לפני תביעה למתן צו מניעה קבוע וצווי עשה (הריסה, פינוי וסילוק יד).

1. התובעת היא מסדר נזירים קתולי עולמי וממונה מטעם הוותיקן על השמירה והאחזקה של הנכסים הקדושים לנצרות בארץ הקודש. עם נכסיה נמנה מתחם הכנסייה "סנט ג'והן" השוכן בסמוך לחומות ולמגדלור עכו העתיקה בשטח כולל של כ 1263 מ"ר על פני חלקות 127,128, 129 ו- 130 בגוש 18011 (להלן:"מתחם הכנסייה"). הנתבע מתגורר בצמוד למתחם הכנסייה בדירת מגורים השייכת לכנסייה המרונית (להלן: "דירת הנתבע") ובשנים האחרונות מנהל כנגדו הווקף המרוני הליכי פינוי מאותה דירה.

2. לטענת התובעת, הגם שזכויותיה במתחם אינן רשומות בלשכת רישום המקרקעין, משך מאות שנים היא נוהגת בכל שטחיו כמנהג בעלים לכל דבר ועניין. אחת מחצרות הכנסייה נמצאת בחלקו המזרחי של המתחם בגבולות החלקות 127,128 ו- 129 של גוש 18011 (להלן: "חצר הכנסייה"). הגישה העיקרית אל חצר הכנסייה מתוך העיר העתיקה היא דרך מעבר ציבורי פתוח מרחוב ההגנה בעכו. לטענת התובעת, הנתבע השתלט על השטחים הפתוחים שמחוץ לדירתו. תחילה בנה הנתבע או אביו, בתוך החצר הצמודה לדירתו והנמצאת בתחומי חלקה 129 מבנה והחלו לנהל בו נגריה, בהמשך הם הרחיבו את המבנה המקורי האמור אל עבר חצר הכניסה ולכיוון המעבר כאשר גם הרחבה זו בוצעה במלואה בתחומי חלקה 129. בנוסף הם סגרו את המעבר משני כיווניו. בפתח הצפוני שברחוב ההגנה הותקנה דלת ברזל ואילו בצדו הדרומי, בקצה ההרחבה של הנגרייה - הוקם קיר באורך של כ 4 מטרים (להלן: "הקיר הדרומי"). לאחר מכן, בקו ניצב לקיר הנ"ל, גם הותקנה דלת ברזל. כתוצאה מכך נוצר במקום מבנה סגור ומקורה (להלן: "מבנה הנגרייה") אשר חסם לחלוטין את המעבר אל חצר הכנסייה מרחוב ההגנה וגם פלש אל תוך החצר.

3. התובעת טוענת כי השתלטות הנתבע על המקום הושלמה כאשר בפתח הכניסה המזרחית אל חצר הכנסייה התקין הנתבע שער ברזל ונעל אותו. לטענת התובעת, על אף ההליכים שננקטו כנגד הנתבע חצר הכנסייה נותרה חסומה לחלוטין מצפון ועל חלקה הצפוני ניצב, כבעבר, מבנה הנגרייה הבלתי חוקי. התובעת טוענת כי מיד כאשר התגלתה השתלטות הנתבע על חצר הכנסייה והמבנים שהיו בה, היא פנתה אל בית המשפט וקיבלה צו זמני מתאים כנגד הנתבע (ת.א. 3483/85).

4. התובעת טוענת כי כאשר ביקשה ליישם את הצו כנגד הנתבע, נקט זה כנגד אנשיה באלימות קשה ולכן תחת להמשיך בהליך המשפטי כנגדו, נחתם ביום 3/2/86 בין הצדדים הסכם שכירות בלתי מוגנת במסגרתו השכירה התובעת לנתבע את החצר כולה ואת המחסנים שהיו בה באותו העת. באשר למבנה הנגרייה נקבע בהסכם כי הרצועה של כ 80 ס"מ בתוך הנגרייה לאורך כל הקיר הדרומי של המבנה שייכת לתובעת ומהווה חלק בלתי נפרד מהמושכר.

5. לטענת התובעת, בסמוך לשנת 1995 נודע לה כי במושכר בוצעו על ידי הנתבע עבודות ופעולות נוספות. התובעת אשר ראתה בכך הפרת חוזה, הודיעה לנתבע על סיום השכירות ודרשה ממנו לסלק ידו מהמושכר. משהנתבע לא נענה לדרישתה הוגשה נגדו תביעה חוזית לפינויו מהמושכר (ת.א. 1737/96 (שלום עכו)) וביום 24/7/02 ניתן פס"ד בתביעה במסגרתו ציווה בית המשפט על פינוי הנתבע מהמושכר. ערעור שהגיש הנתבע על פסק הדין נדחה.

6. התובעת טוענת כי גם לאחר מתן פסק הדין, לא פינה הנתבע את שטחי התובעת ופסק הדין הוגש לביצוע בלשכת ההוצאה לפועל בנצרת (תיק מס' 10-03111-03-16). ביום 10/1/07 בוצע הליך הפינוי, הדלת שחסמה את המעבר נפרצה והמנעול הוחלף, שער הברזל שסגר על החצר מצד מזרח נפרץ אף הוא והמנעול החולף, המעבר ושטח הפלישה פונו מכל חפץ והכל הוזז לתוך שטח הנגרייה שנותר בחזקת הנתבע. עם זאת, באותו היום לא נהרס החלק בנגרייה החוסם את המעבר ואף לא הקיר הדרומי הפולש לחצר הכנסייה. מספר בקשות שהגיש הנתבע למניעת השלמת הליך הפינוי, נדחו. ניסיונות נוספים מצד התובעת להשלים את הליך סוכלו על ידי הנתבע, אשר אף ניצל את חלוף הזמן ותפס בחזרה את החזקה ברוב השטחים מהם פונה ומנע מהנתבעת להשתמש גם באותם חלקי החצר שהוחזרו לידיה.

