ערעור מיום 20.9.15 על פסק דינה של כב' המפקחת על רישום המקרקעין (הגב' ציפורה פיגנבוים) בתיק 279/14 מיום 24.6.15

השופטת תמר נאות-פרי:

רקע עובדתי

1. המערערים, רואי ונועה גוטפריד (התובעים בפני הערכאה קמא, להלן: "גוטפריד") והמשיבים, אילן ועפרה הראל-חג'אג' (הנתבעים בערכאה קמא, להלן: "הראל-חג'אג'") הם בעלי הזכויות בשתיים משלוש הדירות בבניין בשכונת רוממה, ברח' הצלפים 19, הידוע כחלקה 100, גוש 11191 (להלן: "הבניין" ו"החלקה" בהתאמה). הבניין מהווה בית משותף, כמשמעות מונח זה בחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין"). גוטפריד הם בעליה של הדירה בקומה התחתונה, הראל-חג'אג' הם בעליה של הדירה בקומה שמעליה והבעלים של הדירה העליונה לא היה צד להליך קמא ואף לא להליך הערעור דנן (להלן: "השכן הנוסף").
2. עסקינן בסכסוך שעניינו רצונם של שני הצדדים להרחיב את דירתם מחד גיסא, והצורך לקבל לשם כך את הסכמותיהם של יתר בעלי הדירות מאידך גיסא. המחלוקת הספציפית דכאן נוגעת לעבודות שמבקשים לבצע הראל-חג'אג', כאשר אין חולק כי השכן הנוסף מסכים לביצוע עבודות ההרחבה מטעמם, אלא שהיות ועל פי הוראות החוק נדרש רוב של 75%, והיות ומדובר בשלוש דירות, כל אחד משני הצדדים זקוק גם להסכמת הצד שכנגד לצורך ההרחבה המבוקשת (כך שלמעשה נדרשת בפועל הסכמה של כולם).
3. על מנת להבין את מהלך הדיון להלן, אין מנוס אלא מלפרט את השתלשלות האירועים מבחינה כרונולוגית, על יסוד המסמכים וטיעוני הצדדים, כדלקמן:
4. תחילתה של ההתנהלות בין הצדדים סביב האפשרות לבצע שינויים בדירות, היתה בסוף שנת 2010. בסמוך לאותה העת ביקש השכן הנוסף בבניין להקים פיר מעלית בבניין. תחילה גוטפריד הסכימו לבקשה, לאחר כמה ימים ביקשו למשוך את הסכמתם, אך נענו כי הבקשה כבר אושרה ביום 24.11.2010, ובהתאם, נבנה פיר המעלית.
5. סמוך לאחר מכן, ביום 21.12.2010 הגישו גוטפריד בקשה להיתר בניה במסגרתה ביקשו להוסיף לדירתם פודסט וגרם מדרגות לשם ירידה מדירתם ישירות לחצר הבית המשותפת (להלן: "הפתח של גוטפריד לחצר"). לטענת גוטפריד, הם ביקשו וקיבלו את הסכמת השכן הנוסף לפתח זה, אך האחרון חזר בו מההסכמה, לאחר שיחה עם הראל-חג'אג', אשר סברו כי המדובר בניסיון "השתלטות" או "ניכוס" של החצר לדירת גוטפריד. בהתאם, הראל-חג'אג' והשכן הנוסף הגישו התנגדות לבקשת ההיתר של גוטפריד. ביום 27.3.2011, התקיים דיון בועדה המקומית לתכנון ולבניה (להלן: "הועדה") בעניין הבקשה לפתח של גוטפריד לחצר, וביום 11.7.2011 הועדה דחתה את הבקשה של גוטפריד. התנהלות קודמת זו אומנם אינה קשורה באופן ישיר לערעור הנוכחי, אך היא בבחינת רקע נדרש להמשך הדברים.
6. ביום 3.7.2013 הגישו הראל-חג'אג' בקשה להיתר בניה לגבי תוספת בניה שהם ביקשו לבצע (להלן: "הבקשה המקורית"). הבקשה כללה תוספת של חדר, תוספת של ממ"ד, תוספת של מרפסת זיזית ופתיחת פתח מדירת הראל-חג'אג' לפיר המעלית. גוטפריד הגישו התנגדות לבקשה המקורית ועיקר טיעוניהם הופנו כלפי המיקום המבוקש של "מגדל הממ"דים" והחדר הנוסף וכן כלפי המיקום של המרפסת הזיזית. גוטפריד אף הציעו מיקום חלופי לממ"דים ולחדר הנוסף (להלן: "הצעת גוטפריד").
7. ביום 15.12.2013 התקיימה ישיבה של הועדה בעניין הבקשה המקורית. במסגרת הדיון נשמעו טענות הצדדים, ובסיומו הוחלט להשהות את מתן ההחלטה, על מנת לאפשר לצדדים להגיע להסכמות.
8. בהמשך, לאור פניות של גוטפריד לגורמים בעיריית חיפה, התקיימה ביום 8.1.2014 פגישה בין גוטפריד לבין מזכירת הועדה, הגב' בלייכר (להלן: "בלייכר"). לטענת גוטפריד, במהלך אותה פגישה הושגה הסכמה עקרונית לגבי פשרה, והוסכם כי שני הצדדים יגישו בקשות לקבלת היתרי בניה בהתאם לאותן הסכמות – כאשר מוסכם וברור כי בשלב זה גם גוטפריד היו מעוניינים להרחיב את דירתם באופן דומה למבוקש על ידי הראל-חג'אג', קרי, להוסיף חדר, ממ"ד ומרפסת. לטענת גוטפריד, באותה פגישה אף הוסכם כי מיקום מגדל הממ"דים והחדר הנוסף יהא על פי התכנון של הראל-חג'אג', ומנגד – מיקום המרפסת יהא על פי הצעת גוטפריד (כלומר, שצד אחד "התפשר" לגבי מיקום הממ"דים והצד השני "התפשר" לגבי מיקום המרפסת).
9. ביום 13.1.2014 התקיימה ישיבה של ועדת המשנה של הועדה, והוחלט על דחיית ההתנגדות שהגישו גוטפריד לבקשה המקורית ככל שהיא מתייחסת למיקום מגדל הממ"דים והחדר הנוסף, ועל קבלת ההתנגדות בכל הנוגע לאופן ביצוע פתח הגישה לפיר המעלית (כך שהפתח שהותר להראל-חג'אג' לבצע יהא זהה לפתח שבוצע בדירת השכן הנוסף, במקום הפתח שהם ביקשו לבצע, שכלל הקמת גשרון).
10. בהמשך, הראל-חג'אג' הגישו בקשה מתוקנת להיתר בניה אשר כללה שינוי במיקום המרפסת, בהתאם למיקום שהציעו גוטפריד (להלן: "הבקשה המתוקנת"). ביום 17.2.2014 התקיים דיון בוועדה בעניין הבקשה המתוקנת של הראל-חג'אג'. בסופו של הדיון, נדחתה הבקשה של הראל-חג'אג' לגבי הגישה לפיר המעלית (ואושר פתח אחר, כפי שתואר מעלה), כן אושר מיקום מגדל הממ"דים והחדר הנוסף, ולגבי המרפסת – אושרה הקמתה על פי המיקום "החדש", כלומר – כפי שהציעו גוטפריד.
11. גוטפריד לא הגישו ערר על החלטת הועדה לגבי הבקשה המתוקנת. לטענתם אי הגשת הערר נבעה מהבנתם לפיה היתה הסכמה בין הצדדים לגבי כך שאף הם יוכלו להגיש בקשה דומה לבקשה המתוקנת, והראל-חג'אג' לא יתנגדו לה. הראל-חג'אג' מכחישים טענה זו, ועל כך בהמשך.
12. ביום 24.3.2014 הגישו גוטפריד את הבקשה שלהם לקבלת היתר בניה, הדומה במהותה לבקשה המתוקנת של הראל-חג'אג', וזאת בהתייחס לביצוע תוספת של חדר, ממ"ד ומרפסת (להלן: "בקשת גוטפריד"). עוד ביקשו גוטפריד שיותר להם לבנות מדרגות היורדות מהמרפסת אל חצר הבניין.
13. ביום 9.4.2014 הגישו הראל-חג'אג' והשכן הנוסף התנגדות לבקשת גוטפריד, אשר התייחסה רק לבקשה להקים מדרגות שיורדות לחצר ולנושא חסימת המעבר בחצר, עקב מימדי המרפסת של גוטפריד.
14. בעוד ההתנגדות שהגישו הראל-חג'אג' והשכן הנוסף לבקשת גוטפריד תלויה ועומדת, ביום 30.6.2014 ניתן היתר בניה לגבי הבקשה המתוקנת של הראל-חג'אג' (להלן: "ההיתר של הראל-חג'אג'").
15. ביום 13.7.2014 התקיים דיון בוועדה לגבי בקשת גוטפריד, והיא אושרה בכפוף למגבלות. הובהר בדיון, מטעם הראל-חג'אג', כי הם אינם מתנגדים לכך שגוטפריד יבנו ממ"ד, חדר נוסף ומרפסת – אך הם מתנגדים למימדי המרפסת על פי בקשת גוטפריד. הועדה קיבלה חלקית את הטיעון, וקבעה לגבי המרפסת של גוטפריד מגבלות לגבי עומקה של המרפסת, בשל הצורך לדאוג לכך שהיא לא תחסום את אפשרות המעבר בחצר המשותפת. יובהר בהקשר זה, כי מאחר ומדובר בקומה הראשונה המצויה רק מעט מעל מישור פני הקרקע, הקמת המרפסת כפי שביקשו גוטפריד היתה גורמת לכך שלא יישאר מרווח המאפשר מעבר לאנשים בחצר. לכן, נקבע כי על המרפסת להיות "עמוקה פחות", כך שישאר מרווח סביר. עוד קבעה הוועדה כי לא ניתן לקבל את בקשת גוטפריד לגבי המדרגות שהם ביקשו להקים מהמרפסת אל שטח החצר המשותפת בבניין (להלן: "ההחלטה בבקשת גוטפריד").
16. עקב האמור, ונוכח העובדה שבקשת גוטפריד התקבלה רק בחלקה ובמגבלות המפורטות מעלה, ביום 3.8.2014 הגישו גוטפריד למפקחת בקשה לקבלת צו מניעה קבוע שימנע מהראל-חג'אג' מלפעול בהתאם להיתר שניתן להם, היא התביעה קמא.
17. הצעד הבא היה של הראל-חג'אג', אשר ביום 15.9.2014 הגישו ערר על ההחלטה בבקשת גוטפריד לועדת הערר במחוז חיפה (להלן: "הערר"). עיקרו של הערר הינו רוחב המרווח שהועדה אישרה בין קצה המרפסת שהותר לגוטפריד לבנות לבין קצה המגרש. כן הועלו בערר טענות לעניין עצם הגשת בקשת גוטפריד, בהינתן הטענות שהם עצמם העלו בתביעה בפני כבוד המפקחת ובבקשה לצו המניעה, כלפי הראל-חג'אג'. בדיון בערר שהתקיים ביום 13.10.2015, נקבע כי המרווח צריך להיות של 1 מטר, ובמובן זה הערר התקבל באופן חלקי. עם זאת, עוד נקבע כי אין מניעה שרוחב המרפסת יהא רחב יותר, כך שהשטח הכולל שלה יישאר כפי שביקשו גוטפריד.
18. סיכומם של דברים: להראל-חג'אג' יש היתר בניה לגבי הממ"ד, החדר הנוסף והמרפסת ואושר להם גם פתח למעלית (אם כי במתכונת שונה מזו שביקשו); לגוטפריד אושר לקבל היתר לגבי הממ"ד, החדר הנוסף והמרפסת (שתהא "רחבה יותר ועמוקה פחות" מהתכנון המקורי), ולא אושרו המדרגות מהמרפסת לחצר. לא ברור אם נכון להיום כבר יש בידי גוטפריד היתר בניה בהתאם להחלטת הועדה וועדת הערר.

