05 מרץ 2018

ע"י ב"כ: עו"ד מור אלגריסי ועו"ד שי יהודה

1. לפנינו תביעת התובע, אזרח אריתריאה, לתשלום הזכויות המגיעות לו לטענתו בגין תקופת עבודתו וסיומה.

העובדות כפי שהן עולות מחומר הראיות

1. התובע, אזרח אריתריאה , הגיע לישראל בשנת 2010 בבקשה למקלט מדיני. התובע הועסק על ידי גמא הוד שירותים ואחזקה, הוצב במפעלה של חברת נסי תעשיות לאורך כל תקופת העסקתו דרכה.
2. ביום 4.5.11 עבר התובע תאונה בעבודה ונפגע באגודל שמאל (להלן – התאונה).
3. הנתבעת 4, חברת ג.מ.א הוד שירותים ואחזקה בע"מ הינה חברה העוסקת בהשמת כוח אדם (להלן – גמא הוד שירותים ואחזקה או החברה). הנתבע 3 הינו בעל המניות והבעלים של חברת – גמא הוד שירותים ואחזקה .הנתבעת 1, י.א. נסי תעשיות בע"מ, הינה חברה המתמחה בייצור צנרת פלסטיק לענף הבנייה (להלן – המפעל או נסי תעשיות). הנתבע 2 הינו בעל המניות והבעלים של חברת נסי תעשיות.
4. בין חברת גמא הוד שירותים ואחזקה לבין חברת נסי תעשיות נחתם הסכם לאספקת עובדים (ר' נספח מ/3 לתצהיר התובע).

טענות הצדדים

1. לטענת התובע, הוא הועסק על ידי הנתבעים מיום 28.08.10 ועד לחודש 09/2012. לטענתו הוא עבד על רוב המכונות במפעל, לרבות מכונות לייצור, חיתוך ועיבוד צינורות הפלסטיק. וכי הוא עבד 6 לילות בשבוע במשמרות קבועות של 12 שעות בין השעות שבע בערב עד לשבע בבוקר, ולעיתים אף נדרש לעבוד מעבר לכך. עוד טוען התובע כי קיבל את סידור עבודתו ואת ההוראות מהגב' פטרסון שולי, שהיתה האחראית עליו מטעם חברת נסי תעשיות. לטענת התובע את שכרו קיבל במזומן על ידי מי מעובדי גמא הוד שירותים ואחזקה. לטענתו לאורך תקופת עבודתו לא קיבל תלושי שכר מאת הנתבעות, או תשלום עבור שעות נוספות ואת זכויותיו הסוציאליות. עוד טוען התובע כי ביום 4.5.11 עבר תאונה בעבודה בעקבותיה נפגע באגודלו השמאלי ובשל כך יצא לחופשת מחלה בת 14 יום, אך הנתבעות לא שילמו לו עבור ימים אלו כלל. לטענתו לאחר התאונה פנה אל הממונים עליו בעניין אי קבלת תלושי השכר ואי עריכת ביטוח לאור הסכנות הרבות שבעבודה, אולם דבר לא נעשה בעניין. עוד טוען התובע כי במהלך חודש 09/2012 התפתח זיהום באגודלו וביום 5.9.12 פנה לטיפול ועקב כך, מספר ימים לאחר מכן, נקרא לטענתו למשרדה של גב' שולי פטרסון אשר הודיעה לו כי אין עבודה בשבילו עכשיו וכי יתקשרו אליו כשתהיה. והוא התבקש לעזוב את המפעל. לטענת התובע יש לראות בנתבעים כמעסיקים במשותף, להחיל עליו את צו ההרחבה החל על המפעל, צו הרחבה בענף תעשיית המתכת, החשמל והאלקטרוניקה 2004 (להלן: "צו ההרחבה בענף המתכת, החשמל והאלקטרוניקה או צו ההרחבה"), לאור עיסוקה ולשלם לו את זכויותיו הסוציאליות בהתאם וכן תשלום עבור שעות נוספות.
2. לטענת הנתבעים 1-2, חברת נסי תעשיות לא העסיקה את התובע אלא הוא הועסק על ידי חברת הוד שירותים ואחזקות בלבד כעולה מתלושי השכר שהונפקו לתובע וכן מתנאי ההסכם להעסקת עובדים שנחתם בין חברת נסי תעשיות לחברת הוד שירותים ואחזקות. לטענתם התשלום לחברת כוח האדם נעשה רק לאחר שהמשכורות שולמו לעובדים שהוצבו במפעל מטעמה. וכי עובדי חברת כוח האדם לא פנו אל חברת נסי תעשיות כי שכרם אינו משולם. עוד נטען כי התובע הועסק מחודש 02/2012 ועד לחודש 12/2012 במפעל ולא עבד יותר מ-9 שעות ביום, כאשר ביום שישי העבודה היתה עד לשעה 12:00 בלבד. לטענת חברת נסי תעשיות, הגב' שולמית פטרסון היתה בחופשת לידה לאחר לידת בנה בתאריך 30.8.12, ומשכך אין לקבל את גרסת התובע לעניין נסיבות סיום העסקתו הואיל וגרסתו נסתרה לענין הודעת פיטורים לגב' פיטרסון שולמית, שעה שבאותו מועד היתה היא בחופשת לידה.
3. לטענת הנתבעים 3-4, התובע הועסק תחילה בחברת ג.מ.א הוד בע"מ (להלן – חברת גמא הוד), מיום 1.3.11 ועד 08/2011 וכי בחודש 09/2011 עזב התובע את עבודתו בחברת נסי תעשיות וחזר בחודש 10/2011 לעבודה ובסופו נטש שוב את העבודה (להלן – התקופה הראשונה). לטענת הנתבעים התובע שב לעבודה בחודש 02/2012 באותה העת הפעילות של חברת גמא הוד עברה לחברה החדשה, חברת גמא הוד אחזקות והוא שובץ שוב בחברת נסי תעשיות עד נטישתו את העבודה בחודש 12/2012. ולאחר מכן לא ניתן היה להשיג את התובע. עוד נטען כי התובע עבד לכל היותר 9 שעות ביום, ושכרו שולם באמצעות המחאות ובצירוף תלושי שכר. לטענת הנתבעים אין להחיל על הנתבעת 4 את צו ההרחבה בענף המתכת, החשמל והאלקטרוניקה ואת החובות מכוחו.

הראיות שהוגשו

1. מטעם התובע העידו מר מקונן ומר טספמרים, שעבדו עם התובע, וכן התובע בעצמו.

מטעם הנתבעים 1-2 העידה הגב' שולמית פטרסון, מנהלת רכש ותפעול בנתבעת 1 (להלן – הגב' פטרסון).

מטעם הנתבעים 3-4 העידו מר ג'אבר אבו כאשף, מנכ"ל גמא הוד שירותים ואחזקה (להלן – מר ג'אבר) ומר דן דומיאן שהיה מנהל אזור בחברה בזמנים הרלוונטיים לתביעה (להלן מר דומיאן).

דיון והכרעה

שאלת זיהוי המעסיק

1. סוגיית זהות המעסיק מתעוררת לא אחת במערכות יחסים בהן מעורבים מספר צדדים בהעסקתו של העובד, כאשר פעמים רבות סימני ההיכר לזיהוי המעביד אינם חד משמעיים ורק מכלול הסימנים עשויים לסייע באיתור המעביד הנושא בחובות כלפי העובד.

פסק הדין המנחה בסוגיה הוא דב"ע (ארצי) נב/142 – 3 אלהרינאת – כפר רות, פד"ע כ"ד (1) 535 (1992) שבו קבע בית הדין הארצי את מבחני עזר הבאים לצורך איתור המעסיק במסגרת יחסי עבודה משולשים: א) כיצד ראו הצדדים את היחסים ביניהם וכיצד הגדירו אותם; ב) בידי מי הכוח לפטר את העובד ובפני מי עליו להתפטר; ג) מי קיבל את העובד לעבודה ומי קבע והסדיר את תנאי קבלתו אליה; ד) מי קובע את מכלול תנאי עבודתו של העובד, לרבות את גובה שכרו ואת הנלווים לשכרו; ה) מי חייב לשאת בתשלום שכרו של העובד; ו) מי נותן חופשות לעובד וממי עליו לבקש את אישור חופשותיו; ז) כיצד דווחו יחסי הצדדים למס הכנסה, כיצד הצהירו ונרשמו במוסד לביטוח לאומי, וברשויות אחרות שבהן נדרשת הצהרה מיהו המעביד; ח) מכלול הקשרים והזיקות בין הצדדים הרלבנטיים להסדר ההעסקה, כגון: מי מפקח על עבודת העובד, למי מדווח העובד על עבודתו, ולמרותו של מי הוא סר; ט) למי הבעלות על הציוד, החומרים, או הכלים המשמשים את העובד בעבודתו; י) האם העבודה שלשם ביצועה נשכר העובד נעשית במסגרת עיסוקו העיקרי של המשתמש בעבודה, ובו משתלב העובד, או שמא נשכר העובד לביצוע פרויקט צדדי, הדורש מיומנות מיוחדת שאינה מסוג המיומנויות הרגילות הדרושות לעיסוקו העיקרי של המשתמש בעבודה.

