים שבהם הקביעה לפיה נאשם אינו מסוגל לעמוד לדין, לא תסכל את האפשרות לקבוע כי מתקיימים יסודותיה של הוראת סעיף 34ח' לחוק העונשין. בהינתן הלכתו של בית המשפט העליון בעניין וחנון, פירוש הדבר הוא, כי באותם מקרים, על בית המשפט לזכות את הנאשם.

26. קיים שוני בין המקרים שבפנינו, ובין התרחיש אשר לגביו נקבע בעניין פלוני כי יש להחיל עליו את הוראת סעיף 34ח' לחוק העונשין. במקרה שבפנינו, לא מדובר בבירור שהסתיים לעניין תחולת הסעיף. השלב הדיוני בו מצויים המקרים שבפנינו הוא שלב ראשוני, בו הוגשה חוות דעת פסיכיאטרית, וטרם התקיים בירור. עם זאת, הגיונו של פסק הדין בעניין פלוני עשוי לחול כבר בשלב זה של ההתדיינות. הטעם לכך הוא, שהלכת פלוני מבוססת על כך, שלא ניתן לברר את שאלת כשרותו המהותית של הנאשם, מקום בו אינו מסוגל לעמוד לדין, נוכח הצורך לבחון את חוות הדעת הפסיכיאטרית בעניינו, על רקע מכלול הראיות שבפני בית המשפט. ברם, מקום בו הוגשה חוות דעת פסיכיאטרית, המצביעה על אי כשרות מהותית, ואין מחלוקת של ממש מצד המדינה ביחס לקביעה זו שבחוות הדעת (אשר ברגיל אף מוגשת על ידי גורם מקצועי מטעם המדינה עצמה), לא נוצר צורך ענייני בבירור נוסף של כשרותו המהותית של הנאשם. במצבים אלה, אליהם לא נדרש בית המשפט העליון בעניין פלוני, אי יכולתו של הנאשם לעמוד לדין אינה עלולה לסכל בירור כאמור. על פי הגיונה של הלכת פלוני, יש הצדקה עניינית מלאה, במצבים אלה, לקבוע כי הנאשם זכאי, מכוח הוראת סעיף 34ח' לחוק העונשין.

27. מסקנה זו מתחזקת, נוכח מהותה המשפטית והערכית של הוראת סעיף 34ח', עליה עמדתי בפירוט לעיל. כעולה מהלכת וחנון, כמו גם מן הספרות העוסקת בנושא, ביסוד הוראה זו מצויה תפיסה מוסרית, לפיה עניינו של אדם, אשר לא מתקיימים בו תנאי הסף המינימאליים לגיבושה של אחריות פלילית, אינו נלכד ברשת ההליך הפלילי. במצבים בהם אין מחלוקת של ממש כי זהו המצב, מתחייבת מתפיסה זו, כפי שבוטאה בהלכת וחנון, המסקנה כי יש לזכות את הנאשם.

28. לא נעלם מעיניי, כי במסקנה זו טמונה הרחבה של הלכת פלוני. בית המשפט העליון הניח בעניין פלוני כי המקרים בהם יהיה מקום לזכות בשל אי שפיות מהותית נאשם, לגביו נקבעה אי כשרות דיונית, יהיו מקרים נדירים. יש להניח, כי קשת המקרים בהם אין מחלוקת של ממש לגבי אי כשרותו המהותית של נאשם, אשר אינו מסוגל לעמוד לדין, תהיה רחבה יותר. ברם, גם אם כך הדבר, גישתי היא כי הרחבה כזו מתיישבת עם הגיונה המעשי של הלכת פלוני, ומתחייבת מהגיונה המוסרי – ערכי של הלכת וחנון. אכן, הלכת וחנון יצרה תמורה מהותית בסביבה הנורמטיבית הרלוונטית. סביבה זו כוללת "הוראות אחרות באותו דבר חקיקה ודברי חקיקה אחרים באותו עניין (in pari materia) (א' ברק, פרשנות במשפט, כרך ב', פרשנות החקיקה (התשנ"ג – 1993), בעמודים 341 – 343)). סביבתו של החוק הינה גם מכלול התפיסות, הערכים, העקרונות, והאינטרסים שנורמה משפטית באותה שיטת משפט נועדה להגשים" (רע"א 3126/00 מדינת ישראל נ' א.ש.ת. ניהול פרויקטים וכוח אדם בע"מ, נז(3) 220, בפסקה 14 לפסק דינה של כב' השופטת ט' שטרסברג- כהן). השינוי בה עשוי להביא לשינוי בפירושו של החוק (ראו ברק, בספרו הנ"ל, בעמוד 275; ראו גם ע"א 2622/01 מנהל מס שבח מקרקעין נ' לבנון, פ"ד נד(5)309(2003), בפסקה 3 לפסק דינו של כב' הנשיא ברק). כך הוא גם במקרה שבפנינו.