ההליך בפני כבוד המפקחת

1. כפי שאוזכר מעלה, ביום 3.8.2014 הגישו גוטפריד למפקחת בקשה למתן צו מניעה זמני ותביעה לקבלת צו מניעה קבוע, שימנעו מהראל-חג'אג' מלפעול בהתאם להיתר שניתן להם.
2. בתביעה העלו גוטפריד טענות שונות לעניין תוספת הבניה המבוקשת. באשר למגדל הממ"דים והחדר הנוסף, טענו גוטפריד כי המיקום שלו פוגע בזכויות הקניין שלהם וכי מיקום הממ"ד לפי הצעת גוטפריד (שנזכיר כי הועלתה במסגרת התנגדותם לבקשה המקורית של הראל-חג'אג') סביר יותר ופוגעני פחות. לגבי החדר הנוסף, המרפסת והפתח למעלית – טענו גוטפריד כי להראל-חג'אג' אין את הרוב הנדרש לצורך הרחבה, שכן – הם אינם מסכימים לבניה ובהעדר הסכמתם, אין להראל-חג'אג' רוב של 75% כנדרש על פי הוראות סעיף 71ב לחוק המקרקעין (כאשר מוסכם כי לגבי הממ"ד בלבד – די ב-60%). עוד טענו גוטפריד, לגבי המרפסת, כי היא שונה מאשר המרפסת שהם מבקשים לבנות – ולכן, ההבדל יפגע בחזות המבנה. לגבי הפתח למעלית – הוסיפו וטענו גוטפריד כי הואיל והבקשה שלהם לבניית מדרגות ממרפסת דירתם ישירות אל החצר המשותפת, נדחתה בגלל ההתנגדות של הראל-חג'אג', אזי שאין לאפשר להראל-חג'אג' לפתוח פתח מדירתם אל פיר המעלית (שכן בשני המקרים מדובר בפתח מהדירה).
3. הראל-חג'אג' טענו מנגד כי בקשתם של גוטפריד למתן צו מניעה לוקה בשיהוי ניכר ובחוסר תום לב, שכן גוטפריד ידעו על בקשת הראל-חג'אג' המתוקנת ולא הגישו התנגדות ואף ידעו על ההיתר של הראל-חג'אג' שהתקבל ולא פעלו, כך שהראל-חג'אג' כבר החלו בהכנות לבניה מכוח ההיתר ובהסתמך עליו. בנוסף, נטען לחוסר תום לב בהתנהלותם של גוטפריד, המתנגדים לביצוע העבודות מטעם הראל-חג'אג', שעה שגוטפריד עצמם הגישו וקיבלו בקשה להיתר בניה אשר דומה במהותה לתוספת הבניה המבוקשת על ידי הראל-חג'אג', למעט השוני המתחייב במימדי המרפסת.

