החלטה זו עניינה בקשת העותר לצו ביניים שעניינו הוראת שהייה, מיום 7.7.15, שהוצאה לעותר במסגרת תיקון מס' 5 לחוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט), תשי"ד –1954, (להלן: "החוק"). להתייצב במרכז השהייה הפתוח למסתננים "חולות", לתקופה של 20 חודשים.

העותר, נתין אריתריאה, הסתנן לישראל ביום 16.12.07 וקיבל רישיון שהייה שהוארך מעת לעת, בהתאם למדיניות המשיבה באותם זמנים.

במהלך שנת 2014, בעקבות תיקון מס' 4 לחוק ננקטו כנגד העותר הליכים כדי לקדם השמתו במתקן חולות.

בעקבות פסק דינו של בית המשפט העליון בבג"צ 8425/13 גבריסלאסי נגד הכנסת בוטלה הוראת השהייה שהוצאה כנגד העותר.

לאחר אישור תיקון מס' 5 לחוק, זומן העותר ביום 20.1.15 לשימוע שנקבע ליום 28.1.15. העותר לא התייצב לשימוע וביום 4.3.15, לאחר שפקע רישיון השהייה של העותר, פנתה ב"כ למשיב בבקשה לקביעת מועד חדש לשימוע.

ביום 15.3.15 נענתה ב"כ העותר כי הסיבות שהעלתה בעניין אי התייצבות העותר לשימוע אינן מספקות וכי התנהלותו הינה בגדר עשיית דין עצמי והוא חשוף להליכי אכיפה.

ביום 20.4.15 עוכב העותר על ידי צוות אכיפה מטעם המשיב ונערך לו פרוטוקול לקבלת החלטה בהתאם לסעיף 32 כ' (ג), בטרם הוצאת צו גירוש וצו משמורת.

בסיום השימוע הוציא הממונה צו משמורת ל-30 ימים.

בית הדין למשמורת, בהחלטה מיום 21.4.15, ובהחלטה מיום 11.5.15 קבע כי החלטת הממונה סבירה ומידתית ואישר את המשך החזקתו במשמורת.

ביום 12.5.15 נשלחה אל ב"כ העותר, הודעה על זימון העותר לשימוע בפני הממונה על ביקורת גבולות

ליום 17.5.15 לצורך בחינת עמידת העותר בתנאים להשמתו במתקן "חולות".

ביום 18.5.15 נערך לעותר שימוע במסגרתו לא ציין בעיה רפואית או מניעה משפחתית וגם לא ציין כי הגיש בקשה למקלט מדיני.

לאחר השימוע ומשנמצא כי לא מתקיימות בעניינו נסיבות מיוחדות המצדיקות אי הוצאת הוראת שהייה הוצאה לו הוראת שהייה למרכז השהייה חולות ליום 19.5.15.

עוד באותו יום נערך לו ראיון קליטה במרכז השהייה "חולות" אז טען לראשונה כי הוא סובל מכאבי עיניים וטחורים. עוד ציין כי יש לו עסק בתל-אביב והוא צריך לסגור אותו.

ביום 18.6.15 הגיש העותר בקשה ליציאה לחופשה ל-72 שעות והוחלט לאשר לו החופשה מיום 19.6.15 עד ליום 21.6.15.

ביום 17.6.15 הגיש העותר עתירה מנהלית במסגרתה תקף את השימוע שנערך לו מיום 18.5.15 בטענה כי לא ניתנה לו שהות להיערך לשימוע ולא ניתנה לו תקופת התארגנות בטרם התייצב במתקן חולות.

במסגרת הדיון בעתירה (עת"מ 37998-06-15) הוסכם, לפנים משורת הדין, כי העותר ישוחרר ממתקן השהייה ויערך לו שימוע נוסף.

העותר שוחרר ממתקן השהייה וזומן לשימוע נוסף ליום 7.7.15, כאשר הודעה בדבר זימון השימוע נמסרה לב"כ העותר כבר ביום 30.6.15.

בעקבות פניית ב"כ העותר לשנות את מקום השימוע לתל-אביב, נענתה הבקשה, ביום 2.7.15, בשלילה והשימוע נקבע ללשכה בבאר-שבע. בקשה נוספת בנדון שבאה מפי ב"כ העותר נדחתה בשנית.

ביום 7.7.15 התייצב העותר בלשכת באר-שבע שם נערך לו השימוע בטרם הוצאת הוראת שהייה במתקן חולות. העותר ציין במסגרת השימוע, כי יש לו עסק אותו הוא מנהל ולכן הוא לא יכול להגיע לחולות. העותר לא טען טענות משפחתיות או בריאותיות המונעות השמתו במתקן חולות.

