עניינה של החלטה זו - בקשת הנאשמים 1, 3 ו-4 לבטל את כתב האישום נגדם "בשל ביטול החיקוק נשוא האישום".

רקע

1. ביום 19.8.15 הוגש כנגד הנאשמים כתב אישום המייחס להם עבירות של בניה ללא היתר, לפי סעיף 204(א) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965, טרם תיקונו (להלן: "החוק הישן"), בניה בסטיה מתכנית, לפי סעיף 204(ב) לחוק הישן ואי קיום צו שיפוטי, לפי סעיף 240 לחוק הישן. כל זאת בגין בניית בית מגורים בן שתי קומות, בשטח של כ-494 מ"ר על קרקע חקלאית מוכרזת ובתחום שמורת טבע מוכרזת.

2. הנאשמים כפרו בעובדות כתב האישום וטענו שלל טענות מקדמיות (ראו פרוט' מיום 7.1.16 ומיום 25.2.16), ברם בית המשפט ראה לקבוע את התיק לשמיעת ראיות וקבע מספר מועדים לשם כך. דא עקא, שמחמת חילופי גברי ושינויים בסדרי עבודתו של בית המשפט, הראיות לא נשמעו במועדים שנקבעו והתיק הגיע לטיפולי בחודש יוני 2017. ביום 17.7.17 התקיים דיון במסגרתו עמדו הנאשמים על כפירתם, כמו גם על הטענות המקדמיות שטענו בעבר. בהתחשב במהות הטענות מצאתי אף אני שלא להכריע בהן טרם שמיעת הראיות בכללותן.

3. עוד בטרם החלה שמיעת הראיות, ביום 25.10.17, נכנס לתוקפו חוק התכנון והבניה (תיקון מס' 116), התשע"ז-2017 (להלן: "החוק החדש"), אשר הכניס שינויים רבים בחוק הישן.

בימים 15.11.17, 23.11.17 ו-5.12.17, לאחר כניסת החוק החדש לתוקפו, נשמעו ששה מעדי המאשימה והתיק נקבע לסיום פרשת התביעה ליום 13.2.18.

ביום 18.12.17 הגיש ב"כ הנאשמים 1, 3 ו-4 את הבקשה דנן ולאחר קבלת תגובת המאשימה התקיים דיון, לבקשת ב"כ הנאשמים, להשלמת טיעוני הצדדים.

תמצית טענות הצדדים

4. בבקשה שמחזיקה 28 עמודים טענו הנאשמים כי בחוק החדש ביטל המחוקק את סעיף האישום שבו הואשמו (סעיף 204 לחוק הישן) ולכן יש לעשות שימוש בסעיף 4 לחוק העונשין ולהורות על ביטול כתב האישום נגדם. בד בבד עם הטענה כי העבירה בוטלה, טענו הנאשמים כי ברור שהחוק החדש לא ביטל את עבירות הבניה הבלתי חוקית, ברם הוראות המעבר אינן מתייחסות מפורשות לסעיף 204 בחוק הישן ולכן ברי כי המחוקק רצה לבטל את סעיף 204 לחוק הישן כליל (סעיפים 9 ו-40 לבקשה). הנאשמים הוסיפו וטענו כי החוק החדש מבטא את כוונת המחוקק להחמיר בעונשם של עברייני הבניה ומשנה את הגדרת היסוד הנפשי של העבירה ולכן לא ניתן להרשיע את הנאשמים בעבירה לפי סעיף 243 לחוק החדש, שכן מדובר ביסודות עבירה שונים. כן נטען כי אף העונש הקבוע בצד סעיף 204 לחוק הישן נמחק וברי כי לא ניתן להטיל על הנאשמים את העונש לפי החוק החדש, שהינו חמור יותר.

הנאשמים ביקשו להזכיר כי אף אם קיימים פירושים שונים לדין, יש להעדיף את הפירוש המקל עם הנאשמים, שבמקרה דנן הוא הפירוש שמבטל את האישומים וטענו כי הפתרון במקרה דנן הוא הריסת המבנה ללא הרשעה, בהתאם להוראת סעיף 212 לחוק הישן, שכן האינטרס העיקרי הינו הריסה (סעיף 51 לבקשה). מכל הנימוקים האמורים, ביקשו הנאשמים לבטל את כתב האישום נגדם, ולחילופין להורות על תיקונו כך שייחס להם אך עבירה של שימוש ללא היתר, בהפנותם לפסיקה לתמוך עתירתם.