1. בע"ע (ארצי) 1334/04 טופר – מועצה מקומית תל שבע (מיום 29.12.04) קבע בית הדין הארצי לעניין ההכרעה בשאלת זהות המעסיק כך:

"המפתח בשאלת זהות המעסיק הוא ניתוח המסכת העובדתית הנוגעת לעניין. על בית הדין האזורי לבחון את מכלול הזיקות שנוצרו במהלך העסקתו של העובד ולקבוע מה המשקל שיש לתת לכל אחת מהן ולאיזה צד נוטה מטוטלת המשקל בסופו של דבר. בית הדין יתן דעתו במיוחד לשאלה המהותית העיקרית והיא –מיהו, לאמיתו של דבר, מעסיקו של העובד. כמו כן על בית הדין האזורי לתת דעתו העסקת העובד נגועה בפיקציה והאם מתכונת העסקתו, כפי שהיתה בפועל, פוגעת בדרך כלשהי בזכויותיו או גורעת מהן".

בפסק דין מאוחר יותר, ע"ע (ארצי) 478/09 חסידים – עיריית ירושלים (מיום 13.1.2011) דן בית הדין הארצי ביחסי עבודה משולשים – עובד, חברת כוח אדם ומשתמש – וקבע כי החזקה שנקבעה בעניין כפר רות לפיה המשתמש הוא המעביד אלא אם יוכח שקיומה של התקשרות אותנטית אינה קיימת עוד, אולם גם לא קיימת חזקה הפוכה. עוד נפסק כי יש ליתן תוקף להעסקה אותנטית שעניינה מיקור חוץ של פונקציות או של כוח אדם אלא אם מדובר בהסדר פיקטיבי שמטרתו להתחמק ממחויבות המעביד. לסיכום נקבע כך: "זהות המעסיק לא תיקבע אם כך בהתאם להגדרות הצדדים עצמם או על בסיס מבחנים פורמליסטים, כי אם על בסיס הבחנה בין התקשרות אותנטית ולגיטימית עם קבלן המשנה, לבין ניסיון להסוות את יחסי העבודה המתקיימים בין העובד לבין המשתמש תוך פגיעה בזכויותיו".

1. הפסיקה הכירה במצב שבו מועסק עובד ע"י שני מעסיקים במקביל ובמספר פסקי דין הוטלה אחריות משותפת על המשתמש והצד השלישי כלפי העובד כמעסיקים במשותף, לצורך תשלום זכויותיו של האחרון, בנימוק שעל המשתמש מוטלת האחריות להבטיח שהצד השלישי מכבד את חוקי העבודה לרבות החובה לשלם את שכר של העובד ויתר זכויות המגן (ר' דב"ע (ארצי) מג/22 – 2 גבע – מדינת ישראל, פד"ע טז 318, 327 (1985); דב"ע (ארצי) נד/96 - 3 מחלקת הבניה של הקיבוץ הארצי הארצי בע"מ – עאבד, פד"ע כט 151 (1995) (להלן: פס"ד מחלקת הבניה); ע"ע (ארצי) 273/03 שוואב – מדינת ישראל-משרד החקלאות ופיתוח הכפר, מיום 2.11.2006; ע"ע (ארצי) 1362-02 חזין – תנופה שירותי כוח אדם, מיום 5.11.2006).
2. בע"ע (ארצי) 1218/02 Xue Bin – א. דורי – חברת לעבודות ההנדסיים בע"מ (מיום 20.3.03) קבע בית הדין הארצי כי – "על מעסיק מוטלת החובה לדאוג שעובדיו לא ינוצלו ע"י חברת כח אדם, קבלן משנה, או מעסיק במשותף. כך על קבלן ראשי מוטלת החובה לדאוג שעובדי קבלן המשנה המועסקים באתרי הבניה שלו יקבלו את שכרם. אחריות המעסיק ואחריות הקבלן הראשי כוללת בחובה את הדאגה לכך שהעובדים יקבלו את שכרם".

בקביעה זו של בית הדין באה לידי ביטוי המדיניות שהותוותה על ידו ולפיה יש להבטיח את אכיפתם של זכויות המגן ולסייע בכך. ובלשונו של בית הדין בפסק דין מחלקת הבניה שצוין לעיל: "בהעדר חקיקה המגינה על עובדים – המועסקים ביחסי עבודה מורכבים, אשר כוללים מספר גופים משפטיים – מחובתה של הפסיקה להשתחרר מגישה פורמלית, לשאוף להבטחת הזכויות המובטחות לעובדים בחוקי המגן של משפט העבודה ולקדם מטרותיהם של חוקים אלה. בית הדין אינו צריך להמתין לחקיקה או לחקיקת משנה לפתור את הבעיה של עובד המועסק ביחסי עבודה מורכבים. על בית הדין מוטלת האחריות לפסוק תוך התחשבות במטרה הגלומה בחוקי המגן של משפט העבודה, אפילו כרוך הדבר בחיפוש פתרונות חדשים לבעיות חדשות. על בית הדין לסייע הן לאכיפתם של חוקי העבודה המגן והן להשגת מטרותיהם, ואל לו לתת יד להפרתם או לעקיפתם".

1. בסעיף 25 לחוק להגברת האכיפה של דיני העבודה, התשע"ב-2011 (להלן – החוק להגברת האכיפה), נקבע אימתי יראו את מזמין העבודה כנושא באחריות אזרחית כלפי העובד, בגין עובדי קבלן המועסקים אצלו, בהאי לישנא:

"25(א) חובת מעסיק שהוא קבלן, כלפי עובדו, לפי הוראת חיקוק המנויה בתוספת השלישית ולפי הוראות צווי הרחבה המנויות בסעיף קטן (ב) תחול גם על מזמין השירות בעד פרק הזמן שהעובד הועסק במתן השירות אצלו, בהתקיים כל אלה:

(1) השירות ניתן אצל מזמין השירות באמצעות ארבעה עובדים לפחות; לעניין זה אחת היא אם השירות ניתן בידי עובדים המועסקים בידי אותו קבלן או קבלנים שונים;

(2) השירות ניתן במהלך תקופה של שישה חודשים לפחות, באופן קבוע ורציף;

(3) נמסרה הודעה למזמין השירות כמפורט בפסקת משנה (א) או (ב) שלהלן, והחובה לא מולאה בידי הקבלן עד תום 30 ימים ממועד מסירת ההודעה כאמור...".

1. ככלל מוטלת אחריות על מזמיני שירות, המעסיקים ארבעה עובדים לפחות באמצעות קבלן כוח אדם. עם זאת, בחוק להגברת האכיפה נקבע גם חריגים בהקשר זה, בסעיף 28 , כדלקמן:

"28(א) כרת מזמין שירות חוזה עם קבלן, שמתקיים בו אחד התנאים המפורטים להלן, תחול על מזמין השירות אחריות אזרחית כלפי עובד של הקבלן המועסק אצלו, לפי הוראות סעיף 25, אף אם לא מתקיימים לגבי השירות התנאים שבסעיף קטן (א)(1) ו–(2) של הסעיף האמור, וכן לא יחולו לגביו ההגנות לפי סעיף 27:

(1) בחוזה או בהצעתו של הקבלן לא פורטו בכתב רכיבי השכר שישלם הקבלן לעובדיו וכן עלות השכר המינימלית, הצהרת הקבלן על עלויות נוספות כולל רווח, והתחייבות של מזמין השירות לתשלום בסכום שלא יפחת מעלות השכר המינימלית והעלויות הנוספות כאמור;

(2) עלות השכר המינימלית כאמור בפסקה (1) פחותה מערך שעת עבודה שנקבע לפי סעיף קטן (ב);

(3) מזמין השירות משלם בפועל לקבלן סכום הנמוך מערך שעת עבודה שנקבע לפי סעיף קטן (ב), בעבור שעת עבודה לעובד של הקבלן. ...".

1. עוד טרם נחקק החוק להגברת האכיפה, אשר נכנס לתוקפו ביום 19.6.2012, הוטלה בפסיקת בתי הדין לעבודה אחריות משותפת על המשתמש והצד השלישי כלפי העובד, בנימוק שתכליתם של דיני עבודה לוודא כי העובדים הזקוקים להגנה יזכו לה (ר' לדוגמה ע"ע (ארצי) 326/03 מדינת ישראל-משרד הבריאות, המרכז לבריאות הנפש – צ'פקוב, [פורסם בנבו] (20.2.06)).
2. בענייננו, לאחר ששקלנו את טענות הצדדים ומכלול העדויות והראיות מצאנו כי יש להכיר בנתבעות 1 ו-4 כמעסיקות במשותף של התובע וזאת מהנימוקים המפורטים, וכפי שיפורט בהמשך בכל הנוגע לתקופת העסקה.
3. מחומר הראיות עולה כי בהעסקת התובע היו מעורבים מספר גורמים.

