ב"כ התובעת: עו"ד מיכאל שמפל

נציגת הנתבעת 1: הגב' גילה וחניש

ב"כ הנתבעת 2: עו"ד איתן לויט

רקע עובדתי וההליך

הבתים המשותפים ברחוב יהודה הלוי 13 וברחוב אברהם שפירא 16 בנתניה בנויים על מגרשים צמודים, כך שחזית כל אחד מהם פונה לרחוב המתאים ועורפי שניהם פונים אל קו המפגש בין המגרשים הצמודים עליהם הם בנויים.

המגרש עליו בנוי הבנין ברחוב יהודה הלוי 13 נמוך מן המגרש עליו בנוי הבנין ברחוב אברהם שפירא 16 בכ-2.5 מ' ובין חצרות הבניינים בנוי קיר מפריד המתנשא עד סמוך לגובה פני הקרקע של המגרש העליון ברחוב אברהם שפירא 16 (להלן: "הקיר המפריד").

הבנין ברחוב אברהם שפירא 16, הגבוה מבין השניים, נבנה קודם לשכנו ובנייתו הסתיימה בשנת 1969 ואילו הבנין ברחוב יהודה הלוי 13, הנמוך מבין השניים, נבנה במגרש עליו היה בנוי קודם לכן בית צמוד קרקע ובנייתו הסתיימה בשנת 1974.

בלילה גשום ב-11.1.15 חנה רכבו של דייר אשר התגורר בשכירות בבנין התחתון ברחוב יהודה הלוי 13 בחנית הבנין בצמוד לקיר המפריד ובשעה 3:00 לפנות בוקר הודיע לו אחד השכנים כי הקיר המפריד קרס על רכבו וגרם לו נזק ניכר.

התובעת, היא המבטחת של רכבו של אותו דייר, פיצתה את בעל הרכב עבור נזקיו ולאחר ניכוי תמורת שרידי הרכב הסתכם סכום הפיצוי לסך 40,720 ₪, בגינו הגישה תובענה זו לשיפוי מכח סעיף 62(א) לחוק חוזה ביטוח, התשמ"א – 1981.

יש להעיר כי תחילה הוגשה התובענה אך כנגד הנתבעת 1 – נציגות הבית המשותף של הבנין התחתון ברח' יהודה הלוי 13, אולם בהמשך תיקנה התובעת תביעתה והוסיפה גם את הנתבעת 2.

בכתבי הגנתן לא הכחישו הנתבעות את קרות אירוע קריסת הקיר ואף לא את הנזקים הנטענים אך נחלקו ביניהן באשר לשאלת האחריות לקרות האירוע, כאשר כל אחת מהן מטילה את האחריות לפתחה של זולתה, ואף עלתה טענת אשם תורם של בעל הרכב.

בישיבה המקדמית הראשונה ביום 24.5.16, לאחר שמיעת טענות הצדדים וללא הסכמה ביניהם, קבעתי כי ימונה מומחה מטעם בית המשפט ולמחרת אף מיניתי מומחה כאמור – המהנדס יואל בן עזרא – לו הוריתי לחוות דעתו בשאלות הבאות:

1. מי ובאילו נסיבות בנה את הקיר המפריד.

2. על שטחו של איזה משני הבניינים של הנתבעות היה הקיר המפריד בנוי.

3. מה סיבת קריסתו של הקיר המפריד ביום 11.1.15.

לאחר קבלת חוות דעתו נשאל המומחה מטעם בית המשפט על ידי שאלת הבהרה בענין חלוקת האחריות בין הנתבעות, בהמשך נחקר על חוות דעתו ומאחר שמינויו לא היה בהסכמת הצדדים הגישה הנתבעת 2 גם חוות דעת מטעמה, אשר המומחה מטעם בית המשפט אף התבקש להתייחס אליה לאחר שהמומחה מטעם הנתבעת 2 התייחס אל חוות דעת המומחה מטעם בית המשפט.

כן נחקרו מצהירי הצדדים על תצהיריהם והצדדים הגישו סיכומיהם.

השאלות הטעונות הכרעה

עתה, ולמען הקיצור, אפרט את השאלות השנויות במחלוקת בין הצדדים וטעונות הכרעה לצורך מתן פסק הדין, כאשר טענות הצדדים בכל שאלה יפורטו אגב הדיון בה.

יש להעיר כי בכתב הגנתה טענה הנתבעת 1 כי קריסת הקיר המפריד נבעה מכח עליון אולם בסיכומיה זנחה טענתה זו, ומאחר שממילא לא הובאה כל ראיה להוכחת טענה זו אינני נדרש אליה.

במצב דברים זה עומדות להכרעתי הטענות והשאלות הבאות –

א. טענת סף של הנתבעת 2 כי אין יריבות בינה לבין התובעת.

ב. על איזה מגרש בנוי הקיר המפריד ומה משמעות הדבר לענין עילת התביעה נגד הנתבעת השניה?

ג. מי בנה את הקיר המפריד?

ד. מה גרם לנפילת הקיר המפריד?

ה. לאור המסקנות ביחס לשאלות ב-ד, מי אחראי לקרות הנזק, וככל שיקבע כי ישנה אחריות משותפת של הנתבעות מה חלוקתה ביניהן?

ו. האם יש לנהג, מבוטחה של התובעת, אשם תורם ביחס לאירוע, ובמידה שיש – מה שיעורו?

דיון והכרעה

א. טענות הסף של הנתבעת 2

הנתבעת 2 טענה כי אין יריבות בינה לבין התובעת לאור הוראות סעיף 69 לחוק המקרקעין, התשכ"ט – 1969, על פיהן –

"הנציגות תשמש מורשה של כל בעלי הדירות בכל ענין הנוגע להחזקתו התקינה ולניהולו של הבית המשותף, והיא זכאית בענינים אלה להתקשר בחוזים ולהיות צד בכל הליך משפטי ובכל משא ומתן אחר בשם כל בעלי הדירות."

לטענת הנתבעת 2, לאור הוראות הסעיף דלעיל המשתמש במונח "זכאית", היא זכאית להיות צד בהליך משפטי בשם בעלי הדירות אך זכאית גם שלא לעשות כן, כאשר עת עסקינן בעילת תביעה חוזית כאשר הנתבעת 2 היתה צד לחוזה ניתן לומר כי בחרה להכנס לסיטואציה המחייבת אותה להיות צד להליך אולם בתביעה נזיקית רשאית היא לבחור שלא להיות צד להליך.

התובעת טענה כי דין טענה זו להדחות משני טעמים – הן בהיותה הרחבת חזית אסורה, באשר לא נטענה בכתב הגנתה של הנתבעת 2, והן לגופה, הואיל וחלק מן הטענות נגד הנתבעת 2 נוגעות לבנית הקיר המפריד ולאחזקתו זכאית התובעת לתבוע אותה.

לטעמי הצדק בענין זה עם התובעת.

סוגיית היקף "כוחותיה" של נציגות בית משותף והאם היא צד אוי להליך משפטי בקשר לרכוש המשותף, לאור הוראות סעיף 69 דלעיל, נדונה בפסיקה פעמים רבות, ובע"א 98/80 קדמת לוד בע"מ נ' נציגות הבית המשותף רחוב רבי עקיבא 77 לוד (פ"ד לו(2) 21, 24 (27.9.1981)) קבע כב' השופט (כתוארו אז) מאיר שמגר כדלקמן –

"מהוראות החוק והתקנון עולה, כי נציגות הבית המשותף, הנבחרת על-ידי האסיפה הכללית של בעלי הדירות בבית המשותף, היא הגוף המבצע של הבית המשותף, שמתפקידו לטפל בכל העניינים הכרוכים בתחומים המשותפים לכל הדיירים. מטבע הדברים הכוונה לניהול הפנימי השוטף של הבניין, ובעיקר בכל הנוגע לרכוש המשותף, אופן השימוש בו, החזקתו התקינה, ביצוע תיקונים בשעת הצורך ... וכדומה. החוק הקנה לנציגות הבית המשותף לצורך ביצוע תפקידיה מעמד משפטי מיוחד: על-פי האמור בסעיף 69 הנ"ל ניתנת לנציגות הבית המשותף בתור שכזו כשרות להיות צד לפעולות משפטיות שונות, אולם כשרות זו מוגבלת ומסויגת בסעיף עצמו, התוחם את גבולותיה לעניינים, הנוגעים "להחזקתו התקינה ולניהולו של הבית המשותף" (הדגשה שלי - מ' ש').

... כאמור, מוסמכת הנציגות לטפל בכל העניינים הנוגעים להחזקתו, לתיפקודו ולשימושיו של הרכוש המשותף. אם וכאשר המדובר ברכוש המשותף. תפקידיה של הנציגות מתייחסים אל הרכוש המשותף, כפי שנתגבש במועד בו מופעלת סמכותה של הנציגות. ..."

