1. פסק דין זה מביא לסיום התדיינות בבקשה לאישור הסדר פשרה ,שהוגשה לפני למעלה משנה ,ולאחר דיון בהתנגדויות ובחוו"ד בודק שמונה ,הגיעו הצדדים להסכמה עדכנית לסיום המחלוקות.

רקע

2. עניינה של הבקשה לאישור תובענה כייצוגית בתיק זה , בתמצית, הוא בטענות התובע לפיהן הנתבעות ביצעו לכאורה הטעיה של ציבור הצרכנים בנוגע למכירת משקאות אשר המחיר המופיע על גבי מדבקות המחיר שהודבקו על אותם משקאות לא כולל את עלות הפיקדון עבור החזרת מיכל המשקה וזאת בניגוד להוראות הדין הרלוונטיות, ובכללן, חוק הפיקדון על מכלי משקה, תשנ"ט-1999; חוק הגנת הצרכן, תשמ"א-1981, ובפרט הוראת סעיף 17ב (תיקון מס' 11), העוסקת ב"חובת הצגת מחיר על טובין והמחיר המחייב".

הקבוצה המיוצגת המוצעת הוגדרה ככזו שכוללת "כל לקוח של הנתבעות שחויב בתשלום פיקדון בעת רכישת מיכל משקה מהן, מבלי שסכום הפיקדון נכלל המחיר המופיע בתווית של המוצר, לרבות כל לקוח כנ"ל שיחויב כך בעתיד, עד להפסקת חיובים אלה".

נזקי הקבוצה בבקשת האישור הועמדו בגובה סמכות בית המשפט.

אציין שהבקשה לאישור התייחסה להפרות נטענות של הדין הנ"ל ב- 4 מסניפי הנתבעות: סניף ברח' צה"ל בחדרה, סניף ברח' האילן באור עקיבא, סניף בקריית ביאליק וסניף בקריית אתא.

העילות שנטענו בבקשת האישור נסובו על הפרת דיני הגנת הצרכן, לרבות הטעיה, הפרת הוראות חוק החוזים , עוולות נזיקיות ופגיעה באוטונומיה, ומכוחן נתבקשו סעדים של פיצוי, צו מניעה להפסקת הפעילות הכושלת וצו עשה.

עיקרי הבקשה המקורית לאישור הסדר הפשרה

3. לפי הבקשה המוסכמת לאישור הסדר הפשרה הנ"ל, הנתבעות תיקנו את ההפרה הנטענת בבקשה לאישור, כאשר נטען, בין היתר, כי חלה טעות נקודתית אשר אינה חולשת על כלל הסניפים ונמשכה לתקופה מוגבלת. עוד הוטעם שבמועדים הרלוונטיים קיימו הנתבעות מבצע מכירות, במסגרתו ניתן היה לרכוש 4 מיכלי משקה ב- 10 שקלים בלבד. כך, מבצע המכירות, גילם בתוכו גם את מחיר הפיקדון. לטענת הנתבעות, רוב המוצרים שנמכרו בסניפים המדוברים נמכרו ברביעיות, דבר המשפיע באופן משמעותי על היקף הנזק, המוכחש.

בנוסף צוין כי נוכח המפורט בבקשת האישור, ערכו הנתבעות בחינה חוזרת של כלל המשקאות המוצעים לקהל הצרכנים, והן מוכנות להעמיד את כלל הסניפים לבחינות אקראיות שייערכו על ידי ב"כ התובע. כמו כן, נטען שהנתבעות ערכו "בדק בית" בסניפים מול מנהליהם ועובדיהם, על מנת למנוע הישנות של ההפרה הנטענת בבקשת האישור בעתיד.

הגם שבבקשה לאישור הסדר הפשרה, צוין, מצדו של התובע, כי הוא דוחה את טענות הנתבעות בדבר "טעות נקודתית", מכירת משקאות במבצע וכיו"ב, ועומד על כך שמדובר במכירת משקאות באופן הנ"ל בכל סניפי הנתבעות ולא רק בסניפים שצוינו בבקשה לאישור בלבד, הרי שלצורך הסדר הפשרה הוא ניאות לקבל את טענותיהן.

הגדרת הקבוצה עליה יחול הסדר הפשרה: "כל מי שרכש משקאות מאחד מסניפי המשיבה בבקבוק ו/או פחית ו/או מיכל אחר שניתן לקבל בעבורו לאחר השימוש בו, את פיקדונו".

התחיבויות הנתבעות והפיצוי לציבור:

א. הנתבעות התחייבו כי על כל מכלי המשקאות שניתן לקבל עבור החזרתם את מחיר הפקדון מוטבעים ויוטבעו בעתיד מחיר הכולל גם את סכום הפקדון , וכי יפעלו בהתאם לדין בהצגת המחיר הכולל פקדון ע"ג המדבקה הצמודה למיכל.

ב. הנחה במסגרת מבצע מכירות על משקה "פיוז תה" - הנחה בגובה של 230,000 ₪ ע"י מבצע על משקאות בכלל הסניפים לכל חבר בקבוצה, שיגיע לאחד מסניפי הנתבעות תחת השם "יינות ביתן" או "מגה בעיר", שירכוש בקבוק ליטר וחצי של המשקה "פיוז תה". המבצע היה אמור להתקיים כך שהמוצר הנ"ל יימכר במשך שבועיים בחודש דצמבר 2016 ושבועיים נוספים בחודש ינואר 2017 במחיר של 4.90 ₪ ליחידה (במקום מחיר "רגיל" גבוה יותר בסניפי הנתבעות - של 7.10 ₪ ב"יינות ביתן" או 7.40 ₪ ליחידה "מגה בעיר"). צוין כי צפי המכירה הוא 110,000 יחידות בשווי הטבה של 250,000 ₪ לערך.