7. התובעת טוענת כי הנתבע סיכל את ניסיונות הנתבעת לבצע חפירות ארכיאולוגיות במקום לחשיפת שרידי הכנסייה, פיזר בשטח אבנים ופסולת בניין וסיכל כל ניסיון לנקות את השטח. לטענתה, התנהלות הנתבע פוגעת בזכות הקניין והשימוש שלה במתחם הכנסייה ומונעת ממנה הנאה סבירה במקרקעיה. לטענתה, עצם קיומו של מבנה הנגרייה הבנוי על שטח החצר והמעבר הציבורי מהווה הסגת גבול מתמשכת במקרקעין וגם מפגע ומטרד יום יומיים. לפיכך עתרה התובעת למתן צו המורה לנתבע להרוס ולסלק מהמקום את כל מבנה הנגרייה הבנוי על שטחי הכנסייה בתחומי חלקה 129, למתן צו המורה להסיר ולסלק מהמקום את הדלת החוסמת את המעבר מרח' ההגנה, למתן צו עשה או צו הצהרתי שיאפשר לתובעת להקים קיר שיתחם את חצר הכניסה מכיוון צפון וישמש כאמצעי הפרדה בין אותה חצר לבין המקרקעין בתחומי חלקה 129 המוחזקים על יד הנתבע, למתן צו מניעה המורה לנתבע או מי מטעמו להימנע מלהימצא בשטח חצר הכנסייה וכן להימנע מלחסום את המעבר או הגישה אל אותה חצר ולמתן צו מניעה קבוע המורה לנתבע או מי מטעמו להימנע מכל פגיעה בכל שימוש סביר של התובעת או מי מטעמה בשטח חצר הכניסה ולרבות לצורך ביצוע חפירות ארכיאולוגיות או עבודות פיתוח במקום.

8. במהלך ניהול ההליך דכאן, צמצמה התובעת בהודעתה מיום 7/1/16 את סעדי התביעה לשניים בלבד ועתרה למתן צו מניעה אשר ימנע מהנתבע להימצא בחצר הכנסייה ומלהפריע לתובעת לעשות שימוש בכל מתחם הכנסייה לרבות בשטח החצר בין היתר לצורך ביצוע חפירות ארכיאולוגיות או עבודות פיתוח, בכפוף לדינים הרלבנטיים. כן, עתרה התובעת, למתן צו אשר יבטיח את זכות הגישה חופשית של התובעת והציבור כולו אל חצר הכנסייה מכיוון רחוב ההגנה.

9. הנתבע טוען כי אין לתובעת כל זכויות רשומות במקרקעין נשוא התביעה. לטענתו, בניגוד לטענות התובעת לעניין זה אין כל פסיקה בנוגע לזכויות התובעת בחלקות 127 ו- 129 בגוש 18011. הנתבע טוען כי המעשים המיוחסים לו ומוכחשים על ידו, אירעו לפני שנים רבות ולכן התביעה כנגדו התיישנה. הנתבע טוען כי משפחתו מחזיקה בדירה ובנגריה מזה עשרות שנים, עובר לקום המדינה, כאשר עבודות הבניה המפורטות בכתב התביעה, בוצעו על ידי אביו המנוח.

10. הנתבע טוען כי המעבר הנטען בכתב התביעה, אינו מעבר כלל וכלל כי אם חלק בלתי נפרד מהנגרייה וממילא העילה בכל הנוגע למעבר הנטען, ככל וקיימת, התיישנה זה מכבר. לטענתו הוא ומשפחתו נהגו מנהג בעלים, בין היתר על כל חלקי הנגרייה שנבנתה כאמור לפני עשרות שנים. לטענתו, ככל שאכן היה מעבר במקום כטענת התובעת הרי שזה איננו משמש כמעבר בפועל מזה עשרות שנים ואף מן הטעם הזה דין התביעה להידחות מחמת התיישנות או שיהוי.

11. הנתבע טוען כי במועד בו חתם על הסכם השכירות, לא טענה התובעת לזכויות כלשהן בחלקה 129 ומההסכם עולה כי היא בעליה של חלקה 128 בלבד וכן לא צוינה בהסכם זכות מעבר מחלקה 129 לחלקה 128. הנתבע מתנגד לאופן בו מפרשת התובעת את פסקי הדין אשר ניתנו בעניינם של הצדדים עד כה וטוען כי התובעת כלל אינה זכאית לסעדים להם היא עותרת בכתב התביעה. משכך, עתר הנתבע לדחיית התביעה כנגדו.