בפסק דין זה קבע כב' השופט שמגר כי בעניינים הנוגעים לקביעת היקף הרכוש המשותף, סוגיה קניינית הנוגעת לזכויות בעלי הדירות בבניין, אין עוסקות הסמכויות אשר הוקנו לנציגות הבית המשותף בסעיף 69 לחוק המקרקעין, אולם בענייני אחזקה ותיקונים של הרכוש המשותף, שהם לב לבה של אחריות נציגות בית משותף – "היא הגוף המבצע של הבית המשותף, שמתפקידו לטפל בכל העניינים הכרוכים בתחומים המשותפים לכל הדיירים".

בע"א (מחוזי תל אביב) 227/95 מרים רוזנגרטן נ' נציגות הבית המשותף (פ"מ תשנ"ה (3) 164 (3.9.1995) נדונה סוגית כשירות נציגות בית משותף להתבע בנזיקין ביחס לרכוש המשותף.

כב' השופטת (כתוארה אז) רות שטרנברג-אליעז, אשר הצטרפה אל עמדת אב בית הדין כעמדת הרוב בפסק הדין האמור, סקרה את הפסיקה בענין זה ואף השוותה את פני הדברים למצב שנהג בארצות הברית, והציגה ניתוח מעמיק של הסוגיא כהאי לישנא (עמ' 171 ואילך. ההדגשה שלי – א.ב.) –

"עלינו ליתן מענה לשאלה מהו כוחה של נציגות הבית המשותף, יציר חוק המקרקעין, ואם ניתן לתבוע את הנציגות בעילה על פי פקודת הנזיקין [נוסח חדש]. ...

הגישה המקובלת היא, כי הנציגות מופקדת על ניהול הבית המשותף ומשמשת כמורשה על פי החוק של בעלי הדירות. התקשרויותיה עם צד שלישי מחייבות את כלל הדיירים, והיא רשאית להיות צד בכל הליך משפטי ובכל משא ומתן בשם כל בעלי הדירות. ...

השאלה, אם הנציגות היא בעלת זכות במובן הרחב, הכוללת חירות, כוח וחסינות, או שמא היא מוגבלת ליחסים הפנימיים שבין בעלי הדירות, אינה פשוטה כלל ועיקר. במילים אחרות, האם כוחה של הנציגות יפה בניהול פנים בלבד, או שמא גם כלפי חוץ? הפסיקה גורסת, כי הנציגות היא אישיות משפטית ...

פרופ' טדסקי מבקר את ההבחנה בין ניהול פנים לניהול חוץ, מהנימוק, כי הבחנה זו קשה בחיי היומיום והיא עלולה להערים קשיים בניהול התקין של הרכוש המשותף ("על נציגות הבית המשותף" מאת פרופ' גד טדסקי, הפרקליט לו (תשמ"ד-מ"ה), עמ' 5, בעמ' 13). מצטרפת אנוכי בכל הכבוד לגישתו של פרופ' טדסקי.

האחריות על פי דיני הנזיקין:

...

כבוד השופט ח' דבורין (בדעת הרוב) גרס, בהתייחס לסעיף 69 לחוק, כי החובות שהטיל המחוקק על הנציגות בכל עניין הנוגע להחזקתו של הבית המשותף, הופכות את הנציגות ולא את בעלי הדירות, לצד נכון בכל הליך משפטי הנוגע לבית המשותף (ע"א 293/75 [5], בעמ' 376).

בבג"צ 27/62 [3], (בעמ' 1335, 1336), הובעה דעה מרחיבה לגבי כוחותיה של הנציגות לייצג את הבית המשותף כלפי גורם חיצוני:

"בכלל לא נראית לנו גישה זו המצמצמת כל כך את משמעות המושג הנהלת ענייני הבית במסגרת החוק".

בפרשה זו אישר בית המשפט את ייצוג כל בעלי הדירות בבית המשותף לפני הוועדה המקומית לבנייה ולתכנון ...

מסקנות:

היותה של הנציגות אישיות משפטית, טומנת בחובה את הכוח לתבוע ולהיתבע. הגבלת פעילותה לנושאים של אחזקה וניהול (סעיף 69 לחוק המקרקעין), תוחמת ומגבילה את כוחותיה המשפטיים לנושאים הללו בלבד.

בעידן של שינויים מרחיקי לכת בתורת הנזיקין, בעידן של סטנדרטיזאציה של חובת הזהירות והרחבתה משיקולי מדיניות, יהא זה נכון לראות את הנציגות כמייצגת את כלל בעלי הדירות, השותפים ברכוש המשותף, כלפי מי שניזוק עקב רשלנות בניהול הבית המשותף ואחזקתו ...

צפיפות האוכלוסין מכתיבה בנייה רבה לגובה ובתים משותפים רבי-קומות הם חזיון נפרץ במפה האורבנית. על השופט הפרשן להביא גורם זה בחשבון, ואל לו להתעלם מצורכי השעה, שהשתנו מאז 1969, השנה שבה נחקק חוק המקרקעין ...

אין זה רצוי, כי עובר אורח הנפגע בשטח המהווה רכוש משותף של עשרות ולעתים מאות בעלים, ייאלץ לטרוח ולהגיש תביעתו נגד כולם, או נגד יחידי הבעלים, שבהם יבחר לפי שיקול דעתו, או לפי מצב "הכיס" של בעל דירה זה או אחר, כפי שקרה במקרה שלפנינו (החבות על פי פקודת הנזיקין היא ביחד ולחוד).

הוא הדין לגבי בעלי דירות בבית המשותף, שבחרו בנציגות המנהלת את ענייני האחזקה והרשאים לסמוך עליה בנושא זה, והם עלולים להיתבע בגין פעולות הנציגות שאין להם שליטה ישירה או אף מידע עליהן. ממילא ייזקקו לעזרת הנציגות כדי להתגונן כדבעי.

האינטרס הציבורי לריכוזיות ולניהול תקין של הבית המשותף, הבא לידי ביטוי בסימן ג' בפרק ו' לחוק המקרקעין, מחייב צעד פרשני נוסף קדימה, בעקבות ה"צעד הגיוני אחד" של כבוד השופט ברנזון בפרשת אלט [3].

ראוי להכיר בנציגות כמייצגת את כלל הדיירים בתביעת נזיקין שעילתה מעוגנת בניהול ובאחזקה של הרכוש המשותף, אך לא מעבר לכך. ...

איני רואה קושי באכיפת פסק הדין שניתן בתובענה נגד נציגות הבית המשותף, שכן אכיפתו אינה שונה מאכיפתם של פסקי-דין בעילות על פי חוזה, אשר עליהן באה הוראה מפורשת של המחוקק בסעיף 69 לחוק. ..."

אל חוות דעתה המנומקת של כב' השופטת שטרנברג אליעז הצטרף באותו פסק דין גם אב בית הדין, כב' השופט (כתוארו אז) אריה אבן ארי, והיא אומצה אף על ידי כב' סגן הנשיא ישעיהו שנלר בע"א (מחוזי תל אביב) 2546/08 ניסים זוארץ נ' אריה חברה לביטוח בע"מ (11.7.2010) –

"לשיטתי, ככל שעילת התביעה כנגד הנציגות עניינה בתחום כוחותיה, ניתן גם ניתן לתבוע את הנציגות ובלי להתייחס להגשת התביעה גם כנגד בעלי הדירות [ראו דעת הרוב בע"א (ת"א) 227/95 רוזנגרטן נ. גולן גלובוס פ"מ תשנ"ה(3), 164 ובמיוחד לחוות דעתה המקיפה של כב' השופטת שטרנברג-אליעז)."

הדברים אוזכרו בפסקי דין נוספים וגם אני, במלוא הצניעות, מצרף דעתי אל אותה סיעה מכובדת של שופטים ואל הנימוקים כבדי המשקל של כב' השופטת שטרנברג-אליעז, וסבור כי בהחלט קיימת יריבות בין התובעת לנתבעת 2 וכי דין טענה זו להדחות.

ב. על איזה מגרש בנוי הקיר המפריד ומשמעות הדבר לענין אחריות הנתבעת האחרת

הנתבעת 2 טענה כי אין להחיל עליה אחריות לקרות מקרה זה מאחר שהקיר המפריד בנוי כולו בשטחה של הנתבעת 1, ולפיכך היא האחראית הבלעדית לכל נזק אשר נגרם בעטיו.

תחילה יש לציין כי במישור העובדתי קבע המומחה מטעם בית המשפט, מבלי שמי מן הצדדים חלק על קביעתו זו, כי –"הקיר שקרס נמצא בתוך מגרש 70 (יהודה הלוי 13)", היינו במקרקעי הנתבעת 1.

