לפני: כב' הנשיאה דבורה ברלינר, אב"ד

כב' השופט ג'ורג' קרא, ס"נ

כב' השופטת אסתר נחליאלי-חיאט

<#2#>

נוכחים:

המערער וב"כ - עו"ד שרונה קופפר לוי

ב"כ המשיבה – עו"ד זוהר דולב

מערער 1 - נאשם מוחמד קזאז

פרוטוקול

עו"ד קופפר: אני חוזרת על הודעת הערעור ומוסיפה:

אני מבקשת להתייחס לסעיפים הראשונים בערעור באשר להתייחסות למעשים בכתב האישום שאין המדובר באירוע אחד כפי שעתרנו. אני מפנה לע"פ 5643/14 של בית המשפט העליון, בהמשך להחלטות קודמות של בית המשפט העליון שמתייחסות לסוגיה שדנה בשאלה בין אירוע אחד לבין מספר אירועים. ההחלטה בתיק זה ניתנה ב- 4.6.15 והיא בהמשך להחלטה בע"פ 4910/13. למעשה בהחלטות בית המשפט העליון מאמץ את מבחן הקשר ההדוק, כפי שסבורה כב' השופטת ברק ארז.

לשאלת בית המשפט, בענין תיק זה הקשר ההדוק הוא התאריך אבל המדובר בשני מקומות שונים, אני משיבה שגם בערעור שהגיע לפתחו של בית המשפט העליון ההתייחסות היא למונח אירוע אחד, שם נקבע שיש להעדיף את הפרשנות של פס"ד ג'אבר, פרשנות רחבה למונח "אירוע אחד" וגם במקרים שבהם יש ריבוי עבירות שהתפרשו על פני זמן, שכללו מעשים שונים, קורבנות שונים ומקומות שונים ובלבד שקיים בניהם קשר ברור.

למעט העובדה שמדובר בתאריכים שונים ובכתובות שונות, יתר הפרטים זהים. עדיין מתקיים מבחן הקשר ההדוק ומי שמאמץ את אותם נתונים שמקיימים את הקשר ההדוק היא דווקא התביעה.

לשאלת בית המשפט, מלבד ההיבט האקדמי-משפטי של האם ניתן לראות בזה אירוע אחד לפי מבחן הקשר ההדוק או שמא לאו, הדעת נותנת שגם אם בית המשפט היה רואה בזה אירוע אחד הוא צריך לקבוע את המתחם עבור מעשה העבירה בנסיבותיו ובנסיבותיו זה כולל את הנתון שמדובר בשני אירועים, בשני מקומות, בשעות אחרות שכל הקשר ביניהם זה שהאירוע התקיים באותו לילה, ואז המתחם האחר שהיה מתאים למעשה העבירה בנסיבות מן הסתם היה משקלל את אותה תוצאה שהיינו מגיעים אליה לו היה נקבע מתחם, אני משיבה שאני מסכימה ואני לא טוענת שבתיק הזה היה צריך להיקבע מתחם עונשי אחד וגם אם אסכים שהמתחם שאומץ בבתי משפט השלום בת"א בערכאות השונות של 12-24 חודשים הוא צריך לחול על שני התיקים יחד, בוודאי שלא.

הוראות החוק אומרות שבעת שנקבע שמדובר באירוע אחד, ייקבע מתחם עונשי לכל המעשים באותו אירוע ומכאן הטעות של בית משפט קמא. בית משפט קמא תרגם את העתירה לאירוע אחד. בית משפט קמא קשר את שני התיקים יחד בעתירה שלנו לפיצול האישומים ואמר, היעלה על הדעת שפורץ שהספיק לפרוץ לדירה אחת יקבל את אותו מתחם שיקבל פורץ לשלוש דירות? בוודאי שלא.