פסק הדין קמא

1. כבוד המפקחת שמעה את טיעוניהם של הצדדים, שמעה עדויות ואף ערכה ביקור במקום.
2. בפסק דינה, מצאה כב' המפקחת לדחות את התביעה של גוטפריד, וחייבה אותם בהוצאות.
3. כבוד המפקחת קבעה כי אין להפריד בין רכיבי הבניה השונים אשר לגביהם קיבלו הראל-חג'אג' את היתר הבניה, ויש להביט על תוספת הבניה המבוקשת כמקשה אחת. ממשיכה וקובעת כבוד המפקחת כי בנסיבות המקרה הנדון, יש להחיל על הסיטואציה את הוראות סעיף 71ב(ג) לחוק המקרקעין, משמע, שיש לראות בגוטפריד כאילו הסכימו מכללא לתוספת הבניה המבוקשת מטעם הראל-חג'אג', על רקע העובדה כי מטעמם של גוטפריד הוגשה בקשה דומה לזו של הראל-חג'אג'. אומנם אין בידיהם של גוטפריד עדיין היתר בניה ביחס לבקשה שהם הגישו, אך הם לא משכו את בקשתם משולחן הועדה ויש לייחס להם כוונה לבנות על פי היתר הבניה שהם מבקשים ואשר בשלו התנאים לקבלתו - ולכן, יש לייחס להם הסכמה קונסטרוקטיבית לתוספת הבניה המבוקשת על ידי הראל-חג'אג'.
4. באשר למחלוקת לגבי מיקום הממ"ד - מצאה כבוד המפקחת כי אין עדיפות מובהקת למיקום שהוצע על ידי גוטפריד על פני המיקום שהוצע (ואושר) להראל-חג'אג'. עוד נקבע כי העדפת מיקום אחד על פני השני היא עניין שבמומחיות, ולגבי כך לא הביאו גוטפריד ראיות כלשהן. בנוסף צוין כי גוטפריד עצמם, בבקשה מטעמם, ביקשו שהממ"ד יוקם במיקום שאושר להראל-חג'אג', וממילא אין מניעה כי הממ"דים ייבנו במיקומים שונים, בהתאם למבוקש על ידי כל אחד מהצדדים, בכפוף לאישורן של רשויות התכנון.
5. לגבי המרפסת – המפקחת לא קיבלה את טענת גוטפריד לפיה יש לגזור גזירה שווה בין שתי הדירות ולפיה המרפסות חייבות להיות זהות ברוחב ובאורך, ודחתה את טענת גוטפריד לגבי פגיעה בחזות הבניין. בהקשר זה שוב הפנתה כבוד המפקחת לכך שגוטפריד עצמם ביקשו לבנות מרפסת דומה, ולכן יש לייחס להם הסכמה קונסטרוקטיבית להקמת המרפסת של הראל-חג'אג'. עוד נקבע כי ההיתכנות לבניה נגזרת ממאפייני ומיקום כל דירה, והיות וגוטפריד נמצאים במפלס התחתון, בניית מרפסת זהה למרפסת של הראל-חג'אג' תפגע ביכולת של הדיירים לעשות שימוש במרווח הקדמי של הבניין (כפי שקבעה הועדה). לכן, המרפסות לא יכולות, ולא חייבות, להיות זהות במדויק, ואפשר שבקומה של הראל-חג'אג' המרפסת תראה בצורת "מלבן" השונה במימדיו מה"מלבן" שבקומה של גוטפריד – וראו כי השטח של שתיהן נותר דומה. עוד ציינה כבוד המפקחת כי יש אף לדחות את טענות גוטפריד ביחס לחשיבות שמירת החזות האחידה של המבנה, שעה שהם עצמם ערכו שינויים בחלון הקדמי של הדירה, באמצעות התקנת סורגים, ופגעו עקב כך במראה של המבנה.
6. בהתייחס לפתח למעלית – קבעה כבוד המפקחת כי אין מקום לקבל את עמדת גוטפריד לפיה הסכמתם לפתיחת הפתח מדירת הראל-חג'אג' מותנית בהסכמת הראל-חג'אג' לפתיחת פתח מדירת גוטפריד אל החצר המשותפת. נקבע כי אין להתנות בין שתי פעולות בניה אלו, וכי בקשתם של גוטפריד לחייב את הראל-חג'אג' להסכים לבנית פתח שכזה בהיבט הקנייני הינה בקשה מוקדמת, כיון שלגוטפריד אין היתר בניה לגבי מדרגות אלו. ככל שבעתיד תתקבל בקשתם לגבי פתח זה או אחר, ניתן יהא להעלות מצדם טענה כאמור.
7. בהתייחס לטענות גוטפריד לגבי כך שלא נתנו הסכמות לתוספת הבניה המבוקשת על ידי הראל-חג'אג', ולטענות של גוטפריד לגבי ההסכמות הנטענות שהושגו בין הצדדים כדרך פשרה – המפקחת קבעה כי לא הוכח שבפגישה עם בלייכר הושגה ההסכמה הנטענת מפורשות, כלומר, שגוטפריד יקבלו את עמדת הראל-חג'אג' לגבי מיקום הממ"ד, והראל-חג'אג' יקבלו את עמדת גוטפריד לגבי המרפסת, וששני הצדדים הסכימו שהם לא יתנגדו לבקשות שיגיש הצד השני. המפקחת מצאה כי טענות אלו, אשר התבססו על הפגישה עם בלייכר ועל שיחה בין הצדדים באופן ישיר, אינן מתיישבות עם התנהלותם של גוטפריד לאחר שהתברר להם כי הראל-חג'אג' כן הגישו התנגדות לבקשת גוטפריד, ומצאה לקבוע עובדתית כי לא הוכח שאכן הושגה הסכמה ברורה וחד משמעית ברוח הדברים שצוינו מעלה בין הצדדים. על כן, נדחתה גם הטענה של גוטפריד לגבי כך שהתנהלותם בהתייחס לבקשה המתוקנת של הראל-חג'אג' התבססה על אותה הסכמה.
8. על כן, נדחתה תביעתם של גוטפריד, צו המניעה הזמני שניתן בשעתו בוטל וגוטפריד חויבו בהוצאותיהם של הראל-חג'אג' בסך של 3,000 ₪ וכן בשכר טרחת עורך דין בסך של 7,000 ₪.