את טענתה מבססת הנתבעת 2 על הקביעה האמורה של המומחה מטעם בית המשפט ועל כך שבסעיף 12 לחוק המקרקעין נקבע כי –

"הבעלות בקרקע חלה גם על הבנוי והנטוע עליה ועל כל דבר אחר המחובר אליה חיבור של קבע, זולת מחוברים הניתנים להפרדה, ואין נפקא מינה אם המחוברים נבנו, ניטעו או חוברו בידי בעל המקרקעין או בידי אדם אחר"

למען הסר ספק מפנה הנתבעת 2 אף אל סעיף 2 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) הכוללת באופן מפורש קירות בהגדרת מקרקעין.

הנתבעת 2 נאחזת בכך שהתובעת טענה בכתב התביעה המתוקן, בו היא נתבעה לראשונה, כי יש להחיל על מקרה זה את הכלל הקבוע בסעיף 41 לפקודת הנזיקין, על פיו –

"בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה כי לתובע לא היתה ידיעה או לא היתה לו יכולת לדעת מה היו למעשה הנסיבות שגרמו למקרה אשר הביא לידי הנזק, וכי הנזק נגרם על ידי נכס שלנתבע היתה שליטה מלאה עליו, ונראה לבית המשפט שאירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה – על הנתבע הראיה שלא היתה לגבי המקרה שהביא לידי הנזק התרשלות שיחוב עליה."

הנתבעת 2 מפנה את הזרקור אל העובדה שהסעיף עוסק במקרה בו – "הנזק נגרם על ידי נכס שלנתבע היתה שליטה מלאה עליו", וטוענת כי מאחר שהקיר נבנה בשלמות בשטחה של הנתבעת 1 מצוי הוא בבעלותה ועל כן תביעה הנשענת על הכלל האמור יכולה להיות מופנית רק כלפי בעל המקרקעין שבידיו השליטה המלאה על הנכס, ובענייננו רק כלפי הנתבעת 1 בעלת הקיר.

הנתבעת 1 מפנה גם אל הוראת סעיף 37 לפקודת הנזיקין הקובע כי –

"האחריות לפי סעיפים 35 ו-36 של בעל מקרקעין או של תופשם, בשל מצבם של המקרקעין, תחזוקתם או תיקונם, לא תחול כלפי מי שנכנס למקרקעין כמסיג גבול, אלא אם הוכיח התובע שנכנס בתום לב ובלי כוונה לעבור עבירה או לעשות עוולה."

הנתבעת 2 טוענת כי יש להסיק מסעיף זה על דרך השלילה, שכן אם הפטור לבעל מקרקעין בגיו נזק עקב – "מצבם של המקרקעין, תחזוקתם או תיקונם" ניתן כלפי מסיג גבול הרי כלפי מי שאינו מסיג גבול חלה על בעל המקרקעין החבות והאחריות לנזק בשל מצב זה.

לאור האמור טוענת הנתבעת 2 כי בהיות הנתבעת 1 בעלת הקיר הרי שהאחריות לקרות הנזק מוטלת עליה בלבד ולא ניתן לתבוע את הנתבעת 2 בעילה נזיקית בגינו, וכי התובעת לא תקנה את עילת התביעה עם תיקון תביעתה וצירופה כנתבעת נוספת להליך.

גם בטענה זו סבורני כי אין ממש, ולא בכדי מיהר ב"כ הנתבעת 2 בסיכומים להבהיר כי – "טענה זו אינה טענה "מתחכמת" תוך ניצול פרצות בחוק".

סעיף 41 לפקודת הנזיקין הוא סעיף העוסק בהיפוך נטל הראיה ואינו עילת התביעה של התובעת.

העובדה שהתובעת השתמשה בסעיף זה בכתב תביעתה נועדה בדיוק למטרה זו, על מנת להבהיר כי לא היא זו הנדרשת להוכיח כי על הנתבעת 1 מוטלת האחריות לקרות המקרה אלא הנתבעת 1 היא הנדרשת להוכיח את ההיפך, אם חולקת היא על אחריותה.

גם לאחר שתיקנה התובעת את תביעתה נותרה לפחות אחת משתי הנתבעות בעלת המקרקעין עליהם בנוי הקיר ולמצער כלפיה נטענה טענת היפוך נטל הראיה לענין האחריות, ועל כן לא היתה כל סיבה שהתובעת לא תוסיף לטעון כי יש להסתמך על כלל ראייתי זה, אולם אין בכלל זה כדי להשפיע על קיומה או העדרה של עילת תביעה כנגד נתבעת שאינה בעלת המקרקעין.

גם את ההיסק שמבקשת הנתבעת 2 להסיק מהוראות סעיף 37 לפקודת הנזיקין יש לסייג שכן העובדה שדרך כלל קיימת אחריות לבעל מקרקעין אינה שוללת את האפשרות כי לצד אחריות זו תחול אחריות לקרות האירוע אף על מעוול נוסף.

כך למשל קובע 11 לפקודת הנזיקין –

"היה כל אחד משני בני-אדם או יותר חבים לפי הוראות פקודה זו, על מעשה פלוני, והמעשה הוא עוולה, יהיו חבים יחד על אותו מעשה כמעוולים יחד וניתנים להיתבע עליה יחד ולחוד"

כן קובע סעיף 64 לפקודת הנזיקין (ההדגשה שלי – א.ב.) כי –

"… ורואים אדם כמי שגרם לנזק באשמו, אם היה האשם הסיבה או אחת הסיבות לנזק".

נמצא כי יכול שיהיה יותר מאחראי אחד לביצועה של עוולה והעובדה שקיימת עילה נטענת נגד הנתבעת 1 אינה שוללת או מאיינת את עילת התביעה כנגד מעוול נוסף.

במקרים בהם ביקש המחוקק לקבוע ייחוד עילה עשה כן (כדוגמת חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים) אך בענין בעל מקרקעין אין הוראת דין כזו, ולא בכדי.

תקנה 9 לתקנות סדר הדין האזרחי מטילה על תובע לכלול בכתב תביעתו את – "העובדות העיקריות המהוות את עילת התובענה", אך לא את סעיפי החוק עליהם היא מתבססת.

זו לשון סעיף 8 לכתב התביעה המתוקן –

לכאורה די לתובעת כי תוכיח כי הנתבעת 2 אחראית אך לאחד המחדלים הנזכרים בסעיף זה כדי להקים נגדה עילת תביעה בגין האירוע נושא תובענה זו, אף אם גם לנתבעת 1 אחריות לאותו אירוע – אם בשל אותו מחדל ואם אחריות בשל כל עילה אחרת.

כפי שצויין לעיל, חלק מן הטענות הטעונות הכרעה הן מי בנה את הקיר המפריד ומה גרם לנפילתו, כאשר קיימת מחלוקת בין הנתבעות בשאלת זהות הבונה והנתבעת 1 אף טוענת כי הנתבעת 2 גרמה לנפילה במעשים ובמחדלים.

ככל שתתקבל טענת הנתבעת 1 האמורה עלול הדבר להקים עילת תביעה נגד הנתבעת 2, על אף טיעוניה האחרונים.

על כן אין בטענה זו של הנתבעת 2 כדי להביא לדחית התביעה נגדה, ונראה כי גם בא כוחה חש בקלישותה עת מיהר לסנגר עליה, כאמור.

ג. מי בנה את הקיר המפריד?

בחומר הראיות בתיק זה לא הובאה בפני ראיה אובייקטיבית חד משמעית, אם חפצית ואם עדות מידיעה אישית, ביחס לשאלה זו.

הקבלן אשר בנה את הבנין ביהודה הלוי 13 – מר ישראל קפל באמצעות חברת קפל צבי ובנו בע"מ – כתב אמנם מכתב אל ב"כ התובעת בו טען כי הקיר המפריד היה קיים טרם הקמת בנין זה ומכתב זה אף הוצג למומחה מטעם בית המשפט, אולם הלה לא ערך תצהיר ולא התייצב לעדות מטעם מי מן הצדדים וממילא אין מכתבו קביל מבלי שיוגש באמצעות עורכו ואין לו ערך ראייתי.

מטעם הנתבעת 1 העידה הגב' מלכה לוקס אשר רכשה את דירתה בבנין ביהודה הלוי 13 מאת הקבלן שבנה אותו ולדבריה עקבה אחרי האתר עוד טרם תחילת הבניה וטענה כי הקיר המפריד למלוא גובהו היה קיים כל העת עוד טרם בנית הבנין בו היא מתגוררת (עמ' 27 לפרוטוקול שורות 15-3).

מבלי להטיל כל דופי בעדותה של הגב' לוקס נהיר האינטרס שיש לה בתוצאת ההליך, כמי שהיא חלק מדיירי הבנין ביהודה הלוי 13 ועלולה לספוג חלק מסכום התביעה לו תחוייב הנתבעת 1.