עיון בעדותו של התובע מעלה כי למעשה הוא הכיר מטעם החברה בעיקר את רוני, שהביא אותו לעבודה והיה מביא מדי פעם את המשכורות, וגם דן ואייל אשר היו מביאים לטענתו את המשכורות מדי פעם, ואת מר ג'אבר (ר' עמ' 7 שורות 11-16 ועמ' 8 שורות 13-17 לפרוטוקול) ואת הגב' פטרסון מטעם המפעל אשר היתה אומרת לו מה לעשות בעבודתו וחותמת על שעות עבודתו בכרטיס העבודה (ר' עמ' 10 שורות 29-31 לעדות התובע וכן עמ' 15 שורות 27-28 לעדותו). התובע העיד כי שכרו היה משולם במזומן וכי לא קיבל תלושי שכר לאורך כל תקופת עבודתו במפעל.

בחקירתה הנגדית של הגב' פטרסון היא הודתה כי פיקחה על עבודת התובע ויתר העובדים שסופקו על ידי החברה למפעל, רשמה ואישרה את שעות עבודתם והעבירה אותם לחברה (ר' עמ' 43 שורות 9-10 ושורות 25-29 לפרוטוקול). בתצהירה הצהירה הגב' פטרסון כי לא שימשה כמנהלת העבודה במפעל, אלא אשת הקשר עם העובדים (ר' סעיף 7 לתצהירה) אולם בחקירתה הנגדית העידה כי "זה שאני לא מנהלת העבודה שלהם לא אומר שאינני יודעת כמה שעות ביום הם עובדים ומה הם עושים" (ר' עמ' 49 שורות 12-14 לפרוטוקול) וכי בניגוד לבעלים של המפעל, היא זו שהייתה בקשר עם העובדים (ר' עמ' 50 שורות 21-23 לפרוטוקול). כמו כן אין מחלוקת כי התובע השתמש בכלים של המפעל ואף התגורר במפעל במגורים שהוכנו לעובדים שם.

עיון בחקירתו הנגדית של מר ג'אבר מעלה כי התובע עבד בהתאם לדרישות המפעל, מר ג'אבר העיד כי "אני מספק את כוח האדם לנסי, נסי עושה את סידור העבודה ונסי הם מטפלים בסידור העבודה ומה העובד יעשה, אני לא מתערב בזה" (ר' עמ' 25 שורות 21-23 לפרוטוקול). עוד הודה מר ג'אבר כי דוח השעות היה נמסר לו מהמפעל (ר' עמ' שורות 10-20 לפרוטוקול). בחקירתו הנגדית, אישר מר דומיאן, שהיה מפקח מטעם החברה, כי החברה לא ידעה את שעות העבודה בפועל של התובע והמפעל היה מוסר את דוחות השעות לחברה לצורך תשלום (ר' עמ' 35 שורות 31-33 לפרוטוקול).

1. ערים אנו לטענות הגב' פטרסון כי שילמה לחברה רק לאחר שווידאה כי העובדים קיבלו את שכרם בהתאם לשעות העבודה שהיתה מעבירה למפעל וכן כי וידאה כי קיבלו תלושי שכר (ר' עמ' 43 שורות 25-31 לפרוטוקול).
2. אולם הוכח לפנינו כי המפעל לא פעל בכדי לפקח על כך שהחברה מקיימת את זכויות העובדים המוצבים אצלה. הגב' פטרסון אישרה בעדותה כי לא ביצעה בדיקה של תלושי השכר (ר' עמ' 44 שורות 1-2 לפרוטוקול) וכי "... לא הסתכלתי בתלושים גם באותה תקופה ... אני לא נכנסת אם התלושים נכונים או לא, אני לא ראיתי אותם באותה תקופה. ידעתי שהם קיבלו את התלושים, אבל אף פעם לא נכנסתי לעובי הקורה בנושא" (ר' עמ' 46 שורות 19-24 לפרוטוקול). לאור האמור עולה כי הגב' פטרסון לא ראתה את תלושי השכר בפועל בזמן אמת, כך שאף לא ניתן להסתמך על עדותה כי העובדים אכן קיבלו את תלושי השכר, כל שכן כי פיקחה כי העובדים מקבלים את הזכויות המגיעות להם.
3. לאור האמור, לא שוכנענו כי מדובר בהתקשרות אותנטית אלא בהתקשרות לחובת תום הלב אשר נועדה להתחמק מחובות המשתמש כמעסיק, שעה שלא בוצע כל פיקוח של ממש לצורך בדיקת תשלום המגיע לתובע על פי הוראות הדין.
4. משכך וכפי שנפרט בהמשך פסק דיננו זה, מצאנו כי זכויותיו של התובע לא שולמו במלואן. לפיכך, מאחר ובהתאם להלכה, מחובתה של הנתבעת 1, לוודא כי מלוא זכויותיהם של העובדים המוצבים אצלה מקוימות, בהתאם לנדרש בהוראות הדין, הן מחמת שנהנתה באופן בלעדי משירותי התובע, הן מאחר ופיקחה על עבודתו, אף בלא שנדרש להוראות החוק להגברת האכיפה, חובה היה על נסי תעשיות לוודא שהתובע מקבל את המגיע לו על פי הוראות משפט העבודה . לעניין זה יפים הדברים שנקבעו בע"ע (ארצי) 1218/02 Xue Bin א. דורי – חברה לעבודות הנדסיים בע"מ, כפי שהובאו לעיל.
5. לאור האמור, הגענו למסקנה כי נסי תעשיות שימשה כמעסיקתו במשותף של התובע ביחד עם החברה.
6. ערים אנו לטענת החברה כי התובע הועסק על ידי חברת כוח אדם שלא נתבעה, חברת גמא הוד, וזאת בשנת 2011, ואילו היא העסיקה את התובע מחודש 02/2012 בלבד ולכן לא ניתן לחייבה בתשלום זכויות התובע עובר לכך. לא נוכל לקבל טענה זו.
7. נפסק זה מכבר כי משפט העבודה נועד להגן על הזיקה שבין העובד למקום עבודתו, חרף חילופי מעסיקים, זאת על מנת להבטיח כי זכויותיו של העובד ישמרו גם כאשר מתחלף המעסיק. שכן יש לראות את המפעל ואת מקום העבודה לא רק כנשוא של בעלות אלא גם כנשוא של זכויות, כך שקיימת רציפות זכויות ותנאי עבודה מכוח עבודה באותו מפעל (ר' דב"ע מב/ 3-132 להבים עבודות שרברבות בע"מ – פרנסה, פד"ע יד 264 (1983); ע"ע (עבודה ארצי) 1505/02 שלום אטיה נ' מרחב מרכז חומרי בנין וקרמיקה בע"מ (פורסם בנבו, 19.07.06).
8. דוגמה לכך קיימת בסעיף 1 (א) לחוק פיצויי פיטורים, תשכ"ג – 1963. והוראות דומות קיימות בסעיף 7 (ד)(1) לחוק עבודת נשים, תשי"ד – 1954 ובסעיף 3(א) לחוק חופשה שנתית וכן במקומות אחרים.
9. בענייננו, טענת החברה כי נטש התובע את עבודתו בחברת גמא הוד ושב לבקש עבודה לאחר שלושה חודשים, לא הוכחה. ומנגד, גרסת התובע כי עבד בחברה ברציפות, לא נסתרה והיא אף עולה מעדות העדים מטעמו של התובע ואף מעדותו של מר דומיאן, שהיה המפקח של החברה בזמנים הרלוונטיים לתביעה (ר' עמ' 16 שורות 5-11 לעדות מר מקונן; עמ' 37 שורות 12-23 לעדות מר דומיאן).

כמו כן, החברה לא הרימה את הנטל הנדרש להוכיח את טענתה לפיה בחודש 02/2012 הפעילות של חברת גמא הוד עברה לחברת גמא הוד שירותים ואחזקה וכי הדבר הוסבר לתובע. משכך אנו קובעים כי התובע עבד ברציפות במקום אחד בכל תקופת העסקתו כפי שיפורט בהמשך.

1. בנסיבות המתוארות, משאין מחלוקת כי התובע הוצב הן על ידי חברת גמא הוד והן על ידי חברת גמא הוד שירותים ואחזקה במפעל, ומשקבענו כי עבד שם ברציפות ומשלא הוכח כי נערך לתובע גמר חשבון בעת חילופי המעסיקים, החברה, כמעסיקתו האחרונה, אחראית לתשלום זכויותיו של התובע גם בגין התקופה שקדמה לחודש 02/2012.