ג. תרומה לעמותות ("פתחון לב" ו"גדולים מהחיים") - העברת תשלום בסכום של 200,000 ₪ לטובת הציבור, באמצעות העמותות הנ"ל - מחצית לקראת חג הפסח באפריל 2016 ומחצית נוספת לקראת חגי תשרי, במהלך ספטמבר 2017. על התרומה יחולו תנאי סעיף 46 בפקודת מס הכנסה [נוסח חדש]. הנתבעות תהיינה רשאיות להעניק את התרומה באמצעות תלושי קנייה לחנויות הרשת או לספק מצרכים בעצמן בשווי האמור.

גמול למבקש ושכ"ט בא כוחו: הנתבעות הציעו לשלם לתובע גמול של 20,000 ₪ וכן לשאת בשכ"ט באי-כוחו בסכום של 100,000 ₪ בצירוף מע"מ כדין לנוכח התועלת הציבורית שהופקה מנקיטת ההליך.

מינוי בודק: הנתבעות והתובע סברו כי אין צורך במינוי בודק.

התגובות והתנגדויות להסדר הפשרה המקורי

4. לאחר פרסום ההסדר על פי נוסח מאושר, הוגשו לתיק התנגדויות בהן דנתי בהחלטתי מיום 10.8.17 ולכן בתמצית יפורטו תוכנן כדלקמן:

התנגדות מר מנחם בורקיס

מר בורקיס חבר בקבוצה ,הגיש מטעמו התנגדות בטענה כי אף הוא הוטעה על ידי הנתבעות, ולאחר בחינת ההסדר כפי שפורסם נראה כי הפיצוי לציבור בהסדר הפשרה אינו אלא "תעלול שיווקי" ולמצער "פיצוי מדומה".

בנוסף, העלה מר בורקיס תהייה אשר להתחלת הביצוע עוד טרם אושר הסדר הפשרה, בבחינת יצירת "מעשה עשוי" כדי לחסום אפשרות להגשת התנגדויות .עוד הוסיף וטען שיצרנית המשקה "פיוז תה" השיקה את המוצר באריזה חדשה והשקיעה בפרסומו, כך שלא מן הנמנע שמדובר במבצע של היצרנית של משקה "פיוז תה" ולא במבצע של הנתבעות. יתרה מכך, אף ככל שלא מדובר במבצע של יצרנית "פיוז תה", הרי שברשתות אחרות נמכר משקה "פיוז תה" במחיר של 4.90 ₪ לאורך כל השנה .כך, מחיר המבצע הנטען בבקשה לאישור הסדר הפשרה הוא אפוא מחיר "רגיל" ברשתות מתחרות. לא זו אף זו, גם אם מדובר באמת במחיר מבצע ולא במחיר "רגיל", הרי שסכום ההטבה לכל יחידת מוצר הוא 0.80 ₪ ליחידה - ולא 2.2 ₪ עד 2.5 ₪ כמצוין בבקשה לאישור הסדר הפשרה. בכל מקרה, שיעור הפיצוי לציבור בדמות מבצע ההנחה על משקה "פיוז תה" הוא נמוך משמעותית (כשליש עבור כל יחידה) מכפי שהוצג.

בהתנגדות לתרומה טען כי על הנתבעות להפקיד הכספים בקרן ואילו בנוגע לשיעור הגמול ושכר הטרחה טען כי אלו מוגזמים בנסיבות, בפרט בראי היקף הפיצוי לציבור ושיעורו, כאמור לעיל.

עמדת ב"כ היועץ המשפטי לממשלה

ב"כ היועמ"ש הגיש עמדתו להסדר הפשרה בהתייחס בעיקר לשני סעיפי ההסדר. בתמצית, אשר לרכיב הפיצוי בדמות מבצע על משקה "פיוז תה" (המוערך בסכום של כ- 230,000 ₪), צוין כי יש לשקול פיצוי זה לאור הקושי לוודא שלא מדובר במבצע שהנתבעות היו עורכות ללא קשר להליך הבקשה לאישור, שכן פיצוי מסוג זה עלול אף להיטיב עם הנתבעות מאחר שהוא מעודד קניה אצלן . אשר לרכיב הפיצוי בדמות תרומה לעמותות (המוערך בסכום של כ- 200,000 ₪), צוין כי הנתבעות שומרות לעצמן את האפשרות לבחור בין תרומה של תלושי קניה לבין תרומה של מוצרים. לשיטת היועמ"ש, ולצורך מימוש תכלית ההרתעה, הרי שהדרך המועדפת לתשלום פיצוי היא תרומה של כסף ולא של מוצרים (אשר עלותם עבור הנתבעות נמוכה ואף פועלת לטובת הנתבעות בפרסום מוצרים הנמכרים אצלן). מכל מקום, ככל שייקבע כי הפיצוי יתאפשר בדמות תרומת מוצרים או מבצעי הנחות, הרי שהשווי צריך להיות מחושב לפי ערך מכירה של הנתבעות ולא לפי המחיר לצרכן. כמו כן, ככל שייתרמו תלושי קניה, יש לקבוע מה יהיה הסכום למימוש בכל תלוש קנייה, ולציין על גביו שהוא ניתן כפיצוי במסגרת הסדר פשרה. גם בעמדת היועמ"ש הוטעם כי את כספי הפיצוי יש להפקיד בקרן לניהול וחלוקת כספים שנפסקו כסעד בהתאם להוראת סעיף 27א בחוק תובענות ייצוגיות.