הטענות בערעור

1. בערעורם של גוטפריד הם טוענים בעיקר כנגד קביעתה של כבוד המפקחת אשר דחתה את טענתם לגבי ההסכמה שהושגה בינם ובין הראל-חג'אג', וכנגד קביעתה לפיה ניתן לייחס להם הסכמה קונסטרוקטיבית לתוספת הבנייה המבוקשת על ידי הראל-חג'אג', על יסוד העובדה כי הם הגישו בקשה להיתר בניה דומה לזו שהגישו הראל-חג'אג'. עוד נטען בערעור כי שגתה כבוד המפקחת בקביעותיה בהתייחס למיקום הממ"ד, כאשר גוטפריד מצביעים על הנימוקים התכנוניים והקנייניים לכך שהמיקום שאושר בפסק הדין של המפקחת פוגע בהם. הועלו אף טענות לגבי פתח היציאה ולגבי חזות המבנה.

המשיבים סומכים ידם על פסק דינה של הערכאה קמא, סבורים כי לא נפל בו פגם – בין אם בפן העובדתי ובין אם בפן המשפטי – ומבקשים לדחות את הערעור.

1. בדיון שהתקיים בפנינו הודיע בא כוחם של גוטפריד כי הוא מצמצם את טענותיו בערעור לטענה לפיה לא ניתן לייחס לגוטפריד הסכמה מכללא בהתאם לסעיף 71ב(ג) לחוק המקרקעין, שכן אין עסקינן "בדירה שהורחבה" כמשמעות המונח בסעיף האמור. לטענת גוטפריד, המפקחת שגתה כאשר ראתה בבקשת גוטפריד להיתר, שהוגשה לשיטתם בהתאם להסכמות שהושגו בתיווך בלייכר, כהסכמה מכללא לבקשה המתוקנת של הראל-חג'אג'.
2. משמעות האמור הינה כי איננו נדרשים לדון בטענות הנוספות של גוטפריד לגבי המיקום המיטבי של מגדל הממ"דים והחדר הנוסף, ואף לא בטענותיהם לגבי הגזירה השווה שיש לגזור בין פתח היציאה למעלית מדירת הראל-חג'אג' לבין פתח היציאה מהמרפסת לחצר בדירת גוטפריד. אין אף צורך לדון בטענה לפיה העובדה ששתי המרפסות לא תהיינה זהות, תפגע משמעותית בחזות המבנה. למעלה מן הצורך יאמר כי לשיטתי ממילא דין טענות אלו להידחות, על יסוד נימוקיה של כבוד המפקחת.

דיון והכרעה

1. נוכח האמור מעלה, עלינו להכריע בשאלת תחולתו של סעיף 71ב(ג) לחוק המקרקעין בנסיבות המקרה הנדון. בטרם אדרש לדיון המשפטי גופו, אבקש להקדים מספר מילות פתיחה.

דומה, כי הצדדים נקלעו למעין "מחול שדים" מעגלי, במסגרתו נראה היה כי שניהם מעדיפים להערים קשיים על הצד שכנגד תחת לנסות ולקדם את האפשרות לבצע את הבניה מטעמם. העמדות שהביעו שני הצדדים במהלך ההליכים התכנוניים והמשפטיים, ביטאו בחלקן גישה של "לא לי - לא לך", כאשר כל צד נוקט בהליכים כנגד הצד השני, כל אימת שהבקשות שלו לא מתקבלות במלואן. מעיון בחומרים שהוגשו לעיונינו עולה כי כב' המפקחת, כמו גם הגב' בלייכר, עשו מאמצים לשבור את "מעגל הקסמים" הזה, ואת טיעוני "הביצה והתרנגולת" שהעלו הצדדים, אך עד כה ללא הצלחה. עתה, נראה שהגיעה העת לשים קץ לאמור ולהסביר לשני הצדדים כי נכון לעכשיו קיימת אפשרות ששניהם יבצעו את הבניה המיוחלת (אף אם תוך פשרות מסויימות) וכי מצב זה עדיף על פני התוצאה לפיה תימנע אפשרות הבנייה משניהם. בשוך המאבק, יש לקוות כי הצדדים יצליחו להתגבר על הרגשות הקשים שבוודאי אוחזים בהם, יבנו וירחיבו את דירותיהם על פי ההיתרים שניתנו ויינתנו להם, וישכילו לחיות ביחסי שכנות טובה.

1. ועתה – לגופה של המחלוקת.

לאחר עיון בפסק הדין קמא ובמסמכים שהוגשו לתיק, ולאחר שמיעת טיעוני הצדדים בדיון שהתקיים, שוכנעתי כי דין הערעור להידחות, וכך אמליץ לחברותי להרכב לקבוע. עמדתי היא, כי בנסיבות המקרה הנדון, אשר אינן שגרתיות, לא נפל פגם בקביעת המפקחת לגבי החלתו של המנגנון הקבוע בסעיף 71ב(ג) לחוק המקרקעין ולגבי יישום הרציונל של סעיף זה, על הסכסוך דכאן, בנסיבותיו הקונקרטיות.

1. נזכיר כי הוראות החוק הרלבנטיות בחוק המקרקעין הן הבאות:

"71ב. (א) על אף הוראות סעיף 62(א) סיפה, או סעיף 12(ב) לתקנון המצוי שבתוספת, רשאים מי שבבעלותם שלושה רבעים מהדירות ושני שלישים מהרכוש המשותף צמוד לדירותיהם, להחליט בדבר הוצאה של חלקים מסויימים מהרכוש המשותף והצמדתם לדירה פלונית, לשם בניה שמטרתה הרחבת אותה דירה, וכן להחליט בדבר חלוקת זכויות הבניה הנדרשות לצורך זה, ואולם, היה נושא ההחלטה כאמור הרחבת דירה פלונית אחת או יותר לשם בניית מרחב מוגן דירתי או מרחב מוגן קומתי, רשאים להחליט על כך מי שבבעלותם שישים אחוזים מהדירות.

