1. בקשה למתן צו ביניים שהוגשה במסגרת ערעור על החלטתו של בית הדין לעררים על פי חוק הכניסה לישראל מיום 6.8.2015 (להלן: "ההחלטה"). בהחלטה דחה בית הדין את הערר שהגישו המבקשים נגד החלטת המשיב להוציא צו להרחקת המבקש מישראל ולהשמתו במשמורת עד מועד הרחקתו.

המבקשים עתרו כי בית המשפט יוציא צו ביניים שימנע את ההרחקה עד להכרעה בערעור ויורה על שחרורו של המבקש ממתקן סהרונים.

2. המבקש 1 (להלן: "המבקש") הוא אזרח ניגרי אשר נכנס לישראל ללא אישור בשנת 2010. המבקשת 2 (להלן: "המבקשת") היא אזרחית קולומביה, והיא קבלה בשנת 2007 מעמד ארעי בישראל מכוח החלטת הממשלה בענין מתן מעמד לילדי שוהים בלתי חוקיים, הוריהם ואחיהם הנמצאים בישראל (שתכונה להלן: "החלטה 156"). המבקשת קבלה מעמד מכוח היותה אחותו של קטין שהיה זכאי למעמד מכוח החלטה 156. לטענת המבקשים הם נפגשו לפני כשנה, הפכו לבני זוג ואף גרו יחד ביבנה. לאחרונה – ביום 8.8.2015, נולד בנם המשותף.

3. ביום 1.6.2015 נעצר המבקש על ידי פקחי המשיב. לטענת המשיב הוא נקט במהלך המעצר באלימות, ואף ניסה להימלט. למבקש נערך שימוע ולאחר מכן הוצאו נגדו צווי הרחקה ומשמורת, והוא נתון היום במשמורת במתקן סהרונים לאחר שלא שיתף פעולה עם הליכי ההרחקה שלו מישראל, ולאחר שבית הדין למשמורת לא מצא לנכון לשחררו.

4. המבקשים הגישו ביום 6.8.2015 – לאחר מעצרו של המבקש, בקשה למתן מעמד למבקש לוועדה הבינמשרדית ("הוועדה ההומניטרית"), בקשה שטרם נדונה וטרם התקבלה בה החלטה. המבקשים טענו כי הם לא הגישו בקשה כזו קודם למעצרו של המבקש, בשל ייעוץ משפטי שגוי שניתן להם.

5. ביום 6.8.2015 (יומיים לפני לידת בנם של המבקשים) התקיים דיון בערר. בהחלטתו של בית-הדין ממועד זה (כב' הדיין דותן ברגמן), צוין כי החלטת המשיב נושא הערר איננה חורגת ממתחם הסבירות, ולא נפל בה כל פגם אחר. כן צוין שהמבקשת היא בעלת רישיון לישיבת ארעי שאינו יכול לבסס זכאות של קרובי משפחה נוספים שלה לשהות בישראל. לכן, על-פני הדברים לא הובררה זכותה של המבקשת להקנות למבקש מעמד מכוח זוגיותה עמו או מכוח הטענה בדבר הלידה הצפויה של בנם המשותף של המבקשים.

מטעמים אלה, הערר נדחה. כן נדחתה בקשתו של המבקש לשחררו מהמשמורת כדי שהוא יוכל להיות נוכח בלידת בנו, וזאת לאור שהייתו הבלתי חוקית בישראל ולאור נסיבות מעצרו. בית הדין ציין כי ככל שהמבקש ישתף פעולה עם הליכי הרחקתו מישראל, הרי שלאחר שהוא ייצא מן הארץ, יודיע בא כוחו האם המבקשים עומדים על בקשתם למתן מעמד למבקש מטעמים הומניטריים.

החלטה זו של בית הדין לעררים היא נושא הערעור שהגישו המערערים, ערעור שבמסגרתו הוגשה כאמור הבקשה הנוכחית לצו ביניים.

6. להשלמת הרקע העובדתי יצוין כי המבקש הגיש בזמנו בקשת מקלט, שנדחתה ביום 22.5.2011. בקשה לעיון מחדש בהחלטה זו שהוגשה על ידי המבקש – נדחתה אף היא. למרות זאת, המבקש לא עזב את הארץ, והגיש בקשה למתן מעמד מטעמים רפואיים. גם בקשה זו נדחתה ביום 10.10.2012. כאמור, גם לאחר החלטה זו לא עזב המבקש את ישראל.

