הצדדים בתיק זה חלוקים בשאלה האם קביעה בפסק דין שניתן בהליך קודם כי קיים לתובע שם (מבוטח הנתבעת דכאן) באותו הליך "אשם תורם", מקימה עילת תביעה בתיק הנוכחי בגובה שיעור האשם התורם שנקבע והאם נוצר מעשה בית דין באותו הליך.

ביום 15.8.2013 ניתן פסק דין בבית משפט לתביעות קטנות ברחובות (כב' השופט בדימוס גדון ברק) בתיק 56089-12-12 (מאיר ברנשטיין נ. כלל חברה לביטוח בע"מ ואח'), שבו פסק בית המשפט בפסק דין מנומק לאחר שמיעת עדויות הנהגים כי התביעה מתקבלת, אך ייחס לתובע שם (מבוטח הנתבעת כאן), אשם תורם בשיעור 30%.

בתיק זה מבקשת התובעת על יסוד מעשה בית דין ופסק דינו של בית המשפט לתביעות קטנות כי בית המשפט יחייב את הנתבעת כאן לשלם לתובעת 30% מהנזקים הנתבעים. הנתבעת מתנגדת וטוענת כי אין בקביעת בית המשפט כדי להקים עילת תביעה, בין היתר בטענה כי אשם תורם אינו מקים עילת תביעה, ובודאי שלא בשיעור שנקבע.

ככלל, אשם תורם לכשעצמו אין בו כדי להקים עילת תביעה עצמאית. אולם קביעה זו אינה פשטנית, כפי שניתן לחשוב, וכאשר דקים פורתא בסוגיה, נראה כי יש לערוך הבחנה בין מקרים שונים, כפי שיובא להלן.

קיימת פסיקה ולפיה נקבע כי אשם תורם אינו מהווה עילה עצמאית בנזיקין, וכי אם במקרה מסוים נקבע אשם תורם של התובע, אין בעובדה זו כשלעצמה כדי לחייב את התובע כלפי הנתבע, או כל גורם אחר, באחריות בנזיקין ביחס לנזק שנגרם באירוע הרלוונטי, בשיעור האשם התורם שנקבע.

ואולם, עצם העובדה שהתנהגות מסוימת מהווה אשם תורם, אינה פוסלת את האפשרות שאותה התנהגות עצמה תהווה גם אשם יוצר אחריות, אם יוכחו התנאים לכך, ועל הרוצה להוכיח כי התנהגות, אשר נקבעה כאשם תורם, מהווה גם אשם יוצר אחריות, להוכיח כי התקיימו בהתנהגות זו רכיבי העוולה הנזיקית הרלוונטית ומכלול הדרישות לקיום חיוב נזיקי. מכאן, שלא ניתן לקבוע, קטגורית, כי כל אימת שנקבע אשם תורם אין בכך כדי להקים עילת תביעה; שכן בהחלט ייתכן כי אותה התנהגות, אשר לגביה נקבע כי היא בבחינת אשם תורם מצד הניזוק, יש בה גם משום הפרת חובה כלפי המזיק (ראו: תיק אזרחי (ת"א) 56522/04 הכשרת הישוב חברה לביטוח בע"מ נ' שלו ברוך שניתן ביום 14.4.2005).

כך, בפסק דין שניתן ביום 14.1.2008 על ידי בית משפט השלום בתל אביב (כב' השופט ירון בשן) בתיק אזרחי (ת"א) 33749/07 דן חברה לתחבורה ציבורית בע"מ נ' בארתור גיל ואח', ניתח בית המשפט את מונחי "האשם" שבסעיף 64 לפקודת הנזיקין ו"אשם תורם" שבסעיף 68 לאותה הפקודה וקבע כי סעיפים אלו עוסקים ב"אשם" שהקשרו שונה: בעוד שסעיף 64 נוגע ל"אשם" המופנה כלפי הצד שכנגד, סעיף 68 עוסק ב"אשם" המופנה כלפי התובע עצמו. יש הבדל בין חובת הזהירות שחב אדם כלפי הזולת וחובת הזהירות שהוא חב כלפי עצמו. חובת הזהירות שנתבע חב כלפי הזולת היא "יסוד חיובי" (דהיינו אחד מהעניינים שעל התובע להוכיח כדי להקים את עילתו) – והיא נוגעת ל"אשם" שבסעיף 64. חובת הזהירות שתובע חב כלפי עצמו היא "יסוד שלילי" (דהיינו ענין שהנתבע צריך להוכיח כדי להקטין את הפיצוי שבו יחויב) והיא נוגעת ל"אשם תורם". מכיוון שלחובות זהירות יש תמיד ביטוי עובדתי - החובה (או האיסור) בהתנהגויות מסוימות בהקשר מסוים – לא יכולה להיות תשובה אחת, אוטומטית, נכונה תמיד, לשאלה, אם יש (או אין) חפיפה בין היסוד החיובי והיסוד השלילי, או בין ה"אשם" ל"אשם התורם".