התנגדות המועצה הישראלית לצרכנות

המועצה הישראלית לצרכנות מנתה בתגובתה ( ביום 27.3.17) המתנגדת להסדר הפשרה מספר רב של טעמים .בתמצית, טענה המועצה כי הצדדים להסדר לא גילו פרטים מהותיים שעליהם לגלות בתצהיריהם כדי לאפשר לבית המשפט לבחון אם הסדר הפשרה ראוי והוגן. כך, לא גילו את היקף הנזק שנגרם בפועל לחברי הקבוצה, מספר הסניפים בהם בוצעה בפועל הפרה, התקופה בה ההפרה נמשכה, היקף ההטבות מסוג ההטבה המוצעת כפיצוי שניתנו בעבר או שהיו מתוכננות ממילא בעתיד, היקף התרומות שנתנו הנתבעות לעמותות שצוינו בהסדר הפשרה בעבר ואלו שהיו מתוכננות בעתיד.

המועצה הטעימה שקשה לקבל את הטענה כי מדובר ב"תקלה נקודתית" כאשר התקבלו אצלה תלונות ומידע לפיהם ההפרה מצד הנתבעות ביחס לדמי הפיקדון הייתה גם בסניפים רבים נוספים לאלו שצוינו בבקשה לאישור (ראשל"צ, הרצליה, כפ"ס, לוד, אילת, רעננה).

כמו מר בורקיס, גם המועצה הייתה משוכנעת כי קיים חשש ממשי שבניגוד למצגי הסדר הפשרה, ההטבה המוצעת כפיצוי בדמות הנחה על משקה "פיוז תה" אינה פיצוי אמיתי, אלא תעלול שיווקי גרידא. במילים אחרות, קידום מכירות, אשר תוכנן מראש וללא קשר להליך דנן.

המועצה הטעימה שמבדיקתה עולה כי ההטבה המוצעת האמורה קיימת בפועל ברשת "יינות ביתן" ללא כל קשר להסדר הפשרה שאישורו מבוקש .עוד נטען כי מנגנון ההטבה המוצע בהסדר הפשרה הוא למעשה "פשרת קופונים" שבתי המשפט נוהגים לבחון אותה בקפידה, שמא תחת הושטת סעד לנפגעים והרתעת מפרי דין, אישור פשרה מסוג זה עלול ליצור מצב בו יצא העוסק החוטא נשכר, גם במובן זה שלא הפנים את הנזק שנגרם ללקוחות מהפרת הדין על ידו, וגם במובן זה ש"בזכות" הפרת הדין על ידו והגשת ההליך הייצוגי נגדו בעקבותיה, אף קודמו מכירותיו .

לחלופין, טענה המועצה, כי כתנאי לאישור הסדר הפשרה יש למנות בודק להערכת שווי התחייבויות הנתבעות עבור חברי הקבוצה או הציבור, להערכת העלות האמיתית של התחייבויות הנתבעות בפועל, מספר הסניפים בהם בוצעה ההפרה ומשך התקופה והכל - לצורך הערכת הנזק שנגרם לחברי הקבוצה. כמו כן יש להורות לראשונות להעביר את סכום הפיצוי שייקבע בהסדר הפשרה לקרן לניהול וחלוקת כספים שנפסקו כסעד בהתאם להוראת סעיף 27א בחוק תובענות ייצוגיות.

התובע והנתבעות בתגובותיהם צדדו בהסכם הפשרה המקורי על תנאיו .

חווד הבודק לבחינת הסדר הפשרה, ועמדות הצדדים ביחס אליה

5. לאחר דיון ראשון בהתנגדויות להסדר , לאחר פרסומו ,כשהצדדים תומכים בעמדותיהם קבעתי

בהחלטתי מיום 10.8.17 שעל מנת שניתן יהיה להגיע למסקנה מבוססת אשר לשאלה אם הסדר הפשרה הוא אכן ראוי והוגן, יש מקום להורות על מינוי בודק, ולפיכך הוריתי על מינוי בודק שיבחן את סבירות הסדר הפשרה.

תמצית חוות דעת הבודק - הכלכלן ד"ר מאיר אמיר

בתמצית, הבודק סקר נתונים ששימשו אותו בעת עריכת חוות דעתו אותם קיבל מהנתבעות ופירט את הקשיים בהם נתקל לקביעת ממצאים .

הבודק נדרש לקביעות בפרק הסיכום והמסקנות וציין באשר לפוטנציאל הכספי של התביעה ככל שתתקבל - כי לתביעה אין פוטנציאל כספי העולה על סכומי הסדר הפשרה המקורי וזאת כפוף לסייג אחד ( ראה להלן) .אשר לשאלה אם הסדר הפשרה מחלק בצורה הוגנת את התועלות לקבוצה בין חברי הקבוצה - השיב בחיוב, אשר לשאלה אם יש מקום לאשר את הסדר הפשרה - השיב בחיוב, בכפוף לחיוב הנתבעות בתשלום נוסף של 100,000 ₪ מעבר לסכומי הפיצוי שצוינו בהסדר הפשרה.