29. בה בעת, על פי גישתי, מקום בו עולה מצד המדינה מחלוקת של ממש ביחס לחוות דעת כאמור, יש להורות על הפסקת ההליכים בעניינו של הנאשם, ברוח הפירוש שניתן בעניין פלוני להוראת סעיף 170 לחוק סדר הדין הפלילי. בית המשפט העליון קבע באותה פרשה, כי בירור של מחלוקת כאמור אינו יכול להיעשות, במצב שבו נאשם אינו מסוגל לעמוד לדין. הפסקת ההליכים במצב זה נועדה להגשים תכלית דיונית, שעניינה הצורך בבירור מושכל של כשרותו המהותית של נאשם, על פי אמות המידה שנקבעו בסעיף 34ח' לחוק העונשין.

30. הפירוש המוצע על ידי אינו מאמץ באופן מלא איזה מעמדות הצדדים בהליכים שבפנינו. הוא נועד ליצור איזון בין זכותו של הנאשם לסופיות הדיון ולכך שיזוכה בדין, מקום בו לא עולה שאלה של ממש ביחס להתקיימות יסודותיה של הוראת סעיף 34ח' לחוק העונשין, ובין הצורך להגן על זכויותיה הדיוניות של המאשימה, כמייצגת האינטרס הציבורי הכללי, לאפשר בירור ענייני של טענות, ככל שיש כאלה, בכל הנוגע לכשירותו המהותית של הנאשם לעמוד לדין. בתוך כך, כתוצר לואי, הפתרון המוצע מגשים גם תכלית של יעילות דיונית, שכן הוא מונע את התוצאה הבלתי רצויה, של הותרת מספר לא מבוטל של הליכים "פתוחים", בלא שיש לכך הצדקה בנסיבות העניין.

31. כאן המקום לדון בטענת המאשימה, לפיה המחוקק התנה את יישומו של סעיף 34ח' לחוק העונשין בהוכחת ביצוע מעשה העבירה. טענה זו מבקשת לתלות את עצמה בלשון סעיף 34ח', הקובע העדר אחריות "למעשה שעשה" הנאשם.

32. לפירוש לו טוענת המאשימה יש אחיזה בלשון הסעיף. המאשימה מפנה, בהקשר זה, למספר פסקי דין של בתי משפט מחוזיים (ת"פ (ירושלים) 59343-02-15 מדינת ישראל נ' פלוני (12.11.15); ת"פ (חיפה) 11950-05-15 מדינת ישראל נ' א.פ. (18.6.15)), אך לא לפסיקה של בית המשפט העליון.

33. בה בעת, הפירוש לו טוענת המאשימה אינו הפירוש היחיד המתחייב מלשון ההוראה. לשון סעיף 34ח' מתיישבת גם עם פירוש חלופי, לפיו הכוונה היא למעשה אשר נטען כי הנאשם עשה.

34. אמת המידה לבחירת הפירוש הנכון של החוק אינה מצויה, אפוא, בלשון ההוראה, כי אם בתכליתה. המדינה אינה מספקת בטיעוניה רציונל ברור לגישתה הפרשנית. לא ברור, לגישת המדינה, מדוע יש הכרח לקבוע כממצא, כי נאשם ביצע את המעשה המיוחס לו, על מנת שתעמוד לו הוראת סעיף 34ח' לחוק העונשין. כבר עמדתי על דבריו של פרופ' פלר, כי נושא הכשרות הפלילית המהותית מצוי ברובד הראשון של האחריות הפלילית, הנוגע לעושה העבירה. בניסוחו של פרופ' פלר, "אין עבירה באין עושה בעל כשרות פלילית עובר לעשייתה". אכן, ייתכן, כי במסגרת בירור מחלוקת ביחס לכשירותו של נאשם, תהיה רלוונטיות לעובדות הקשורות למעשים שביצע. ברם, מכך לא נובע כי קביעה שהמעשה המיוחס לנאשם אכן בוצע, מהווה תנאי הכרחי למסקנה, כי לנאשם לא הייתה כשרות פלילית בעת ביצוע המעשה המיוחס לו. לא למותר להזכיר, כי פרופ' פלר מוסיף בספרו כי מקום בו לא מתקיים הרובד הראשון לאחריות, עשוי להתייתר הצורך בבחינת הרבדים האחרים לה (כרך ב' הנ"ל של ספרו, בעמוד 366). גם מכך עולה, כי מנקודת המבט של תכלית ההוראה, אין צורך בקביעה כי מעשה העבירה המיוחס לנאשם אכן נעבר על ידו, כתנאי הכרחי למסקנה כי עומדת לו טענת אי שפיות.

