רקע והליכים

1. בפני בקשה למתן צו ביניים, אשר הוגשה במסגרת עתירה המופנית כנגד הוראת השהייה שהוצאה למבקש ביום 28.7.2015, מכוח החוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט) התשי"ד-1954, כפי שתוקן בתיקון מס' 5 מיום 17.12.2014 (להלן: "חוק ההסתננות").

עפ"י הוראת השהייה, על המבקש להתייצב במרכז השהייה "חולות" החל מיום 19.8.2015 לתקופה של 20 חודשים.

בד בבד עם הגשת העתירה הגיש המבקש בקשה לצו ביניים, לפיו תוקפא הוראת השהייה תוך מתן רישיון ישיבה מסוג 2(א)(5), וזאת עד להכרעה בעתירה המנהלית.

2. המבקש, נתין סודן יליד 1989, הסתנן לישראל מסיני ביום 8.10.2011 ובהמשך קיבל אשרת שהייה זמנית, שחודשה לו פעם אחר פעם.

3. ביום 28.7.2015 נערך למבקש שימוע ולאחריו הוצאה לו הוראת שהייה והוא נדרש להתייצב במרכז השהייה חולו, לא יאוחר מיום 19.8.2015.

4. ביום 17.8.2015 הגיש המבקש לבית המשפט עתירה נגד ההחלטה להוציא לו הוראת שהייה ובקשה למתן צו ביניים המעכב את ביצוע הוראת השהייה עד להכרעה בעתירה – היא הבקשה שעל הפרק.

5. ביום 27.8.2015 קיימתי דיון בבקשה לצו ביניים. בדיון עתר ב"כ העותר לכך שהעותר ישוחרר עד שעניינו יבחן מחדש בעקבות בג"ץ טשומה דסטה, שניתן ביום 11.8.2015.

טענות הצדדים

6. המבקש טוען כי נפלו קשיים מהותיים ופרוצדוראליים בהחלטה נשוא העתירה.

כן טוען המבקש כי ממונה ביקורת הגבולות לא הפעיל שיקול דעת סביר בעניינו וכי השימוע שנערך לו היה רק כדי לצאת ידי חובה.

בעניין בקשתו למקלט, טוען המבקש כי זו טרם טופלה וכי ההחלטה להשימו במרכז חולות הינה החלטה מפלה ומפצלת לשניים את הנתינים הזרים, מאחר והיא מבוססת על המוצא האתני ומועד ההסתננות לארץ.

מוסיף וטוען המבקש כי הוראת השהייה שהוצאה לו הינה מכח סעיפים 32ד(א) ו- 32כא לחוק למניעת הסתננות, אשר, לטענתו, נפסלו בהחלטת בג"ץ 8665/15 מיום 11.8.2015, ועל כן דינה של הוראת השהייה להתבטל.

בדיון שהתקיים בפני ביום 27.8.2015 טען ב"כ המבקש כי לא נמסר למבקש דוח השימוע שנערך בעניינו.

7. המשיבה מתנגדת לבקשה וטוענת כי עפ"י קביעת בג"ץ, הוראות החוק צולחות את מבחן החוקתיות, פרט להוראות סעיפים 32ד(א) ו-32 כא הקובעים את התקופה המירבית להחזקה במרכז השהייה בחולות - הוראת הבטלות ביחס לסעיפים אלו הושהתה למשך 6 חודשים, כאשר במשך תקופה זו תעמוד התקופה המירבית להחזקה במרכז השהייה למשך 12 חודשים.

עוד טוענת המשיבה כי אין כל יסוד לטענות העותר נגד הקריטריונים שנקבעו להפניית מסתננים למרכז השהייה "חולות" וכי אין בהגשת בקשה למקלט מדיני כשלעצמה כדי להצדיק ביטול או הימנעות ממתן הוראת שהייה בעניינו של העותר.

המשיבה מוסיפה וטוענת כי סיכויי העתירה נמוכים וכי מאזן הנוחות נוטה לטובת המדינה.

המשיבה הודיעה כי לנוכח פסיקת בג"ץ, לאחר התייצבותו של העותר במרכז השהייה ולא יאוחר מ- 30 יום מעת התייצבותו, תיבחן תקופת השהייה בשנית על ידי ממונה ביקורת הגבולות, בשים לב לנסיבות האישיות והפרטניות, ומשך הוראת השהייה לא יעלה על 12 חודשים.

דיון והכרעה

8. לאחר שעיינתי בעתירה, בבקשה לסעד זמני, ובתגובת המדינה לבקשה, ושמעתי את טענות הצדדים, באתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות.

9. בפתח הדברים אציין, כי בבג"צ 8665/14 טשומה דסטה נ' הכנסת (ניתן ביום 11.8.15) נבחנה חוקתיות של תיקון מס' 5 לחוק. נפסק כי בכפוף לפרשנות המוצעת צולחות הוראות החוק את מבחן החוקתיות, פרט להוראות סעיפים 32 ד' (א) ו-32 כא' הקובעים את התקופה המרבית להחזקה במרכז השהייה חולות – שדינם בטלות.

על פי הכרעת בית המשפט העליון, תושהה הכרזת הבטלות לגבי סעיפים אלה למשך 6 חודשים כאשר במשך תקופה זו תעמוד התקופה המרבית להחזקה במרכז השהייה, הנקובה בסעיפים אלה, על 12 חודשים.