דיון:

סמכות עניינית:

12. הנתבע טען כי בית משפט זה נטול סמכות עניינית להורות על מתן צו הריסה כפי שנדרש בידי התובעת. הפסיקה קובעת כי כאשר הסעד הנדרש בתובענה הוא "הריסה" הרי שהסמכות נתונה לבית משפט השלום. ראה בש"א 4209/03 קעדאן נ. רסמי (ניתן ביום 24/3/03) וכן ת.א. 3036/01 נציגות הבית המשותף נ. ריבלין (ניתן ביום 18/9/03). מעבר לכך, בפסק הדין אשר ניתן בת.א. 1736/96 בעניינם של הצדדים, ניתן סעד של הריסת הקיר הפולש אל חצר הכנסייה ומשכך, נראה כי הטענה בדבר חוסר סמכות עניינית, מוטב היה לולא העלה אותה הנתבע.

התיישנות :

13. הנתבע טוען כי משפחתו מחזיקה בדירה ובנגריה שנים רבות, עוד בטרם קום המדינה ועבודות הבניה הנטענות בכתב התביעה, בוצעו בידי אביו המנוח. לטענתו, ככל שהיה מעבר אשר נחסם על ידו, כטענת התובעת, הרי שזה אינו משמש עוד כמעבר בפועל מזה עשרות שנים ולכן דין התביעה להידחות מחמת שיהוי או התיישנות.

14. אכן סעיף 5(2) לחוק ההתיישנות קובע כי מחזיק אשר הוגשה כנגדו תביעה במקרקעין בלתי מוסדרים בחלוף חמש עשרה שנה, נהנה מטענת התיישנות ואילו במקרקעין מוסדרים, תהא תקופת ההתיישנות עשרים וחמש שנה. לפנינו כאמור, מקרקעין בלתי מוסדרים, אלא שטענות ההתיישנות, כבר עלו בהליכים הקודמים אשר נוהלו בין הצדדים ובפסק הדין אשר ניתן בע"א 2727/02 קבע בית המשפט מפורשות כי הנתבע הכיר בזכויותיה של התובעת, בחוזי השכירות עליהם חתם עמה.

15. בית המשפט הוסיף וקבע כי כאשר חתם הנתבע על הסכם השכירות עם התובעת, הוא הכיר בכך שזכויותיה גוברות על זכויותיו בכל הנוגע לתקופה אשר קדמה להסכם השכירות משנת 1986. ברור הוא כי התובע לא יוכל לטעון לחזקה נוגדת, היות וחזקתו שלו נובעת מהסכם השכירות אותו ערך עם התובעת. לפיכך, טענתו של הנתבע באשר להתיישנות טענות התובעת, דינה להידחות. יתרה מזו, מאחר והמדובר בשימוש יומיומי של הנתבע בשטחים אליהם הוא פלש בהתאם לאמור בפסקי הדין אשר ניתנו בעניינם של הצדדים ובחסימה מתמשכת של המעבר, הרי שמדובר בעילת תביעה מתמשכת ומתחדשת אשר לא ניתן לטעון לגביה התיישנות.

16. לטעמי אף לא נפל שיהוי במעשי התובעת, שכן התובעת ניסתה בכל אמצעי אפשרי ובכלל זאת נקיטת הליכי הוצאה לפועל, לפעול למימוש זכויותיה, אלא שהנתבע סיכל זאת שוב ושוב. התובעת לא שקטה על שמריה במהלכן של השנים ולראיה החיכוכים בין הצדדים, אשר הובילו לשלל תביעות הדדיות. משכך, אף את טענת השיהוי אין לקבל.

העדר זכויות לתובעת במקרקעין נשוא התובענה:

17. הצדדים נחלקו ביניהם בשאלה האם לתובעת זכויות במקרקעין נשוא התובענה בכלל ובפרט בחלקות 127 ו 129 בגוש 18011. לטענת הנתבע אין אזכור לחלקות אלו בפסיקה אשר ניתנה בעניינם של הצדדים ואף מהסכם השכירות אשר נחתם בין הצדדים עולה כי התובעת בעליה של חלקה 128 בלבד כאשר בהסכם השכירות לא מצוינת זכות מעבר מחלקה 129 לחלקה 128.

18. בית המשפט בת.א. 1737/96 קבע מהו השטח בו נוהגת התובעת מנהג בעלים. בית המשפט קבע כי החצר היא חלק בלתי נפרד ממתחם הכנסייה, כמו גם המחסנים וחלק מהנגרייה שהורחב בידי הנתבע או מי מטעמו. פסק הדין אמנם לא ציין מספרי חלקות עקב הקושי הראייתי בו נתקל, אך ערך ביקור במקום ועל סמך האמור קבע את אשר קבע. בית המשפט המחוזי בע"א 2727/02 אישר קביעה זו.

19. במסגרת ההליך אשר לפני, הציגה התובעת תשריט של מתחם הכנסייה אותו ערך מר מילאד שגראווי (נספחים ב1 וב2 לת/2). בתשריט ניתן להיווכח כי מתחם הכנסייה משתרע על חלקות 127, 128, 129 ו -130 בגוש 18011. החצר ממוקמת בגבול החלקות 128, 127 ו -129. המעבר ברח' ההגנה אל חצר הכנסייה ממוקם בין הבניינים הבנויים על חלקות 131, 125/1 ו -129. דירת הנתבע בנויה על חלקה 131. הנתבע מצדו רק שב וטען במענה לתשריט שהציגה התובעת "... כך קיבלתי מאבא שלי, כך קיבלתי את כל הרכוש, העביר לי את זה אבא שלי ואני המשכתי, איך שהוא טוען היה מעבר שעובר משם לכנסייה, לא היה שום מעבר ושום דרך להגיע אלי בפנים." ראה עמ' 14 שורות 22-25 לפרוטוקול).