מנגד העיד מר שמחה אלפר מטעם הנתבעת 2, עד אשר העיד כי הוא מתגורר באברהם שפירא 16 משנת 1970, היינו – קודם להקמת הבנין ביהודה הלוי 13, אך טען כי אין הוא זוכר האם היה במקום הקיר המפריד או אם בוצעה הגבהה של קיר שהיה במקום בשלב כלשהו.

מצהיר נוסף מטעם הנתבעת 2, מר משה ברסלויער אשר התגורר במקום טרם בנית הבנין ביהודה הלוי 13 ואינו מתגורר עוד במקום – ועל כן נעדר אינטרס ויכול היה לכאורה לתת עדות אובייקטיבית בשאלה זו, חתם על תצהיר שלא אומת ובהמשך אף לא התייצב להחקר על תצהירו ועל כן נמחק התצהיר ואינו מהווה ראיה בהליך זה.

כפי שצויין לעיל ובהעדר ראיה חותכת, הופנתה שאלת זהות מקימי קיר ההפרדה לבדיקת המומחה מטעם בית המשפט.

בחוות דעתו התייחס המומחה לשאלה זו והבהיר כי בהיתרי הבניה של שני הבניינים אין עדות לקיומו של קיר זה, כאשר על פי ההיתר תוכנן הבנין באברהם שפירא 16 ללא קיר תומך אלא בהתאם לשיפוע הקרקע הטבעי.

לעומת זאת, על פי היתר הבניה של הבנין ברחוב יהודה הלוי 13 תוכננה לבנין זה חניה במפלס קומת הקרקע ולשם כך היה הכרח לבצע חפירה ולפלס את המגרש למפלס הרחוב.

משמעות הדבר, על פי חוות דעת המומחה מטעם בית המשפט, היתה כי הצורך בקיר תומך לקרקע בחצר הבנין הגבוה (אברהם שפירא 16) נוצר עם הנמכת מפלס הקרקע לצורך החניה של הבנין הנמוך (יהודה הלוי 13), כאשר על פי שיפוע הקרקע קבע המומחה כי באותה עת בנקודת ההשקה בין המגרשים היו הפרשי גובה בעקבות החפירה אשר הצריכו קיר בגובה 1.5 מ' (עמ' 8 לחוות דעתו).

המומחה אף הצביע על העובדה שלבנין ברחוב באברהם שפירא 16 ממשק עם חצרות שני בניינים – זה בו עסקינן ביהודה הלוי 13 והבנין הצמוד אליו ביהודה הלוי 15, אלא שקיר התמך בינו לבין הבנין ביהודה הלוי 15 בנוי בחלקו התחתון מבטון ואילו הקיר המפריד בינו לבין הבנין ביהודה הלוי 13 – המהווה המשכו מבחינה פיזית – בנוי גם בחלקו התחתון מבלוקים, מה שמחזק את מסקנתו כי מי שבנה את חלקו התחתון של קיר זה לא בנה את חלקו התחתון של קיר זה.

על כן לא סביר כי חלקו התחתון של הקיר המפריד לא נבנה עם הבנין באברהם שפירא 16 אלא עם כל אחד משני הבניינים הנמוכים שנבנו מאוחר יותר ברחוב יהודה הלוי ועל ידי בוניהם (עמ' 9 לחוות דעתו).

מכאן הסיק המומחה מטעם בית המשפט כי את הקיר עד גובה זה הקים מי שהקים את הבנין הנמוך ברחוב יהודה 13, אשר לו ובעטין של העבודות שביצע היה צורך בכך.

מאחר שמפלס הקרקע הנוכחי של חצר הבנין הגבוה ברחוב אברהם שפירא 16 מיושר (לכאורה, על פי המומחה, בניגוד להיתר הבניה) וגבוה מזה של חנית הבנין הנמוך בכ-2.5 מ' היה הכרח בהגבהת הקיר המפריד ב-1 מ' נוסף.

המומחה מטעם בית המשפט בחן את הקיר המפריד והצביע על שני אלמנטים משמעותיים בעיניו לגבי שאלת זהות בונה חלקו העליון.

האלמנט האחד הוא כי בגובה 1.5 מ' חוצה את הקיר המפריד חגורת בטון, שאינה אופיינית לאמצע קיר בלוקים, ומעליה 4 שורות בלוקים וחגורת בטון עליונה נוספת עד גובה 2.5 מ'.

האלמנט השני הוא כי גם בקיר התומך בין הבנין באברהם שפירא 16 לבית הצמוד ביהודה הלוי 15, מעל לקיר הבטון בגובה 1.5 מ' קיימת תוספת בלוקים בגובה 1 מ' ולא בטון כמו חלקו התחתון.

לאחר שבחן אלמנטים אלה הסיק המומחה כי חלקו העליון של הקיר המפריד, מעל חגורת הבטון שבאמצעו, נבנה דווקא על ידי דיירי הבנין באברהם שפירא 16, ככל הנראה בקשר למילוי האדמה בחצר בניינם מעבר לשיפוע הטבעי ,וזאת ברצף לאורך כל הממשק של חצרם עם הבתים הנמוכים מהם – הן ברחוב יהודה הלוי 13 והן ברחוב יהודה הלוי 15 ברצף אחד ומחומר אחד ללא קשר לחומר ממנו נבנה בשלב מוקדם יותר חלקם התחתון של הקירות המפרידים.

המומחה הסיק מסקנה זו מן העובדה שהוא מניח שמי שזקוק לקיר בונה אותו ומי שאינו זקוק לו אינו עושה כן, וכאשר הוקמו הבניינים הנמוכים היה צורך רק בקיר עד גובה שיפוע הקרקע הטבעי בגובה 1.5 מ', כאשר בונה הבנין ביהודה הלוי 15 בנה קיר יציב מבטון ואילו בונה הבנין ביהודה הלוי 13 בנה קיר בלוקים שסביר כי חגורת הבטון העליונה סימנה את ראשו.

בהמשך, על פי המומחה, נוצר צורך של דיירי הבנין העליון באברהם שפירא 16 בהגבהת הקיר בשל מילוי אדמה נוספת בחצרם לשם יישור השיפוע ואז הוסיפו מעל לשני הקירות הקיימים, התוחמים את חצרם מצד הבניינים הצמודים הנמוכים מהם, תוספת אחת רצופה ואחידה בגובה 1מ' מבלוקים עם חגורת בטון בראשם.

לסיכום, קבע המומחה מטעם בית המשפט כי בנית הקיר המפריד התחלקה לשני חלקים – חלקו התחתון עד גובה 1.5 מ' נבנה עם הקמת הבנין הנמוך ביהודה הלוי 13 ועל ידי בונהו, וחלקו העליון נבנה עם מילוי תוספת אדמה בחצר הבנין באברהם שפירא 16 על ידי דייריו.

הנתבעת 2 חולקת על מסקנה זו של המומחה וטוענת כי הקיר המפריד נבנה בשלמותו על ידי הנתבעת 1 וכי ההפרדה במסקנת המומחה מטעם בית המשפט שגויה ובענין זה נסמכה אף על חוות דעת המומחה מטעמה, המהנדס מר דב זלינגר.

בהקשר זה אעיר כי הנתבעת 2 אחזה בידה את חוות דעת המומחה מטעמה מיום 14.3.16, טרם מינוי המומחה מטעם בית המשפט, אך נמנעה מהצגתה לעיניו, זאת למרות שבהחלטת המינוי מיום 25.5.16 קבעתי במפורש כדלקמן (ההדגשה אינה במקור – א.ב.) – "ב"כ הצדדים יפנו אל המומחה בהקדם האפשרי ויעבירו אליו את כתבי טענותיהם על נספחיהם, לרבות חוות דעת מטעמם – ככל שישנן כאלה – וכל מסמך או ראיה המצויים בידיהם אשר יסייעו בידיו לגבש את חוות דעתו ביחס לנושאים שנותרו לבחינתו ...".

מדובר בהפרה ברורה של החלטה בשלב קדם המשפט, אשר לבד מחומרת הענין כשלעצמו אף הכבידה על עבודת המומחה מטעם בית המשפט וגררה צורך בחקירתו ובחוות דעת משלימה מטעמו בהתייחס לחוות דעת זו.

בישיבת יום 19.9.16 נחקר המומחה מטעם בית המשפט באריכות על ידי ב"כ הנתבעת 2 ביחס למסקנותיו האמורות והשיב כדלקמן (עמ' 6 לפרוטוקול שורה 23 – עמ' 7 שורה 21) –

"ש. נניח שהיית ניגש לבנות קיר כזה בגובה 2.5 מ' מבלוקים, כי כך החליטו לעשות. אם היו בונים 2.5 מ' בלוקים הוא לא היה שם חגורת בטון בגובה של 1.5 מ'.