תחולת צו ההרחבה

1. לאחר בחינת חומר הראיות והעדויות שהוגשו בתיק דנן הגענו למסקנה כי יש להחיל על התובע את צו ההרחבה בענף תעשיית המתכת, החשמל והאלקטרוניקה, מכוח עיקרון השוואת התנאים הקבוע בסעיף 13 לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, תשנ"ו-1996 (להלן – חוק קבלני כוח אדם). נפרט את נימוקינו להלן.
2. בהתאם להלכה הפסוקה, הנטל להוכיח את תחולתו של צו ההרחבה מוטל על הטוען לחלותו, קרי, התובע (ר' דב"ע שן/1-7 אליקים הדי נ' אוריינט קולור תעשיות צילום (1986) בע"מ, פד"ע כ"ג 45).
3. כאמור לעיל, אין מחלוקת כי חברת גמא הוד שירותים ואחזקה, שהיא חברת כוח אדם העסיקה את התובע וכי צו ההרחבה בענף תעשיית המתכת אינו חל עליה.

יחד עם זאת הוכח לפנינו כי חברת נסי תעשיות הינה חברה העוסקת בייצור צינורות פלסטיק, המעסיקה פחות מ-20 עובדים (ר' עמ' 41 שורה 30 ועמ' 42 שורות 1-3 לפרוטוקול). ערים אנו לטענת חברת נסי תעשיות כי היא שייכת לענף הבנייה, אולם לאור הודיית הגב' פטרסון כי החברה מייצרת צינורות פלסטיק ורק נותנת שירות לקבלנים (ר' עמ' 41-42 לחקירתה הנגדית) ולאור רשימת הענפים המפורטת בצו ההרחבה, הכוללת את ענף הפלסטיקה בו עוסקת החברה, איננו מקבלים את טענתה כי היא שייכת לענף הבנייה, אשר הועלתה לראשונה בחקירתה הנגדית של הגב' פטרסון ולא הוכחה לפנינו.

1. על פי הגדרת צו ההרחבה עובד מוגדר כ"כל המועסק כשכיר על ידי המפעל, שמלאו לו 18 שנים. למעט מנהל כללי, חשב ומנהל כוח אדם". לא נטען וממילא לא הוכח כי התובע היה מנהל כללי, חשב או מנהל כוח אדם במפעל.
2. סעיף 13 לחוק קבלני כוח אדם קובע כך:

"(א)תנאי העבודה, ובמקום שיש בו הסכם קיבוצי - הוראות ההסכם הקיבוצי, החלים על עובדים במקום העבודה שבו עובדים גם עובדי קבלן כוח אדם, יחולו, לפי הענין, על העובדים של קבלן כוח האדם המועסקים באותו מקום עבודה, בהתאמה, בין היתר, לסוג העבודה ולותק בעבודה אצל המעסיק בפועל.

(...)

(ג)הוראת סעיף קטן (א) לא תחול לגבי עובד שתנאי עבודתו אצל קבלן כוח האדם מוסדרים בהסכם קיבוצי כללי כמשמעותו בחוק הסכמים קיבוציים, התשי"ז-1957, ובלבד שהסכם כאמור הורחב בצו הרחבה, וההגדרה "הסכם קיבוצי" שבסעיף 1 לא תחול לענין זה".

1. נציין כי ערים אנו לטענת חברת גמא הוד שירותים ואחזקה כי משעה שהורחב ההסכם הקיבוצי בענף כוח אדם בצו הרחבה, יש להחיל על התובע את סעיף 13(ג) לחוק קבלני כוח אדם. לטעמנו, החריג הקבוע בסעיף 13(ג) האמור, המוציא עובדי קבלן כוח אדם שתנאי עבודתם הוסדרו בהסכם קיבוצי כללי מתחולתו של סעיף 13(א) בדבר השוואת תנאים, חל רק על מי שהוא צד להסכם קיבוצי כללי ולא על מי שהוראות הסכם זה חלות עליו מכוח צו הרחבה (ר' בר"ע 37557-08-10 חרמון נ' אלכסנדרוב, 26.12.10; סע"ש (אזורי ת"א) 67189-12-14, מותב בראשות כב' השופט ספיבק Haile Desta נ' א. דורי בניה בע"מ ואח', 29.09.16; סע"ש (אזורי ת"א) 59408-12-15 מותב בראשות כב' השופטת קליימן TESFAY נ' טוטאל מיקור חוץ ואח', 5.1.17; ד"מ (ת"א) 31461-12-15 מותב בראשות כב' השופטת איצקוביץ GERMAY TELDA נ' טוטאל מיקור חוץ בע"מ, 24.05.17).
2. בענייננו, חברת גמא הוד שירותים ואחזקה לא טענה, וממילא לא הוכיחה, כי היא צד להסכם הקיבוצי. מכאן שהוראותיו חלות עליהן רק מכוחו של צו הרחבה, והחריג הקבוע בסעיף 13(ג) אינו חל בענייננו. כמו כן ערים אנו להוראות סעיף 12 א (ה)(1) לחוק העסקת קבלני כוח אדם, אולם משקבענו כי לא מדובר בענף הבניה ומשהנתבעות לא הציגו היתר העסקה של הנתבעת 4, לא שוכנענו כי יש רלוונטיות לסעיף זה.
3. לפיכך אנו קובעים שהתובע זכאי להשוואת תנאי העסקתו לאלה שנקבעו בצו ההרחבה בענף תעשיית המתכת, וזאת למשך כל תקופת העסקתו.
4. כמו כן, גם לאור טענת הנתבעים כי התובע הועסק בחברת נסי תעשיות למעלה מ-9 חודשים רצופים (ר' טופס 106 לשנת 2012 בנספח 3 לתצהיר מר ג'אבר), יש לראות בו כעובד המועסק בפועל על ידי מזמין השירות וזאת לאור הוראת סעיף 12א לחוק קבלני כוח אדם.

מה היתה תקופת עבודתו של התובע?

1. לאחר שעיינו בחומר הראיות והעדויות, הגענו למסקנה כי הנתבעים לא הצליחו להוכיח כי אכן מסרו לתובע טופס הודעה לעובד, כמתחייב מהוראות חוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), התשס"ב-2002 (להלן – חוק הודעה לעובד). ונפרט.
2. ערים אנו לגרסת החברה כפי שהובאה בחקירתו הנגדית של מר ג'אבר כי לכל עובד ניתנה הודעה על תנאי העסקה יחד עם הסכם עבודה וכי המסמכים לא הוצגו לאור העובדה שהמסמכים נסרקו למחשב אשר עבר התקפת וירוס שגרמה להריסת הקבצים (ר' נספח א' לכתב ההגנה של החברה וכן עמ' 30 שורות 18-32 לפרוטוקול). יחד עם זאת טען מר ג'אבר כי המסמכים נסרקו למחשב כאשר המקור היה במשרד החברה עם העתק למפקחי החברה (ר' עמ' 30 שורות 31-32 לפרוטוקול) ולאחר מכן כי המקור היה עובר לרו"ח מטעם החברה, אשר הוחלף בשנת 2015 (ר' עמ' 31 שורות 1-5 לפרוטוקול).
3. באם היה לחברה העתק מהמסמכים האמורים, בין במשרדיה בין אצל רו"ח מטעמה, היה עליה להציגם והעובדה שלא הציגה מסמכים אלו עומדת לחובתה.

יתרה מכך, הדבר עומד בניגוד לנטען בתצהירו של מר ג'אבר כי לא היתה מחלוקת ממשית באשר לתנאי עבודתו של התובע, שכן הם היו ידועים לו, ולפיכך אין לפסוק פיצויים בגין אי מסירת הודעה על תנאי עבודה (ר' סעיף 25 לתצהירו).

1. סעיף 5א לחוק הודעה לעובד קובע כי –

"בתובענה של עובד נגד מעסיקו שבה שנוי במחלוקת עניין מהעניינים לפי סעיף 2, והמעסיק לא מסר לעובד הודעה שהוא חייב במסירתה כאמור בסעיפים 1 או 3, בכלל או לגבי אותו עניין, תהיה חובת ההוכחה על המעסיק בדבר העניין השנוי במחלוקת, ובלבד שהעובד העיד על טענתו באותו עניין, לרבות בתצהיר לפי פקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971".