אני מסכימה עם כבודכם בענין הזה שאז ייקבע מתחם אחר ומיוחד בשים לב לעובדה שמדובר בשני אירועים. אני סבורה שיש פה, ולו למראית עין, גם אם אנחנו מבינים את השורה התחתונה שיכולה להביא לאותה תוצאה, שיש חשיבות לנראות. אנחנו טוענים לפיצול האישומים ולהיעדר קשר ביניהם ואילו בית משפט קמא קובע שיש קשר הדוק. גם התביעה טוענת בסיכומיה שהיא מבקשת להקיש בין שני האירועים ולחזק אירוע אחד ממשנהו ומדברת על כך שזו התפרצות עבריינית אחת, ובסופו של דבר כשאנחנו מגיעים להסכמה לאירוע אחד, בית משפט קמא אומר עד עכשיו התייחסתי למה דומה ביניהם ומדבר על כך כשני אירועים.

בית משפט קמא שגה בהתייחסות שלו לגבי האישום הראשון, קרי נסיבה שלא נכללה בכתב האישום. אני לא אתייחס לראיות שנשמעו בתיק ובעיקר כשמדובר בעדות מתלונן שעלה לדוכן העדים ואני מאמת את דברי בית משפט קמא: "התביעה בעטה לשער בלי שוער", לא היה סנגור שביצע את מלאכתו באולם. מהעת שאני נכנסתי לתיק היה שיתוף פעולה מצוין ביני לבין המערער, המערער היה מעורב בכל ניהול התיק, זה לא שיתוף פעולה רגיל להסכים להמלצות סנגור, הוא הכיר את הטענות, אנחנו עבדנו על התיק ביחד. אני חושבת שדווקא משום כך שאנחנו עמדנו וסיכמנו ובית משפט קטע את הסיכומים בעיצומם, ההתייחסות של המערער היתה כפי שהיתה. מדובר במערער שידע מה הסיכומים, מה הטענות הבאות וההתייחסות של בית משפט קמא בשלב הזה במובן מסוים גרם למערער לחוש שהוא לא מקבל את הזכות שלו להליך הוגן כדי שכל טענותיו יישמעו.

מבלי להיכנס לראיות אם היו או לא, אין וויכוח שהמתלונן אמר בעדות שלו, שהשוטר שהוא איש מקצוע לא אמר שהיה שם שתן ובכל מקרה בשורה התחתונה, על-פי הוראות החוק ואלה ההוראות המחייבות, משהודה נאשם בכתב האישום אלה העובדות, אלה הנסיבות ורק עליהן אפשר להסתמך בקביעת העונש.

בית משפט קמא חרג ממתחם העונש שאומץ בערכאות השונות בבתי משפט השלום וקבע מתחם עונשי אחר לגמרי באשר לנסיבה שלא הוכחה בראיות באופן מלא, לא אחרי שמיעת סיכומים, לא במתן הכרעת הדין. משבחר המערער לקום ולהודות בכתב האישום, כתב האישום אומץ כלשונו. בסופו של דבר בית המשפט נתן לכך משקל משמעותי ואמר בהחלטתו, שהוא רואה פה אירוע אחר חמור יותר והוא קובע שהמתחם יהיה 15-30 חודשים. בית משפט קמא שגה בכך שלא נתן דעתו לכך שבסופו של דבר גם באישום הראשון, כמו גם באישום השני, נגרם נזק בדירה וכחלק מאירוע ההתפרצות עצמו, אם נוציא את החוויה האובייקטיבית שחווה המתלונן ואין לי אלא להצטער על הענין הזה.

בסופו של דבר, בית משפט קמא אומר שבאישום השני היתה התפרצות עם גניבה ובאישום הראשון היה וונדליזם. אין ספק שבית משפט קמא שם את הפוקוס על הענין הזה. מהותו של תיקון 113 זה איזשהו רצון להגיע לאיזושהי ענישה הוגנת, הולמת בנסיבותיו, בתיקים דומים, בערכאות שונות, בבתי משפט במחוזות שונים.