טענות המבקשים

7. לגישתם של המבקשים, יש להיעתר לבקשתם למתן צו ביניים משום שסיכויי העתירה שלהם הם גבוהים. לטענתם, לאחר שהמבקשת ילדה ביום 8.8.2015, יש לנהוג לפי ההלכה הפסוקה ולאפשר כי בקשת המבקש למעמד תתברר בעודו בישראל. לגישת המבקש, הוא זכאי לפנות לוועדה הבינמשרדית שתכליתה היא לדון בבקשות שלא חל עליהן כל נוהל או החלטה ממשלתית.

8. המבקש טוען כי בית הדין שגה כאשר קבע כי הגשת בקשה לוועדה הבינמשרדית בשיהוי אינה מונעת את הרחקתו של המבקש מישראל. המבקש טען כי הרחקתו מישראל תפגע פגיעה אנושה בבן המשותף לו ולמבקשת, שזכותו לגדול במחיצת שני הוריו.

9. המבקשים הוסיפו וטענו כי העובדה שלא קיים נוהל המסדיר זכויות של תושב ארעי לחיי משפחה, היא כשלעצמה בלתי סבירה. נוהל בני-הזוג של המשיב מקנה מעמד רק לאזרחים ישראלים ולבני זוגם של תושבי קבע בישראל. הנוהל אינו מסדיר כאמור את שאלת זכותם של תושבי ארעי לזוגיות. משמעות הדבר היא כי תושבים ארעיים אינם יכולים לקיים זוגיות, או על כל פנים הם אינם יכולים לקיים זוגיות עם מי שהם אזרחים זרים חסרי מעמד. לגישת המבקשים, המשיב חייב לתקן נהלים, ולהתאים את עצמו למציאות המשתנה.

10. עוד טענו המבקשים כי ניתוק קטין מהוריו מנוגד להלכה בדבר טובת הילד, וכי קטין זכאי לגדול לצד אביו הביולוגי. טובת הילד צריכה להיות השיקול הראשון במעלה. לגישת המבקשים, להם עצמם יש זכות לחיי משפחה המוכרת על ידי המשפט הבינלאומי. הרחקת המבקש מישראל תפגע בזכות זו פגיעה אנושה.

11. המבקשים טוענים כי יש לאפשר להם למצות את ההליכים בעניינם בטרם יורחק המבקש. בשל ייצוג משפטי כושל הם הוטעו לחשוב כי לא ניתן להסדיר את מעמדו של המבקש כבן זוגה של המבקשת משום שהיא מחזיקה באשרת תושב ארעי. מטעם זה הם לא החלו בהליך כלשהו, שכן הם לא ידעו כי קיימת אפשרות כזו. לאחר שהם קבלו ייעוץ משפטי הסתבר להם כי ניתן להגיש בקשה מטעמים הומניטאריים, ולכן, ומאחר שקיים קטין ב"משוואה" יש לאפשר למבקשים למצות את ההליכים בעניינם ולהמתין לבחינת בקשתם אצל המשיב.

12. המבקשים הוסיפו וטענו כי החלטות המשיב בעניינם אינן סבירות ואינן מידתיות. הרחקת המבקש מישראל בנסיבות הענין כשהמבקשת ילדה ממש בימים אלה את ילדם המשותף, בלא לאפשר למשיב לבחון את בקשתם להסדרת מעמדו של המבקש לאור נסיבותיו יוצאות הדופן של המקרה, איננה מידתית.

13. המבקשים טוענים כי מאזן הנוחות נוטה לזכותם. המבקש ניסה במהלך שהותו בישראל להסדיר את מעמדו. רק בשל ייצוג כושל הוא לא פנה יחד עם המבקשת להסדרת המעמד. המבקשים מנהלים מערכת יחסים כנה ואוהבת. אם תידחה הבקשה, הם ייאלצו להיפרד תוך פגיעה בשניהם ובבנם, שהמבקש לא יהיה נוכח בחייו, לא יוכל להכיר אותו ולא יוכל לתמוך במבקשת. זוהי פגיעה קשה. מנגד, לא ייגרם נזק לאינטרס הציבורי אם המבקש יישאר בארץ עד שעניינו ייבחן, ואם הוא ישוחרר ממשמורת ויוכל לתמוך במבקשת כלכלית ורגשית.