1. בהתאם להוראת סעיף 5 לחוק הודעה לעובד, הנטל להוכחת כל אחד ואחד מן הרכיבים המפורטים בסעיף 2 לחוק, ביניהם תחילת ותקופת העבודה ואורכו של יום עבודה, יועבר לכתפי המעסיק מקום בו לא ניתן לעובד טופס הודעה ונשמעה עדותו באותו עניין.
2. באשר לתקופת העסקתו טען התובע כי עבד בחברת נסי באמצעות החברה, החל מיום 28.8.10 ועד לפיטוריו בחודש 09/2012.
3. חברת נסי תעשיות טענה כי התובע הוצב במפעלה מחודש 02/2012 ועד 12/2012 זאת בהתאם לאישור על תקופת העסקה שהוציאה חברת גמא הוד שירותים ואחזקה (ר' סעיף 5 לתצהיר הגב' פטרסון וכן הנספח לתצהירה). בחקירתה הנגדית הוסיפה הגב' פטרסון כי הכתוב בתצהירה נסמך על אישור החברה, אליה פנתה היות והיא זו שנתבעה ולא היה ידוע לה על תקופת עבודתו הקודמת של התובע במפעל בעת חתימתה על תצהירה (ר' עמ' 44 שורות 27-32 וכן עמ' 45 שורות 1-5 לפרוטוקול).
4. בכתב הגנתה, הכחישה חברת גמא הוד שירותים ואחזקה את תקופת עבודתו של התובע וטענה כי התובע הועסק מחודש 02/2012 ועד 12/2012. בתצהירים מטעמה שינתה החברה את גרסתה כך שהודתה גם בתקופת עבודת התובע בחברת גמא הוד לטענתה מחודש 03/2011 ועד 08/2011.
5. להוכחת טענה זו, צירפה החברה תלושי שכר וטפסי 106 שהוצאו לטענתה לתובע, מהם עולה כי התובע החל את עבודתו בחברה ב-01.03.11, בחברת גמא הוד.
6. אין מחלוקת כי מסמכים אלו הודפסו בדיעבד, ביום 1.8.16. ואף על טופס 106 המפרט את תקופת עבודתו של התובע משנת 2011 חתומה חברת גמא הוד שירותים ואחזקה ולא חברת גמא הוד אשר נטען כי היא שהעסיקה את התובע באותה התקופה (ר' נספחים 2-3 לתצהיר מר ג'אבר). כמו כן בתלוש השכר לחודש 09/2011 מצוינים ימי עבודה ושעות עבודה, אך לא מצוין כל תשלום. כן לא נעלמה מעינינו הטענה כי בזמן אמת תלושי השכר נשלחו לכתובת הדואר האלקטרוני של מר ג'אבר (ר' עמ' 30 שורות 4-14 לפרוטוקול), אולם הם לא הוצגו אלא התלושים שהודפסו בדיעבד. לאור האמור לא נוכל לקבל את תלושי השכר כראיה לאמיתות תוכנם.

כמו כן, העתקי ההמחאות שהוצגו הודפסו אף הן בדיעבד ולא הוצגה ראיה כי אכן נפדו על ידי התובע. יתרה מכך, בחקירתה הנגדית הודתה הגב' פטרסון כי היא לא יודעת כיצד שולם שכרו של התובע וחרף טענתה כי לרוב שולם לעובדי החברה שכרם בהמחאות ציינה היא כי לרוב העדיפו העובדים לקבל תשלום במזומן במקרים בהם ".. לעובד לא היה חשבון בנק ואז הדרך היחידה שלו לפרוע את ההמחאה היא ללכת לבנק של המעסיק שלו ולפעמים זה לוקח המון זמן והם העדיפו לקבל במזומן" (ר' עמ' 42 שורות 21-25 לפרוטוקול).

1. ערים אנו לגרסתו של מר דומיאן כי נהג לחלק תלושים לעובדים אך מחקירתו הנגדית עולה כי הודה הוא כי לא היה מגיע בקביעות למפעל (ר' עמ' 35 שורות 23-25 לפרוטוקול). והדבר מתיישב עם עדות התובע כי היו מספר אנשים שחילקו את משכורתו (ר' עמ' 8; עמ' 11 שורות 14-18 לפרוטוקול).

מנגד, גרסת התובע כי לא קיבל תלושי שכר בזמן אמת, וכי קיבל את שכרו במזומן, לא נסתרה (ר' עמ' 6 שורות 5-15 לפרוטוקול) ואף נתמכה בעדות שני עדים מטעמו. כך, בחקירתו הנגדית ציין מר מקונן כי לאחר שנפצע במהלך עבודתו הוציאה החברה מספר תלושים על שמו, רטרואקטיבית, אשר הסכומים בהם לא תאמו את השכר שקיבל בפועל (ר' עמ' 16 שורות 14-16 ועמ' 17 שורות 16-28 לפרוטוקול). ואילו מר טספמרים העיד כי קיבל את שכרו במזומן והלין על כך שלא מוציאים לו תלושי שכר (ר' עמ' 22 שורות 22-25; עמ' 23 שורות 7-10 לפרוטוקול), כמו כן לא נחקר על הצהרתו כי התובע החל את עבודתו בחברה במהלך חודש 08/2010.

1. לאור סעיף 5א לחוק הודעה לעובד, לא הצליחו הנתבעות להרים את נטל ההוכחה באשר לתחילת עבודתו של התובע במפעל או בחברה ולא הצליחו לסתור את גרסת העדים מטעמו של התובע.
2. ערים אנו לטענת התובע כי הועסק בנתבעים החל מיום 28.8.10, וכי הוכח כי מדובר היה ביום שבת ואין מחלוקת בין הצדדים כי המפעל לא פעל בשבת, בעוד התובע טען כי הגיע למפעל בסביבות השעה 10:00 (ר' עמ' 12 שורות 26-33 לפרוטוקול). עם זאת, אנו סבורים כי מדובר בטעות בנקיבת היום בלבד.
3. לאור האמור, אנו מקבלים את גרסת התובע באשר לתקופת העסקתו, וקובעים כי הוא הועסק על ידי הנתבעות בחל מסוף חודש 08/2010 ועד לחודש 09/2012.
4. נציין כי ערים אנו לטענות החברה כי התובע הועסק במפעל עד לחודש 12/2012 וכי נטש את עבודתו במפעל שלוש פעמים, ואף למספר חודשים באמצע תקופת העסקתו, אולם משלא הובאו ראיות מזמן אמת הסותרות את גרסת התובע אשר גובתה בעדות שני עדים מטעמו כי עבד במפעל בתקופה האמורה באופן רצוף, איננו מקבלים טענות אלו.

מה היתה מתכונת העסקתו של התובע?

1. תיקון 24 לחוק הגנת השכר, התשי"ח-1958 (להלן – חוק הגנת השכר), אשר נכנס לתוקפו ביום 01.02.09, שינה בין היתר את נטלי ההוכחה בכל הנוגע לתביעה לתשלום גמול בעד עבודה בשעות נוספות. סעיף 26ב לחוק הגנת השכר, כפי שתוקן במסגרת תיקון 24 לחוק קובע כדלקמן:

"(א) בתובענה של עובד לתשלום שכר עבודה, לרבות גמול שעות נוספות או גמול עבודה במנוחה השבועית, שבה שנויות במחלוקת שעות העבודה שבעדן נתבע השכר, תהא חובת ההוכחה על המעסיק כי העובד לא עמד לרשות העבודה במשך שעות העבודה השנויות במחלוקת, אם המעסיק לא הציג רישומי נוכחות מתוך פנקס שעות עבודה, ככל שהוא חייב לנהלו;

...

(ב)על אף האמור בסעיף קטן (א), היתה התובענה לתשלום שכר עבודה בעד גמול שעות נוספות, תהא חובת ההוכחה על המעסיק כאמור באותו סעיף קטן, רק בעד מספר שעות נוספות שאינו עולה על 15 שעות נוספות שבועיות או שאינו עולה על שישים שעות נוספות חודשיות".

1. יפים לענייננו דבריו של בית הדין הארצי בעניין ריעני, כמצוטט:

"...ניתן לסכם לאור דעת הרוב בעניין בוסקילה – והרציונל החברתי המונח ביסוד תיקון 24 – כי כאשר העובד עמד בנטל הראשוני של מתן גרסה עובדתית, והמעסיק לא ערך רישום כנדרש של שעות ההעסקה, הרי שכבר בנקודת זמן זו – הסמוכה לתחילת הדיון - עובר נטל השכנוע לכתפי המעסיק. נטל זה ימשיך לרבוץ עליו אם תמצאנה בתום הדיון כפות המאזניים מעויינות, ואזי מכוח היפוך נטלי השכנוע תוטל על המעסיק החבות לתשלום שעות נוספות".

1. בית הדין הבחין בין מספר מצבים אפשריים ביחס למידת הוודאות בהתקיימות התנאי של עבודה בשעות נוספות ולמידת הוודאות בהיקפה של העבודה הנוספת, כדלקמן:

"'המצב הראשון, כאשר בית הדין, לאחר בחינת כלל הראיות בתיק קובע כי עלה בידי אחד הצדדים – בין אם זהו העובד ובין אם זהו המעסיק – לשכנע בקיומה של עבודה נוספת בהיקף מסוים. במקרה כזה ייפסק גמול השעות הנוספות על יסוד ההיקף שהוכח.