(ב) לא תתקבל החלטה כאמור בסעיף קטן (א) אם יש בה כדי לפגוע בזכויות בניה יחסיות של כל בעל דירה להרחבה לפי סימן זה.

(ג) בעל דירה שהורחבה ייראה כמי שהסכים להרחבה דומה של כל דירה אחרת באותו בנין.

(ד)-(ז) ...

71ג. (א) בעל דירה המתנגד להחלטה שנתקבלה כאמור בסעיף 71ב(א), וטוען לפגיעה מהותית בזכויותיו, בעל דירה המבקש מינוי שמאי מקרקעין בהעדר הסכמה, או בעל דירה החולק על קביעת השמאי רשאי לפנות למפקח בתביעה.

(ב)-(ה) ....

1. הוראות אלו הוספו לחוק המקרקעין במסגרת תיקון מס' 18, ולעניין הרציונל שמאחורי התיקון האמור, אפנה לדברים הבאים:

  "תיקון מס' 18 לחוק המקרקעין ביקש, כעולה מדברי ההסבר שפורסמו בהצעת חוק המקרקעין (תיקון מס' 19) (שינוי הרוב הדרוש לשינויים ברכוש משותף) תשנ"ה-1994, לאפשר שינויים ברכוש המשותף בבית המשותף, בגדר הגמשה מסויימת של הדין בעניין זה ששרר עד אז, בגדרו, בניה על רכוש משותף לטובת בעל דירה, היתה טעונה הסכמת הכל. ...

    תכלית התיקון היתה לאפשר הרחבת דיור, תוך הפחתת כוחו של המיעוט למנוע אותה, בגדר מגמה כללית לאפשר ניצול טוב יותר של הקרקע. התיקון נועד לאפשר לבעל דירה המשיג הסכמה של לפחות 3/4 מבעלי הדירות (כולל הדירה נשוא ההרחבה), שיש להם לפחות 2/3 מן הרכוש המשותף, לבצע הרחבה בדירתו (סעיף 71 ב' של חוק המקרקעין).

   סימן ג'1 לחוק המקרקעין, שיוחד לעניין שינויים ברכוש המשותף ובזכויות בניה, כולל בחובו איזונים שונים הבאים להבטיח כי הפגיעה בבעלי דירות המיעוט, לא תהיה מעבר לנדרש (ראה בעניין זה בספרו של המלומד מיגל דויטש, קניין, חלק א' תשנ"ז – 1997)."

ע"א (מחוזי חיפה) 1725/05 דוד נ' נברוצקי (30.3.2006).

כן אפנה לדבריו של בית המשפט העליון לעניין מטרותיו של תיקון מס' 18, ולגבי הפרשנות הראויה של הוראות סעיף 71ב, לאמור:

     "סעיף 71ב לחוק, כפי שהוסף בחוק המקרקעין (תיקון מס' 18), תשנ"ה-1995, בא להקל על האפשרות להרחיב דירה תוך ניצול אחוזי בניה הנדרשים לשם כך. עד לתיקון החוק, ניתנה זכות וטו למיעוט ובעל דירה היה נתון לחסדיו של המיעוט, שלעיתים היה נוקט בעמדות סחטניות בתמורה לקבלת הסכמתו. המחוקק ביקש להפחית מכוחו של המיעוט, ולשם כך נחקק סעיף 71ב (מיגל דויטש קניין כרך א 696-697 (1997) (להלן: דויטש)). ... עיקר מטרתו של תיקון 18 הייתה להקל על מצוקת הדיור ולאפשר ניצול יעיל יותר של הקרקע באמצעות הרחבת הדירות."  (רע"א 11017/08 ‏נתן פל נ' מרדכי ליבוביץ (16.8.2010)).

1. על רקע האמור, כבוד המפקחת קבעה כי בנסיבות יש ליישם את הסעיף הקובע כי "בעל דירה שהורחבה ייראה כמי שהסכים להרחבה דומה של כל דירה אחרת באותו בנין", ולראות בגוטפריד כמי שנתנו את הסכמתם לבניה של הראל-חג'אג' בשל היותם בבחינת "בעלי דירה שהורחבה", ולכן – חזקה שהסכימו להרחבה דומה של דירת הראל-חג'אג'.
2. אין ספק כי ההרחבה של שתי הדירות לא תהיה זהה במדויק בכל הנוגע למרפסת, בשל השוני בצורת המרפסות כפי שאושרו כמתואר מעלה (וראו כי החדר הנוסף והממ"ד יהיו זהים, ככל הנראה, ובכל אופן לא עלו טענות בהקשר זה, וראו עוד כי פתיחת הפתח לפיר המעלית אינה "הרחבה", ולכן – אין צורך לבחון אם היא דומה או לא דומה לכל פעולה אפשרית מצד גוטפריד). דא עקא, שאין חובה שההרחבה תהיה זהה, ודי בהרחבה דומה במהותה להרחבה המבוקשת – וברי כי הרחבה הכוללת ממ"ד, חדר נוסף ומרפסת, לדירות של שני הצדדים, הינה "הרחבה דומה" (ואפנה לעש"א (מחוזי-חי') 22123-10-10‏‏ חדד נ' זינגר (14.3.2011), ולהלכות שצוינו שם).

כפי שציינה כבוד המפקחת – לא ניתן לגזור גזירה שווה בין שתי הדירות, שכן לכל דירה מאפייניה התכנוניים, מיקומה ומגבלותיה. גם אם "איתרע מזלם" של גוטפריד, והקמת המרפסת בדירתם כפופה למגבלות תכנוניות מסוימות הנובעות ממיקומה של הדירה בבניין והצורך להבטיח זכות מעבר בגינה, עדיין עסקינן בהרחבה "דומה" (וברי כי לגבי המגבלות התכנוניות עצמן - בית משפט זה בוודאי שאינו מוסמך במסגרת ההליך הנוכחי להתערב בקביעות התכנוניות).

לכן, עסקינן ב"הרחבה דומה" לצורך החלת הסעיף.