עמדות הצדדים

6. כל הצדדים הגיבו לחו"ד הבודק וחלקם בקרו אותה מלבד הנתבעות שבקשו לאמצה ללא הסייג הנוסף.

עמדת התובע

לאחר שהתובע נדרש לתגובה מפורטת יותר מזו שהגיש לראשונה לחוו"ד הבודק, צוין על ידו כי הבודק התייחס בעיקר ל- 4 הסניפים שצוינו בבקשת האישור והתעלם לכאורה מכך שלנתבעות עשרות סניפים ברחבי הארץ, כך שהיקף הנזק הנטען ובהתאם הפיצוי בגינו אמור היה לשיטת התובע להיות גבוה בהרבה .בנוסף, נטען כי הבודק מציין בעצמו שלא היו בידיו כלל הנתונים הנחוצים לו דבר שיש בו להעיד, לשיטת התובע, כי הן הבודק לא עשה די על מנת לקבל לידיו את כל החומר הדרוש והן הנתבעות לא עשו די על מנת למסור לבודק את מלוא החומר הנדרש כאמור. למעשה על פי נתוני הבודק עולה כי אם אכן נמכרו בכל סניף 150 אלף מכלי משקה, אזי בכל 70 סניפי הרשת מדובר ב 1,500,000 מיכלים שנמכרו ,קרי ערכים כספיים של 3,150,000 ₪.

בנסיבות אלה, התובע לא תומך בחוות הדעת של הבודק ואף מתנגד למסקנותיה ,אם כי הותיר את שאלת אימוץ חוות דעת הבודק או דחייתה, לשיקול דעת בית המשפט.

עמדת מר בורקיס

מר בורקיס, בתגובה ביקר נחרצות את חוות דעת הבודק וביקש לדחותה, שכן לשיטתו נפלו בה פגמים לא מעטים. לשיטת מר בורקיס שגה הבודק בכך שלא קבע כי התנהלות הנתבעות מהווה הפרה שיטתית,בכך שלא קבע כי נגרם לחברי הקבוצה נזק, בכך שלא קבע שאין מקום לפיצוי בדמות הנחות ותרומות וכי על הפיצוי להיות פיצוי כספי של ממש. כמו התובע, גם מר בורקיס סבור שהבודק שגה בכל הנוגע להערכתו בנוגע להתנהגויות צרכניות .לשיטת מר בורקיס, מנגד, לא זו בלבד שמדובר בקביעה שגויה לחלוטין, אלא שאימוצה עלול להוביל ל"אסון לאומי" ול"תקדים מסוכן" לפיו תאגידים יבצעו הטעיית צרכנים בסך 30 אג' בלבד ללא מורא או חשש. אשר לקביעת הבודק שיש להטיל על הנתבעות לשלם פיצוי נוסף בסך 100,000 ₪, סבור מר בורקיס כי הן את הסכום האמור והן את סכום הפיצוי שהוצע בהסדר הפשרה ,יש להעביר לקרן שהוקמה מכוח סעיף 27א בחוק. כמו כן, הוסיף כי יש מקום בנסיבות, נוכח התנהלות הנתבעות, במינוי מפקח שיבצע פיקוח הדוק על תשלום הפיצוי על ידי הנתבעות.

עמדת גורמי המקצוע במשרד המשפטים וברשות להגנת הצרכן

על פי עמדת גורמי המקצוע במשרד המשפטים וברשות להגנת הצרכן, שבירכו על מינוי הבודק וציינו כי לשיטתם, הצעת הבודק לחייב את הנתבעות בתשלום נוסף של 100,000 ₪ משפרת את הסדר הפשרה, והוסיפו שיש להעביר את התשלום הנ"ל לקרן שהוקמה מכוח סעיף 27א בחוק.

עמדת המועצה לצרכנות

המועצה לצרכנות תקפה את ממצאי הבודק בנוגע לכשל הנטען כלפי הנתבעות והן להערכת היקף הנזק. לשיטתה לא רק שהבודק לא ערך בדיקת חשבוניות שהופקו והסתמך רק על נספחי הבקשה, אלא שבדיקתו אינה מתיישבת עם נתונים בתיק ואלו שהצטברו אצל המועצה וסותרת בדיקות בתחום דומה ,כפי שהתברר בין היתר במקרה של ת"צ 24900-01-14 הר פז נ' פרשמרקט בע"מ

(6.6.2018 ). המועצה לצרכנות חזרה וציינה , כמצוין בהתנגדותה להסדר המקורי , כי התקבלו אצלה תלונות רבות בעניין גביית דמי פקדון בקופת הנתבעות בנוסף למחיר המוצג על גבי המוצר שנמכר על ידן. מתלונות אלו עולה כי לא מדובר בתופעה הקשורה לסניפים בודדים אלא במספר ערים . מכאן החשש להתנהלות של אי הצגת מחיר כולל ע"י הנתבעות -הרחבה בהרבה מזו המוצגת בדוח הבודק.