המצב השני, כאשר ניתן לקבוע פוזיטיבית שהעובד עבד שעות נוספות, ולכן מתקיים התנאי לחזקה, אך לא ניתן להוכיח את היקף עבודתו בהן מפאת העדר עריכת רישום בידי המעסיק כנדרש. במקרה זה תחול החזקה הקבועה ותוצאתה תהא חבות המעסיק "בעד מספר שעות נוספות שאינו עולה על חמש עשרה שעות נוספות שבועיות או שאינו עולה על שישים שעות נוספות חודשיות".

המצב השלישי, כאשר כפות המאזניים בתום ההליך השיפוטי נותרו מעויינות בנוגע לשאלת התקיימות התנאי, קרי העבודה בשעות נוספות. משמעות הדבר היא כי ההסתברות שהעובד עבד שעות נוספות שקולה להסתברות שלא עבד בהן. בתנאי אי וודאות אלה תוכרע שאלת אחריות המעביד וזכאות העובד על סמך חלוקת נטלי השכנוע. משמעות הדבר היא כי סיווגה של החזקה כמעבירה את נטל השכנוע, ולא רק את נטל הבאת הראיה, יביא להחלת תוצאותיה, קרי המעסיק יחויב "בעד מספר שעות נוספות שאינו עולה על חמש עשרה שעות נוספות שבועיות או שאינו עולה על שישים שעות נוספות חודשיות".

המצב הרביעי, כאשר בית הדין קובע ממצא בדבר העדר עבודה בשעות נוספות. במקרה כזה לא חלה החזקה, שכן יסודותיה – הנגזרים מסיווג גמול השעות הנוספות כתוספת המותנית בתנאי - לא הוכחו וכפות המאזניים אף לא נותרו מעויינות ביחס אליהן. מבלי להתיימר למצות, נעיר כי בגדר המצב הרביעי יכולים להיכלל מקרים בהם מאזן ההסתברויות נוטה לצד גרסת המעסיק בין מחמת ראיות שהניח ובין מחמת שגרסת העובד בדבר עבודה בשעות נוספות נמצאה בלתי מהימנה, כך שבית הדין אינו סומך עליה. ויודגש, מסקנה זו אינה מכרסמת בדעת הרוב בעניין בוסקילה, שכן גם שם נאמר כי "על מנת שתידחה התביעה לפי תיקון 24 לגמול עבור עבודה בשעות נוספות, נדרש כי המעסיק ישכנע את בית הדין כי יש לדחות את התביעה. מתי ואיך יקרא הדבר, אין לקבוע נוסחאות וכל מקרה יוכרע עובדתית לפי חכמתו של בית הדין היושב בדין' (ר' ע"ע (ארצי ) 47715-09-14 עוזי ריעני נ' אליאסי שיווק בע"מ [פורסם בנבו](29.03.17) (להלן – עניין ריעני) ההדגשות במקור – א.ר.ב).

1. בחקירתו הנגדית ציין התובע כי נהג לכתוב את שעות עבודתו על גבי כרטיס שהיה עובר בסוף כל חודש לגב' פטרסון, ותשלום השכר נעשה לפי השעות שנרשמו בכרטיס עבודתו (ר' עמ' 11 שורות 29-33 ועמ' 12 שורות 1-5 לפרוטוקול). הגב' פטרסון אישרה את האמור בחקירתה הנגדית, כדלקמן:

"ש. איפה התובע היה מחתים שעות? ת. הם לא היו מחתימים שעות. הם היו רושמים את השעות שלהם על דף ולכל היותר הייתי מעתיקה את הרישום שלהם לדף בפורמט שלנו והייתי מעבירה את זה לגמא הוד". הגב' פטרסון הוסיפה כי היתה שולחת את רישומי השעות בפקס אולם (ר' עמ' 45 שורות 6-20 לפרוטוקול).

הדבר עולה גם מחקירתו הנגדית של מר ג'אבר (ר' עמ' 26 שורות 23-24 לפרוטוקול).

כרטיסי נוכחות אלו לא הוצגו על ידי הנתבעות.

1. בחקירתו הנגדית, חזר התובע על גרסתו כי עבד במתכונת של 12 שעות בכל יום, למעט שישי ולעיתים אף מעבר לכך (ר' עמ' 12 שורות 18-24 לפרוטוקול), כאשר בתצהירו טען כי עבד שישה לילות בשבוע, בימים א-ה ומוצאי שבת, במשמרות קבועות של 12 שעות, כאשר לטענתו לעיתים התבקש לעבוד מ-15:00 עד לבוקר המחרת בשעה 10:00-11:00 (ר' סעיף 12 לתצהירו).
2. מחקירתו הנגדית של התובע עולה כי לאחר התאונה, עבד במשמרות של 8-10 שעות (ר' עמ' 10 שורה 33 ועמ' 11 שורה 1) וכאשר היה סובל מכאבים אף היה הולך לנוח במגורי העובדים במפעל במהלך יום העבודה (ר' עמ' 15 שורות 29-30 לפרוטוקול).

בחקירתו הנגדית, העיד מר מקונן כי הוא היה עובד במשמרות קבועות של 12 שעות, וכי עבד רק במשמרות בוקר והיו מחליפים אותו במשמרת לילה (ר' עמ' 16 שורות 25-30 לפרוטוקול). מר מקונן הוסיף כי הוא והתובע עבדו על מכונות שונות, ולעיתים עבד התובע ביחד איתו, דהיינו במשמרות בוקר, ולעיתים עבד התובע במשמרות לילה (ר' עמ' 17 שורות 1-3 לפרוטוקול).

הדבר מתיישב עם האמור בחקירתו הנגדית של מר טספמרים, אשר העיד כי הוא עבד במשמרות בנות 12 שעות וכי בתקופת עבודתו במפעל עבד התובע במשמרות בנות 12 שעות גם כן, לעיתים לרוב משמרות לילה (ר' עמ' 22 שורות 10-19 וכן 31-32).

1. ערים אנו לטענת הגב' פטרסון ומר ג'אבר כי התובע לא עבד עבודת לילה או מעבר ל-9 שעות ביום (ר' עמ' 48 שורות 26-27 ועמ' 29 שורות 10-13 לפרוטוקול) אולם לאור הודייתה של הגב' פטרסון כי היו עובדים שאכן עבדו במשמרות בנות 12 שעות (ר' עמ' 50 שורות 31-33 לפרוטוקול) ובהיעדר הצגת רישום שעות עבודתו של התובע, איננו מקבלים את טענתם זו. מעבר לאמור יצויין כי עדי הנתבעים הודו כי שעות העבודה צויינו בחשבוניות, אולם בחרו שלא להציג חשבוניות אלו ומשכך הדבר יפעל לחובתם.
2. לאור כל האמור אנו קובעים כי התובע הרים את נטל השכנוע כי עבד שעות נוספות.
3. יחד עם זאת, נוכח העדויות כי לא היתה משמרת צהריים (ר' עמ' 22 שורה 33 ועמ' 23 שורה 1) וכי בשבת היה המפעל סגור (ר' עמ' 22 שורות 14-15) ונוכח העדויות כי התובע היה עובד הן במשמרות ערב והן במשמרות בוקר, לא הצליח התובע להוכיח את היקף שעות עבודתו, ולפיכך מצויים אנו במצב השני כפי שפורט בעניין רעיני, בו ניתן לקבוע כי התובע עבד בשעות נוספות, אך לא הוכח היקף עבודתו, מפאת היעדר רישום בידי המעסיק.
4. כמו כן, היות ולא הוכח בפנינו באילו ימים עבד התובע במשמרת לילה ובאילו ימים עבד במשמרת בוקר, לא הרים התובע את נטל ההוכחה כי זכאי הוא לתוספת משמרת שניה או שלישית לפי צו ההרחבה בענף התעשיה והמתכת.
5. לאור האמור, יש להחיל את החזקה הקבועה בחוק הגנת השכר לפיה חבות המעסיק היא "בעד מספר שעות נוספות שאינו עולה על חמש עשרה שעות נוספות שבועיות או שאינו עולה על שישים שעות נוספות חודשיות".
6. בהתאם לצו ההרחבה תעריף השכר המינימאלי יבוטל כאשר שכר המינימום בתוספת 35 ₪, עובר את הדרגה השניה המפורטת בדרגות השכר, משזה המצב בענייננו, ומשהודה התובע כי השתכר את שכר המינימום, יועמד שכרו הקובע על שכר המינימום באותה התקופה.
7. התובע העיד בחקירתו ( עדמ' 7 שורות 21-22) כי קיבל שכר בסיסי לכל שעות עבודתו לרבות השעות הנוספות אולם ללא התוספת הנדרשת לפי חוק שעות עבודה ומנוחה ומשכך התחשיב יהיה רק ל25% ו- 50% בהתאמה.
8. התמורה לה זכאי התובע בגין חודשי עבודתו תחושב באופן חודשי, באופן הבא: התובע זכאי לתוספת בשיעור 25% עבור 43 שעות נוספות מעבר לשעות רגילות חודשיות (לפי 2 * 5 ימי עבודה * 4.3 שבועות). ולתוספת בשיעור 50% עבור כל שעה נוספת מעבר לכך.