5. בדיון מיום 14.1.18 חזר ב"כ הנאשמים על הבקשה וביקש שלא לקבל את עמדת המאשימה, לפיה הסעיף הוחלף ולא בוטל, בציינו כי אם תתקבל עמדה זו, יהיה על המאשימה לתקן את כתב האישום ובית המשפט יצטרך להרשיע את הנאשמים לפי סעיף 243 לחוק החדש. אלא שתוקפו של סעיף 243 מיום פרסומו ולכן לא ניתן להרשיע בו ואף לא ניתן יהיה להעניש לפיו, שכן העונש הקבוע בצדו חמור יותר. ב"כ הנאשמים הפנה להוראות המעבר בחוק החדש וטען כי הפתרון העולה מהן הוא הריסת המבנה ללא הרשעה, בהתאם לסעיף 212 לחוק הישן.

6. בתגובתה בכתב טענה המאשימה כי יש לדחות את הבקשה על הסף, שהרי בחוק החדש נקבע במפורש כי הוראות פרק י' בחוק הישן יוחלפו ולא יבוטלו, קרי, אין מדובר בביטול סעיף 204 לחוק הישן, אלא בהחלפתו, היינו, בשינויה של הנורמה ולכן אין תחולה לסעיף 4 לחוק העונשין, אלא לסעיף 5 לחוק העונשין. בהתייחס ליסוד הנפשי של העבירה, המאשימה טענה כי בחוק החדש עיגן המחוקק את הפסיקה הנוהגת, שקבעה כי עבירות הבניה הן עבירות מסוג אחריות קפידה וממילא אין להידרש לכך במקרה דנן, שכן בעניינם של הנאשמים יחולו כל הדרישות הראייתיות שחלו עליהם לפי החוק הישן, לרבות הענישה. ב"כ המאשימה הוסיף כי העובדה שבחוק החדש המחוקק המשיך לאפשר, בנסיבות מסוימות, שימוש בהליך של הריסה ללא הרשעה, אינה מעידה על אינטרס עקרוני של המאשימה.

7. בדיון מיום 14.1.18 ביקש ב"כ המאשימה להדגיש כי הוראות המעבר בחוק החדש מתייחסות אך לעניינים שחורגים מכללי המעבר הרגילים בדיני העונשין ואילו בעניינם של הנאשמים חלים העקרונות הכלליים של דיני העונשין ובעיקר סעיף 5 לחוק, שכן יסודות העבירה והערכים המוגנים לא השתנו. ב"כ המאשימה הוסיף כי בנסיבות אלה אין צורך לתקן את כתב האישום, אלא להמשיך ולדון בעבירות שיוחסו לנאשמים, כפי שהיו בעת ביצוען.

דיון

לאחר שעיינתי בכתבי הטענות ושמעתי את הצדדים, סבורה אני כי דין הבקשה להידחות. אביא להלן את נימוקיי.

8. סעיף 4 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: "חוק העונשין") קובע כלדקמן:

"נעברה עבירה ובוטל בחיקוק האיסור עליה – תתבטל האחריות הפלילית לעשייתה; ההליכים שהוחל בהם – יופסקו; ניתן גזר דין – יופסק ביצועו; ולא יהיה בעתיד תוצאות נובעות מן ההרשעה".

מנוסח הסעיף עולה, כי התנאי לתחולתו הוא שיבוטל האיסור הגלום בעבירה, קרי, המחוקק נותן ביטוי ברור לכוונה שאם מעשה שהיה בגדר עבירה חדל להיות עבירה, אין להפעיל לגבי מי שעבר אותה סנקציה כלשהי (רע"פ 8273/13 מדינת ישראל (עיריית תל אביב יפו) נ' ליאור חיימוביץ', עו"ד (25.12.14) (להלן: "עניין חיימוביץ'"), על ההפניות שם).

9. בחוק התכנון והבניה (תיקון מס' 116), התשע"ז-2017 (ס"ח מס' 2635 מיום 25.4.17) נקבע מפורשות כי פרק י' לחוק הישן יוחלף בפרק י' בנוסחו העדכני:

סעיף 204 לחוק הישן נכלל באותו פרק י', שהוחלף, לא בוטל, ודברי ההסבר להצעת החוק (הצעת חוק התכנון והבנייה (תיקון מס' 109), התשע"ו-2016 [ה"ח הממשלה, 1074, מיום 1.8.16] שבהמשך פוצלה לתיקון 116) מבהירים זאת אף הם:

10. מקרא האמור מלמד כי בתקנו את החוק ביקש המחוקק לאמץ הלכות שונות של בתי המשפט שהתפתחו לאורך השנים, לחזק את אמצעי האכיפה ולייצר כלי אכיפה חדשים ומגוונים אשר מטרתם לייעל באופן משמעותי את האכיפה בתחום בתכנון והבניה ולהסיר חסמים הקיימים כיום. קרי, הערכים המוגנים שעומדים בבסיס העבירות והאיסורים הכלולים בפרק י' לחוק, נותרו בעינם.