35. על תכלית החקיקה בהקשר זה ניתן לעמוד גם מעיון בתבנית החקיקתית בה נתונה הוראת סעיף 34ח'. בהקשר זה ניתן לפנות לסעיף 34ו' לחוק העונשין, אשר כותרתו היא "קטינות". בדומה לסעיף 34ח', מצוי גם סעיף 34ו' בפרק הסייגים לאחריות פלילית. בדומה לסעיף 34ח', מתמקד סעיף 34ו' בעושה העבירה, אם כי לא בהיבט של מבחני כשירות מהותיים, אלא בהיבט הגיל. נקבע בו, כי "לא יישא אדם באחריות פלילית בשל מעשה שעשה בטרם מלאו לו שתים עשרה שנים". בדומה לסעיף 34ח', אף בסעיף 34ו' מצויה התיבה "מעשה שעשה". חרף הכללתה של תיבה זו, המדינה אינה חולקת כי מקום בו יוכח ברמת ההסתברות הנדרשת כי בעת ביצוע העבירה לא היה הנאשם בגיל המזערי הנדרש^[7], הוא יזוכה, בלא שבית המשפט יידרש לבדוק אם ביצע את המעשה המיוחס לו בכתב האישום, אם לאו. מדובר בהוראות קרובות, העוסקות במטריה דומה, ונוקטות בלשון דומה. פועלן האופרטיבי זהה – זיכוי (ראו בפסקה 6 לפסק דינו של כב' השופט נ' הנדל בעניין וחנון הנ"ל). משכך, שיקולים של הרמוניה נורמטיבית מחייבים אימוצה של גישה פרשנית דומה ביחס ליסוד "מעשה שעשה" בשתי ההוראות. לא למותר לציין, כי אין בפי המדינה הסבר ממשי, מדוע לפי גישתה יש להבחין לעניין זה בין פירושו של סעיף 34ו' לחוק העונשין, ובין סעיף 34ח' לחוק.

36. לא למותר להוסיף, כי בירור השאלה האם הנאשם ביצע את המעשה המיוחס לו, עשוי להיות כרוך לא אחת במשאבים דיוניים בלתי מבוטלים. באין הצדקה עניינית ברורה להצבתו של ביצוע המעשה כתנאי הכרחי לתחולתה של הוראת סעיף 34ח' הנ"ל, הפירוש לו טוענת המאשימה אינו סביר, שכן הוא מחייב הקצאת משאבים ללא תוחלת או תכלית של ממש.

37. עוד אוסיף, כי בניגוד לטענת המדינה, בעניין וחנון, החליט בית המשפט העליון על זיכויו של הנאשם, מכוח סעיף 34ח' לחוק העונשין, למרות שלא נקבעה אחריותו לביצוע המעשים שיוחסו לו, ועל רקע החלטה שיפוטית של בית המשפט המחוזי שם, אשר החליט לזכותו מחמת הספק (החלטה אשר בוטלה על ידי בית המשפט העליון). בית המשפט העליון אף דחה את עמדת שני הצדדים שבפניו, אשר עתרו לבירור אשמתו של הנאשם לגופו של עניין. מכל אלה עולה בבירור, כי הלכה למעשה, לא נדרשת קביעה כי הנאשם עבר את העבירה המיוחסת לו, כתנאי לזיכויו מכוח הוראת סעיף 34ח' לחוק העונשין.

38. שילובם של טעמים אלה מוביל למסקנה כי יש לפרש את התיבה "מעשה שעשה" בסעיף 34ח' כמתייחסת למעשה שנטען כי הנאשם עשה. מן התיבה האמורה לא נובע כי בית המשפט חייב, כתנאי לקביעה כי הוראת סעיף 34ח' עומדת לנאשם, לקבוע כי ביצע את מעשה העבירה. נוכח מסקנה זו, אף נשמט הבסיס לטענות המאשימה, הנשענות על סעיף 15(א1) לחוק לטיפול בחולי נפש, ומתייחסות לטיב הבירור הנדרש, כדי לקבוע כי הנאשם ביצע את מעשה העבירה, ולאי האפשרות הנטענת לקיימו כאשר הנאשם אינו מסוגל לעמוד לדין^[8].

39. המדינה מפנה, בהקשר זה, להוראת סעיף 15(ב) לחוק טיפול בחולי נפש, המתנה הוצאת צו אשפוז בקביעה כי הנאשם עשה את מעשה העבירה בו הואשם. אין בהוראה זו כדי לשנות מן המסקנה אליה הגעתי. עניינה של הוראת סעיף 15(ב) בשלילת חירותו של אדם שהועמד לדין פלילי, בדרך של מתן צו אשפוז (ראו בדברי ההסבר בהצעת חוק לטיפול בחולי נפש, תשט"ו – 1955, הצעות חוק 230, יב' באדר תשט"ו, 6.3.1955, בעמוד 89). מכאן הצורך המהותי בקביעה, כי ביצע את מעשה העבירה בו הואשם, כתנאי לאשפוזו. תכליתה של הוראת סעיף 34ח' לחוק העונשין שונה לחלוטין. עניינה בקביעת הרף המזערי של כשרות מהותית, הנדרש על מנת לגבש אחריות בפלילים. נוכח השוני המהותי בתכלית, אין מקום לגזור את פירושה של הוראת סעיף 34ח' לחוק העונשין, מיסודותיה של הוראת סעיף 15(ב) לחוק לטיפול בחולי נפש, הגם שבשתי ההוראות, מופיעה תיבה לשונית דומה. לא לשון ההוראה היא הקובעת, כי אם תכליתה, בהקשר בו היא נתונה.