לתקופה שעד 29.3.11 זכאי התובע לסך של 2,789 ₪ (25%*20.70*43*7 חוד' + 17*50%*20.7*7 חוד').

לתקופה שעד 29.6.11 זכאי התובע לסך של 1,207 ₪ (25%*20.92*43*3 חוד' + 17*50%*20.92*3 חוד').

לתקופה שעד 30.9.12 זכאי התובע לסך של 6,364 ₪.(25%*22.04*43*15 חוד' + 17*50%*22.04*15 חוד').

1. לאור כל המפורט לעיל, זכאי התובע לסך של 10,360 ₪ בגין עבודה בשעות נוספות.

זכאות התובע לתוספת ותק

1. סעיף ג לפרק ה- שכר עבודה לצו ההרחבה קובע, כדלקמן: "חישוב תוספת הותק יהיה לפי שיטה אחוזית. תוספת של ½ אחוז מהשכר המשולב בעבור כל שנת ותק ממועד תחילת עבודת העובד, עד לתקרת ותק של 30 שנים; התוספת תעודכן מדי שנה במועד קבוע ותשולם מדי חודש בחודשו".
2. בהתאם לכך, התובע זכאי לסך של 726 ₪ בגין תוספת ותק, לפי החישוב הבא:

בגין שנת עבודתו הראשונה זכאי היה התובע לשכר עבודה בסך 46,822₪ (3850 ₪ * 7חוד'+ 3890 ₪ *3 חוד' +4100 ₪ *2) * ½ אחוז = 234 ₪.

בגין שנת עבודתו השניה זכאי היה התובע לשכר עבודה בסך 49,200 ₪ (4100*12 חוד') * 1 אחוז = 492 ₪.

נסיבות סיום העסקתו של התובע

1. בתביעה דנן קיימת מחלוקת בין הצדדים האם התובע התפטר או פוטר.
2. בבוא בית הדין להכריע בשאלה, האם מדובר בהתפטרות או בפיטורים, ולקבוע מי מהצדדים הביא את היחסים לידי גמר, עליו ליתן את הדעת "למכלול העובדות הרלוונטיות ומהן להסיק את המסקנה; ואין ללמוד מקטע דברים אלא מהתמונה כולה" (ר' דב"ע ל/3-18נח בנצילוביץ - אתא בע"מ פד"ע ב 41).
3. הלכה פסוקה היא כי "היסוד הן של הפיטורים והן של ההתפטרות הוא שהצד הפועל נתן ביטוי שאינו משתמע לשתי פנים לכוונתו להביא את יחסי העובד והמעביד, הקיימים בין השניים, לידי גמר" (ר' דב"ע ל/3-1 הרמן - דואיב פד"ע א 24,18). אותו ביטוי אינו חייב למצוא ביטוי פורמלי דווקא אלא גם "במעשה שיש בו ללמד על כוונה חד משמעית של העובד לזנוח את העבודה ולהביא את היחסים בינו לבין מעבידו לידי סיום" (ר' דב"ע לה/ 85-3 עיריית כפר סבא- יעקב כהן, פד"ע ז 175).

עוד נקבע, כי "התפטרות היא מעשה רצוני של העובד לשים קץ לחוזה העבודה עם המעביד והבאת רצון זה לידיעת המעביד בצורה ברורה וחד משמעית, בכתב, בעל פה או בהתנהגות" (ר' בג"ץ 566/76 אלקו בע"מ- בית הדין הארצי לעבודה וההסתדרות הכללית, פ"ד לא (2)197). וכי: "...אין מעביד יכול להעמיד עובד במצב של מי שהתפטר מהעבודה, על ידי כך שיודיע לעובד כי אם לא ינהג בדרך מסוימת יראוהו כמתפטר מהעבודה . מעשיו של המפטר קובעים אם הוא פיטר, ומעשיו של המתפטר קובעים אם הוא התפטר. כיצד "יראהו" הצד השני או כיצד "יחשב" בעיניו של הצד השני, הוא חסר משמעות ונפקות" (ר' דב"ע לב/3-58 רשות השידור נ' מאיר אשל פד"ע ד 298; דב"ע לה/3-85 עירית כפר סבא נ יעקב כהן פד"ע ז 175).

1. בעת ההכרעה בשאלה, מי מהצדדים רצה להביא את היחסים לידי סיום, יש לבחון גם למי מהצדדים הייתה המוטיבציה להביא לניתוקם של יחסי העבודה. לא רק מי יזם את ניתוק יחסי העבודה, אלא גם מי היה הצד המעוניין בניתוקם, שכן לעתים נגרר הצד היוזם את הפסקת העבודה בפעולתו אחר התנהגות הצד המעוניין בכך. במקרים כאלה, יתכן כי מה שנראה על פניו כהתנהגות המלמדת על התפטרות, הוא למעשה, פיטורים - או ההפך (יצחק לובוצקי, סיום יחסי עבודה, פרק 2 עמ' 7-9).
2. לאחר שבחנו את כלל הראיות והעדויות, הגענו לכלל מסקנה כי התובע לא עמד בנטל שמוטל עליו כדי להוכיח כי פוטר.
3. גרסת התובע כי פוטר על ידי הגב' פטרסון, כמה ימים לאחר 5.9.12, ובעקבות התפתחות זיהום באגודלו נאמר לו כי בשל בעיותיו הרפואיות אין עבורו עבודה, נסתרה.
4. מחומר הראיות עולה כי בתקופה זו שהתה הגב' פטרסון בחופשת לידה, לאחר לידת בנה ביום 30.8.12 (ר' תעודת לידה נספח 2 לתצהיר הגב' פטרסון). בחקירתה הנגדית הוסיפה הגב' פטרסון כי ילדה את בנה ב-30.8.12 והברית נערכה ב-20.9.12, היות ובנה נולד במשקל נמוך, כך שלא סביר היה כי בתקופה זו תיסע מבאר שבע למפעל, כשעה וחצי לכל כיוון, לטענתה חזרה היא לעבודה ב02/2013 (ר' עמ' 50 שורות 11-12 ועמ' 51 שורות 9-13 לפרוטוקול), גרסתה לא נסתרה.
5. בחקירתו הנגדית טען התובע כי הגב' פטרסון לא היתה בעבודה קרוב לחודשיים וחצי, וכי הייתה לה מחליפה. כמו כן טען הוא, לראשונה בחקירתו הנגדית, כי ביום 5.9.12 הגב' פטרסון לא הייתה בעבודה וכי לאחר שבוע היא הגיעה ליום אחד וקראה לו למשרדה, ובנוכחות אולג והמחליפה שלה, פיטרה אותו לאלתר (ר' עמ' 10 שורות 9-15 לפרוטוקול). עוד נטען לראשונה בחקירתו הנגדית של התובע כי פוטר לאור תיקונים או שיפוצים במפעל ונאמר לו שיתקשרו אליו כאשר יסתיימו השיפוצים (ר' עמ' 14 שורות 25-27 לפרוטוקול).

התובע לא צירף כל אישור רפואי לכך שאכן סבל מזיהום באגודלו או כי קיבל טיפול רפואי ביום 5.9.12 או בסמוך לכך, ערים אנו לכרטיס הרפואי שצורף לתצהיר התובע, אשר עיון בו מעלה כי הונפק ביום 5.9.12, אולם אין בכך בכדי להוכיח כי קיבל טיפול רפואי באותו היום. משלא הוכח כי אכן נדרש לטיפול רפואי ונוכח הזמן הרב שחלף בין תאונתו למועד פיטוריו הנטען, איננו מקבלים את טענות התובע כי פוטר לאור בעיותיו הרפואיות.

1. לאור האמור לעיל, אנו קובעים כי התובע אינו זכאי לפיצוי בגין היעדר שימוע, פיצויי פיטורים וחלף הודעה מוקדמת. אלא קובעים כי התובע הוא זה שנטש את עבודתו במועד בו הוא טען כי פוטר, דהיינו ביום 12.9.12, שבוע לאחר ה-5.9.12.
2. לאור האמור, יש לקזז מהסכומים המגיעים לתובע סך של 4,100 ₪ חלף הודעה מוקדמת.