לשאלת בית המשפט, לענין השתן על התפילין והציצית של המתלונן, בכתב האישום כתוב: "בכך שרוקן ארונות בחדר השניה וחדר נוסף בדירה מתכולה... ובהמשך פיזר בכל הדירה על הרצפה, על הספות, על תכולת הארונות, על התפילין וציצית...", ההפרש בין זה ובין שתן זה לא הפרש שבין יום ולילה ושואל לתגובתי, אני משיבה שגם איש המז"פ העיד שמעשים כאלה נעשים על-מנת לטשטש טביעות אצבע ולכן משתמשים בחומרי ניקוי. יש פה נזק לרכוש וזו עבירה נלווית לעבירת הרכוש.

בבית המשפט העליון בערעור של נאשם שנדון על עבירת התפרצות וקיבל 11 חודשים, אומר בית המשפט העליון שהעונש הוא במתחם הגבוה של עבירות ההתפרצות כששם אין לנו את הרכיב של היזק לרכוש שמצטרף להתפרצות, אבל יש שם נסיבות אחרות שמופיעות לחומרה לקביעת מתחם עונש שזה בצוותא, שזה עם תכנון ואפשר לגזור גזרה שווה. היזק לרכוש/וונדליזם לעומת התפרצות לדירה עם תכנון ובצוותא, עדיין צריכים לקבוע מתחם עונש שונה ובית משפט אומר על ענישה של 11 חודשים שהוא סבור שהעונש הולם אם כי הוא נמצא במתחם הגבוה. מדובר פה במישהו שאין לו עבר פלילי.

מה היה פה בעצם? היה פה נאשם שבמסגרת הליכי המוקד נמצא במעצר עד תום ההליכים, כבר שם נמסר מענה, התביעה צירפה כתב אישום, תיקנה את כתב האישום, צירפה אישום חדש אבל בכלל לא ניתנה החלטה לגבי כתב האישום המתוקן, נרשם ייסרק לתיק, נקבעים מועדי הוכחות והפלא לפלא כל מועדי ההוכחות קוימו כסדרים, ז"א שהמערער כבר נפגע פעם אחת, הוא נפגע בזה שמועדי ההוכחות לא בוטלו. אף אחד לא אפשר לו לנהל את ההליך המשפטי. מועד ההוכחות הראשון נשמע כסדרו.

בית משפט קמא התייחס להתנהלות הנאשם שגרמה להתמשכות ההליכים בתיק. אני אומרת שהנאשם הוא לא נאשם שמשתף פעולה, הוא קם באמצע הסיכומים כי לא מאפשרים לסנגורית שלו לסכם ומן הראוי היה לאפשר לי להשלים את סיכומי.

מעבר לזה, בית משפט קמא בהליך המוקד קבע שלושה מועדי הוכחות. מועדי ההוכחות קוימו ונשמעו עדים בכל שלושת המועדים בלי עיכובים, ז"א ההתנהלות של הנאשם לא היא זו שגרמה לעיכוב מתמשך בתיק. גם לתביעה היה חלק בהימשכות ההליכים בתיק זה. עד תביעה שהוא המדובב אינו נרשם כעד תביעה בתיק. אנחנו ביקשנו לצרפו כעד הגנה ואחרי חודשים רבים מכתב האישום, כ- 7 חודשים, ביקש התביעה להוציא תעודת חיסיון על המדובב. בסופו של דבר ישאלו כבודכם מה קשור המדובב?

בתיק הזה ניתנה החלטה למעצר עד תום ההליכים מעדות המדובב ממנה ניתן להבין לכאורה שיש איזושהי ראשיתה של הודיה. בדיעבד כשהתקבלו התמלילים התברר שלא היו, לא דובים ולא יער.

במסגרת נטילת האחריות, ההודאה של הנאשם, המעמד בו הוא נוטל אחריות ומבקש לפצות באלפי שקלים את המתלוננים, זו התחלה של שיקום. אי אפשר להשתקם אם אתה לא עושה זאת. דווקא משום כל ההליך שהתנהל עם כל הדרמטיות שבו, בסופו של דבר להגיע לרגע שבו הוא עומד, מרכין ראש, מקבל את המלצת בית המשפט הנכבד שניתנה בסוף הדרך, וכבודכם יכולים לשער את הסיטואציה שאני עומדת באמצע סיכומים וכב' השופט אומר כך וכך, לא כך לטעמי אמור להתנהל ההליך ולמרות הכל להודות ולקחת אחריות, אני סבורה שפה מתחיל השיקום. נאשם צריך לדעת שנעשה לו הליך הוגן, הוא מקבל עונש צודק.