20. מעבר להכחשותיו הגורפות של הנתבע, לא הובאה מטעמו כל ראיה לסתור את התשריט שהוצג ומספרי החלקות הנקובים בו. הנתבע טען אמנם כי הביא את אחיינו – מודד מוסמך אך הלה לא התייצב לעדות ואף את מר שגראווי לא ביקש הנתבע לחקור.

21. הנה כי כן, הוכח לפני כי מתחם הכנסייה אליו התייחסו שני פסקי הדין הקודמים בעניינם של הצדדים משתרע על פני חלקות 127, 128, 129 ו -130 בגוש 18011 והחצר ממוקמת בגבולות החלקות 127,128, ו 129, הרי שהקביעות בפסקי הדין בעניינם של הצדדים חלות על כלל החלקות האמורות ויש לדחות טענותיו של הנתבע לעניין זה.

לעניין זכותה של התובעת במעבר מרח' ההגנה אל הכנסייה:

22. בהתאם להודעת התובעת מיום 10/3/16 המדובר בשטח ציבורי בו תפס הנתבע חזקה בלעדית ובנה על השטח מבנה בלתי חוקי - הנגרייה וכתוצאה מכך נחסמה לחלוטין הגישה היחידה למתחם הכנסייה מתוך רחובותיה הפנימיים של עכו העתיקה. בהעדר הסדר ורישום המקרקעין באזור, זהות הבעלים הפורמלי של השטח אינה ידועה, אולם לטענת התובעת ברור כי בהיות השטח מיועד להולכי רגל, עירית עכו תהא חייבת בסופו של דבר להפקיעו ומכאן שלטענת התובעת יש לראות את העיריה כבעלי השטח "דה פקטו".

23. התובעת טענה כי כל פניותיה לרשויות המוסמכות בעכו בבקשה כי יתערבו בעניין, לא נענו אך בסירוב עיריית עכו והוועדה לתכנון ובנייה להפעיל את סמכויותיהן, אין כדי למנוע ממנה מלהגן על זכויות השימוש במתחם הכניסה. התובעת טענה כי היא אינה פוסלת את האפשרות לממן את עלויות הפינוי בעצמה. התובעת מדגישה כי היא אינה מבקשת לנכס את המעבר לעצמה כי אם להעמידו לרשות הציבור ומכאן שמטרות וייעוד תביעתה ממילא רק מזכים את העריה והועדה לתכנון ובניה. לטענת התובעת, הן מוחזקות אם כך, כמסכימות לכך מכוח ס' 3 לחוק המתנה, תשכ"ח -1968.

24. לטענת התובעת, זכותה לתבוע את פינוי המעבר היא מכוח הפרת חובה חקוקה, ס' 44 לפקודת הנזיקין וס' 17 לחוק המקרקעין, התשכ"ט 1969, כאשר החובות החקוקות הרלבנטיות הן אלו הקבועות בס' 145(א) לחוק התכנון והבניה, תקנות 1(1) ו- 1(4) לתקנות התכנון והבניה (עבודה ושימוש הטעונים היתר), תשכ"ז 1976 ובסעיף 2 לחוק העזר לעכו (שימור רחובות ושטחים ציבוריים פתוחים), תשס"א 2000. לטענתה מכוח הוראות אלו נאסר על הנתבע להקים כל בניין ללא קבלת היתר בנייה כדין. התובעת טוענת כי לצורך מתן צווי המניעה וההריסה במקרה כגון כזה די להוכיח כי עקב אותה הבניה נגרמה לשכן אי נוחות והפרעה להנאה מרכושו אף אם מידתם אינה מגיעה כדי מטרד. התובעת נסמכת על ההלכה אשר נקבעה בע"א 140/53 אדמה בע"מ נ' לוי ("הלכת אדמה") בה נקבע כי לצורך הוצאת צווי מניעה וצווי הריסה ביחסי שכנים, די להוכיח כי הנתבע עשה מעשה בלתי חוקי וכי הפגיעה היא תוצאה ישירה וטבעית של מעשהו הבלתי חוקי .

25. התובעת טוענת כי לחלופין קמה לה עילה מכוח עוולת המטרד ליחיד. לטענתה, חסימת המעבר אל חצר הכנסייה באמצעות מבנה והשתלטות מוחלטת עליו פוגעת משמעותית בזכויות השימוש שלה בתחום הכנסייה. התובעת טוענת כי ניתן לפנות את המעבר מכוחו של ס' 17 לחוק המקרקעין זאת בשים לב לפסק הדין בת.א 1737/96 הקובע כי התובעת זכאית להחזיק בכל חצר הכנסייה לרבות אותו חלק ממנה שעליו בנה הנתבע את הנגרייה ובנסיבות אלו היא רשאית לדרוש ממנו לסלק את הבניה הבלתי חוקית החוסמת את המעבר ושולל ממנה אפשרות לעשות שימוש בכל שטחה.

26. אכן לא ידועה זהות הבעלים הפורמלי של חלק מהשטח עליו בנויה הנגרייה ואותו מבקשת התובעת לפנות לצורך פתיחת המעבר. יכול והיה מקום מצד התובעת לצרף את הגורמים הרלבנטיים בעיר עכו כצד להליך על מנת שהמסכת העובדתית בכל הנוגע לשטח לרבות הבעלות, תתמוך בטענותיה כי מדובר בשטח המיועד להולכי רגל וסופו להיות מופקע בידי העירייה. העובדה כי התובעת נמנעה מלעשות כן, מחלישה טענתה לעניין זה.