באשר להערכת הנזק , צוין כי על בסיס נתוני הבודק באשר למכירה של מיכלי משקה ב 4 סניפים במשך 7 שנים הרי שהשיעור הכספי של סך המכלים שנמכרו במכירה בודדת ,במבצע או באריזות של מספר מכלים בסניפים אלו הוא בסך של 6 מיליון ₪ ואילו הנזק הכולל בארבעת הסניפים במשך 7 שנים מסתכם ב 1.8 מיליון ₪ ( 6,000000 * 0.30 אג') .מכאן שהנזק שנגרם בכל 70 הסניפים עומד על 31,5 מיליון ₪.

עמדת הנתבעות

הנתבעות כאמור אימצו את האמור בחוות הדעת אך יצאו כנגד המסקנה להטיל עליהן תשלום נוסף . לשיטתן שגה הבודק בכך שציין כי יש להטיל עליהן פיצוי נוסף מעבר לסכומים שצוינו בהסדר הפשרה, בסך 100,000 ₪ נוספים - שכן מדובר לשיטת הנתבעות בקביעה נעדרת סמכות וחסרת יסוד. עוד צויין כי ממילא לא הועלתה טענה כי יש להטיל על הנתבעות "קנס כספי", בפרט נוכח כך שמדובר בסנקציה שאין לה מקום במסגרת הליך זה. עוד שגה הבודק לשיטת הנתבעות בכך שציין את ההסתייגות אשר לרכיב הפיצוי בדמות מבצע הנחות על מיכלי "פיוז תה", שכן לטענתן לא ניתן לקבוע כי מדובר במסע קידום מכירות .

עיקרי הסדר הפשרה המתוקן

7. ביהמ"ש שקל טענות הצדדים , ולאחר עיון מעמיק בחוות דעת הבודק שוכנעתי כי מהנתונים הדלים שפורטו בה היה מקום לתקן את הסדר הפשרה , והוצעה הצעה לצדדים ,שלא כמומלץ ע"י המומחה ,שהתייחס מחד למסקנות שחרגו מהמנדט שניתן לו ,ומאידך לא הציג מסד נתונים מלא שהתבקש בנסיבות.

כמוצע תנאי ההסדר המקורי יוותרו על כנם בשינויים המהותיים כדלקמן:

חלף העברת תרומות , וביצוע מבצעי מכירות ללקוחות הנתבעות יבוצע תשלום ע"י האחרונות בסך של 800,000 ₪ במזומן שישולם לקרן הסטטוטורית. הגמול ושכ"ט עו"ד יפסקו לפי שיקול דעת בית המשפט" . הקבוצה המיוצגת תתייחס לרוכשים בסניפים המפורטים בבקשה.

התובע ובא-כוחו נתנו הסכמתם כבר במעמד הדיון, בהמשך הסכימו מר בורקיס ונציגת היועמ"ש.

ב"כ המועצה לצרכנות סברה שהפיצוי הוא נמוך ביחס להיקף הנזק וביקשה לשקול הצטרפות להליך הייצוגי.

הנתבעות שבקשו להציג עמדתם בדיון פרונטלי עתרו להתחשב בתרומות שביצעו עוד בעת שהוגשה הבקשה לאישור הסדר פשרה .למעשה בקשו שבית המשפט יתחשב בפעולות שבוצעו לפי הסדר הפשרה שהוגש לאישור בטרם אישורו הלכה למעשה ,בהן תרומה בסך 100,000 ₪ שהועברה לעמותת "גדולים מהחיים" וכן מבצעי הנחות שנערכו בתקופה שבין סוף שנת 2016 לינואר 2017. לפיכך ביקשו לזקוף את התרומה שבוצעה במזומן כחלק מהסך שבו ישאו על פי ההסדר, כך שבפועל יופחת הסכום הנ"ל בהתאמה.

מכל מקום הביע ב"כ הנתבעות הסכמה גם למתווה שהציע ביהמ"ש.

דיון

המסגרת הנורמטיבית

8. כידוע, בניגוד לפשרה המסיימת הליכים בתובענה רגילה, שלא יוצרת מעשה בית דין כלפי מי שלא היו צד להליך, הרי שפשרה בתובענה ייצוגית ( אף טרם אישור הגשתה ) כמו בענייננו, מכריעה בזכויותיהם של כל חברי קבוצת התובעים המיוצגים , בה מבלי שנטלו חלק בעיצובה.

הואיל ורוב רובן של הבקשות לאישור תובענה כייצוגית שמתקבלות מסתיימות בהסדרי פשרה או בהסדרי הסתלקות, קיימת חשיבות רבה לכך שהסדרי הפשרה יגשימו את מטרות ההליך: קרי, קידום זכות הגישה לערכאות, אכיפת הדין ויצירת הרתעה מהפרתו, פיצוי לנפגעים וניהול יעיל והוגן של התביעה הייצוגית.

[ראה: ערן טאוסיג "התנגדות להסדר פשרה בתובענה ייצוגית – אליה וקוץ בה" הפרקליט נג 393, 396 (2014) ,אלון קלמנט, קרן וינשל-מרגל, יפעת טרבולוס ורוני אבישר-שדה "תובענות ייצוגיות בישראל - פרספקטיבה אמפירית" 24-20 (מחלקת מחקר של הרשות השופטת והבינתחומי הרצליה, יוני 2014),

בעיית הנציג מתעוררת גם בנוגע למעשה ומהלך ריקמת הסדר הפשרה ולעיתים חל ניגוד עניינים בין חברי הקבוצה ובין מי שמבקש לייצגם, המוליד חשש כי הצדדים לתובענה ייצוגית או לבקשה לאישור תובענה כייצוגית, יסכמו ביניהם על מתווה פשרה שיטיב עמם על חשבון חברי הקבוצה.