ת. לא. חד שמעית לא. קיר בלוקים רגיל אין חגורה בגובה 1.5 מ' אף פעם. מי שרוצה לבנות קיר תומך מבלוקים שהוא יודע שמראש זה לא תקין, זה לא מספיק חזק כדי לתמוך את האדמה. יכול לעשות כל 40 ס"מ. לאו דווקא בגובה 1.5 מ'. הוא יכל גם לבנות את הקיר מבלוקים בצורה של קיר כובד, בכך שהבסיס שלו רחב יותר נניח 1.5 – 2 מ'. בצורת משולש כלפי מעלה.

ש. יש עובדה, מישהו ברור שלא לפי החוק בנה את הקיר. הוא לא בנה קיר כובד, הוא בנה את זה. אין שום הבדל מבחינתי בין אדם שבונה בשתי פעימות, בגובה 1.5 מ' ובא מישהו ומוסיף עוד 1 מ' לבין מישהו שבא ובונה 2.5 מ' ישר עם חגורת בטון באמצע. למה אתה מסיק מקיום חגורת הבטון שהקיר נבנה על ידי שני גורמים שונים. במיוחד שלא ראית את הקיר.

ת. זה דבר שהוא חריג ביותר. בחיים לא ראיתי קיר, גם שבנו כתמוך וגם גרועים יותר. חגורה בגובה 1.5 מ' זה דבר חריג שצריך לשאול שאלות.

ש. הגעת למסקנה שעצם קיומה של חגורת הבטון שחוצה את הקיר לרוחבו בגובה 1.5 מ' צריכה להבא את השופט למסקנה שעשו את זה בשני שלבים שונים.

ת. בכל קיר בלוקים יש למעלה חגורה עליונה. בעת שרואים חגורה בגובה 1.5 מ' מאוד הגיוני להניח כי מדובר בסיום קיר כפי שמסיימים קיר בלוקים. ..."

חקירת המומחה מטעם בית המשפט הוסיפה והתארכה עד כדי 5 עמודי פרוטוקול, וכמובן שלא אצטט את כולה, אולם לא מצאתי כי בחקירה עלה בידי ב"כ הנתבעת 2 לקעקע את מסקנות חוות הדעת או להביא למסקנה כי קיים בהן פגם ממשי, כגון שהמומחה מטעם בית המשפט התעלם מנתון מהותי כלשהו או ששאלה שהוצגה לו לא זכתה למענה ענייני ומניח את הדעת.

ביום 18.12.16 הגישה הנתבעת 2 לתיק בית המשפט את חוות דעת המומחה מטעמה, אשר לבד ממקורה שנערך, כאמור, טרם מינוי המומחה מטעם בית המשפט ולא הובא בפניו כללה אף התייחסות אל חוות דעת המומחה מטעם בית המשפט ואל חקירתו בבית המשפט.

בחלקה המקורי של חוות דעת המומחה מטעם הנתבעת 2 קבע הלה כי הקיר המפריד נבנה במלוא גובהו בעת הקמת בנין הנמוך ברחוב יהודה הלוי 13 מאחר שכבר אז היו הפרשי הגבהים בין המגרשים זהים למצב הדברים דהיום.

בחלקה המשלים של חוות דעתו טען המומחה מטעם הנתבעת 2 כנגד חוות דעת המומחה מטעם בית המשפט ובפיו 3 טיעונים עיקריים, אשר פורטו על ידו ויובאו להלן בתמצית –

ראשית, כי מסקנות המומחה מטעם בית המשפט בדבר הבניה הדו-שלבית של הקיר המפריד אינן מבוססות על ראיות הנדסיות מוצקות וחד משמעיות אלא על הסקת מסקנות בדרך ההשערה על סמך הגיון בלבד.

שנית, כי התבססותו על שיפועי הקרקע המופיעים בתוכניות שגויה מאחר שמדובר בתוכניות של אדריכל ולא של מודד ולא ניתן להסתמך עליהן.

שלישית, כי על פי מסקנתו הנובעת מעיון בתמונה שבעמוד 4 בחוות דעת המומחה מטעם בית המשפט התרשמותו היא כי לא בוצע מילוי מאוחר של הקרקע לאחר בנית קיר מפריד ראשוני.

מטבע הדברים הוריתי למומחה מטעם בית המשפט להתייחס אל חוות דעת המומחה מטעם הנתבעת 2, מה שאמור היה לקרות מלכתחילה – לו קיימה הנתבעת 2 את החלטתי, וביום 27.12.16 ערך המומחה מטעם בית המשפט חוות דעת משלימה המתייחסת אל חוות דעת זו.

בחוות הדעת המשלימה מצביע המומחה מטעם בית המשפט על כשל לוגי בחוות דעת המומחה מטעם הנתבעת 2 בכך שהוא מקבל מסקנה הנובעת מהיסק הגיוני בלבד ללא ראיות הנדסיות פוזיטיביות, כי הקיר המפריד נבנה מלכתחילה (למצער בחלקו התחתון) על ידי בונה הבנין התחתון, ומנגד טוען כי לא ניתן לקבל אותה דרך של היסק לגבי חלקו העליון המפריד.

לכך אוסיף אנוכי כי כשל דומה מצוי עת המומחה מטעם הנתבעת 2 טוען כי לא ניתן להסתמך על תיאור שיפועי הקרקע בתוכניות האדריכליות שבבקשות היתרי הבניה אולם הוא עצמו מסיק מסקנה לגבי העדר מילוי משני מתוך התבוננות בתמונה של מצב הקרקע הנוכחי (סעיף ג' בפרק ההתייחסות לחקירת המומחה מטעם בית המשפט בחלק המשלים בחוות דעתו). האם לזה נתון מדוייק יקרא?

המומחה מטעם הנתבעת 2 הציע אלטרנטיבה נוספת לסיבה בעטיה נוצקה החגורה בגובה 1.5 מ' בקיר המפריד אולם המומחה מטעם בית המשפט מבהיר מדוע אין כל הגיון באפשרות זו על פי ההגיון ההנדסי וכללי המקצוע וכי ברור כי היא סבירה פחות ממסקנתו ונועדה לשרת את המסקנה המבוקשת על ידי מרשתו כי הקיר נבנה כיחידה אחת (עמ' 3 לחוות הדעת המשלימה).

המומחה מטעם הנתבעת 2 גם לא התייחס אל היות חלקיהם התחתונים של הקירות המפרידים ביהודה הלוי 13 ו-15 מחומרים שונים ואילו חלקם העליון מאותו חומר, מה שמתיישב יותר עם שוני בין בוני החלקים התחתונים וזהות בוני החלק העליון הרצוף, כקביעת המומחה מטעם בית המשפט.

סיכומה של חוות דעת המומחה מטעם בית המשפט היא כי המסקנה אודות בנית הקיר המפריד בשני שלבים ובשל מילוי קרקע נוסף היא ההגיונית ביותר נוכח הנתונים שבפניו.

גם בחקירת המומחה מטעם הנתבעת 2 לא עלה בידי המומחה להסביר את ההגיון במיקומה של חגורת הבטון בגובה 1.5 מ', ובלשונו (עמ' עמ' 17 לפרוטוקול שורות 15-12) –

"ש. מה ההגיון ההנדסי בהנחה שנקבל את עמדתך לפיה הקיר נבנה כמקשה אחת, מה ההגיון ההנדסי לבנות חגורת בטון בקיר שהוא בנוי בצורה רשלנית בגובה של 1.5 מטר?

ת. אין הגיון. החגורה יכולה להיבנות בגובה 20 ס"מ, 40 ס"מ ויכולה להיות ללא חגורה אם זו בניה מבלוקים ולא מבטון."

וכן (שם, שורות 26-21) –

"ש. בהנחה שהקיר נבנה כמקשה אחת, מדוע בכלל בנו חגורת בטון, מדוע מי שבנה את הקיר הזה לא בנה קיר בגובה של 2.5 מטר?

ת. אין הגיון הנדסי לזה, זה נתון לשיקולו של הבונה שהוא החליט לבנות את זה בגובה של 1.5, קיר תומך לא בונים מבלוקים רק מבטון.

ברגע שבונים קיר תומך מבלוקים כל מה שנלמד בטכניון לא מתאים, אסור שזה יקרה. אז קבלן מחליט לבנות בגובה 1.5 בנה בגובה הזה."

בהמשך חקירתו נתבקש המומחה מטעם הנתבעת 2 להתייחס אל ההגיון המוצע בחוות דעת המומחה מטעם בית המשפט, וכך באו הדברים לידי ביטוי (שם, שורות 33-30) –

"ש. מדוע אתה לא מקבל את העמדה של מר בן עזרא לפיה עצם קיומה של חגורת הבטון בגובה של 1.5 היא אינדיקציה לכך שהקיר נבנה בשתי פעימות נפרדות?