27. סעיף 17 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 קובע כי "המחזיק במקרקעין זכאי לדרוש מכל מי שאין לו זכות לכך שיימנע מכל מעשה שיש בו משום הפרעה לשימוש במקרקעין ושיסלק כל דבר שיש בו משום הפרעה כזאת". בענייננו, התובעת עצמה מודה כי היא אינה המחזיקה של אותו חלק מהמקרקעין אותו מבוקש לפנות לצורך פתיחת המעבר ודי בכך על מנת לקבוע כי סעיף זה אינו יכול לחול בענייננו.

28. עם זאת, חל סעיף 44 (א) לפקודת הנזיקין בדבר "מטרד ליחיד" קובע: "מטרד ליחיד הוא כשאדם מתנהג בעצמו או מנהל את עסקו או משתמש במקרקעין התפושים בידו באופן שיש בו הפרעה של ממש לשימוש סביר במקרקעין של אדם אחר או להנאה סבירה מהם בהתחשב עם מקומם וטיבם; אך לא ייפרע אדם פיצויים בעד מטרד ליחיד אלא אם סבל ממנו נזק."

נקבע כי תביעה בגין עוולת מטרד ליחיד היא תביעה בדבר שימוש במקרקעין אשר הסמכות לדון בה נתונה לבית משפט השלום (רע"א 4991/03 פתחייה ג'מיל נ' ידידיה לוי, נז(5) 556).

29. ההלכה היא כי לצורך תחולת סעיף זה על ההפרעה חייבת להיות מוחשית ומידתה נקבעת על-פי אמת-המידה של זכות הנפגע לשימוש סביר במקרקעין ושל ההנאה הסבירה מהם בהתחשב עם מקומם וטיבם (ע"א 44/76 אתא חברה לטכסטיל בע"מ נ' זאב שוורץ, ל(3) 785). אין בסעיף 44 לפקודת הנזיקין, דרישה לכך שהניזוק יהיה בעליו של נכס המקרקעין (ת.א. 9707-12-13 טל יעקבי נ' רחמים גאוי (20/07/2015)). עוד נקבע כי בנסיבות בהן הנתבע מפר את חוקי התכנון והבניה ואין בידיו אישור לשימוש חורג אף אין צורך להוכיח כי ההפרעה עולה כדי מטרד ודי לו למבקש שיוכיח כי תגרם לו אי נוחות או פגיעה בהנאתו מהמקרקעין שלו. ע"א 140/53 אדמה בע"מ נ' לידיה לוי, פ"ד ט 1666; ע"א 416/58 ג'דעון נ' סלימן, פ"ד יג 916; ע"א 62/83 62/83 בעל טכסא נ' גונן ואח', פ"ד לח(1) 281 ות.א. 9707-12-13 טל יעקבי נ' רחמים גאוי (20/07/2015).

30. בעניינו נקבע כי התובעת נוהגת מנהג בעלים בכל מתחם הכנסייה לרבות החצר נשוא התביעה. המעבר מרח' ההגנה אל חצר הכנסייה היה פתוח בעבר למעבר הציבור ובשלב מסוים נחסם על ידי מבנה הנגרייה אותו בנה הנתבע או מי מטעמו ללא היתר בניה כדין, כך הודה אף הנתבע בחקירתו לפני בית המשפט. "בעמוד הראשון של פסק הדין של בית המשפט בעכו, השופטת מציינת כי לחלקה 128 ניתן להגיע רק דרך הנגרייה שלך או דרך חלקה 128 ? ת. זה לא נכון" (ראה עמ' 16 שורות 1-3 לפרוטוקול. "כשאתה טוען שהמעבר לא משמש ככזה, הסיבה שאתה לא נותן להשתמש בו ? ת. למה ? זה שלי" (ראה עמ' 16 שורות 11-12 לפרוטוקול). חסימת המעבר מנעה ומונעת מהתובעת שימוש סביר במקרקעין והנאה סבירה מהם. ראה לעניין זה עדותו של הקבלן אשר נשכר בידי הכנסייה לפתוח את המעבר , מר תותרי בעמ' 6 שורות 5-6 לפרוטוקול וכן בשורות 29-33 לפרוטוקול. נתתי אמון בעדותו של הכומר מר קוויריקו ולפיה היה המעבר פתוח עוד בצעירותו בשנת 1967-1968 ואף בשנת 1971, אלא שהנתבע השתלט טיפין טיפין על שטחי הכנסייה ולבסוף חסם את המעבר כליל, תוך הפרעה לשימוש הסביר של הכנסייה במעבר לשטחה (ראה עמ' 10 שורות 26-27 לפרוטוקול). מר קוויריקו העיד כי הנתבע אינו מאפשר לכנסייה לעשות בשטחה כרצונה "אנחנו נמצאים פה בקשר לנתבע שאני כבר מאד עייף ממנו ואפילו הוא היכה אותי ואיים עלי ולא יכולים לעשות כלום. הוא מכה אותנו אנחנו הולכים למשטרה וכמה פעמים הגיעו מאיטליה לעשות חפירות בכנסייה למצוא דברים עתיקים והוא כל פעם עוצר את זה" (ראה עמ' 11 שורות 7-10 לפרוטוקול). הנה כי כן מונע הנתבע שימוש והנאה סבירים מהתובעת באמצעות חסימת המעבר ומשכך, יש להורות על הסרת אותו חלק של מבנה הנגרייה החוסם את המעבר.