1. באשר לדיבר "בעל דירה שהורחבה" – אמנם גוטפריד טרם ביצעו את ההרחבה ולכן הדירה שלהם טרם "הורחבה" (בלשון עבר), ולמען הדיוק, אף לא ברור שיש כבר בידם את היתר הבניה (למרות שבשלו כל התנאים להוצאתו, על פי המידע שיש בתיק). עם זאת, עמדת כבוד המפקחת לגבי האפשרות ליישם את סעיף 71ב(ג) לחוק המקרקעין גם שעה שאין עסקינן בדירה שכבר הורחבה בפועל, בנסיבות המיוחדות של מקרה זה, מקובלת עלי, וראו כי פרשנות זו כבר אושרה בהרכב אחר של בית משפט זה בעבר במסגרת ע"א 2821/01 וילסקר נ' לויט (8.8.2002), להלן: "עניין וילסקר", אם כי בסייגים מסוימים. באותו מקרה, התייחס בית המשפט המחוזי בהרחבה למשמעותו של תיקון 18 לחוק המקרקעין, במסגרתו הוספו הוראות החוק בסעיפים 71א עד 71ד לחוק המקרקעין אשר צוטטו מעלה (אם כי יוער, כי הנוסח בהצעת החוק אינו זהה לנוסח שהתקבל בסופו של דבר), ונקבע בפסקה 11 כך:

"...מטרת תיקון מס' 18 לחוק המקרקעין, היא להבהיר, שמקסום זכות הקניין של השותפים בנכס, יכול שתעשה לא על בסיס תחרות לפיה שלי - שלי, גם אם לאחר לא נותר - במידה רבה העיקרון של "כופין על מידת סדום" - אלא על בסיס שיתוף על-פי העיקרון של "זה נהנה וזה לא חסר".... בנסיבות אלה, כאשר מקסום הזכות מתאפשר מבחינת תכנון ובנייה, יש לאפשר את הרחבת הדירות, תוך שמירה מאוזנת כי זכות כזו תשמר לכל אחד מבעלי הדירות ותוך שמירה על עקרון השוויון. עיקרון זה, אין פירושו בהכרח, שכולם מקבלים תמורה זהה, אלא שמידתיות התמורה תעשה לאורו של עיקרון השוויון. ראוי, כי נחנך ונתחנך למדיניות של מימוש עצמי לזכות קיימת, תוך שמירה גם על זכותו של האחר, למימוש מקביל של זכותו שלו, הכל תוך שמירה על מידתיות ראויה, באופן שפגיעה אם הייתה, ויכול שתהיה, אינה במידה העולה על הנדרש."

בהמשך הדברים, מצא בית המשפט המחוזי לאשר את קביעות המפקחת באותו מקרה, באשר לקיומה של הסכמה מכללא, בסייגים מסוימים בהתייחס להיקפה של קביעה זו, לאמור:

"משהגיש בעל דירה בקשה להיתר להרחיב את דירתו ולהגדיל את שטח הדירה, הביע דעתו כי הוא מבקש לפעול כך בפועל. אין דרכו של אדם להגיש בקשה להיתר, ולעבור את כל השלבים הנדרשים לצורך קבלת היתר, אם אין לו הכוונה לבצע בנייה בפועל. מה עוד, שרשאים היו וילסקר, בכל שלב של הדיון, ובטרם מתן ההיתר להודיע על חזרתם מן הבקשה שהוגשה.

בנסיבות אלה יש לאשר את הדברים שנאמרו על ידי כבוד המפקחת בסעיף 10 להחלטתה:

"...הדעת לא סובלת פירוש לפיו בעל דירה ינקוט את כל הצעדים המינהליים לקידום רישוי בנייה, צעדים הכרוכים בשכירת שירותים מקצועיים ובהוצאות כספיות ומבוטלות, ובכל זאת יטען כי אין לראות בפעילות אקטיבית זו, המבטאת כלפי חוץ, משום פעילות העולה בקנה אחד עם הפגנת כוונה כנה ואמיתית להרחיב דירתו".

דברים אלה אינם רק עולים כמסקנה הגיונית וישירה מהפעולות בהן נקטו וילסקר, אלא יש לראותן גם כקביעת ממצאים עובדתיים, שיש לחזור ולאשרם גם בפנינו.

גם אם אין בכוונת מגיש הבקשה לממש ההיתר, עדיין יש לראותה כהסכמה, שהרי כוונת ההרחבה הוצאה אל הפועל, הכל בהעדר ראיות שיש בהן להצביע על כוונה חריגה אחרת.

כל מסקנה אחרת, תותיר בידי המתנגד, במקרה כזה, כפי שציינה כבוד המפקחת, אפשרות "להחזיק את בעלי הדירות האחרות כבני ערובה" (ראה סעיף 11 להחלטה).

לאור האמור, ניתן לאשר את ההחלטה שניתנה על-ידי המפקחת.

14. יחד עם זאת, כפי שהבהרתי, נראה לי כי ראוי לסייג את ההחלטה בנושא זה.

ניתן אכן לראות בקשה כזו להיתר כהסכמה קונסטרוקטיבית, ואולם זאת בכפוף לכך, שמבחינה תכנונית תאושר הבקשה, וכי תינתן הסכמה לבקשתו על-ידי רוב בעלי הדירות.

לכאורה אין מניעה שבעלי הדירות בבית המשותף יסכימו לבקשת ההרחבה של האחד, ויסרבו לבקשתו של האחר, הגם שבהעדר נימוקים סבירים לסירוב, יוכל הנפגע לנקוט בהליך משפטי מתאים. ואולם, במקרה כזה, ספק אם ניתן לראות את מגיש הבקשה, כ"בעל דירה שהורחבה" מאחר שזכותו לעשות כן, טרם גובשה.

לעומת זאת, אם ניתן היתר וניתנה הסכמת הרוב לתוספת הבנייה - גם אם לא ביצע ההרחבה בפועל - אין הוא יכול לסרב לבקשה דומה של בעל דירה אחר, ובמקרה כזה, ייחשב כ"בעל דירה שהורחבה".

1. מכאן, שמחד גיסא, אין מקום לקביעה גורפת לגבי תחולת סעיף 71ב(ג) בכל מקרה שהוגשה בקשה להיתר וטרם בוצעה בנייה בפועל. מאידך גיסא, אני סבורה כי בנסיבות המתאימות, ניתן יהא להחיל את הוראות הסעיף, לאור תכליתו, גם על נסיבות כגון המקרה הנדון – ואכן מן הראוי היה לייחס הסכמה מכללא לגוטפריד. נזכיר שוב כי "בשורה התחתונה" שני הצדדים יממשו את זכויותיהם הקנייניות באופן כמעט זהה, יבנו חדר וממ"ד זהים ויבנו מרפסת בשטח זהה רק בצורת "מלבן" שונה. העובדה שהראל-חג'אג' יכולים גם לפתוח פתח לפיר המעלית ולעומת זאת, גוטפריד לא יכולים לבנות מדרגות מהמרפסת לגינה – אינה מעלה ואינה מורידה, ולו לאור כך שפתיחת הפתחים אינה הרחבה ולאור כך שהיו שיקולים תכנוניים אשר בעטיים נדחתה הבקשה לגבי המדרגות של גוטפריד כפי שהוגשה.