טענות המשיב

14. המשיב טען כי יש לדחות את הבקשה.

לטענתו, המבקש עשה משך שנים דין לעצמו, תוך שהוא שוהה בישראל באופן בלתי חוקי מאז שנכנס לישראל כמסתנן ביום 8.11.2010. הוא הגיש בקשה למקלט מדיני וסורב, בקשה לעיון מחדש שנדחתה, ובקשה למעמד מטעמים רפואיים שנדחתה אף היא. אף שבקשותיו נדחו, הוא לא עזב את ישראל. כאשר נעצר הוא ניסה להימלט, הפעיל אלימות פיזית כלפי פקחי ההגירה ולא שיתף פעולה עם הליכי הרחקתו.

15. המבקשים לא פנו בטרם מעצרו של המבקש למשיב בבקשה להסדיר את מעמדו של המבקש מכוח הזוגיות שלהם. הבקשה הוגשה רק 30 יום לאחר המעצר ובהעדר ניקיון כפיים. במקרה דנן, אין מדובר באזרח ישראלי המבקש לממש את זכותו לזוגיות. המבקשת עצמה היא בעלת מעמד של תושב ארעי, ולכן אין מניעה כי בני הזוג יממשו את זכותם לזוגיות במקום אחר שאינו ישראל.

16. המשיב התייחס לדיון בפני בית הדין לעררים ביום 6.8.2015. בית הדין קיים דיון ממושך, שמע את טענות באי-כוח הצדדים ונתן את החלטתו הדוחה את הערר. הוא התייחס לטענות המבקשים וקבע כי אין בהן כדי לקבוע כי החלטתו של המשיב להרחיק את המבקש מישראל חרגה ממתחם הסבירות.

17. המשיב טען כי יש לסלק את הבקשה על הסף משום שהמבקש הוא חסר תום-לב והוא פנה לבית המשפט בידיים לא נקיות. זאת לאור העובדה שהמבקש התבקש מספר פעמים לאורך השנים לצאת מישראל ולא עשה כן תוך עשיית דין לעצמו. מעבר לכך הוא אף נקט כאמור באלימות כלפי פקידי ההגירה כאשר הוא נעצר.

18. לגופו של ענין נטען כי דין ערעורו של המבקש להידחות משום שמדובר בערעור על בית דין שהוא ערכאה בעלת סמכות ייחודית ומקצועית, ובנסיבות אלה, ממעט בית המשפט להתערב בהחלטותיו.

סיכויי הערעור הם נמוכים, גם לאור השיהוי של המבקשים בפנייה לרשויות. העלאת הטענה לגבי היותם בני-זוג בשלב בו היא הועלתה, מעלה חשש ביחס לכנותה. באשר לטענת המבקשים לפיה הם מבקשים כי זוגיותם תיבחן על ידי המשיב – הרי שאין מניעה לעשות זאת כאשר המבקש נמצא מחוץ לישראל. המבקש יכול להגיש בקשות בהתאם לנהלי המשיב גם כאשר אינו בישראל, מה עוד שהוא מיוצג על ידי עורך-דין. על פי נהלי המשיב, עצם הגשת הבקשה אינה מונעת הרחקה מישראל. המשיב הוסיף כי לא קיימת כל אינדיקציה לפיה הבן שנולד הוא אכן בנו של המבקש.

19. המשיב טען כי יש לדחות את הבקשה גם לנוכח שיקולים של מאזן הנוחות – זאת משום שהמבקש עשה דין לעצמו, הסתנן לישראל ולא עזב אותה גם כאשר נדרש לעשות כן. לכן גם מאזן הנוחות נוטה לכיוון המשיב.