10. אין חולק כי המבקש הוא מסתנן, נתין סודן, אשר בעת הזאת יש קושי בביצוע גירושו למדינת מוצאו. נתונים בסיסיים אלה מקנים לממונה ביקורת הגבולות סמכות עקרונית להוציא עליו הוראת שהייה (ראה סעיף 32ד לחוק למניעת הסתננות).

אין גם חולק, כי המבקש אינו נמנה על האוכלוסיות המפורטות בסעיף 32ד(ב)(1) עד (4) ו- (6) לחוק למניעת הסתננות, שלא ניתן להוציא לגביהן הוראות שהייה. המבקש עומד בקריטריונים המעודכנים של המשיבה להוצאת הוראת שהייה.

למבקש נערך שימוע, עובר להוצאת הוראת השהייה. השימוע נערך בשפתו של העותר. בעניין מסירת פרוטוקול השימוע, לטענת ב"כ המשיב, הפרוטוקולים נמסרים ככלל לידי המסתננים בתום השימוע. נוכח חזקת התקינות המינהלית, לא מצאתי בשלב זה יסוד להניח כי ההתנהלות הייתה שונה בעניינו של העותר. מכל מקום, גם אם הפרוטוקול לא נמסר לידי העותר בתום השימוע, הדבר אינו מהווה, על פניו, פגם היורד לשורשו של עניין באופן המצדיק כשלעצמו ביטול הוראת השהייה.

11. באשר לטענת המבקש כי בקשת מקלט שהגיש טרם נדונה, ועל כן היה מקום שממונה ביקורת הגבולות יימנע מהוצאת הוראת שהייה עליו, סבורני כי אין בלהביא להיעתרות לבקשה.

המבקש הגיש בקשת מקלט ביום 2.8.2015, בסמוך לאחר לעריכת השימוע (ביום 28.7.2015). כשנשאל בשימוע האם הגיש בקשת מקלט השיב בשלילה.

כפי שנפסק לא פעם, אין בעצם העובדה שהוגשה בקשה למקלט מדיני – לא כל שכן כאשר הדבר נעשה לאחר הוצאת הוראת השהייה – כדי להצדיק אי הפנייה למרכז השהייה, הגם שהעותר עומד לכאורה בקריטריונים בחוק. בקשת המקלט תיבחן גם בעת השמתו של העותר במתקן חולות, כפי שנעשה לגבי שוהים אחרים.

יש לזכור גם כי עצם העובדה שהעותר הגיש בקשת מקלט אין משמעותה כי בהכרח הוא יוכר כפליט.

הגם שעצם קיומה של בקשת מקלט שטרם נבחנה והוכרעה רלוונטי באופן עקרוני לעניין השהייה במתקן חולות, לא מצאתי כי עצם הגשת למקלט מדיני יש בה כשלעצמה כדי לעכב הוראת השהייה. בקשת המקלט יכול ותמשיך להיבחן גם בעת שהיית העותר במתקן חולות והדעת נותנת כי בקשות מקלט של מסתננים הנמצאים במתקן חולות תקבלנה קדימות בתור בקשות המקלט הממתינות לבירור.

בנוסף, לא ניתן להתעלם מכך כי בהקשר להוצאת הוראת שהייה לא קיימת הוראה דומה לזו הקבועה סעיף 30א(ב)(5) לחוק למניעת הסתננות, לפיה באם חלפו 60 יום מהמועד שבו הגיש מסתנן בקשה לקבלת אשרה ורישיון לישיבה בישראל וטרם החל הטיפול בה, יש לשחררו ממשמורת. ניתן ללמוד מכך כי הגשת בקשת מקלט כשלעצמה אינה מונעת הוצאת הוראת שהייה על המסתנן שהגיש אותה וכך גם העובדה שבקשה כזו לא הוכרעה במשך פרק זמן מסוים. לצד זאת, העובדה שבקשת מקלט לא מוכרעת במשך תקופת זמן ארוכה בה המסתנן שוהה במרכז השהייה, יכולה לשמש עילה לבחינה מחדש של תקופת הוראת השהייה.

במקרה דנן, בקשת המקלט של המבקש - שאך לא מכבר הוגשה - אינה מונעת הוצאת הוראת שהייה בעניינו. יש גם לזכור כי על פי הודעת המשיב, בעקבות פסק הדין בבג"ץ טשומה דסטה, תוך 30 יום מהתייצבותו במתקן חולות עתידה להיבחן בשנית תקופת השהייה של העותר, בשים לב לנסיבות האישיות והפרטניות, ויש להניח כי הגשת בקשת המקלט תילקח גם היא בחשבון במסגרת כלל הנסיבות.

נמצא כי על פני הדברים, הוראת השהייה של המבקש הוצאה כדין, ומבחינה זו סיכויי העתירה אינם גבוהים.

12. באשר למאזן הנוחות - אין ספק כי השהייה במתקן חולות גורמת הכבדה ואי נוחות לעותר. עם זאת העותר לא הצביע על נסיבות מיוחדות או נזק ממשי שייגרם לו כתוצאה מהשהייה במתקן חולות. במצב דברים זה, האינטרס הציבורי הניצב ביסוד הפעלתו של מתקן השהייה למסתננים, אשר על תכליתו עמד בית המשפט העליון בבג"ץ טשומה דסטה, מטה את הכף לטובת דחיית הבקשה לצו ביניים.

אשר על כן, הבקשה למתן צו ביניים נדחית.

המזכירות תשלח ההחלטה לב"כ הצדדים.

ניתנה היום, כ' אלול תשע"ה, 04 ספטמבר 2015, בהעדר הצדדים.