עו"ד דולב: אתחיל מסוף דבריה של חברתי לגבי הטענה בדבר התנהלותו של בית משפט קמא שמנע מחברתי לסיים את סיכומיה.

לגבי גזר הדין, בית משפט קמא חזר מספר פעמים על כך שהוא לא ממצה את הדין עם הנאשם, הגם שמדובר בהודאה מאוחרת וב"זמן פציעות". כשבית משפט המליץ לנאשם במסגרת הסיכומים להודות, בית משפט לא ידע באותה עת שהנאשם נושא עמו "גיבנת" חמורה מאוד. בתיק זה הוטלו 44 חודשים כשהעונש יכול היה להיות חמור יותר וכאן אני צריכה לשלב את ההתייחסות לנושא ההשתנה.

לפי סעיף 40י(א), בית משפט קמא קובע קביעה חד משמעית לגבי עדות המתלונן והוא קובע שהוא האמין לו והוא חוזר על כך מספר פעמים במהלך גזר הדין.

סעיף 40י(ד) כפי שאני מבינה אותו, הגם שהוא מתייחס לכך שההודאה באשמה יכולה להיות אחרי שמיעת הראיות, הוא לאו דווקא סוגר את הפתח שיש בסעיף 40א'.

לשאלת בית משפט, בסעיף 40י(ב) נכתב: "על אף האמור בסעיף קטן א'", האם זה לא משליך גם לגבי סעיף קטן ד': "מבלי לגרוע מהוראות סעיף קטן ב(2), אני משיבה שאני חושבת הפוך משום שיש לתביעה אפשרות בשלב הטיעונים לעונש להביא את קורבנות העבירה להעיד על הנזקים שנגרמו להם כתוצאה מהעבירה. סעיף קטן ב(2) מדבר על הבאת ראיות בשלב הטיעונים לעונש. הפרקטיקה הנהוגה היא שכשמביאים קורבן של עבירה בשלב ניהול ההוכחות והוא מספר בשלב בירור האשמה על הנזק שנגרם לו כתוצאה מהעבירה שבוצעה, לא חוזרים ומביאים אותו שוב לספר על הנזק שנגרם לו גם בטיעונים לעונש אלא מפנים לעדותו בשלב בירור האשמה.

ההגנה מצאה לנכון לבקש לזמן מחדש שלושה עדים שהעידו מבלי שנחקרו נגדית. ההגנה לא מצאה לנכון לזמן את המתלונן של האישום הראשון להיחקר שוב נגדית ויש לכך משמעות, משום הדברים שהוא אמר, משום הרושם שהוא הותיר. ההחלטה לא לחקור אותו נגדית היתה החלטה מודעת של הנאשם ושל עוה"ד שהוא בחר לעצמו, שהוא עו"ד כידוע לכולנו מצוין. לא ניתן לומר שהיה כשל בייצוג, היתה החלטה מודעת, מושכלת של הנאשם שהחליט שהוא לא רוצה להיות מיוצג והוא אוסר על עוה"ד שהוא שכר לשאול שאלות והיתה אפשרות להגנה לזמן את המתלונן מחדש והם בחרו שלא לעשות זאת, להבדיל מ- 3 עדים אחרים.