ת. לדעתי היא משוללת יסוד ואין כל הצדקה ששני קבלנים אחד יבנה בגובה 1.5 וימשיכו מעליה קיר בגובה של עוד מטר."

בכל הכבוד, תשובה זו של המומחה אינה הגיונית כלל ועיקר, שכן במידה שאכן ההפרש בין מפלס החניות בבניינים ברחוב יהודה הלוי 13 ו-15 לבין מפלס החצר היה 1.5 מ' באותה עת היו 2 קבלנים שונים בונים קיר מפריד בגובה 1.5 מ' כנדרש, ובהמשך עת הבנין העליון באברהם שפירא ביצע מילוי לאורך הממשק עם חצרות שני הבתים בגובה מטר נוסף יבנה מעל שניהם ברצף קיר בגובה 1 מ'.

לו היה ההפרש כבר אז בגובה 2.5 מ' מה טעם יבנה מאן דהוא את הקיר ברחוב יהודה הלוי 15 חציו בטון וחציו בלוקים?!

ב"כ הנתבעת 2 טען כי יתרונו של מומחה מטעם בית המשפט נשען על האובייקטיביות שלו ועל נסיונו ורמתו המקצועית, ולפיכך ביקש לטעון כי – "אם לא מצא בית המשפט פסול במהימנותו האישית של המומחה מטעם נתבעת 2, הרי שאלת האובייקטיביות כבר אינה קיימת ונותרה שאלת המומחיות והנסיון בלבד."

בעקבות טענה זו ביקש ב"כ הנתבעת 2 לטעון כי אין למומחה מטעם בית המשפט כל יתרון על פני המומחה מטעם הנתבעת 2 אלא ההפך הוא הנכון מאחר שלטענתו נסיונו של המומחה מטעם הנתבעת 2 רב יותר מזה של המומחה מטעם בית המשפט והפנה אל תיאור הנסיון המקצועי של שניהם, כמופיע בפתח חוות דעתם.

אינני מקבל טיעון זה כלל ועיקר.

קביעה כי יש פסול במהימנותו האישית של מומחה היא קביעה קשה ומרחיקת לכת אשר לא בנקל אקבע, אלא אם יוצגו לפני נימוקים נחרצים וכבדי משקל, אולם לענין ההכרעה שלפני אינני נדרש לקביעה כה נחרצת.

הראיתי לעיל פגמים שונים, הן עליהם הצביע המומחה מטעם בית המשפט למקרא חוות דעת המומחה מטעם הנתבעת 2 והן נוספים הנובעים אף מחקירתו ועולים כדי כשלים לוגיים, ואף מבלי לקבוע ממצא מהימנות לגביו די לי בהם כדי להטיל ספק בחוות דעתו, ומנגד חוות דעת המומחה מטעם בית המשפט עומדת על אדנים יציבים מבחינת הגיונה.

לענין הטענה כי מסקנות המומחה מטעם בית המשפט מבוססות על השערות על פי הגיונו ולא על ראיות הנדסיות פוזיטיביות, סעיף 20 לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א – 1971 מתיר קבלת עדותו של מומחה מטעם בית המשפט כחריג לכלל האוסר עדות מפי השמועה כשנקודת המוצא היא כי חוות דעת מומחה אינה עדות מידיעה אישית על המקרה נושא המחלוקת.

מדובר בעדותו של איש מקצוע העושה שימוש בידיעותיו וכישוריו המקצועיים והכרותו את תחום הידע הרלוונטי על מנת לנתח את הנתונים שלפניו ולהביא בפני בית המשפט מסקנות הגיוניות המבוססות על אדני המקצוע וההיסק הלוגי ולא רק קריאה ותיאור של הראיות המקצועיות שלפניו, ובמקרה בו מדובר בממצא שאינו חד משמעי אלא ברמת הסתברות כזו או אחרת אף להציג נתון זה בפני בית המשפט.

בענין זה קבע בית המשפט העליון בע"א 1639/01 קיבוץ מעין צבי נ' יצחק קרישוב (פ"ד נח(5) 215, 237 (2.6.2004)) כדלקמן –

"בישראל, כחריג לכלל הפוסל עדות סברה מותר למומחה להעיד על מסקנות מקום שללא מומחיות אדם רגיל לא היה מסוגל "לקלוט" מסקנות אלו מהעובדות הפרוסות בפניו (י' קדמי על הראיות (כרך ב) [66], בעמ' 557; כרמי בספרו הנ"ל [65], בעמ' 631-630). בית-המשפט מתיר למומחה להעיד על מסקנות מקום שהוא זקוק לכך שיגלה לו את ה"צופן" להבנת העובדות."

זאת ועוד, נקודת המוצא הכללית ביחסו של בית המשפט אל תוכן חוות דעת מומחה מטעמו ומשקלה נקבעה בפסקי דין רבים, וכך למשל נקבע לגבי המוטיבציה למנות מומחה כזה בע"א 680/87 המגן חברה לביטוח נ' יוסף אליהו (פ"ד מו(4) 154, 161 (20.7.1992)) –

"הליך זה של מינוי מומחה מטעם בית המשפט מקל על הדיון, מייעלו ומקצרו וראוי לעודדו. בית המשפט נעזר בבעל מקצוע שהוא אובייקטיבי, שאין לו נגיעה לעניין הנדון ולבעלי הדין. בוחן הוא את הסוגיה כשופט עצמו, ללא משוא פנים ...

מינוי מטעם בית המשפט של מומחה הוא נוהג רצוי שיש לעודדו. ... יכולתם של הצדדים להביא ראיות נוספות מצטמצמת. לצורך העניין שלפנינו יש להוסיף, שגם יכולתם להסתמך על דברי המומחים שלהם מצטמצמת"

בע"א 293/88 חברת יצחק ניימן להשכרה בע"מ נ' מונטי רבי (31.12.1988) נקבע –

"משממנה בית המשפט מומחה על מנת שחוות דעתו תספק לבית המשפט נתונים מקצועיים לצורך הכרעה בדיון, סביר להניח שבית המשפט יאמץ ממצאיו של המומחה אלא אם כן נראית סיבה בולטת לעין שלא לעשות זאת. אכן עד מומחה כמוהו ככל עד - שקילת אמינותו מסורה לבית המשפט ואין בעובדת היותו מומחה כדי להגביל שקול דעתו של בית המשפט. אך כאמור לא ייטה בית המשפט לסטות מחוות דעתו של המומחה בהעדר נימוקים כבדי משקל שיניעוהו לעשות כן".

לא בכדי קבע בית המשפט העליון, נוסף על האמור לעיל, בע"א 1615/11 מרפאת עין טל – מרכז לרפואת עיניים נ' רוזי פינקלשטיין (אלבלך) (6.8.2013) פסקה 12 לפסק הדין) כי –

"הלכה פסוקה עמנו, כי כלל אי ההתערבות בממצאי עובדה ומהימנות, כוחו יפה גם ובמיוחד מקום בו בית המשפט בוחר לבכר חוות דעת מומחה על פני מומחה אחר. כלל אי ההתערבות כוחו יפה בעיקר כאשר המומחה העיד בפני בית המשפט, שאז יכול בית המשפט להתרשם מהמומחה באופן ישיר, מהדיוקים והניואנסים של ההליך המסייעים לגבש הכרעה".

כפי שהראיתי לעיל, לא זו בלבד שלא מצאתי בחומר שלפני כל סיבה שהיא, ואין צורך לומר כבדת משקל, אשר תוביל אותי לסטות מחוות דעת המומחה מטעם בית המשפט, אלא היא אף מתיישבת יפה עם ההגיון וכללי ההיסק הלוגי ומסקנותיה עמדו יפה גם במבחן ביקורת המומחה מטעם הנתבעת 2 וגם בביקורת חקירתו.

משעולה טענה מסוג זה, מבלי לפגוע חלילה בכבודו או מהימנותו של המומחה מטעם הנתבעת 2 דכאן, ראוי להזכיר גם את דברי כב' השופט (כתוארו אז) אליקים רובינשטיין בע"א 4330/07 מוזס אוריאל נ' מדינת ישראל – משרד הבריאות – בית חולים רמב"ם חיפה (5.3.2009) –

"ט"ו. ... אין בר דעת יכול שלא להתרשם בתיקים רבים, כי תוכן חוות הדעת קשור במזמין. בולט הפער בין חוות הדעת ש"במקרה" באו מטעם צד אחד, והתומכות בגישתו, אל מול אלה ש"במקרה" באו מטעם צד אחר והתומכות בגישתו ...