חלף הפרשות פנסיוניות

1. בהתאם לסעיף ב בפרק ו' לצו ההרחבה על המעסיק להפריש לקרן הפנסיה 12% מהשכר המשולב, כאשר הפרשות אלו כוללות את ההפרשות לרכיב פיצויי הפיטורים.
2. שכר משולב מוגדר בצו ההרחבה כשכר בצירוף התוספות הקבועות המשתלמות לעובד, כגון תוספת ותק.
3. לאור האמור זכאי התובע לסך של 11,609 ₪ בגין חלף הפרשות, הכוללות את רכיב הפיצויים (לפי שכר משולב של 96,748 ₪ *12%).

זכאות לדמי הבראה ופדיון חופשה

1. ערים אנו לטענת החברה כי שולם לתובע סך של 3,836 ₪ בגין ימי המחלה בהם שהה בחודש 09/2011 עבור חופשה והבראה בגין תקופת עבודתו בחברת גמא הוד. ולצורך הוכחת טענה זו צורף העתק המחאה על הסכום האמור (ר' נספח 1ב' לתצהיר מר ג'אבר). אולם כפי שקבענו לעיל, אין כל אסמכתא כי התובע קיבל המחאה זו, כל שכן פדה אותה.
2. בהתאם לסעיף ד' בפרק ו' לצו ההרחבה, זכאי היה התובע ל-25.75 ימי חופשה. לפיכך זכאי התובע לסך של 4,540 ₪ בגין פדיון חופשה (22.04 ₪ *8 *25.75).
3. בהתאם לסעיף ה' בפרק ו' לצו ההרחבה זכאי היה התובע ל-11 ימי הבראה. שכן הזכאות בתקופה זו הינה לשנתיים האחרונות לעבודה ובאופן יחסי לתקופת העבודה.
4. לפיכך זכאי היה התובע לסך של 3,859.5 ₪ בגין דמי הבראה, לפי החישוב הבא:

6 ימים בשנת 2011 *365 ₪ = 2,190 ₪.

5 ימים בשנת 2012 * 371 ₪ = 1855 ₪ .

פיצוי בגין אי מתן הודעה לעובד ובגין אי מתן תלושי שכר

1. כפי שקבענו לעיל, לתובע לא נמסרו תלושי שכן וכן לא נמסרה לו הודעה לעובד.
2. בנוסף, אף אם לשיטת המפעל, התובע הועסק באמצעות החברה, מוטלת עליה חובה לוודא שהתובע מקבל את זכויותיו, לרבות הודעה על תנאי עבודה ותלושי שכר באופן סדיר.

בשים לב לתקופת עבודתו של התובע, ולמחלוקות שהתגלעו בין הצדדים אשר יכלו להימנע עם מתן הודעה לעובד ותלושי שכר כנדרש, מעמידים אנו את הפיצוי בגין אי מתן הודעה לעובד על סך של 5,000 ₪ ובגין אי מסירת תלושי שכר על סך של 10,000 ₪ נוספים.

הרמת מסך ההתאגדות לנתבעים 2-3

1. הלכה היא כי הרמת מסך התאגיד, תוך ייחוס החיוב לבעל מניות או לאורגן בתאגיד, הינה פעולה השמורה למקרים חריגים בלבד, המצדיקים סטייה מעקרון האישיות המשפטית הנפרדת. זאת, בשים לב לכך ש"הכלל הוא כי חברה היא תאגיד, הנפרד מבעלי מניותיו, מנהליו ועובדיו, לכל דבר ועניין. לא ייתכנו חיי מסחר ומשק תקינים מבלי שיוקפד על הפרדה בין התאגיד לבין בעליו ומנהליו" (ר' דב"ע(ארצי) נג/3-205 מחמוד וגיה-גלידת הבירה, פד"ע כ"ז 345, 350).
2. עילה להרמת מסך תקום שעה שנעשה שימוש לרעה במסך ההתאגדות, דוגמת תרמית, עירוב נכסי החברה עם נכסים פרטיים של בעלי המניות, מימון עצמי קטן ביותר, יחס מינוף גדול במיוחד, הברחת נכסים מן החברה אל בעלי המניות ללא תמורה ראויה וכיו"ב (ר' ע"ע (ארצי) 1201/00 יהודית זילברשטיין נ' ערב חדש עתונות-אילת בע"מ).
3. בבר"ע 52353-08-16, א.ב. טוקו שף בע"מ ואיציק אנקוניה -ADMARIAM GAVR NEGOUSE, (להלן – עניין טוקו שף [פורסם בנבו](13.11.16)), חזרה סגנית נשיא בית הדין הארצי, כבוד השופטת וירט ליבנה, על ההלכה לפיה הרמת המסך הינה החריג לכלל האישיות המשפטית הנפרדת של החברה, אשר מהווה תרופה קיצונית. ונקבע כי חרף אי תשלום הזכויות הסוציאליות לעובד, אי רישום כנדרש על פי חוק והנפקת תלושי שכר פיקטיביים, אין עילה המצדיקה את חיובו האישי של בעל המניות שנתבע, וזאת להבדיל מבעלי המניות האחרים בחברה.

יפים לענייננו דבריו של בית הדין הארצי:

"בדיני תאגידים חל הכלל שלפיו התאגיד הוא אישיות משפטית נפרדת מבעלי המניות שלו. עם זאת בסעיף 6 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 ניתנת תרופה קיצונית למצב שבו בעלי המניות בחברה עושים שימוש לרעה באישיות הנפרדת של החברה. תרופה זו ניתנת במקרים חריגים בהם הוכח כי השימוש באישיות המשפטית הנפרד של החברה נעשה "באופן שיש בו כדי להונות אדם או לקפח נושה של החברה" או "באופן הפוגע בתכלית החברה ותוך נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה ובלבד שבעל המניה היה מודע לשימוש כאמור...". דעתנו היא כי אין די בעובדות שעולות מפסק דינו של בית הדין האזורי כדי לנקוט בתרופה קיצונית זו" (ההדגשה במקור –א.ר.ב).

1. לא נטען ולא הוכח כי לפני מעשה תרמית, עירוב נכסים של בעלי עניין, הברחת נכסים מהחברה, מימון בלתי נאות שלה או דברים אחרים המצדיקים הרמת מסך ההתאגדות. ובהתאם לנפסק בעניין טוקו שף אין די בטענה להפרת הוראות משפט עבודה המגן על מנת להצדיק הרמת מסך.משכך התביעה כנגד הנתבעים 2 ו3 נדחית. עם זאת לא שוכנענו כי יש לחייב בהוצאות בשל כך.

סוף דבר

1. הנתבעות 1 ו-4 ישלמו לתובע, ביחד ו/או לחוד, תוך 30 ימים מקבלת פסק הדין את הסכומים המפורטים להלן:
2. גמול עבודה בשעות נוספות בסך 10,360 ₪, בתוספת הפרשי ריבית והצמדה כחוק מיום 29.9.11 ועד יום התשלום בפועל.
3. תוספת ותק בסך 726 ₪, בתוספת הפרשי ריבית והצמדה כחוק מיום סיום העסקה 12.9.12 ועד יום התשלום בפועל.
4. חלף הפרשות פנסיוניות בסך 11,609 ₪, בתוספת הפרשי ריבית והצמדה כחוק מיום סיום העסקה 12.9.12 ועד יום התשלום בפועל.
5. פדיון חופשה בסך 4,540 ₪, בתוספת הפרשי ריבית והצמדה כחוק מיום סיום העסקה 12.9.12 ועד יום התשלום בפועל.
6. דמי הבראה בסך 4045 ₪ בתוספת הפרשי ריבית והצמדה כחוק מיום סיום העסקה 12.9.12 ועד יום התשלום בפועל.
7. אי מתן הודעה על תנאי העסקה לעובד בסך 5,000 ₪, בתוספת הפרשי ריבית והצמדה כחוק מיום סיום העסקה 12.9.12 ועד יום התשלום בפועל.
8. אי מסירת תלושי שכר בסך 10,000 ₪, בתוספת הפרשי ריבית והצמדה כחוק מיום סיום העסקה 12.9.12 ועד יום התשלום בפועל.
9. מהסכומים המפורטים לעיל, יש לקזז חלף הודעה מוקדמת בסך 4,100 ₪.
10. הנתבעות 1 ו-4 יישאו ביחד ו/או לחוד בהוצאות משפט ושכ"ט עו"ד של התובע בסך של 8,000 ₪ שישולמו תוך 30 יום מיום קבלת פסק הדין שאם לא, יישאו הפרשי ריבית והצמדה כדין עד ליום התשלום בפועל.
11. זכות ערעור לבית הדין הארצי, תוך 30 יום מיום קבלת פסק הדין.

ניתן היום, י"ח אדר תשע"ח, (05 מרץ 2018), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.