דיון

20. בבחינת בקשה לצו ביניים, על בית המשפט לבחון שני סוגים של שיקולים – את סיכויי המבקשים בהליך העיקרי ואת מאזן הנוחות. ההלכה הפסוקה קבעה, עם זאת, כי השיקול של מאזן הנוחות הוא השיקול העיקרי והמשמעותי יותר. כך, בבר"מ 301/03 אחים סקאל בע"מ נ' רשות שדות התעופה קבע בית המשפט העליון כי:

"במסגרת שיקולי מאזן הנוחות יבחן בית המשפט, בין יתר שיקוליו, אם אי מתן הצו יסכל את בירור ההליך העיקרי, וכן יבחן את הצורך לשמר מצב קיים לעומת יצירת מצב חדש בטרם התברר ההליך לגופו. אבן הבוחן העיקרית היא מאזן הנוחות" (ההדגשה היא שלי, ר.ר.).

להלן נבחן אם כן את שני השיקולים.

סיכויי הערעור

21. באשר לסיכויי הערעור, טען המשיב כאמור כי בית המשפט ממעט להתערב בשיקול הדעת של בית-הדין, בהיותו גוף מקצועי, בעל ידע, ניסיון ומומחיות, שבחן ביסודיות את טענות המבקשים והחליט לדחות אותן. לענין זה יש להוסיף כי בית-הדין עצמו הוא ערכאת ערעור, וגם מטעם זה היקף הביקורת על החלטותיו הוא מצומצם.

טענה נוספת של המשיב מתייחסת למועד בו הוגשה בקשת המבקשים למתן מעמד למבקש מכוח הזוגיות שלו עם המבקשת, כאשר כפי שהובהר הבקשה הוגשה רק לאחר מעצרו של המבקש. בנסיבות כאלה, כך קבעה ההלכה הפסוקה, רשאי המשיב להורות על עזיבת בן-הזוג הזר את ישראל ובירור בקשתו למעמד לאחר הרחקתו. כן טען המשיב כאמור כי ממילא למבקשת, כמי שמעמדה הוא של תושב ארעי, אין זכות להסדיר את זכותו של בן-זוגה לשהות בישראל.

22. אכן, היקף שיקול-הדעת של בית המשפט כאשר הוא בוחן החלטה של בית-הדין הוא מצומצם. יחד עם זאת, וכפי שיובהר להלן, המצב העובדתי השתנה לאחר מתן החלטתו של בית הדין, כאשר הבן הקטין נולד, וכיום לא ניתן להתעלם גם מזכויותיו כמי שהוא בעל אישיות משפטית נפרדת מזו של הוריו.

23. גם העובדה שבקשתם של המבקשים למתן מעמד למבקש מכוח הזוגיות שלהם הוגשה רק לאחר מעצרו של המבקש, עשויה להכביד עליהם – ככל שהבקשה מתייחסת לנושא הזוגיות שלהם.

יחד עם זאת יהיה מקום לבחון בהקשר זה את טענת המבקשים לפיה הם לא פנו בבקשה להסדרת מעמדו של המבקש בשל ייעוץ משפטי שגוי שניתן להם. כן יש מקום לציין גם בהקשר זה כי לאחר לידת הקטין, תיבחן בקשת המבקש בוועדה הבינמשרדית גם מנקודת המבט שלו. הנושא של "כנות הקשר" (שממנו נובעת הקביעה בהלכה הפסוקה ביחס למי שהגיש בקשה לזוגיות רק לאחר שנעצר) – איננו רלוונטי כמובן כאשר מדובר בהורה וילדו. לכן, מנקודת מבטו של הקטין, העובדה שבקשת המבקש למעמד הוגשה באיחור ובשיהוי, היא בעלת רלוונטיות פחותה.

23. העובדה שהמבקשת היא תושבת ארעי ולא בעלת מעמד של אזרחית או תושבת קבע, אף היא עלולה להכביד על המבקשים (אשר הגישו משום כך את בקשתם לוועדה הבינמשרדית, מאחר שמדובר לגישתם במקרה חריג המחייב סטייה מהנהלים).

24. אולם, מול הנושאים הללו, יש להביא בחשבון כי המצב העובדתי השתנה מאז שניתנה החלטתו של בית-הדין. בנם המשותף של המבקשים – שבמועד מתן ההחלטה היתה לידתו צפויה, נולד ובא אל העולם. משעה שהוא נולד, יש להביא בחשבון גם את זכויותיו – מה שלא ניתן היה לעשות בטרם לידתו. נקודת המבט של הבן הקטין, היא נקודת מבט שטרם נשקלה לגופה – לא על ידי הוועדה הבינמשרדית, ולא על ידי ערכאה שיפוטית כזאת או אחרת.