בית המשפט מביא שם דוגמא היפה להמחשת הדברים:

"שתי מכוניות התנגשו בצומת: הנהג האחד התעלם מאור אדום ברמזור. הנהג השני נהג במהירות כפולה מהמהירות המותרת. סביר שכל אחד מהם היה יוצא חייב בפלילים אילו הועמד לדין. כאן יש סימטריה מוחלטת בחובות הזהירות של הנהגים: הן נגזרות מאותן עובדות, מאותו דין ומאותו היגיון. כל ביטוי מעשי של החובה שלהם כלפי עצמם חופף לגמרי לביטוי החובה שלהם איש כלפי חברו. תביעתו של כל אחד מהם גוררת "נטל של אשם" שיגרום להפחתה מהפיצוי, אפילו אם תצליח. אבל כאן מתקיימת חפיפה מוחלטת בין היסוד השלילי ("אשם תורם" שמצדיק הפחתה מפיצוי) לבין היסוד החיובי ("אשם" שעליו ניתן לבסס תביעה): "נטל האשם" שיביא להפחתה בפיצוי של כל אחד מהנהגים זהה ל"אשם" שעליו מבסיס הנהג האחר את תביעתו. שני ביטויי

האשם מבוססים על אותן עובדות ועל אותן נורמות משפטיות. המצב היה שונה, אולי, אילו אשמו של אחד הנהגים היה מתבטא בחריגה מנורמה אשר לא נוגעת להגנה על האינטרס של הנהג האחר".

ואכן גם בספרות המלומדים הובעה הדעה כי, "התנהגותו של הניזוק, המהווה אשם עצמי בעיני המשפט, עלולה להיות בעת ובעונה אחת להיות גם אשם - יוצר אחריות כלפי המזיק או כלפי אנשים אחרים. מצב דברים זה יתקיים כאשר הנפגע מצידו גרם נזקים למזיק המקורי, ..... על אשם יוצר אחריות זה יסתמך המזיק המקורי בתביעתו הנגדית לפיצויים עבור נזקו שלו – להבדיל מהסתמכותו על אותו מעשה לצורך ההגנה של אשם עצמי תורם כלפי תביעתו של הניזוק. מובן כי הצלחת התביעה הנגדית, מותנית בקיום כל היסודות הדרושים ליצירת האחריות בנזיקין. אם נטען כי בוצעה עוולת הרשלנות, הרי הפרת חובת הזהירות כלפי המזיק המקורי היא מיסודות העוולה, ואת קיומה עליו להוכיח כדי לזכות בתביעה הנגדית" (ראו: אנגלרד, ברק, חשין, דיני הנזיקין – תורת הנזיקין הכללית, ג' טדסקי,עורך, מהד' 2, ירושלים, תשל"ז, בעמ' 240).

הנה כי כן, המסקנה היא שאין לקבל את הטענה כי די בכך שבית המשפט יקבע אשם תורם כדי לשלול מהמזיק את זכות התביעה העצמאית שלו כלפי הניזוק, בתביעתו הנפרדת של המזיק. ככל שיש בהתנהגות הניזוק הפרת חובה כלפי המזיק, יכול שתקום למזיק עילת תביעה עצמאית כלפי הניזוק בתביעה הנגדית.

מן הכלל את הפרט:

בית המשפט לתביעות קטנות קבע בפסק דינו במילים מפורשות:

...אני קובע כי יש לייחס לשני הצדדים אחריות לקרות התאונה, כאשר אין ספק שלנתבע יש לייחס אחריות גבוהה יותר, משום שכפי שיצוין להלן, ביצע הנתבע את הפניה שמאלה, בחוסר התחשבות ברכבו של התובע, אשר נסע מימינו.

וגם:

לאחר ששקלתי את כל הנסיבות הנ"ל, אני קובע את אחריותו של התובע (צ.ל. - נתבע), בשיעור של 70% ואילו את הרשלנות התורמת של התובע בשיעור של 30% ובהתאם לחלוקת אחריות זו, על הנתבעים לפצות את התובע.

הנה כי כן בית המשפט אמנם נוקט שם הן במונח אשם תורם והן במונח של הטלת אחריות על התובע שם, אולם הרציונל הברור מפסק הדין הוא הטלת אחריות בפועל גם על התובע, בשיעור שמצא לנכון. פסק הדין היה מנומק וניתח את העדויות ששמע בית המשפט. בית המשפט שם קבע כי האשם התורם מיוחס למבוטח הנתבעת כאן מאחר ש,

.....גם התובע ראה את רכב הנתבע, בין אם אקבל את הגרסה שרכב הנתבע נסע בשוליים ובין אם אקבל את הגרסה שרכב הנתבע נסע מימין, מכל מקום, אני קובע וזאת גם לפי עדותו של התובע, שהוא ראה את רכב הנתבע והוא גם צפר, שמא יעשה את הפניה ולכן, המהירות שנסע התובע, שהיא 80 קמ"ש בנסיבות אלה, היתה מהירות בלתי סבירה, אשר תרמה לא במעט, לגרם התאונה.

במילים אחרות, בית המשפט ביסס את קביעתו, בשיעור שקבע, על כך שהנהג לא פעל בזהירות מספקת כמתבקש מתנאי הדרך, נסע במהירות גבוהה, תוך שקבע כי התנהלותו תרמה לא במעט לאירוע התאונה. סבורני כי במקרה זה מדובר בקביעה פוזיטיבית המטילה אחריות, חלקית אמנם, על מבוטח הנתבעת כאן. למעשה פסה"ד מחלק את האחריות בין שני הנהגים, משמע מטיל גם על התובע שם אשם יוצר אחריות כלפי התובעת כאן, והדברים ברורים מתוכן פסק הדין.

אשר לנזק, הרי שהוא הוכח באמצעות חוות דעת ומסמכים שלא נסתרו.

נוכח האמור לעיל, אני קובע כי פסק הדין הקודם יוצר מעשה בית דין ועל הנתבעת אחריות בשיעור 30%.

לפיכך, אני מחייב את הנתבעת לשלם לתובעת סך 3472 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה מיום הגשת התביעה, בתוספת אגרת משפט כפי ששולמה ושכ"ט עו"ד בשיעור 1800 ₪.

ניתנה היום, כ"ד שבט תשע"ז, 20 פברואר 2017, בהעדר הצדדים.