[ראה: רע"א 1644/15 אייל גור נ' דור אלון אנרגיה בישראל (1998) בע"מ( 27.5.15)ואלון קלמנט "פשרה והסתלקות בתובענות ייצוגיות" משפטים מא 5, 6, 12-10 (2011) ]

כדי להתמודד עם חששות אלה קבע המחוקק את ההסדר שבהוראות סעיפים 18 ו- 19 בחוק תובענות ייצוגיות, ולפיו האפשרות לסיים בפשרה את ההליכים בתובענה ייצוגית או בבקשה לאישורה מותנית בקבלת אישורו של בית המשפט, הנדרש טרם מתן האישור לבחון את הסכם הפשרה שגיבשו הצדדים ולהשתכנע כי הוא "ראוי, הוגן וסביר בהתחשב בענינם של חברי הקבוצה".

אמת מרבית הסדרי הפשרה מוגשים לאישור בית המשפט בשלב שבו טרם אישר בית המשפט לנהל את התובענה כייצוגית,שאז עולה הקושי בפני בית המשפט להעריך את סיכויי התביעה ואת הסעדים שהיו נפסקים לו הייתה הקבוצה זוכה בה ובוודאי שעה שההסדר כולל מתווה של סעדים שאינם כספיים או ששויים הכספי אינו הוברר לאשורו ( כמו מבצעי הנחה והטבות אחרות) .

בית המשפט יכול להסתייע בחוות דעת מומחה בודק שאמור להתייחס בחוות דעתו ליתרונות ולחסרונות של הסדר הפשרה מבחינת כלל חברי הקבוצה ולכל עניין אחר כפי שיורה בית המשפט.

וכפי הנאמר ברע"א 3832/17 רחל לוין נ' פסגות קופות גמל ופנסיה בע"מ (4.7.17) :

" מטרתו של המסלול שהתווה המחוקק הוא לוודא שבית המשפט אינו מאשר את הסדר הפשרה כ'חותמת גומי', אלא בוחן ובודק, עד שהוא מגיע למסקנה כי 'ההסדר ראוי, הוגן וסביר בהתחשב בענינם של חברי הקבוצה'".

עוד נקבע כי נוכח האמור, שומה על בית המשפט לדקדק בהסכם הפשרה ולא לאשרו כלאחר-יד, וכן מוטלת עליו חובת הנמקה מוגברת לאשר או לדחות הסדר פשרה (שם, פסקאות 13-12).

זה לא מכבר, שב בית המשפט העליון והתייחס לדברים הנ"ל במסגרת פסק הדין בעניין ע"א 8114/14 מרקיט מוצרי ייעול בע"מ נ' סונול ישראל בע"מ (5.8.18), בפסקה 27.

9. בפתח הדברים, יש לציין כי כאשר הסדר הפשרה מוגש לאישור בית המשפט טרם התקבלה הבקשה לאישור התובענה כייצוגית, כמו בענייננו, שומה על בית המשפט לבחון אם קיימות לכאורה שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ואם סיום ההליך בהסדר פשרה הוא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין.

זאת, בנוסף לדרישות "הרגילות" לפיהן על בית המשפט לשקול ולהתחשב בפער בין הסעד המוצע בהסדר הפשרה לבין הסעד שהיה ניתן לקבל לו הייתה התובענה מוכרעת לטובת הקבוצה,בסיכונים והסיכויים שבהמשך ניהול התובענה כייצוגית אל מול יתרונות הסדר הפשרה וחסרונותיו וכן בעילות והסעדים שההחלטה לאשר את הסדר הפשרה מהווה מעשה בית דין בעניינם כלפי חברי הקבוצה שהסדר הפשרה חל עליהם.

[ ראה גם טאוסיג, שם בעמ' 399 ]

נקבע בנוסף ברע"א 1644/15 הנ"ל ,כי ספקות והשגות שעולים בנוגע למידת סבירותו והגינותו של הסכם פשרה מוצע אינם עילה שלא לאשרו, ככל שיש בידי בית המשפט כלים להסירם:

"הכלים לכך הועמדו לרשות בית המשפט בסעיפים 18 ו- 19 לחוק ועל כן היה על בית המשפט להימנע מדחייתו של הסכם פשרה בנסיבות שנוצרו ובטרם מיצה את אפשרויות הבדיקה העומדות לרשותו על מנת להגיע למסקנה ברורה ומנומקת לגבי סבירותו של ההסכם המוצע ולגבי היותו ראוי והוגן" (שם, פסקה 11).

האם קיימות לכאורה שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה?

10. כאמור לעיל, בנסיבות העניין שבפניי, ועל כך לא היה חולק, ניתן לומר שהתובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, כלשון התנאי הקבוע בהוראת סעיף 8(א)(1) בחוק תובענות ייצוגיות, ואף שתובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין, כלשון התנאי בהוראת סעיף 8(א)(2) בחוק הנ"ל.