בתום השימוע הוצא לעותר בטעות "זימון לשימוע" במקום לטענת המשיב, הוראת שהייה. כאשר בהודעה שנמסרה לעותר נרשם כי תאריך השימוע נקבע ליום 21.7.15.

העותר לא התייצב במרכז השהייה חולות אלא שב והתייצב בלשכה בבאר-שבע ביום 21.7.15 ומשנתגלתה הטעות הוארכה לעותר הוראת השהייה ביום אחד והוצאה לו הוראת שהייה במתקן חולות לפיה עליו נדרש להתייצב במתקן חולות ביום 22.7.15, כשתקופת השהייה נקבעה ל- 20 חודשים.

נוכח מסמך זה טענה ב"כ העותר כי בפועל הוזמן העותר לשימוע נוסף ליום 21.7.15 ולא להתייצב במתקן חולות וכי הוראת השהייה שניתנה לו ביום 21.7.15 ולפיה עליו להתייצב למחרת היום הינה בלתי סבירה בהעדר מתן תקופה להתארגנות בטרם שהייה.

אין חולק בדבר טעות פרוצדורלית זו וכנגד טענה זו טוענת ב"כ המשיבה כי מקום שהעותר ידע כבר בזמן השימוע ביום 7.7.15 כי מטרת השימוע הינה טרם הוצאת הוראת שהייה לחולות ומקום שהוא קיבל החלטה בדבר חובתו להתייצב במרכז השהייה חולות יש לראות בהתנהלותו של העותר כמקוממת, בפרט נוכח העובדה כי היה מיוצג כל אותה עת על ידי בא כוחו.

בהינתן האמור, טענה ב"כ המשיבה, כי התנהלותו של העותר הינה בבחינת ניצול לרעה של ההליכים וכי גם בהינתן הטעות שארעה, מקום שידע העותר כי המדובר בשימוע לפני התייצבות היה עליו להבין כי עליו להתייצב במתקן חולות. לחילופין טענה, כי גם בהינתן הטעות ומקום ובשל הצו הארעי לא התייצב עד היום, הרי שניתנו לעותר ימי השהייה להתארגנות ואין סיבה כי לא יתייצב היום במרכז השהייה.

ב"כ העותר הוסיפה וטענה טענות בדבר סיכויי הצלחה בעתירה שעניינן חוקתיות התיקון לחוק לרבות הקריטריונים שמתוכם מוציא המשיב הוראות שהייה לשוהים ובהינתן כל האמור טענה כי יש להותיר צו הביניים הזמני בעינו עד לסיום הדיונים בעתירה.

בהינתן פסק הדין שניתן לפני מספר ימים על ידי בית המשפט העליון בבג"צ 8665/14 טשומה נגד הכנסת (ניתן ביום 11.8.15), הקובע את דבר חוקתיות תיקון מס' 5 לחוק, בהסתייגות הנוגעת אך למשך השהייה במתקן השהייה חולות, במובן זה שהתקופה הקבועה בחוק בת 20 חודשים לשהייה במתקן חולות הינה בלתי חוקתית ועל המחוקק לתת את הדעת למשך תקופה זו. וכי עד אשר יתוקן החוק תעמוד תקופת השהייה על 12 חודשים בלבד, יש לדחות על הסף את טענות העותר בכל הנוגע לחוקתיות החוק.

אשר לקריטריונים מכוחם מוצאת הוראת השהייה אף כאן סבורה אנכי כי סיכויי ההצלחה של העותר בטענותיו אלו קלושים ובעניין זה ראה החלטתי בעת"מ 60536-02-15.

על אף האמור, בהינתן הערותיו הברורות של בית המשפט העליון בכל הנוגע לקביעת משך תקופת השהייה אשר צריכה להיעשות בהקפדה ובהינתן נסיבותיו האישיות של כל אדם ואדם הבא בפני הממונה, ולא באופן שרירותי בנסיבות בהן מוציא הממונה הוראת שהייה גורפת לתקופה המקסימלית הקבועה בחוק, מן הראוי כי יערך לעותר שימוע נוסף כשבמסגרתו יתן הממונה את הדעת לנסיבותיו האישיות של העותר כמו גם לתקופות עבר בהן שהה במשמורת או בהחזקה במתקן חולות תחת הוצאת הוראת שהייה שרירותית הנוקבת בתקופת השהייה המקסימלית הקבועה בחוק.

לאור כל האמור לעיל, ובהינתן הוראת השהייה הגורפת שהוצאה בנסיבות העניין על ידי הממונה, ראיתי לנכון להותיר את צו הביניים על כנו עד לסיום ההליכים בעתירה גופה.

המשיב יקדם שימוע נוסף לעותר עוד בטרם הדיון בעתירה גופה אותה אני קובעת ליום 21.9.15 שעה 11:00.

ניתנה היום, ח' אלול תשע"ה, 23 אוגוסט 2015, בהעדר הצדדים.