נפקותם של הליכים קודמים בין הצדדים:

31. בפסק הדין שניתן ביום 24/7/12 במסגרת ת.א. 1736/96 (להלן: "פסק הדין") נקבע : "התוצאה הסופית היא כי על הנתבע לפנות את המושכר.. מהו השטח שאותו יש לפנות? התשובה לשאלה זו היא עפ"י הממצאים שמצאתי בביקור במקום והסבירות בהם הם מתקבלים, שכן ראיות אחרות כאמור, אין בפני. אין לי ספק, שה "כוכים" המחסנים- שניהם והחצר הם חלק בלתי נפרד מהכנסייה, וכך גם המתחם אשר אליו נחסמת, הכניסה בהמשך למדרגות, מתחם המתחבר אל המחסנים. לגבי השטח של "הנגרייה" אותו גידר אבי הנתבע והמהווה למעשה ה"חצר" של דירת הנתבע, ישנו ספק אם הוא חלק מהדירה, או חלק משטח הכנסייה. בוודאי שהשטח המסופח מן החצר שייך לכנסיה. הנני מקבלת את התביעה, כך שהנני מורה לנתבע לפנות את המחסנים, החצר, והנגרייה בתוך 60 ימים מיום מתן פסק הדין. חלק הנגרייה שיפונה, הוא אותו חלק אשר הורחב ונסגר על יד הנתבע או אביו, ואשר קודם לכן היה פתוח למעבר אל החצר. בנוסף ייהרס הקיר ה"פולש" לשטח החצר. שאר שטח הנגרייה נשאר בשלב זה ברשות הנתבע עד שיגיעו הצדדים להסכם אחר".

32. ערעור אשר הוגש בידי הנתבע, על פסק דין זה (ע"א 2727/02 (מחוזי חיפה)) נדחה בפסק דין מיום 18/12/05 (להלן: "פסק הדין בערעור") שם נקבע, כי הגם שמדובר בשטח שטרם הוסדר ואיננו רשום בפנקסי המקרקעין, הוכח כי המשיבה נוהגת בכל מתחם הכנסייה מנהג בעלים מזה מאות שנים, וכי גם המערער ראה בה כבעלת הקרקע. נקבע כי החלטת בית המשפט קמא ככל שהיא מתייחסת לנגריה, נוגעת רק לאותו חלק המהווה הרחבה של הנגרייה בעקבות בנייתו של קיר שהוקם על ידי המערער, כאשר הרחבה זו פלשה לתחומה של חלקה 128 ומשום כך כלולה בעתירת התובעת דכאן, לסילוק ידו של הנתבע מחלקה זו. בית המשפט המחוזי קובע כי בשורה ארוכה של מסמכים אשר אומתו, הנתבע עצמו הכיר בזכויותיה של התובעת. בחוזי השכירות עליהם חתם הנתבע, נקבע מעמדו כשוכר של הנכס, זכות שהוענקה לו על יד התובעת ואדם המאמין כי הוא בעליו של נכס, אין זה הגיוני כי יחתום על מסמך אשר באופן חד משמעי שולל את זכויותיו הקנייניות. על פסק דינו זה של בית המשפט המחוזי לא הוגש ערעור והוא הפך חלוט.

הנה כי כן , המדובר בפסק דין חלוט לגביו חל מעשה בית דין ומתקיים השתק פלוגתא.

33. משמעו של השתק פלוגתא הוא שקביעה שיפוטית שנעשתה לגבי אותה פלוגתא, ובתנאי שהתקיימו לגביה תנאי ההשתק, מחייבת את בעלי הדין בכל התדיינות עתידית ביניהם. ראה ע"א 5054/11 ספיר וברקת נדל"ן (הולילנד) בע"מ נ' עו"ד יעקב אמסטר (ניתן ביום 7/3/13). לשם קיומו של השתק פלוגתא נדרש כי הפלוגתא העולה בכל אחת מן ההתדיינויות היא אכן אותה פלוגתא, על הרכיבים העובדתיים והמשפטיים שבה, כי התקיים דיון בפלוגתא בין הצדדים, כי הדיון הסתיים בהכרעה מפורשת או מכללא של בית המשפט בקביעת ממצא פוזיטיבי וכי ההכרעה בשאלה שבמחלוקת הייתה חיונית לצורך פסק הדין שניתן בתובענה הראשונה, להבדיל מ"תוספת חינם" שאינה נחוצה לביסוסו של פסק הדין בתובענה. ראה בע"א 9245/99‏ ויינברג נ' אריאן, פ''ד נח(4) 769.