40. יוצא, כי אין בטענות המדינה כדי להביא לשינוי במסקנה אליה הגעתי, לפיה, מקום בו אין מחלוקת של ממש כי נאשם הינו חסר כשרות מהותית, יש להורות על זיכויו. אכן, ניתן למצוא לעמדת המדינה עיגון לשוני בהוראות הדין הרלוונטיות. עם זאת, עמדת המדינה אינה מתחייבת מתכליתן של הוראות הדין, ואף עומדת בניגוד לתכלית זו. בסופו של יום, גישה זו אינה נותנת משקל מספיק לשינוי הערכי אשר אומץ בעניין וחנון, ואינה מתיישבת עם הרוח הערכית המנשבת מפסק הדין האמור.

41. על רקע דברים אלה יש לפנות למקרים שבפנינו. בדיון בפנינו, לא הייתה בפי המדינה התייחסות עניינית לשאלה האם יש מצידה מחלוקת כלשהי בדבר כשרותם המהותית של הנאשמים, או מי מהם. עניין זה גם לא עלה בבית משפט השלום. בנסיבות אלה, התוצאה המתבקשת היא להורות על החזרת הדיון לבית משפט השלום, על מנת לאפשר למדינה להציג את עמדתה לעניין זה. ככל שיעלה, כי על פני הדברים קיימת מחלוקת הראויה לבירור, יורה בית המשפט על הפסקת ההליכים, בהתאם להוראת סעיף 170 לחוק סדר הדין הפלילי. ככל שלא תעלה מחלוקת כאמור, תיוותר ההכרעה בדבר זיכוי הנאשם בעינה. במובן זה, הערעורים שהגישה המדינה בע"פ 9786-09-15, 56851-11-15, 4873-12-15, 7661-12-15, 10749-11-15 מתקבלים^[9] באופן חלקי.

השאלה השנייה

42. אדון עתה בע"פ 55759-01-16 (להלן בראש פרק זה – הערעור), בו מתעוררת השאלה השנייה שהוגדרה לעיל, היינו מה דינו של נאשם הלוקה בשכלו בנסיבות בהן נקבע בהחלטה של ועדת איבחון כי אינו כשיר דיונית ומהותית לעמוד לדין. למשיב יוחסה בכתב האישום עבירה של גניבת רכב לפי סעיף 413ב לחוק העונשין, כנזכר לעיל.

43. בית משפט השלום (כב' השופטת ח' לומפ) החליט לזכות את המשיב. נקודת המוצא לדיון הייתה החלטת ועדת האבחון (10.5.15), לפיה המשיב אינו מסוגל לסייע באופן יעיל לעורך דינו בהליך הגנתו, וקיים ליקוי שכלי ברמה הפוטרת אותו מאחריות פלילית למעשיו. בית המשפט סבר, כי לצורך הקביעה כי סעיף 34ח' חל על העניין, יש לקבוע תחילה כי הנאשם ביצע את מעשה העבירה המיוחס לו. לשם כך, נדרש כי הנאשם יהיה מסוגל לנהל את ההליך. ברם, כאשר מדובר בנאשם אשר יש לו ליקוי שכלי, קבע בית המשפט כי מדובר ככלל במצב קבוע. בניגוד למחלת נפש, לא צפוי שהנאשם יהיה כשיר בעתיד לעמוד לדין. נקבע, כי גם במקרה המסוים לא הונחה על ידי המדינה תשתית המלמדת כי מצבו של המשיב הפיך ובר ריפוי. בית המשפט הוסיף, כי בהשוואה בין חוק הסעד ובין חוק טיפול בחולי נפש, ניתן לראות כי ביחס לאדם הסובל מפיגור שכלי, אין לדבר על שחרור או שיפור מצב, שכן מדובר במצב של קבע, ולכן אין מקום לחידוש ההליכים.