מעבר לזה, אומנם בית משפט קמא התייחס לנושא השתן כנסיבה לחומרה, אבל לא רק לנושא השתן, אלא גם לנושא הוונדליזם שלא נמצא בכתב האישום. גם הפגיעה בתשמישי קדושה באמצעות חומר ניקוי, בוודאי חומר ניקוי לאסלות, היא פגיעה חמורה וההתרגשות של הקורבן ממראה הדירה והזעזוע שהוא חש מהפגיעה בכל הרכוש שלו, יש לזה משקל לחומרה ובית משפט קמא התרשם מאותו קורבן שהעיד בפניו לגבי ההתרגשות שלו ממצב ההרס הנוראי בדירה שלו. מצבו הנפשי של הקורבן כשהוא הגיע וראה את הדירה במצב שבו הוא מצא אותה, זה בוודאי נסיבה לחומרה שניתן להתייחס אליה במסגרת גזר הדין.

לגבי האישום הראשון היה מקום לעלות את מתחם הענישה ל- 15-30 כפי שקבע בית משפט. בית משפט קמא העלה את המתחם לא באופן דרסטי, אלא הוא הוסיף 3 חודשים לרף התחתון של המתחם ו- 6 חודשים לרף העליון.

גם אם כבודכם יחליטו שלא היה מקום לעלות את המתחם באותם חודשים שבית משפט קמא מצא לנכון, גם אז לטעמי היה ראוי לגזור עליו 24 חודשים שנגזרו עליו שהם בכל מקרה בתוך כל מתחם, גם אם מדובר במתחם "להתפרצות רגילה" וגם אם מדובר במתחם שהתפרצות של התיק הזה שההרס הוא רב יותר והפגיעה בקורבן קשה יותר ושלא לצורך.

לגבי שני מתחמים או מתחם אחד, אני משיבה שבעניינו של ג'אבר דובר באירוע שלא סתם התקיים במקום אחד, בעיר אחת כמו במקרה שלנו, מדובר באירוע שהתקיים ממש במקום אחד בקניון גן העיר בת"א שבו תוכננה מלכתחילה פגיעה בשני הקורבנות כשהפגיעה בפועל התבצעה בשני הקורבנות ביחד באותו זמן, באותו מקום. עניינו של ג'אבר כלל לא דומה לתיק שבפנינו. בתיק בפנינו מדובר בשתי דירות נפרדות, בהתפרצויות שבוצעו באופן שונה, התפרצות אחת הוא ביצע לבד, התפרצות שניה הוא ביצע בצוותא חדא עם חברו. התפרצויות שבוצעו באופן שונה מבחינת ההרס שנזרע בדירה הראשונה, כשגם את הדירה השניה הנאשם לא השאיר מסודרת. הוונדליזם בדירה הראשונה הוא רב יותר וחמור יותר מזה שבדירה השניה ולכן לטעמנו בית משפט קמא צדק כשהוא קבע שמדובר בשני אירועים נפרדים וקבע לגבי כל אחד מהם מתחם שונה וגזר שונה.

בענין של עיסא אומנם דובר על תוכנית שנמשכה 3 חודשים, אבל תוכנית עבריינית אחת שעניינה פרשה של עבירות בנשק שביצעו שני הנאשמים יחדיו עבור בצע כסף ושם הערעור נדחה, כי גם אם מדובר ביישום שגוי של תיקון 113 עדיין זה לא מצדיק שינוי העונש אם העונש הוא סביר בנסיבות של התיק.

אני חולקת על טיעון חברתי בכל הנוגע לקשר שבין 40יג' לבין סעיף 86 באשר לצירוף אישומים. בצירוף אישומים בית משפט בוחן האם מדובר באישומים שיש בהם קשר כלשהו מספיק כדי לגור יחד בכפיפה אחת באותו כתב אישום. אם נקבל את טיעון חברתי, למעשה כל כתב אישום שבו מואשם נאשם ביותר מאישום אחד ייחשב כאירוע אחד. לדעתי לא זו היתה כוונתו של המחוקק בסעיף 40יג' כשהוא דיבר על אירוע אחד או ריבוי אירועים. כך או כך, גם אם תתקבל טענת חברתי וכבודכם יקבע שמדובר באירוע אחד, בוודאי שבאירוע הזה, כפי שגם חברתי מסכימה, יש לקבוע מתחם גבוה יותר לגבי המתחם שנקבע לכל אירוע בנפרד.