34. בענייננו קיימת זהות בין בעלי הדין בת.א. 1736/96 ו- ע"א 2727/02 לבין זהות הצדדים בהליך שלפני. במסגרת פסק הדין מיום 24/7/12 אשר ניתן בת.א. 1736/96 (שלום עכו) הוכרעה המחלוקת בין הצדדים פוזיטיבית באופן כזה שנקבע כי הגם שבהעדר ראיות לא ניתן לקבוע במדויק את שטח הפלישה, התובעת נוהגת בכל מתחם הכנסייה מנהג בעלים מזה מאות שנים וגם המערער ראה בה כבעלת הקרקע. נקבע כי הכוכים והמחסנים והחצר הם חלק בלתי נפרד מהכנסייה וכך גם באשר למתחם אשר אליו נחסמת, הכניסה בהמשך למדרגות, מתחם המתחבר אל המחסנים. לגבי שטח הנגרייה אותו גידר אבי הנתבע נקבע כי השטח המסופח מן החצר שייך לכנסיה. ערעור שהגיש הנתבע על פסק דין זה נדחה. הכרעת בית המשפט הייתה חיונית לתוצאה הסופית – משנקבע כי התובעת נוהגת בכל מתחם הכנסייה מנהג בעלים מזה מאות שנים וגם המערער ראה בה כבעלת הקרקע, הורה בית המשפט לנתבע לפנות את המחסנים, החצר והנגרייה כאשר חלק הנגרייה שיפונה הוא אותו חלק אשר הורחב ונסגר על יד הנתבע או אביו ואשר קודם לכן היה פתוח למעבר אל החצר. בנוסף נקבע כי יש להרוס את הקיר ה"פולש" לשטח החצר.

35. הפלוגתא שהוכרעה בפסק הדין נגעה כאמור לזכויות התובעת במתחם הכנסייה וזו אף הפלוגתא נשוא התביעה שלפני. מאז מתן פסק הדין של בית משפט השלום ופסק הדין בערעור, לא חל כל שינוי נסיבות ביחס למצב המשפטי של המקרקעין והללו טרם הוסדרו, כמקרקעין רבים בעיר עכו. לפיכך לנוכח האמור לעיל אני קובעת כי בכל הנוגע לקביעות העובדתיות והמשפטיות במסגרת ת.א 1736/96 (שלום חיפה) וע"א 2727/02 (מחוזי חיפה) חל השתק פלוגתא והנתבע מושתק מלטעון כנגד קביעות אלו במסגרת ההליך שלפני. הדברים אמורים אף ביחס לחלקות 127 ו- 129 שכן מהראיות שלפני, עולה כי מתחם הכנסייה משתרע אף על חלקות אלו.

36. על אף קביעות ברורות אלו בפסקי הדין אשר הפכו חלוטים, מכתבי טענותיו ועדותו של הנתבע לפני עולה כי זה ממאן להשלים עם מסקנות פסקי הדין החלוטים בעניינו. עדותו של הנתבע בבית המשפט, הכילה שלל טענות ממוחזרות אשר נטענו על ידו במסגרת ההליכים הקודמים בעניינו והוכרעו. כך למשל, בכתב ההגנה טען הנתבע כי כלל לא זכור לו כי היה במקום כל מעבר (ס' 11) וכי לא זכור לו כי במקום היה מעבר כלשהו לחצר התובעת (ס' 13). לטענתו הוא ומשפחתו נוהגים מזה עשרות שנים מנהג בעלים על כל חלקי הנגרייה (ס' 12). בתצהירו הצהיר התובע כי חלקה 129 מוחזקת על ידו ומשפחתו במשך כל השנים אף עובר לקום המדינה ומעולם לא נעשה בחלקה זו, או בחלק ממנה, כל שימוש על ידי התובעת או מי מטעמה (ס' 7 ו- 9). לטענתו, בניגוד לטענות התובעת, הוא אינו מחזיק בכל חלק מחלקה 128 הסמוכה לחלקה 129 (ס' 13). לטענות הכניסה אל חלקות 127 ו- 128 נעולה באמצעות שער מברזל כאשר המפתח לשער מצוי בידי התובעת (ס' 19). עוד טוען הנתבע כי הוא לא מונע ואין בכוונתו למנוע מהתובעת לעשות שימוש בחלקה 128 וכי חלקה זו פונתה על ידו לפני זמן רב בהתאם לפסק הדין שניתן ע"י בית המשפט המחוזי (ס' 20).

37. אלא שבפסק הדין מיום 24/7/12 במסגרת ת.א. 1736/96 צוין כי בצילום אווירי משנת 1972 של המקרקעין נראה בבירור המעבר מן הרחוב אל החצר כשהוא פתוח ולא מקורה וכי אותו מעבר הוביל את מהחצר הקרובה לחלקה 128. מסקנת בית המשפט הייתה כי בשלב כלשהוא לאחר שנת 1972 הנתבע או אביו קירו את המעבר וסגרו אותו. אציין כי אותם צילומים אוויריים משנות ה- 70 הוצגו אף לפני וניתן לראות בבירור את המעבר מכיוון רחוב ההגנה אל תוך החצר כשהוא פנוי (נספחים ג' 1-2 לת/2) וכן הוצג לפני צילום (נספח ה' 2 לת/3) בו ניתן לראות ניתן לראות ברורות כיצד מבנה הנגרייה חוסם את המעבר מהחצר לכיוון רח' ההגנה. כאמור העיד לפני מר קוויריקו כי המעבר היה פתוח לכל הפחות עד שנת 1971.