11. יתרה מזאת, עיון בחוק החדש מעלה כי סעיף 243, שכותרתו "עבודה אסורה", הוא שהחליף את סעיף 204 לחוק הישן. בסעיף 203 לחוק החדש מוגדרת "עבודה אסורה" כ"בנייה או עבודה הטעונה היתר שנעשתה בלא היתר או בניגוד לתנאי היתר". היינו, המחוקק ביטל את ההבחנה בין בניה ללא היתר לבין בניה בסטיה מהיתר, ברם הותיר את הנורמה הפלילית כשהייתה - איסור ביצוע עבודה ללא היתר! (לשם ההשוואה - עיינו בסעיף 204 לחוק הישן). אף בהרחבת קשת הנאשמים הפוטנציאליים או בקביעת נסיבות לחומרה אין כדי לשנות את הנורמה הפלילית.

12. אשר ליסוד נפשי, סעיף 243 (ז) לחוק החדש אמנם קובע כי "עבירה לפי סעיף זה היא מסוג העבירות של אחריות קפידה", אלא שאין מדובר בשינוי יסוד מיסודות העבירה, אלא באימוץ או עיגון הפסיקה הנוהגת, שקבעה כי היסוד הנפשי בסעיף 204 הינו אחריות קפידה (ראו למשל, ע"פ (חי') 630/05 חברת מטעי גן חברה חקלאית בע"מ נ' עיריית חדרה (6.2.06); עפ"א (ב"ש) 46461-01-16 מדינת ישראל נ' יניב אוזנה (1.11.16); עפ"א (ת"א) 21947-11-11 הועדה המקומית לתכנון ולבניה חולון נ' סמדר עטיה (15.12.11)).

13. עניינו של סעיף 4 לחוק העונשין הוא בשינוי עמדתה של החברה בנוגע למותר ולאסור והפיכתה של התנהגות מסוימת לחוקית. בענייננו, לא זו בלבד שהתנהגותם של הנאשמים לא הפכה חוקית, אלא שהיא אף נתפסת כחמורה יותר. בעניין חיימוביץ' נקבע:

" כדי ליתן משמעות לאבחנה בין ביטול האיסור שבעבירה לבין שינוי יש לדעתי לשאול את השאלה הבאה: האם ויתר המחוקק על ההגנה הניתנת באמצעות המשפט הפלילי לערך חברתי מסוים, או שמא נמשכת ההגנה על אותו ערך, אם כי במתכונת אחרת? לפי החלופה הראשונה, לפנינו ביטול האיסור שבעבירה במובן סעיף 4 לחוק, ולפי החלופה השנייה מדובר בשינוי עבירה הנופלת בגדו של סעיף 5".

מכאן שסעיף 4 לחוק העונשין אינו חל על עניינם של הנאשמים.

14. לצד עניין חיימוביץ', הפנה ב"כ הנאשמים גם לע"פ 6834/14 רעות מליאנקר נ' מדינת ישראל (26.2.15). באותו מקרה דובר בנאשמת שהורשעה בעבירות של מעשים מטעים והטעייה, לצד עבירות נוספות. הנאשמת נדונה בבית המשפט המחוזי וערערה על חומרת עונשה. במסגרת הערעור התברר, כי בין מועד הכרעת הדין בעניינה של הנאשמת לבין גזירת דינה, נמחקה מספר החוקים עבירת מעשים מטעים והטעייה. בית המשפט קבע כי "האיסור על ההתנהגות הפלילית שבה הורשעה המערערת לא מצא מחדש את מקומו במסגרת התיקון" ולכן החיל את סעיף 4 לחוק העונשין. אלא שבענייננו, כאמור, אין מדובר בביטול האיסור, כי אם בשינויו, תוך החמרה בעונש הקבוע בצדו ולכן אין להקיש מאותו מקרה.