אמנם הנתבעות טענו לקיומה של תקלה נקודתית ובמקרה דנן עולה ספק בקשר לכך ,במיוחד כשעסקינן בארבעה סניפים שונים גאוגרפית. מכל מקום ,אחת התכלית המרכזיות של חוק תובענות ייצוגית היא להביא ל"אכיפת הדין והרתעה מפני הפרתו" (סעיף 1(2) לחוק תובענות ייצוגיות). תכלית זו מצדיקה מתן אישור לניהול תובענה ייצוגית נגד עוסקים בשל התנהלות פגומה, גם אם זו לא עולה כדי "מדיניות מפרה".

השאלה המהותית המשותפת היא אם כן ,האם הפרו הנתבעות את הוראות הדין בדבר הצגת מחיר כולל את מחיר הפקדון על גבי מכלי משקה הנמכרים אצלן בארבעת הסניפים המנויים בבקשה.

האם סיום ההליך בהסדר פשרה הוא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין

11. תכליתו של הסדר פשרה בתביעה ייצוגית נמצאה טעונת עידוד. כנאמר :

"לסיום ההליכים בתובענה ייצוגית או בבקשה לאישור תובענה כייצוגית בפשרה יתרונות לא מבוטלים. לפיכך, מן הראוי לעודד ולתמרץ הסדרי פשרה בהליכים אלו, ככל שהם ראויים" .

[ראה: רע"א 1644/15 עניין גור, בפסקה 10).

כל הצדדים לא הביעו התנגדות להסדר העדכני ואילו המועצה לצרכנות, שויתרה על האפשרות להמשיך לנהל את ההליך מול הנתבעות על פי תשתית עובדתית רחבה יותר, הטעימה כי הפיצוי בסך של 800,000 ₪ מהווה כ – 45% מהנזק שנגרם ב 4 סניפים בלבד בכל סוגי המכירות אולם רק כ 2.5% מהנזק בכל הסניפים במשך 7 שנים.

יודגש כאמור, התשתית העובדתית בכל הנוגע לכל סניפי הנתבעות לא הורחבה במסגרת בקשת האישור.

12. בעניין שלפני נראה כי הסדר הפשרה משרת את מטרות חוק תובענות ייצוגיות, אף לפי התחשיב שהוצג כאמור ושאותו מצאתי לקבל ,וכי במקרה דנן על נסיבותיו, סיום ההליך במתווה זה הוא הדרך היעילה וההוגנת ועל כן אני מאשרת את ההסדר.

יוטעם כי כל המתנגדים תחילה להסדר המקורי ,הביעו דעתם על אודות מכסת הנתונים המצומצמת שהובאה בפני ביהמ"ש ע"י הנתבעות. עובדה זו עמדה גם ביסוד ההחלטה למינוי הבודק. הגם שבהחלטתי שלאחר דיון מקדמי ראשון במעמד הצדדים אפשרתי לנתבעות,להגיש דו"ח מפורט, על פי הנטען בפרוטוקול לגבי היקף המכירות של המשקאות השונים המפורטים בבקשה לתקופה הרלבנטית בסניפי הרשת, הוצג דוח מדגמי שרב הנסתר בו על הנגלה ואף ב"כ התובע לא הצליחו לדלות הימנו נתונים מספיקים לניהול ההליך ולמצער לבדיקת מתווה ההסדר. אמנם כאמור דו"ח הבודק מילא אחר החסר אך רק במידה מסויימת, שממנה ניתן היה לגזור הסדר מטיב יותר מההסדר המקורי כך שיטיב עם חברי הקבוצה והציבור.

עם זאת תיקון הכשל ע"י הנתבעות, ופיצוי בשיעור התואם תחשיב הנזק כאמור, במגבלות שצוינו, הביאו להסדר סביר , הוגן ויעיל גם לציבור שאינו זהה לכל חברי הקבוצה ,וזאת בין היתר לנוכח הקושי באיתור של חברי הקבוצה.

13. באשר לבקשת הנתבעות להתחשב בתרומה כספית שהועברה על ידן בקשר להסדר הפשרה , נראה

כי מתעורר קושי לא מבוטל.

ב"כ הנתבעות הפנה לפסק הדין של בית המשפט המחוזי מרכז בעניין ת"צ (מרכז) 58295-07-14 משה רוזנפלד נ' ויקטורי רשת סופרמרקטים בע"מ (2.3.17) שם זקף ביהמ"ש תרומה כספית ע"ח הפיצוי.

במקרה דנן אין חולק שהתרומה הועברה , אם בכלל, טרם אישור הסדר הפשרה.

על הסדרי פשרה הכוללים פיצוי בדמות תרומה נמתחה ביקורת בשל החשש של מתן תמריץ לתובעים ייצוגיים שלא לפעול לטובת הקבוצה ושלא לטרוח לנסות לאתר מנגנונים שיאפשרו מתן פיצוי ישיר לחברי הקבוצה. כמו כן הועלה החשש לשימוש לרעה לרעה במנגנון התרומה על ידי התובע הייצוגי או הנתבע בהעדפת מקבלי התרומה, יישום מדיניות מתוכננת ממילא ועוד.

[ ראה אביאל פלינט וחגי ויניצקי בספרם תובענות ייצוגיות (2017), עמ 650-651 ]

מכל מקום, כך או כך, גם בעניין ויקטורי הנ"ל, הובהר שההכרה בתרומה שכבר בוצעה באותו מקרה, מותנית בהגשת אישור ניהול תקין של העמותה ואישור בדבר עצם התרומה (סכומה ומועדה) לבית המשפט. בענייננו בהסדר הפשרה המקורי שהוגש, נכתב שעל התרומה יחולו תנאי סעיף 46 בפקודת מס הכנסה [נוסח חדש], וכי הנתבעות תהיינה רשאיות להעניקה באמצעות תלושי קנייה לחנויות הרשת או לספק מצרכים בעצמן בשווי האמור.