הגם שהמערער כתב במכתבו שהוא מתחייב לפצות את הקורבנות בעשרות אלפי שקלים, בסופו של יום הפיצוי היה נמוך בהרבה וגם את הפיצוי הזה הוא לא הפקיד לקופת בית המשפט.

חברתי טענה בסעיף 4 לערעור שבית משפט קמא לא קבע כיצד ירוצו העונשים, אבל הוא קבע במפורש שכל העונשים ירוצו במצטבר.

לא רק בסיכומים המערער קם ויצא מאולם בית המשפט, אלא ההתנהלות הזאת היתה לאורך כמה ישיבות שלהן הוא לא היה מוכן להגיע. האם ניתן לגזור את דינו של המערער כדינו של מערער שמתנהל בצורה ראויה ומכבדת, שלא מבזבז את זמנו של בית המשפט ואת זמנם של עוה"ד שהוא שוכר לעצמו?

לגבי ה"גיבנת", הכוונה למאסר על תנאי בן 18 חודשים ודבריו של כב' השופט מוקי לנדמן ז"ל, אנחנו חושבים שהעונש הוא ראוי ואנחנו מבקשים מכבודכם לא להתערב.

עו"ד קופפר: ראשית הפרקליטות עושה פה משהו מפתיע, התביעה בסיכומים שלה לא ביקשה להתייחס לנסיבה המחמירה של הטלת שתן של המערער על הרכוש. הטענה הזאת כטענה מחמירה נשמעת לראשונה מפי המאשימה אך ורק במסגרת הערעור שלנו בתיק זה.

מעבר לכך, הסנגורים מקבלים תיק ויכולים להזמין את כל העדים ולהתיש. אני סבורה שדווקא לבחור לא להזמין מתלונן לבית משפט, ההחלטה של הסנגוריה הגונה ביותר, ומנגד לגרסת המתלונן עמדה גרסתו האובייקטיבית של עד מומחה.

שקלול מתחם אחד של מספר אירועי התפרצות אפשר לראות בפסיקה שהגשתי. חברתי צודקת בענין ג'אבר שם היתה בו זמניות ואילו במקרה שלנו לא היתה בו זמניות. בענין זה אני מפנה לפס"ד שם התביעה מסכימה שמדובר באירוע אחד, למרות שמדובר בשתי התפרצויות, והם מבקשים מתחם של 12-24 חודשים לשתי ההתפרצויות.

אני סבורה שהמתחם של האישום הראשון צריך להיות זהה למתחם של האישום השני. אני חושבת שהמתחם שצריך להיקבע בשני האירועים ביחד הוא לא התקרה המקסימלית של כל מתחם בנפרד, אלא בסופו של דבר יש התמזגות של שני האישומים יחד, כמו שעושים בכל התיקים האחרים. צריך להינתן משקל משמעותי להודיית המערער.

<#5#>

פסק דין

לאחר ששמענו לאורך שעה ארוכה את טיעוניהם של שני הצדדים, המלצנו לשני הצדדים להגיע למתווה מוסכם שהוצע על-ידינו. אנו אומרים בפה מלא כי הטיעונים של שני הצדדים היו ראויים והמתווה שעליו המלצנו נותן ביטוי לאיזון בין הטיעונים השונים.

המלצתנו התקבלה שעל כן איננו רואים לפרט מעבר לכך ואנו קובעים כדלקמן:

א. אנו מעמידים את תקופת המאסר בגין שני האירועים נושא כתב האישום על 36 חודשים של מאסר בפועל.

ב. הפעלת המאסר על תנאי תישאר בעינה ותרוצה כולה במצטבר לעונש המאסר בפועל שהוטל בתיק זה, סה"כ יהא אפוא על המערער לרצות 54 חודשי מאסר במקום 62 חודשים כפי שנקבע מלכתחילה בבית משפט קמא.

ג. יתר רכיבי הענישה יישארו בעינם.

<#3#>

ניתן והודע היום ט' טבת תשע"ו, 21/12/2015 במעמד הנוכחים.

הוקלד על ידי סימונה אלפסי