ט"ז. אתמהה. בכגון דא מתעורר רצון עז כמעט להתעלם מחוות הדעת ..."

הפועל היוצא מכלל האמור לעיל הוא כי לא מצאתי כל עילה שלא לקבל את מסקנות חוות דעת המומחה מטעם בית המשפט או להעדיף על פניה את חוות דעת המומחה מטעם הנתבעת 2.

אדרבה, אף ישנן סיבות פוזיטיביות לא מעטות ולא מבוטלות להעדפת חוות דעת המומחה מטעם בית המשפט במקרה דנן – אף אם לא היה כזה – על זו של מומחה הנתבעת 2, לא בשל מיהותו אלא לאור תוכנה וההגיון שבה כפי שפורט לעיל.

אשר על כן, בהסתמך על חוות דעת המומחה מטעם בית המשפט, אני קובע כי הקיר המפריד נבנה בשני שלבים – הראשון, עד גובה 1.5 מ', על ידי בונה הבנין ברחוב יהודה הלוי 13, והשני, מגובה 1.5 מ' ועד גובהו המלא דעכשיו, על ידי דיירי הבנין ברחוב אברהם שפירא 16.

ד. מה גרם לנפילת הקיר המפריד?

שני המומחים אשר חיוו דעתם בתיק זה, הן המומחה מטעם בית המשפט והן המומחה מטעם הנתבעת 2 קבעו במפורש כי הקיר נבנה ללא היתר בניה ובאופן שאינו תואם מבחינה הנדסית קיר תומך האמור לקבל עומסים באופן בו קיבל הקיר המפריד דנן.

המומחה מטעם בית המשפט הבהיר כי מאחר שמדובר בקיר בלוקים תומך אדמה אזי גם לו היתה נבנית רגל יסוד לא היה קיר הבלוקים מסוגל להעביר אליה את המומנט הנובע מלחץ האדמה עליו, וכי הגבהת הקיר גרמה להגדלת העומסים עליו.

המומחה מטעם בית המשפט התייחס גם לטענות הנתבעת 1 אודות מזג אויר סוער ואודות צמחים אשר השפיעו על קריסת הקיר וקבע כי מזג האויר שהיה באותו לילה הוא אירוע צפוי מראש וכי הצמחים אשר נצפו על ידו אינם בעלי שורשים "אלימים" ודווקא תורמים ליציבות הקרקע.

לסיכום חוות דעתו קבע המומחה מטעם בית המשפט את הקביעה הבאה –

המומחה מטעם הנתבעת 2 אישר כי קיר בלוקים בכל גובה אינו יכול לשאת את עומסי הקרקע מאחר שהנדסית אינו יכול לשמש קיר תומך ולכן קרס.

עם זאת, טען המומחה מטעם הנתבעת 2 כי אין כל הוכחה כי התוספת בגובה 1 מ' מעל הקיר בגובה 1.5 מ' היא זו שגרמה לקריסת הקיר.

עיון במסקנת המומחה מטעם בית המשפט מלמד כי אין הוא קובע כי התוספת בגובה 1 מ' מעל הקיר בגובה 1.5 מ' היא זו שגרמה לבדה לקריסת הקיר המפריד, אלא שהגבהה זו ללא תכן הנדסי וללא לקיחת אחריות על יציבותו הכוללת היא הסיבה העיקרית לקריסה.

יתרה מכך, בהסברו טרם ניסוח המסקנה האמורה מבהיר המומחה מטעם בית המשפט (סעיף 17 לחוות דעתו) כי – "הגבהת הקיר גרמה להגדלת העומסים על גבי הקיר התחתון", הנמקה שהמומחה מטעם הנתבעת 2 כלל לא התייחס אליה באופן ספציפי.

בהקשר זה אעיר כי המומחה מטעם בית המשפט הפנה גם אל תקנה 2(ז) לתקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות), התש"ל – 1970 אולם לא ברור מתי נבנתה התוספת והאם תקנה זו, שכיום אינה קיימת לאחר שבוטלה, היתה תקפה במועד בנית התוספת, על כן אסתמך רק על קביעתו המקצועית בדבר הגדלת העומסים על הקיר התחתון.

אעיר כי כבר קדמונינו, חכמי המשפט העברי במאה ה-16, היו ערים לכך שהגבהת קיר עלולה להשפיע על מידת יציבותו לאורך זמן.

בספר בית יוסף (לרבי יוסף קארו מחבר שולחן ערוך, גדול חכמי ופוסקי צפת במאה ה-16) חושן משפט סימן קס"ד אות ח' נאמר – "כותל השותפין שבא אחד מהם להגביה ולבנות עליו חבירו מעכב עליו דכיון דלא התנו מתחלה להגביהו יותר מהשיעור הזה כל אחד מהם יכול להקפיד לפי שאין הכותל הגבוה מתקיים כנמוך", וכך נאמר בשו"ת המבי"ט (חברו רבי משה בר יוסף מיטראני, מגדולי חכמי ופוסקי צפת במאה ה-16) חלק ג' סימן ל"ח – "מפני כובד הכותל שאינו מתקיים כל כך כשמגביהין אותה יותר".

כפי שציינה בצדק הנתבעת 2, אין מדובר בקיר אשר קרס סמוך להקמתו אלא בקיר אשר התקיים במשך שנים רבות, ודווקא בשל כך סבור אני כי יש בהחלט משקל נכבד לעובדה שאלמנט שהתווסף אליו גרם הכבדה משמעותית נוספת על אי ההתאמה שהיתה לו ממילא למשימה לשמה נועד ועם הצטברות הכובד עקב הגשם סופו שקרס – כפי שקבע המומחה מטעם בית המשפט.

מובן כי לא אחזור שנית על האמור בחלק קודם של פסק הדין בדבר המשקל הנכבד שיש להעניק לחוות דעת מומחה מטעם בית המשפט ככזו.

לאור האמור מקבל אני את מסקנת המומחה מטעם בית המשפט וקובע כי הקיר קרס בעיקר בגלל הגבהתו במטר נוסף ללא מתן מענה לעומסים שעליו לקבל, ובה בעת – כי יש משקל גם לאי ההתאמה של חלקו התחתון לקבלת עומסי הקרקע וגם להעדר תחזוקה כפי שנקבע במסקנתו.

ה. מה שיעור חלוקת האחריות לנזק בין הנתבעות?

לאחר שקבלתי את חוות דעת המומחה מטעם בית המשפט על פיה הקיר המפריד נבנה בשני שלבים על ידי שתי הנתבעות ולאור קביעת המומחה מטעם בית המשפט בדבר סיבת קריסת הקיר כאמור יש להכריע כעת בשאלת חלוקת האחריות לנפילתו.

המומחה מטעם בית המשפט נשאל על ידי שאלה זו לאחר קבלת חוות דעתו הראשונית והשיב כי כעקרון יש להגבהת הקיר (אשר בוצעה על ידי הנתבעת 2 – א.ב.) תרומה של 100% לקריסתו, בשל הוראות דין, אשר כפי שכבר ציינתי לעיל אינן רלוונטיות, ולמעלה מכך – המומחה נתבקש לחוות דעתו בענין האחריות בהיבט ההנדסי ולא בהיבט המשפטי השמור לבית המשפט.

עם זאת, כפי שצויין בחוות דעתו המקורית קבע המומחה מטעם בית המשפט קביעה זו לא רק מן ההיבט המשפטי אלא גם בשל העובדה שהגבהת הקיר גרמה להגדלת העומסים עליו, אולם לטעמו יש להפחית במקרה זה מאחריות מי שביצעה את ההגבהה.

המומחה מטעם בית המשפט הבהיר כי גם חלקו התחתון של הקיר, (אשר נבנה על ידי הנתבעת 1, נבנה באופן לא תקין, ולו היה נבנה כראוי גם אם התוספת היתה לא תקינה היה הקיר חזק מספיק כדי לשאת את העומס (כפי שקרה ברחוב יהודה הלוי 15) ובגין סיבה זו סבר כי יש להפחית 20% מאחריות הנתבעת 2 לקריסה.

לכאורה, קביעתו האחרונה של המומחה מנתקת את הקשר הסיבתי בין האירוע לבין תוספת הבניה, שכן אם היה הקיר מסוגל לשאת גם את העומסים שנוצרו בשל התוספת לו היה חלקו התחתון בנוי כנדרש ניתן לכאורה לומר כי התוספת כשלעצמה לא השפיעה על הקריסה.

עם זאת, אין להתעלם מן העובדה שהמומחה מטעם בית המשפט קבע כי ההגבהה היא הסיבה העיקרית לקריסה וכי הביאה להגדלת העומסים על הקיר המפריד, אשר בלעדיה ייתכן כי היה מוסיף להחזיק מעמד כפי שעשה במשך למעלה מ-40 שנה.