44. במצב זה, נקבע כי תכליתו של סעיף 170 לחוק סדר הדין הפלילי אינה מתקיימת. בהקשר זה, הפנה בית המשפט לכך שבסעיף 19ב לחוק הסעד (טיפול במפגרים), אליו מפנה סעיף 170 לחוק סדר הדין הפלילי, לא נזכר פיגור שכלי, כי אם מדובר על הלוקה בשכלו. בית המשפט ציין, כי הגדרה זו עשויה לחול על מצבים ברי חלוף, שאינם בגדרי הגדרת "מפגר" בחוק הסעד (טיפול במפגרים). בית המשפט הוסיף, כי לא צפויה תועלת לציבור מהפסקת ההליכים לפי סעיף 170 לחוק סדר הדין הפלילי, נוכח העובדה שמצבו של הנאשם אינו בר שינוי, ולא ניתן יהיה בעתיד לחדש את ההליכים נגדו. לכן הפסקת ההליכים אינה ההליך הראוי. במצב זה, קבע בית המשפט כי סעיף 170 הנ"ל אינו יוצר מחסום מפני דיון בתחולתו של סעיף 34ח' לחוק העונשין. משכך, ונוכח הנימוקים שפורטו בעניין וחנון, העדיף בית המשפט את גישת ההגנה, והורה על זיכויו של המשיב.

45. מקובלת עליי גישתו העקרונית של בית משפט קמא, כי הלכת וחנון חלה גם על הנאשם הלוקה בשכלו. סעיף 34ח' לחוק העונשין, העומד במרכז הלכת וחנון, חל גם על נאשם הלוקה בשכלו. במצב זה, הגיונה ותכליתה של הלכת וחנון חלה על עניינו של המשיב בערעור שבפנינו.

46. מכך לא נובע כי אוכל לאשר קביעות נוספות שבהכרעת דינו של בית משפט השלום. קבעתי לעיל, כי על פי פירושו הנכון, סעיף 34ח' לחוק העונשין אינו מחייב לקבוע, כתנאי הכרחי לתחולתו, כי הנאשם אכן ביצע את העבירה המיוחסת לו. משכך, קביעתו של בית משפט השלום בסוגיה זו אינה מקובלת עליי. אוסיף, כי קשה ליישב קביעה זו, עם מסקנת בית משפט השלום כי יש לזכות את הנאשם, אשר לא התקיים בירור ממשי בשאלה אם ביצע את העבירה המיוחסת לו. אוסיף, כי לא הוצגה תשתית, עובדתית או מקצועית, המאפשרת לקבוע קביעה מושכלת לעניין השינוי האפשרי בכשירותו הדיונית של אדם הסובל מליקוי שכלי, ובכלל זה המשיב. בנסיבות אלה, לא נמצא בסיס מספק להבחנה הפנימית שנמתחה בפסק הדין לעניין סעיף 170 לחוק סדר הדין הפלילי, בין לקויות שכליות עליהן חל הסעיף, ובין לקויות עליהן אינה חלה. באין בסיס כאמור, אין מקום לפרש באופן שונה את הביטוי "ליקוי בכושרו השכלי", המופיע הן בסעיף 19ב לחוק הסעד (טיפול במפגרים), אליו מפנה סעיף 170 לחוק סדר הדין הפלילי, הן בסעיף 34ח' לחוק העונשין, מכוחו זיכה בית המשפט את המשיב.

47. עם זאת, הדיון לעיל בעניינם של המשיבים הסובלים ממחלת נפש, יפה גם לעניינו של הלוקה בשכלו. הוראת סעיף 34ח' לחוק העונשין חלה בשני המצבים האמורים. הוא הדין בהוראת סעיף 170 לחוק סדר הדין הפלילי. לא למותר להעיר, כי סעיף 170(ב) לחוק סדר הדין הפלילי, המניח כי בירור אשמתו של נאשם חולה בנפשו אינו יכול להביא לזיכויו מחמת אי שפיות, אינו מזכיר את הנאשם הלוקה בשכלו. יש בכך כדי לחדד ולחזק את המסקנה אליה הגעתי בעניינו של הנאשם הסובל ממחלת נפש.

48. במצב דברים זה, התוצאה האופרטיבית המתחייבת היא, בדומה למשיבים בערעורים שנדונו במסגרת השאלה הראשונה, להורות על השבת הדיון בעניינו של המשיב לבית משפט השלום, על מנת לברר האם קיימת מחלוקת של ממש לעניין כשרותו המהותית של המשיב.