בנסיבות אלו , גם אם היה מוצג אישור על ביצוע התרומה באופן המקים זיקה של ממש להסדר הפשרה ובתנאים דלעיל , ולא די בסמיכות זמנים לצורך כך, לא שוכנעתי שהיה בתרומה הנ"ל משום פיצוי מתאים בנסיבות העניין ,וכי יש מקום להפחיתה מהסכום שעל הנתבעות להעביר לקרן הסטטוטורית.

גמול ושכר טרחה

14. יוזכר כי במסגרת ההסדר המקורי הציעו הצדדים לשלם לתובע גמול של 20,000 ₪ וכן לשאת בשכ"ט באי-כוחו בסכום של 100,000 ₪ בצירוף מע"מ כדין.

לאחר ההסדר העדכני ,הצדדים הותירו את הנושא לשיקול דעת בית המשפט תוך שהוברר כי המתנגדים להסדר הפשרה ,עליהם נמנים מר בורקיס והמועצה לצרכנות ביקשו לפסוק להם שכר טרחה לנוכח תרומתם להסדר.

סעיפים 22-23 לחוק תובענות ייצוגיות מונים את השיקולים שעל ביהמ"ש להתחשב בהם בבואו לפסוק את הגמול ושכר הטרחה . יתר על כן ההלכה הפסוקה אמצה את שיטת האחוזים כשיטה המובילה לפסיקת שכר טרחה של ב"כ המייצג בהתחשב בנתוני המקרה, באופן שבו הסתיים וגובה הסכום נגבה בפועל.

[ ראה ע"א 2046/10 עזבון המנוח משה שמש נ' רייכרט , פ"ד ס"ה (2) 681 (2012)]

הסקירה דלעיל, הצביעה כי מלבד התובע וב"כ שחלקם הביצועי בהשגת ההסדר העדכני לא היה נמרץ דיו, השתתפו ותרמו גם המועצה לצרכנות ומר בוקריס כ"א כפי חלקו ,להנעת ההליך וסיומו בדרך הנ"ל.

בשקלול כל העשייה הרלבנטית של כלל הצדדים בנסיבות העניין, מצאתי לקבוע כי הנתבעות תשלמנה לתובע גמול של 15,000 ₪ ולב"כ התובע שכ"ט כולל של 50,000 ₪ למועצה לצרכנות על פי סעיף 22(ג)(2) לחוק גמול בסך של 40,000 ₪ ולמר בורקיס הוצאות בסך של 7500 ₪ .

בהתחשב בביקורת שהובעה במהלך ההליך לגבי אופן ניהולו, סבורני שמדובר בסכומים הולמים.

לסיכום

15. לאור כל האמור ,אני מאשרת את הסדר הפשרה (המתוקן - לאחר שהוגשה חוות דעת הבודק, הוגשו עמדות הצדדים ביחס אליה והתקיים דיון במעמד הצדדים) ונותנת לו תוקף של פסק דין.

לאור ההסדר – הנתבעות ישלמו סך של 800,000 ₪ לקרן הסטטוטורית לפי סעיף 27א בחוק

בתוך 30 יום . יעוד הכספים להפעלה והנעה של מנגנוני מיחזור חמרים במטרה לשמור על איכות הסביבה.

אני פוסקת לתובע וב"כ , למועצה לצרכנות גמול ושכ"ט עו"ד כמצוין לעיל ולמר בורקיס הוצאות כאמור.

הגמול לתובע ושכר הטרחה של בא-כוחו ישולם בשלבים כדלקמן – 40% עם מתן פסק הדין כאמור, ו-60% בתוך 30 יום לאחר השלמת העברת הכספים עפ"י אישור הקרן שיוגש לתיק ע"י הנתבעות מיד בסמוך ,ולאחר שב"כ התובע יגיש לבית המשפט הודעה כי בדק בסניפי הנתבעות הנ"ל דבר עמידה בהתחיבויותיהן על פי ההסדר.

הגמול למועצה הישראלית לצרכנות והוצאותיו של מר בורקיס ישולמו גם כן בתוך 30 יום.

אני מורה על פרסום הודעה לפי סעיף 25(א)(4) בחוק. גודל ההודעה יהיה 15X15 ס"מ.

נוסח ההודעה יובא לאישור בית המשפט בתוך 14 יום מהיום בהתאם למפורט בסעיף 25((א) ו-(ד) בחוק תובענות ייצוגיות.

הפרסום יהיה בשני עיתונים יומיים בעלי תפוצה רחבה וכן באתר האינטרנט של הנתבעות, בדף הבית. הוצאות הפרסום תחולנה על הנתבעות ,והן תשלחנה עותק מההודעה לאחר אישורה למנהל בתי המשפט בהתאם לסעיף 25(ז) בחוק תובענות ייצוגיות.

פסק הדין יועבר לרישום בפנקס התובענות הייצוגיות.

ניתן היום, ד' אלול תשע"ח, 15 אוגוסט 2018, בהעדר הצדדים.