יצוין, כי גם גוטפריד מצאו להתייחס בעיקרי הטיעון לפסק הדין שהוזכר מעלה, וטענו כי מאחר והתנאים שנקבעו בפסק הדין אינם מתקיימים לשיטתם במקרה דנן, אין יסוד להחלתו על המקרה הנוכחי. לעניין זה אומר רק כי בניגוד לעמדת גוטפריד, אני סבורה כי בנסיבות המקרה הנדון כן מתקיימים אותם תנאים לייחוס הסכמה מכללא אותם ציין בית המשפט בעניין וילסקר. כפי שצוין לעיל, לאחר שהוכרע הערר לגבי בקשת גוטפריד, והגם שהערר התקבל לעניין עומקה של המרפסת, בשלו התנאים להוצאת היתר על ידי גוטפריד לצורך ביצועה של תוספת הבניה המבוקשת בשינויים התכנוניים שאושרו להם. לעניין ההסכמות הדרושות, אין סיבה להניח כי השכן הנוסף צפוי להתנגד לעבודות שיבוצעו על ידי גוטפריד, משלא הוגשה התנגדות עד כה ונוכח העובדה כי ההתנגדות שהוגשה לבקשת גוטפריד נגעה רק למימדי המרפסת. על כן, גם מן הפן הזה דומה ענייננו לאותם תנאים שמצא לקבוע בית המשפט בעניין וילסקר. משכך, אין לקבל את עמדת גוטפריד כי יש לאבחן את עניינם מהקביעות שנפסקו בעניין וילסקר, ואני אף סבורה כי המקרה דנן מובהק עוד יותר בכל הנוגע ליישום תכליתו של הסעיף והגשמת מטרתו.

מכאן, שהעמדה הפרשנית של כבוד המפקחת מתיישבת עם מטרת החוק, עם החלתו של עקרון תום הלב על נסיבות העניין, ותביא לתוצאה צודקת וראויה בנסיבות, ובמגבלות התכנוניות הקיימות.

1. מעבר לכך, וחשוב אף מכך הוא, שלשיטתי - בקשתם של גוטפריד ליתן צו מניעה ולסכל את יכולתם של הראל-חג'אג' לבצע את העבודות נשוא ההיתר שבידם, רק בגלל שהראל-חג'אג' התנגדו לצורת המרפסת של גוטפריד ולבנית המדרגות (התנגדות שאכן נמצאה כמוצדקת מבחינה תכנונית), נגועה בחוסר תום לב, ולמצער – מהווה פגיעה שאינה מוצדקת בזכויות הקנייניות של הראל-חג'אג'.

אין צורך להכביר מילים לגבי היקפה ורוחבה של חובת תום הלב בקשר למימוש זכויות קנייניות (רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון פ"ד נה(1) 199). כנגזר מכך, יש לבחון באספקלרית תום הלב גם את שאלת ההסכמה או ההתנגדות לביצוע הרחבת דירה, מכוח סעיף 71ב לחוק המקרקעין, כמו גם את יישום הוראות סעיף 14 לחוק המקרקעין. כאן, אפנה לפסק הדין שניתן בבית משפט זה במסגרת ע"א (מחוזי-חי') 835/08 נטלה צבי נ' עטרה פרי (18.11.2009). באותו מקרה, הוגש ערעור על פסק דין של המפקחת בקשר עם בקשת אחד מבעלי הדירות בבניין מסוים לבנות על פי היתר שניתן כדין, כאשר לא הושגו ההסכמות הדרושות של יתר בעלי הדירות. במקרה דשם, מצאה המפקחת כי לא הושגו ההסכמות הדרושות, ונטען בערעור כי היה עליה לדון בהנמקות לאי מתן ההסכמות, ולא להסתפק רק בקביעה כי לא ניתנו הסכמות. דעות השופטים באותו מקרה נחלקו בין היתר לעניין השאלה האם יש מקום להחזיר את הדיון למפקחת על מנת לדון במהותן של אי ההסכמות ושאלת תום הלב, אך החשוב לענייננו הוא עמדת בית המשפט המחוזי שם לגבי חובת קיום זכות הקניין בתום לב ולגבי החובה למנוע שימוש לרעה בזכות הקניין, ואפנה לדברים של כב' השופט זרנקין, לאמור:

"השאלה שצריכה להישאל הינה, אם כן, האם, על דרך העיקרון, במקום שהבקשה להוצאה של חלקים מסוימים מן הרכוש המשותף והצמדתם לאחת מהדירות לא זכתה לרוב הדרוש בסעיף 71ב(א) לחוק, יש עדיין להידרש לשאלה האם התנגדותם של המתנגדים הינה תמת לב, והאם לא נתקיימו נסיבות בהן מן הראוי לכפות על המתנגדים את הסכמתם, הר כגיגית.

בעניין זה דעתי הינה כי אכן סעיף 14 לחוק המקרקעין מקפל בתוכו את עיקרון החובה לנהוג בתום לב גם באשר להפעלת זכות הקניין.

....

אף כי לא על נקלה יתערב בית המשפט ויטיל סייגים על דרך מימושה של זכות הקניין על ידי בעליה הרי ניתן לחשוב בהחלט על מצבים בהם עמידה על קוצו של יוד במימושה של הזכות תיחשב כבלתי הוגנת, ואפשר ובית המשפט יתערב בה."

בהמשך פסק הדין, ציינה כב' השופטת וסרקרוג, לאמור:

"כשם שנתונה למפקחת הסמכות לבחון את הפגיעה בזכותו המהותית של המיעוט ואף לבטל כליל את החלטת הרוב, כך נתונה הסמכות לעשות כן כאשר מדובר בהתנגדות הרוב ועליה לבדוק את נימוקי ההתנגדות. כל זאת גם אם הבדיקה הנדרשת תיעשה בזהירות ותבחן אם אכן מדובר בהתנגדות סתמית, שאינה  עניינית (בהבדל מהתנגדות בלתי סבירה לפי סעיף 59ג(ד) לחוק), כדוגמת התנגדות אשר יש בה כדי להצביע לכאורה, על שימוש לרעה במימוש זכות הקניין או שמא מדובר בהתנגדות ממניעים ענייניים. כך למשל, אם ההתנגדות של הרוב "המאורגן", או רוב הנתון בידי אדם אחד, בהיותו הבעלים של מספר דירות בבניין, נעשתה מכוח כוונת קנטור או בשל מוצא או מסיבות אחרות שנוגדות את עקרונות שיטת המשפט, ואשר אין להם דבר או חצי דבר, עם הפגיעה בזכות הקניינית לכשעצמה, לא יהיה מקום לאשר את ההתנגדות.

סמכות כזו נתונה מכוח סעיף 14 לחוק המקרקעין, ועולה בקנה אחד עם העקרונות הבסיסיים של תום לב בשיטת המשפט. ההתנגדות, כפי שהזכיר חברי השופט זרנקין תוך הפנייה לפס"ד רוקר (רע"א 6339/97, פ"ד נה(1) 199) צריכה להיות הוגנת ותוך התחשבות בציפיות מוצדקות ובהסתמכות ראויה של הצד האחר."