השאלה השלישית

49. אדון עתה בשאלה השלישית שהוגדרה לעיל, הנוגעת לקביעתה של תקופת אשפוז מרבית, לפי חוק טיפול בחולי נפש. בסוגיה זו עוסק ערעור המערער בע"פ 10749-12-15. למערער יוחסו ארבע עבירות של איומים לפי סעיף 192 לחוק העונשין ושלוש עבירות של כתיבה והשחתת מקרקעין לפי סעיף 196 לחוק האמור, כנזכר לעיל. בית משפט השלום הוציא נגד המערער צו אשפוז לתקופה שלא תעלה על שלוש שנים. תקופה זו זהה לתקופת המאסר המרבית שניתן לגזור בגין עבירת האיומים. לטענת המערער, היה על בית המשפט לקצר את משך תקופת האשפוז לתקופה שלא תעלה על שישה חודשים. המחלוקת בין הצדדים סבה על השאלה האם היה על בית המשפט להורות כי תקופת האשפוז המרבית תהיה כתקופת המאסר המרבית שניתן לגזור בגין העבירה המיוחסת לנאשם (העבירה החמורה ביותר, על פי תיקון מס' 8 (תשע"ה – 2014) לחוק טיפול בחולי נפש), כפי שפסק בית משפט השלום, כטענת המאשימה, או שמא נתון לבית המשפט שיקול דעת לקבוע תקופת אשפוז מרבית קצרה יותר מתקופת המאסר המרבית, כטענת הסנגור. במחלוקת זו אני מעדיף את עמדת המערער. אסביר את השיקולים העומדים ביסוד קביעה זו.

50. ראשית, לשון החקיקה. נקודת המוצא לדיון מצויה בסעיף 15(ד1)(2) לחוק טיפול בחולי נפש. סעיף זה קובע, כי "תקופת האשפוז או הטיפול המרבית לא תעלה על תקופת המאסר המרבית; לעניין זה, "תקופת המאסר המרבית" - ... (ב) היו כמה עבירות כאמור בפסקת משנה (א) – תקופת המאסר הארוכה ביותר מבין תקופות המאסר הקבועות בחוק לאותן עבירות" (ההדגשה הוספה). הביטוי "לא תעלה" מלמד על כך, שבחוק נקבעה תקרה ביחס לתקופת המאסר המרבית, אך לא נקבעה רצפה ביחס לתקופה זו. היינו, לבית המשפט נתון שיקול דעת לקבוע תקופת אשפוז מרבית קצרה מתקופת המאסר המרבית הקבועה בחוק. אילו תכלית החקיקה הייתה לקבוע כעניין מנדטורי שתקופת האשפוז המרבית תהיה תקופת המאסר המרבית, לא היה פשוט מלכתוב זאת באופן ברור ומפורש בהוראת החוק.

51. שנית, תכלית החקיקה. בפירוש לו טוענת המדינה טמונה פגיעה משמעותית בזכות היסוד של נאשם לחירות. זכות זו מעוגנת בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. בפסיקת בית המשפט העליון התגבש הכלל, לפיו "יש לפרש הוראות חוק פרשנות שאין עמה פגיעה בזכויות יסוד, אלא אם לשון החוק בדבר פגיעה כזו היא מפורשת וחד-משמעית" (דברי כב' השופט ת' אור בע"א 3115/93‎ ‎יעקב‎ ‎נ' מנהל מס שבח מקרקעין חיפה, פ''ד נ(4) 549 (1997), בפסקה 11 לפסק הדין). בתוך כך, נקבע כלל פרשני נוסף, לפיו "כי יש לפרש תחיקה המגבילה זכויות יסוד של האדם באופן מצמצם, 'ותוך מגמה לתת לזכות ... קיום מירבי ולא לסייגה כהוא זה מעל ומעבר למה שמתחייב ברורות ומפורשות מדבר המחוקק'" (בגץ 4466/94‏ נוסייבה ואח'‏‎ ‎נ' שר האוצר ואח'‏, פ''ד מט(4) 68 (1995) בפסקה 7 לפסק דינו של כב' השופט א' גולדברג; ראו גם דברי כב' השופט י' זמיר בבג"צ 2390/96 קרסיק נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נה(2) 625 (2001)).

52. הפירוש לו טוענת המדינה אינו עומד באמות מידה אלה. הוא חותר להחמרה משמעותית בפגיעה בזכות היסוד לחירות, בלא עיגון לשוני מפורש. הוא אף עומד בסתירה ללשונה הברורה של הוראת הדין. הוא מבקש לשלול מבית המשפט את שיקול הדעת בקביעת אורכה של תקופת האשפוז, ובכך נושא בחובו את האפשרות, כי תקופת האשפוז תעמוד בדיספרופורציה ממשית ביחס לתקופת המאסר המרבית לה היה צפוי נאשם, בנסיבותיו הקונקרטיות של העניין. יש להזכיר, בהקשר זה, כי בחקיקה העונשית במדינת ישראל קבועה, ברגיל, תקופת מאסר מרבית לצד עבירה. במקרים רבים, מדיניות הענישה מובילה לכך, שתקופת המאסר המושתת על נאשמים הלכה למעשה, עומדת על חלק קטן מתקופת המאסר המרבית. זהו גם המצב מאז תיקון 113 לחוק העונשין, שעניינו "הבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה". במסגרת התיקון, נקבע "מתחם עונש הולם", בגדריו יש לגזור את העונש המתאים בנסיבות המקרה. פעמים רבות, הפרמטרים הנשקלים בקביעת מתחם זה מובילים לכך שהרף העליון שבו רחוק מרחק רב מן העונש המרבי הקבוע בדין בצידה של כל עבירה.