נפקותה של הוראת מעבר ספציפית

15. ב"כ הנאשמים הפנה להוראות המעבר בחוק החדש (ס"ח תשע"ז מס' 2635 מיום 25.4.17, עמ' 884 - תיקון מס' 116, סעיפים 16, 17 לענין תחילה, תחולה והוראות מעבר) וטען כי עולה מהן שכשהמחוקק רצה להותיר על כנו מצב קיים, הוא קבע זאת במפורש, כמו בעבירות שימוש או במקרים של הריסה ללא הרשעה, ומן הכן יש ללמוד על הלאו, קרי, שבמקרה של הנאשמים, אין לעבירה עוד תחולה.

16. לדידי, כוונת המחוקק שונה. כל שניתן ללמוד מהוראות המעבר הוא שהמחוקק מצא להתייחס למקרים פרטניים של צו הריסה ללא הרשעה (נקבע כי מקום בו המבנים נבנו לפני כניסת החוק החדש לתוקף והם אינם בנויים על מקרקעין המפורטים בעבירה של עבודה אסורה בנסיבות מחמירות (כמפורט בסעיף 243) לא תחול ההוראה החדשה אלא ימשיך לחול סעיף 212 לחוק הישן) ועבירה של שימוש אסור (נקבע כי מקום בו מדובר בשימוש למגורים, שהחל לפני 21.3.17 במבנה ושבנייתו הסתיימה לפני 25.4.15, ימשיכו לחול הוראות החוק הישן למשך שנתיים) ובעניינם הורה הוראות מיוחדות. ברי כי אין ללמוד מאותם מקרים פרטניים על הכלל. אימוץ גישת הנאשמים תביא למסקנה כי יש לבטל את כל תיקי התכנון והבניה התלויים ועומדים בפני בית המשפט שעניינם עבירות בניה ללא היתר וברי לכל בר בי רב כי לא זו הייתה כוונת המחוקק.

ענישת הנאשמים

17. ב"כ הנאשמים טוען כי החוק החדש מבטא החמרה בענישה בעבירה של עבודה אסורה ויוצר מצב בו מחד גיסא, לא ניתן לגזור את העונש לפי החוק החדש, שאינו חל רטרואקטיבית, ומאידך גיסא, נותר האיסור הישן ללא עונש בצדו.

18. דומה כי המענה לטענת הנאשמים מצוי בסעיפים 3(ב) ו-5(א) לחוק העונשין. סעיף 3(ב) לחוק העונשין קובע:

"(ב) חיקוק הקובע לעבירה עונש חמור מזה שנקבע לה בשעת ביצוע העבירה, לא יחול על מעשה שנעשה לפני פרסומו כדין או לפני תחילתו, לפי המאוחר; אך אין רואים בעדכון שיעורו של קנס החמרה בעונש".

וסעיף 5(א), שעניינו "שינוי חיקוק לאחר עשיית העבירה" , קובע:

"(א) נעברה עבירה ובטרם ניתן פסק-דין חלוט לגביה, חל שינוי בנוגע להגדרתה או לאחריות לה, או בנוגע לעונש שנקבע לה, יחול על הענין החיקוק המקל עם העושה; "אחריות לה" – לרבות תחולת סייגים לאחריות הפלילית למעשה".

19. עיון בסעיף 204 לחוק הישן אל מול סעיף 243 בחוק החדש מעלה כי העונש הקבוע בצד עבירה של שימוש ללא היתר או "עבודה אסורה", כהגדרתו בחוק החדש, נותר מאסר לתקופה של שנתיים ורק רכיב הקנס השתנה, תוך מגמת החמרה. כי כך, ספק אם ניתן לראות את החוק החדש כ"מחמיר בעונש". עם זאת, בבחינת למעלה מן הצורך, אם יסבור ב"כ הנאשמים כי בכל זאת מדובר בהחמרה בעונש, אזי יש בסעיף 5 כדי להפיס את דעתו ולהבטיח כי בעניינם של הנאשמים יחול החיקוק המקל עמם, קרי, החוק הישן (ראו לעניין זה אף את עניין חיימוביץ' בסעיפים 38-46 לפסק הדין).

לאמור עד כה יש להוסיף, כי ב"כ המאשימה הצהיר שהמאשימה לא תבקש לגזור את עונשם של הנאשמים בהתאם לחוק החדש, כי אם בהתאם למדיניות הענישה שהיתה נהוגה ביחס לחוק הישן.

סוף דבר

אני דוחה את בקשת הנאשמים לביטול כתב האישום נגדם.

המשך שמיעת הראיות, כפי שנקבע, ביום 13.2.18.

המזכירות תעביר לצדדים העתק ההחלטה.

ניתנה היום, ט"ז שבט תשע"ח, 01 פברואר 2018, בהעדר הצדדים.