25. ב"כ המשיב ציינה בישיבת יום 20.8.2015 כי מעמדו של הקטין יהיה כמעמדה של אמו – מעמד של תושב ארעי. היא הוסיפה שלגישתו של המשיב, ילד אינו אמור להסדיר את מעמדו של ההורה. יחד עם זאת, שאלת זכותו של קטין, שנמצא עם אמו בישראל כאשר אמו שוהה בישראל כחוק, לכך שגם אביו ישהה עמו ויוכל להיות חלק מחייו – איננה שאלה פשוטה.

בניגוד לבני-זוג, לגביהם ניתן לומר כי הם זכאים לממש את זכותם לזוגיות גם מחוץ למדינת ישראל במקרה כמו המקרה דנן, בו בת-הזוג היא במעמד של תושבת ארעי ובן-הזוג הוא חסר זכויות – אמירה דומה לגבי הקטין היא כמובן הרבה יותר בעייתית. הקטין אינו מחליט מהו המקום בו הוא מבקש לגור. הקטין שוהה כיום עם אמו. האם עשויה להחליט כי היא מבקשת כי מרכז חייה יישאר בישראל – היא זכאית להחליט כך, בהיותה תושבת ארעי בארץ.

יחד עם זאת, זכותו של הקטין כי אביו יגדל אותו ויגור באותה מדינה בה הוא חי, היא חלק מזכותו של הקטין לחיי משפחה. לכן, הרחקתו של המבקש, האב, מישראל, עתידה ככל הנראה לפגוע בזכותו של הקטין לחיי משפחה.

26. אינני מחווה דעה ביחס לשאלה איך אמורים שיקולים אלה להשפיע על החלטה אפשרית של הוועדה הבינמשרדית בבקשתם של המבקשים ושל הקטין למתן מעמד למבקש מטעמים הומניטאריים. האמור לעיל נועד רק כדי לזרות אור על שיקולים נוספים שהתווספו למכלול השיקולים אותם יש לשקול במסגרת בקשה כזו לאחר שהקטין נולד, יחד עם השיקולים האחרים, בטרם מתן החלטה.

מאזן הנוחות

27. כפי שהובהר לעיל, השיקול של מאזן הנוחות הוא השיקול המרכזי בבחינת בקשות לצו ביניים. במקרה דנן, אני סבורה כי שיקול זה מכריע את הכף ומחייב לקבל באופן חלקי את הבקשה. מובן כי הרחקתו של המבקש תכביד מאוד על המבקשים – הן מבחינת היכולת שלו לשתף פעולה ככל שיידרש ביחס לבירור בקשתו (למשל במסגרת בדיקות אבהות, ראיונות וכד'); הן מבחינת היכולת לשלו לראות את בנו – ולו גם כאשר הוא נמצא במשמורת; והן מבחינת העלות הגבוהה של חזרה אפשרית שלו לישראל, אם בקשת המבקשים מהוועדה הבינמשרדית אכן תתקבל בסופו של דבר.

28. מנגד, אם יישאר המבקש בישראל, לא ייגרם נזק משמעותי. זאת בעיקר אם הוא לא ישוחרר ויישאר במשמורת.

אכן, שאלת שחרורו של המבקש במקרה דנן היא בעייתית. מחד גיסא, המבקש מעוניין – כך נטען – להיות עם בנו, ולסייע למבקשת – אמו של הבן, הן מבחינה רגשית והן מבחינה כלכלית. יחד עם זאת, לא ניתן להתעלם מהעובדה שהמבקש – כאשר נתפס על ידי פקידי המשיב, נהג באלימות וניסה להימלט. בנסיבות אלה לא ניתן להורות על שחרורו במסגרת צו הביניים.

29. סוף דבר – לאור כל האמור לעיל אני מקבלת את הבקשה במובן זה שאני מורה כי המבקש לא יורחק מישראל עד להחלטה אחרת.

עד להחלטה אחרת לא ישוחרר המבקש ממשמורת במתקן סהרונים.

המזכירות תנתב את התיק לשופט שידון בו.

ניתן היום, ה' אלול תשע"ה, 20 אוגוסט 2015, בהעדר הצדדים.

ניתנה היום, ה' אלול תשע"ה, 20 אוגוסט 2015, בהעדר הצדדים.