המדינה אינה מצביעה על תכלית עניינית ממשית, העשויה להצדיק שלילת שיקול דעת של בית המשפט להביא את הדבר בחשבון בקביעת תקופת האשפוז המרבית, לצד שיקולים נוספים הצריכים לעניין. היא אינה מצביעה על תכלית עניינית ממשית, העשויה להצדיק קביעה מנדטורית של תקופת אשפוז מרבית, העשויה במקרים רבים להיות ארוכה פי כמה מתקופת המאסר המרבית לה היה צפוי הנאשם בנסיבות העניין.

53. צודקת המדינה בטענתה, כי צו אשפוז אינו בגדר ענישה. ברם, כבר עמדתי על כך, שבצו אשפוז ישנו מרכיב של שלילת חירות. ככל פגיעה בזכות, על שלילת החירות להיות מידתית. אחת מאמות המידה למידתיות הפגיעה מצויה ביחס בין שלילת החירות, ובין המאסר לו היה צפוי הנאשם אילו היה מורשע בדינו. אמת מידה זו נקבעה בסעיף 15(ד1) לחוק לטיפול בחולי נפש. ההכרה בקיומו של שיקול דעת שיפוטי לעניין זה אינה הופכת את צו האשפוז לעונשי, כי אם מאפשרת להעמיד את שלילת החירות הצפויה בגינו ביחס סביר להתנהגות שהביאה להוצאתו. לא למותר להעיר, כי אם בתום תקופת האשפוז תסבור המדינה כי עדין צפויה סכנה מן הנאשם, לא תהיה מניעה לפעול להוצאתו של צו אשפוז "אזרחי", בכפוף לתנאים הקבועים בדין לעניין זה. יוצא, כי אין מדובר בהעדפת אינטרס חירותו של הנאשם, על פני הצורך להגן על שלום הציבור.

54. נתתי דעתי לטיעון המדינה, המפנה לנוסח טופס אשפוז אשר מופיע בתוספת לחוק לטיפול בחולי נפש, והוסף לחוק כחלק מתיקון בו שולבה בחוק ההוראה הנוגעת לתקופת האשפוז המרבית. בטופס האמור נכתב, בין היתר, כי "הריני להביא לידיעתך, כי בהתאם לסעיף 15(ד1) לחוק טיפול בחולה נפש, התשנ"א – 1991 (להלן – 'החוק'), התקופה המרבית לאשפוז/לטיפול מרפאתי של הנ"ל לא תעלה על תקופת המאסר הקבועה בחוק לצידה של העבירה הנ"ל, או של תקופת המאסר הארוכה מבין תקופות המאסר הקבועות בצדן של העבירות הנ"ל, שהיא ___ שנים". טיעון המדינה שם את הדגש על המילה "שהיא", המפנה לתקופות המאסר המנויות בטופס. ברם, קשה לתלות במילה זו שבטופס, אשר אינו אלא מכשיר טכני לביצוע הוראת הדין המהותית, את התוצאה מרחיקת הלכת של שלילת שיקול הדעת שניתן באותה הוראה. לא זו הדרך לשלול את שיקול דעתו של בית המשפט, בעניין הנוגע לזכותו היסודית של אדם לחירות.

55. נתתי דעתי גם לטיעוני המדינה, בדבר ההתדיינות אשר עשויה להידרש טרם יפעיל בית המשפט את שיקול דעתו לעניין סעיף 15(ד1)(2) לחוק לטיפול בחולי נפש. הואיל ולא מדובר בקביעת עונש, כי אם בקביעת תקופת אשפוז מרבית, יש להניח כי התדיינות כאמור תהיה קומפקטית, ביחס להיקף וטיב הבירור הנדרשים טרם מתן גזר דין. מכל מקום, גם אם להתדיינות כזו יש מחיר מסוים, אין בשיקול זה כדי להכריע, מקום בו מדובר בחירותו של אדם.

56. לא נעלם מעיניי, כי לאחר שניתנה ההחלטה בעניינו של המערער, תוקן החוק לטיפול בחולי נפש. על פי התיקון שהתקבל, נקבע עתה בסעיף 15(ד1)(2) לחוק לטיפול בחולי נפש כי "תקופת האשפוז או הטיפול המרבית תהיה תקופת המאסר המרבית". אין מחלוקת, כי התיקון אינו חל על המקרה נשוא הערעור. עם זאת, המדינה טוענת כי יש בתיקון כדי להבהיר את הדין הקודם, החל על המקרה נשוא הערעור, ולהשליך על פירושו.