38. ניסיונות התובעת לפנות את הנתבע מהשטח בהתאם לפסקי הדין החלוטים נתקלו בהתנגדות עזה ואלימה מצד הנתבע ובוצעו באופן חלקי בלבד. אם בכך לא די, הרי שלימים חזר והשתלט הנתבע על שטחים מהם כבר פונה תוך שהוא מחליף מנעולים בשערי הגישה והורס את המחיצות שהתקינה התובעת בנגריה. הנתבע סיכל ניסיונות של התובעת לבצע חפירות ארכיאולוגיות במקום לחשיפת שרידי הכנסייה וסיכל את ניסיונות התובעת לנקות את השטח מפסולת שהוא עצמו פיזר במקום. בתצהירו (ת/2) מתאר מר קויריקו כי במהלך אחד מניסיונות הפנוי עמד הנתבע עם שרשרת ברזל וסובב אותה מעל ראשו כל אימת שעובדי הנתבע ניסו להיכנס לנגריה, כיצד כל אימת שפועלים מטעם הנתבעת ניסו לעבוד בחצר הכנסייה הנתבע צעק ואיים עליהם, כיצד הכשיל הנתבע את ביצוע החפירות הארכיאולוגיות במקום כאשר הפריע לפועלים במקום והבריח אותם, כיצד על מנת לסכל את החפירות פיזר הנתבע במקום אבנים עפר ופסולת בניין אשר גרמו לסתימת תעלות הניקוז של הכנסייה. כן צורף לעיוני סרטון בו ניתן להבחין בהתנהלותו האלימה של הנתבע כלפי מר קויקירו באחת מהפעמים בו ביצעה התובעת עבודות במקום. מר תותרי, קבלן שיפוצים אשר נשכר על יד התובעת לבצע את העבודות בחצר הכנסייה בהתאם להוראות פסק הדין העיד לפני כי בהגיעו למקום לבצע את העבודות הוא נתקל בהתנגדות עזה מצד הנתבע אשר צעק השתולל ואיים. בהתאם לעדותו הפעם האחרונה שהוא ביצע עבודות במקום הייתה בשנת 2010 ולאחר מכן הוא לא רצה להיכנס לשם יותר. כן העיד כי הגיש תלונה במשטרה כנגד הנתבע לאחר זה איים להורגו. בעדותו לפני כאשר נשאל הנתבע האם איים על הפועלים שהגיעו לעבוד במקום השיב הנתבע: " לא נכון....אני הרחקתי אותם ממני.". בנוגע לסרטון בו נצפה הנתבע תוקף את מר קויקרו העיד הנתבע: "הוא בא וחפר מתחת לנגריה שלי, ובגללו באתי עם כיסא גלגלים שהוא חפר למטה ואני נפלתי במים ושברתי את הרגל וכל העצם שלי באוויר. מה אתה רוצה שאביא לו עוגות? אני לא רציתי שיחפרו לי מתחת לנגריה.". כאשר התבקש לאשר כי אנשי ההוצל"פ ניסו לפנות את המעבר פעמיים והוא חסם אותם, השיב הנתבע כי הוא לא זוכר.

39. מכלל המקובץ לעיל עולה כי לבית משפט זה הסמכות להורות על מתן צווי הריסה בהתאם למבוקש בכתב התביעה, התובענה לא התיישנה שכן טענותיו של הנתבע לעניין התיישנות נדחו זה מכבר בהליכים קודמים אשר נוהלו בין צדדים אלו. לתובעת זכויות במלוא המקרקעין נשוא התובענה ולא זו בלבד אלא שזכויות אלו קיבלו גושפנקא בדמות פסקי הדין אשר ניתנו בעניינם של צדדים אלו והפכו חלוטים. לעניין זה קבעתי כי מתקיים השתק פלוגתא, כפי שפורט לעיל.

40. הנתבע חוסם את המעבר מרח' ההגנה אל חצר הכנסייה ובכך מונע שימוש והנאה סבירים מהתובעת במקרקעיה ואף משום כך, יש לקבל את התביעה ולהורות על מתן הסעדים המתאים אשר ימנעו את מעשי הנתבע.

41. סוף דבר,

התביעה מתקבלת במלואה ואני מורה כדלקמן :

ניתן בזאת צו מניעה קבוע ולפיו על הנתבע להימנע מהימצאות בחצר הכנסייה, כפי שהוגדר במסגרת ת.א. 1737/96 ובתשריטים אשר סומנו כנספחים ב1-ב2 לתת/2) וכן להימנע מכל הפרעה לתובעת או למי מטעה לכל שימוש סביר במלוא שטח החצר , לרבות לצורך חפירות ארכיאולוגיות או עבודות פיתוח בכפוף לכל דין וכן להימנע מלחסום את הגישה אל חצר הכנסייה בכל דרך שהיא ומכל כיוון שהוא.

כן ניתן בזאת צו מניעה כנגד הנתבע ולפיו עליו להימנע מהפרעה לתובעת או למי מטעמה ולכל מאן דהוא להשתמש במעבר מרחוב ההגנה אל חצר הכנסייה.

לשם כך, אני מורה לנתבע בתוך 30 יום מהיום להרוס את דלת הכניסה החוסמת את פתח המעבר מרחוב ההגנה, להרוס ולסלק את כל הבנוי והמצוי בתוואי המעבר העובר בתוך הנגריה, כך שיתאפשר בו מעבר חופשי לכל המעוניין בכך ולהרוס את דלת הכניסה החוסמת את היציאה מהמעבר אל תוך חצר הכנסייה.

ככל שלא יעשה הנתבע כן, תוכל התובעת לבצע את הפינוי וההריסה בעצמה ולחייב בהוצאותיה את הנתבע.

כן, יישא הנתבע בהוצאות התובעת בסך 2000 ₪ ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 10,000 ש"ח. הסכומים יישאו הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד ליום התשלום המלא בפועל.

ניתן היום, כ"ז אייר תשע"ז, 23 מאי 2017, בהעדר הצדדים.