יתרה מכך, עיון בתמונות הנזק לרכבו של מבוטח התובעת אשר צורפו לכתב התביעה מראה כי פגיעת הקיר ברכב היתה רק בחלקו הקדמי. על כן יש להניח כי לו היה הקיר נמוך במטר – או שלמרות קריסתו לא היה פוגע ברכב או שהיה פוגע בו רק פגיעה קלה בחזית ומרבית הנזק היה נמנע.

לפיכך, גם אם אירוע הקריסה לא נבע בהכרח מן התוספת הרי שהנזקים שנגרמו לרכב המבוטח או למצער מרביתם נגרמו בעטיה, ועל כן לענין האחריות לנזק עצמו מהווה לכאורה התוספת הגורם היחיד ואחריותה מלאה או קרובה לכך.

בנסיבות אלה, מאחר שלא הוכח מה בדיוק שיעור הנזק שהיה נגרם לולא ההגבהה, אם בכלל, סבורני כי ניתן לקבל על דרך האומדנה את קביעת המומחה ולהפחית 20% מאחריות הנתבעת 2.

המומחה מטעם בית המשפט הבהיר עוד כי למרות שנראו מן המגרש התחתון – דהיינו, מנקודת המבט של הנתבעת 1 – סימנים מקדימים המצביעים על סכנת קריסת הקיר לא בוצעה תחזוקה לקיר בסמוך לקראת הקריסה, ללא קשר לשאלת מימון התחזוקה, ועל כן יש להפחית מאחריות הנתבעת 2 לאירוע הקריסה 15%.

בהקשר זה ראוי להזכיר כי העדה מטעם הנתבעת 1, הגב' גילה וחניש, אמרה כבר בישיבת יום 24.5.16 כי ידעו שהקיר עלול להתמוטט (עמ' 2 לפרוטוקול שורה 32 – עמ' 3 שורה 1 וכן עמ' 4 שורות 8-7) ובישיבת יום 12.7.17 בקשה לתקן את האמור בפרוטוקול ולטעון כי לא אמרה שהיו סדקים אך אישרה כי ידעה שיש בעיה בקיר (עמ' 25 לפרוטוקול שורה 7), כי היתה בקיר בטן לכיוון מגרשם (שם, שורה 10) וכי הבינה כי השלב הבא עלול להיות קריסה (שם, שורות 14-13).

בהקשר זה אעיר כי הגב' וחניש אשר טענה כי התרתה בנתבעת 2 על סכנת הנפילה העידה כי פנייתה עסקה בצמחיה ובדרישתה לעוקרה, אולם על פי קביעת המומחה מטעם בית המשפט ברי כי לא זו היתה סיבת הקריסה, וככל שלכך התכוונה בטענתה כי התריעה בפני הנתבעת 2 ייתכן כי גם אם אמת בדבריה ספק אם יש לדבר משמעות, שכן התריעה על בעיה שלא היתה לה השלכה לאירוע נושא התובענה שלפני.

כך או אחרת, בין הצדדים קיימת מחלוקת עובדתית האם הנתבעת 1 אכן התריעה על כך בפני הנתבעת 2 ובהקשר זה לא מצאתי סיבה להעדיף גרסת נתבעת זו על זולתה, ולפיכך ברי כי נטל הראיה להוכיח את טענת ההתרעה בפני הנתבעת 2 רובץ על הנתבעת 1 אשר לא הצליחה להרימו.

לאור האמור מתמקדת ההפחתה שקבע המומחה לא בהתראה אלא בכך שלאחר שנודע לנתבעת 1 על קיומם של סימנים מוקדמים לקריסת הקיר המפריד נמנעה היא עצמה מביצוע עבודות תחזוקה לקיר, המצוי בשטחה ואשר חלקו התחתון נבנה על ידה או עבורה ומטעמה, וכאמור לעיל יש גם לה אחריות מסויימת לקריסתו.

באיזון בין העובדה שמדובר על עבודות תחזוקה נדרשות לבין העובדה שקרות הנזק נגרמה בעיקר בשל ההגבהה שלא נעשתה על ידה והעובדה שהנתבעת 2 היתה אמורה לפחות להשתתף בעבודות אלה אני סבור כי שיעור ההפחתה שקבע המומחה בהחלט סביר.

בהקשר זה אעיר כי הצדדים חילקו ביניהם את עלות הקמת הקיר מחדש בשיעור של 25% לנתבעת 1 ו-75% לנתבעת 2, אמנם תוך הסתייגות הנתבעת 2 כי אין בכך כדי להכיר באחריותה, אולם ברי כי הצדדים עצמם הסכימו לחלוקת אחריות על פיה רוב הנטל רובץ על הנתבעת 2.

הפועל היוצא מן האמור לעיל הוא כי חלוקת האחריות לנזק שנגרם לרכב מבוטחה של התובעת היא כך – 65% על הנתבעת 2 ו-35% על הנתבעת 1.

ו. שאלת האשם התורם

בכתב ההגנה מטעמה (בסעיף 10.טו.) טענה הנתבעת 2 לאשם תורם מצד מבוטח התובעת, אלא שבסיכומים מטעמה זנחה למעשה טענה זו.

למעלה מן הנדרש אעיר כי המבוטח עצמו לא העיד אולם הגב' וחניש מטעם הנתבעת 1 העידה על אותם סימני סכנה מוקדמים בזו הלשון (עמ' 26 לפרוטוקול שורות 13-9) –

"ש. האם זה משהו שנמצא בידיעתם של כל הדיירים בבניין?

ת. לא.

ש. כולם ידעו חוץ מבעל הרכב?

ת. לא כל הדיירים ידעו. רק מי שבאמת היו בקרבת הבית וידע להתעסק עם זה וידע שאנחנו מתנהלים מולם. לא צפיתי את האסון הזה ממש. צפיתי אבל לא שיערתי לעצמי. אתה לא צופה דברים כאלה."

מדובר בעדות הנוגדת את האינטרס של הנתבעת 1 בצמצום הנזק אשר האחריות לקרותו היתה עלולה להיות מוטלת עליה, כפי שאכן קרה באופן חלקי, ועל כן אני מייחס לה מהימנות רבה.

יש להזכיר כי למרות טענת הגב' וחניש בעדותה כי החניה במקום בו חנה רכב מבוטחה של התובעת גרמה הפרעה לכלי הרכב של דיירי הבנין לא הוצגה כל ראיה לכך שמאן דהוא מטעם הנתבעת 1 פנה אל המבוטח בדרישה להמנע מחניה שם או כי נתלו במקום שלטים האוסרים על כך ומן התמונות שהוצגו עולה כי במקום חנה יותר מכלי רכב אחד.

לאור האמור, ומשלא הוכח כי מדובר במה שהיה בידיעת מבוטח התובעת ולאור זניחת הטענה על ידי הנתבעת 2 אינני קובע כל אשם תורם מצד מבוטח התובעת.

סיכום

קבעתי כי האחריות לקרות הנזק מתחלקת בין הנתבעות ביחס של 35% לנתבעת 1 ו-65% לנתבעת 2 ללא אשם תורם מצד מבוטח התובעת.

בנסיבות אלה, ומאחר שלא היתה מחלוקת על סכום הנזק העומד על 40,720 ₪, אני מחייב את הנתבעות לשלם לתובעת כדלקמן – הנתבעת 1 סך של 14,252 ₪, והנתבעת 2 סך של 26,468 ₪.

לסכומים האמורים יתווספו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 24.2.15, הוא המועד האחרון בו יש ראיה כי השיק בגין תגמולי הביטוח היה בידיה טרם העברתו למבוטח ופרעונו (על פי הנספח האחרון לכתב התביעה).

אשר לפסיקת ההוצאות, ישאו הנתבעות על פי אותם חלקים באגרת בית המשפט.

בנוסף לכך, בשים לב לעובדה שהתובעת לא הגישה חוות דעת מומחה מטעמה טרם מינוי המומחה מטעם בית המשפט ולאור התנהלותן של הנתבעות לאורך ההליך, אך בשים לב לעובדה שהנתבעת 2 נמנעה מהעברת חוות הדעת מטעמה למומחה מטעם בית המשפט מלכתחילה – בניגוד להחלטתי ובאופן לא ראוי, ישאו הנתבעות בחלקה של התובעת בשכ"ט המומחה וכן בשכ"ט ב"כ התובעת בסך 4,500 ₪ כולל מע"מ, כך שהנתבעת 2 תישא ב-80% מסכומים אלה והנתבעת 1 ב-20%.

זכות ערעור לבית המשפט המחוזי מרכז לוד תוך 45 יום.

ניתן היום, ט"ז כסלו תשע"ח, 04 דצמבר 2017, בהעדר הצדדים.