57. לטענה זו תימוכין מסוימים בדברי ההסבר להצעת החוק שהובילה לתיקון, בה צוין כי מטרתו של התיקון היא "להבהיר למען הסר ספק" את הדין הקודם (הצעות חוק 1025 יד' באדר א' התשע"ו 23.2.16, בעמוד 580). במישור העקרוני, ייתכנו מצבים בהם תיקון לחוק ייתפס כתיקון מבהיר, אשר לא נועד לשנות מן הדין הקודם (ראו, בין היתר, רע"א 993/06 מדינת ישראל נ' דיראני, פ"ד סה(1) 438 (2011), בפסקה 78 לפסק הדין). ברם, גם אם זו הייתה כוונת הממשלה, אשר הציעה את התיקון לחוק, הרי שכוונה זו לא שרדה את הליכי החקיקה. הכנסת לא קיבלה את התיקון המוצע כפי שהוא, וחוללה בו שינוי מהותי, על ידי הכנסת מרכיב של שיקול דעת שניתן לבית המשפט לקבוע תקופת אשפוז או טיפול שהיא קצרה מתקופת המאסר המרבית. בסעיף 15(ד1)(2א) להוראה המתוקנת נקבע, כי "על אף האמור בפסקה (2)(א) ו – (ב), שוכנע בית המשפט כי מעשה העבירה בוצע בנסיבות מקלות במיוחד, רשאי הוא, במקרים חריגים ומטעמים מיוחדים שיירשמו, להורות בצו כי תקופת האשפוז או הטיפול המרבית תהיה קצרה מתקופת המאסר המרבית".

58. גבולותיו המדויקים של שיקול הדעת, בהקשר זה, ראויים לבירור נפרד, החורג מגדריו של ההליך הנוכחי. הם אינם מתיימרים להכתיב את גבולות שיקול הדעת על פי הדין הקודם. מכל מקום, עצם קביעתו של שיקול דעת כאמור, מצביע על כוונה למנוע מצב של דיספרופורציה בולטת בין תקופת האשפוז המרבית ובין תקופת המאסר המרבית לה היה צפוי הנאשם אילו היה מורשע בדינו. כוונה זו עולה בקנה אחד עם הפרשנות המתחייבת מן השיקולים עליהם עמדתי. בתוך כך, הסייג האמור מלמד, כי הגישה לפיה "הבהרת" הדין הקודם, פירושה הוא קביעה מנדטורית לפיה תקופת המאסר המרבית זהה לתקופת האשפוז המרבית, נדחתה על ידי הכנסת.

59. הפועל היוצא של כל האמור הוא, כי לדעתי יש לקבל את הגישה הפרשנית המוצעת על ידי המערער, לפיה נתון לבית המשפט שיקול דעת בקביעת תקופת האשפוז המרבית, כנגזרת של עונש המאסר שהיה צפוי לנאשם בנסיבות המקרה, להבדיל מתקופת המאסר המרבית התיאורטית על פי הגדרת העבירה שבחוק העונשין. לעניין זה, גישתי דומה לגישת חברי, כב' השופט דרורי, אשר קיבלה ביטוי (כדעת מיעוט) בתפ"ח 18062-03-12 מדינת ישראל נ' פלוני (3.11.15).

60. עד כאן במישור העקרוני. מכאן למישור הפרטני. בעניינו של המערער לא התקיים בירור, הנדרש טרם החלטת בית המשפט בשאלת אורכה של תקופת האשפוז המרבית. בנסיבות אלה, אציע לחבריי לקבל את הערעור, במובן זה שהעניין יוחזר לבית משפט השלום, על מנת שיפעיל את שיקול הדעת הנתון לו לעניין קביעת תקופת האשפוז המרבית. ניתן להפנות, בהקשר זה, (מבלי לקבוע מסמרות, הואיל ובעניין זה לא נשמע טיעון ממצה), לאמת המידה שהוצעה על ידי חברי, כב' השופט דרורי, בעניין פלוני, לפיה הגבול העליון של תקופת האשפוז יהיה החלק העליון של מתחום העונש ההולם (בפסקה 6 שם).

התוצאה

61. על יסוד כל האמור לעיל אציע לחבריי, כי הערעורים בע"פ 56851-11-15, 4873-12-15, 7661-12-15, 55759-01-16 יתקבלו חלקית, כמפורט לעיל. כן מוצע כי הערעור בע"פ 10749-12-15 יתקבל אף הוא, על שני חלקיו, באופן חלקי, כמפורט לעיל.

הנשיא (בפועל), השופט אהרן פרקש:

אני מסכים לפסק דינו היסודי והמנומק של חברי השופט ע' שחם.

סגן הנשיא, השופט משה דרורי:

אני מסכים לפסק דינו הבהיר והמפורט של חברי כב' השופט ע' שחם. דרך פרשנותו וגישתו המשלבת ניתוח של סעיפי החוק והפסיקה על פי הפרשנות התכליתית עם עקרונות היסוד של זכויות האדם – מקובלת עליי במלואה.

אהרן פרקש, נשיא בפועל

[אב"ד]

משה דרורי, סגן נשיא

עודד שחם, שופט