1. קביעות אלו של חברינו לבית משפט זה מקובלות עלי, וכשמצרפים אנו את האמור לשאר הנסיבות במקרה דכאן, התוצאה הינה כי אין מניעה להחיל את הוראות סעיף 71ב(ג) לחוק המקרקעין, כפי שעשתה כבוד המפקחת, ולראות בגוטפריד כמי שהסכימו להרחבה של הראל-חג'אג' בהתאם להיתר שקיבלו.
2. לא למותר לציין כי העמדה כאמור הדדית היא, והקביעה לגבי האפשרות לייחס הסכמה מכללא על יסוד היתר הבניה, עשויה להיות תקפה גם כלפי הראל-חג'אג'. משמע, שאם בעתיד ירצו הראל-חג'אג' לטעון כנגד בניה מצד גוטפריד, יוכלו גוטפריד להציע את אותה הקונסטרוקציה המשפטית דלעיל, ככל שהנסיבות יהיו דומות.
3. עוד נתייחס לטענה נוספת של גוטפריד, והיא כי כבוד המפקחת ביססה את עמדתה, בין היתר, על כך שהם לא הגישו התנגדות לבקשה המתוקנת של הראל-חג'אג' לקבלת ההיתר. כבוד המפקחת ראתה באי הגשת ההתנגדות תימוכין לכך שהיתה הסכמה, אך גוטפריד טוענים כי אי הגשת ההתנגדות אינה מלמדת על הסכמה אלא על כך שהם סברו שהיתה בין שני הצדדים הבנה לגבי כך ששניהם מגישים בקשות מתוקנות, על יסוד הפשרה שהושגה בתיווך בלייכר. טוענים גוטפריד שהם האמינו שההסדר היה שהם לא יתנגדו לבקשה המתוקנת של הראל-חג'אג' והאחרונים לא יתנגדו לבקשה שלהם (כולל מרפסת בצורה זהה וכולל המדרגות לגינה) – ולכן, לא הגישו התנגדות לבקשה המתוקנת של הראל-חג'אג'. לשיטת גוטפריד, אי הגשת ההתנגדות מלמדת על ההסכמה שהיתה לגבי ה"פשרה" אך לא יכולה ללמד על הסכמה קונסטרוקטיבית לבניה מצד הראל-חג'אג', כפי שקבעה בטעות כבוד המפקחת.
4. אף טענה זו אינה יכולה לסייע בידי גוטפריד. ראשית, יש לראות כי כבוד המפקחת קבעה קביעות עובדתיות ברורות לפיהן לא היתה הסכמה "סופית" וברורה בין הצדדים, למרות מאמציה של בלייכר. המדובר בקביעות עובדתיות, אשר נסמכו על הראיות שהוצגו בפני כבוד המפקחת, לרבות העדויות שהיא שמעה מכלי ראשון ואין מקום להתערבות ערכאת הערעור בקביעות אלו, בנסיבות המקרה הנדון. לכן, יש לדחות את הטענה של גוטפריד לפיה הם לא הגישו התנגדות בשל הסתמכות (שגויה בדיעבד) על הסכם פשרה במתכונת זו או אחרת, ויש לייחס לאי הגשת ההתנגדות את המשקל המתאים. שנית, יש אף לראות כי למעשה בבקשה המתוקנת של הראל-חג'אג', מיקום המרפסת הינו כפי שביקשו גוטפריד ומיקום הממ"דים והחדר הנוסף הינם בדיוק במיקום ששם אף ביקשו להקימם גוטפריד. ולכן, אף אם היתה הסכמה כפי שטוענים גוטפריד, לגבי מיקום המרפסת ולגבי מיקום הממ"דים – הרי שהיא לא הופרה. למעשה, מה שרוצים לטעון גוטפריד הוא שההסכמה הנטענת (בתיווך בלייכר) היתה לא רק לגבי מיקום הממ"דים והמרפסת, אלא גם לגבי המימדים של המרפסת והמדרגות שהם יוכלו לבנות לחצר – אלא שאין ולו בדל של ראיה לגבי כך שהיתה הסכמה לגבי שני נושאים אלו.
5. בכל אופן, בין אם יש לייחס לאי-הגשת ההתנגדות את המשמעות שמייחסת לה כבוד המפקחת, ובין אם אין לייחס לה את המשמעות כאמור, ואף אם אין לדבר משמעות כלל וכלל – עדיין, עמדתי היא כי מן הראוי היה לדחות את התביעה של גוטפריד, כפי שקבעה כבוד המפקחת, על יסוד כל הטעמים המצטברים שפורטו מעלה.
6. טרם סיום, ואם לא די באמור, אוסיף כי יש אף משקל של ממש לסוגית השיהוי ואי מיצוי ההליכים, מצד גוטפריד. נזכור כי הראל-חג'אג' הגישו את הבקשה המתוקנת בפברואר 2014, קיבלו את ההיתר ביוני 2014, וצו המניעה התבקש באוגוסט 2014. גוטפריד לא הגישו התנגדות לבקשה המתוקנת של הראל-חג'אג' לאחר הגשתה, לא הגישו ערר לאחר שההיתר התקבל, ולא פנו למפקחת אלא לאחר יותר מחודש ימים. בין לבין, הראל-חג'אג' התקשרו עם נותני שירותים לצורך ביצוע העבודות נשוא היתר הבניה שבידם, והקבלן המבצע אף הגיע לשטח והחל לעבוד, עובר להוצאת צו המניעה הזמני (וראו את עדות גוטפריד עצמו בחקירתו הנגדית בפני כבוד המפקחת (עמ' 94 לתיק המוצגים), ואת העדות של הקבלן, מר אנואר ח'יר (בעמ' 100-102)). די באי מיצוי ההליכים והשיהוי, אשר יצרו יחדיו הסתמכות, כדי לחייב את דחיית הבקשה למתן צו מניעה במקרה זה, וניתן היה לדחות את התביעה, ולו מן הטעם הזה.

סיכום

1. נוכח המקובץ, אציע לחברותי להרכב להורות על דחיית הערעור.

עוד אציע לפסוק לטובת הראל-חג'אג', ביחד, הוצאות בגין שכר טרחת עו"ד בכל הנוגע לערעור, בסך 8,000 ₪ (כולל מע"מ).

השופטת יעל וילנר (אב"ד):

אני מסכימה.

השופטת אורית ויינשטין:

אני מסכימה.

הוחלט לדחות את הערעור כאמור בפסק דינה של השופטת ת' נאות-פרי. המערערים יישאו בהוצאות המשיבים בסכום כולל של 8,000 ₪.

ככל שהמערערים הפקידו פיקדון, תעביר המזכירות סכום של 8,000 ₪ למשיבים באמצעות בא כוחם והיתרה תוחזר למערערים באמצעות בא כוחם.

ניתנה היום, כ"ט טבת תשע"ו, 10 ינואר 2016, בהעדר הצדדים.