לפני בקשות הנאשמים לביטול כתב האישום שהוגש נגדם בתיק זה, כל אחד מהם מטעמיו הוא.

רקע

1. בתאריך 2.8.15 הוגש כנגד הנאשמים כתב אישום המייחס לשניהם עבירה של בניה ללא היתר לפי סעיפים 145 ו- 204 (א) ו- (ב) וסעיף 208 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965 (להלן: "חוק התכנון והבניה") ולנאשם 1 גם עבירה של אי קיום צו בית משפט לפי סעיף 210 לאותו החוק.

2. הנאשמים, בני זוג המתגוררים ברח' קרן הקיימת 55 בגבעת אולגה חדרה, מואשמים בכך שבמהלך שנת 2014 או בסמוך לכך, בגוש 10570 חלקה 212 (בכתובת הנ"ל), הם בנו בצמוד לדירת מגוריהם שבקומה א', מבנה בשטח של כ- 35 מ"ר, מבלי שהיה בידיהם היתר כדין לעשות כן (להלן: "המבנה").

3. נאשם 1 מואשם גם בכך שלא קיים צו הריסה שהוצא כנגדו ביום 17.5.00 בת"פ 3686/99 על ידי בית משפט השלום בחדרה, בעקבות הרשעתו בעבירות של בניה ללא היתר – סגירת מרפסת, הקמת גרם מדרגות והגדלת שטח של תוספת (להלן: "צו ההריסה").

4. בישיבת ההקראה הראשונה אליה הופיעו הנאשמים ללא ייצוג משפטי, הגישה נאשמת 2 לעיוני מכתב (נ/1) שבו היא הודתה בבניית המבנה והסבירה זאת בצורך שהיה לה ולנאשם למצוא פתרון דיור עבור בנם הסובל מבעיות שונות וכדבריה גם בעל-פה: "...הגדלנו קצת התרשמותי כי הנאשמים יתקשו בניהול הגנתם בעצמם, הוריתי כי ימונה להם סניגור ציבורי.

5. לדיון הבא הופיעו הנאשמים כשהם מיוצגים ע"י עורכי הדין קייס נאסר (לנאשם 1) וירון נוח (לנאשמת 2) מטעם הסנגוריה הציבורית. בפתח הדיון בקש ב"כ נאשם 1 כי אורה על ביטול כתב האישום בעניינו מטעמים שונים של הגנה מן הצדק ואילו ב"כ נאשמת 2 אשר בקש את ביטול כתב האישום בעניינה גם כן, טען כי אין בידי המאשימה ראיות הקושרות אותה לביצוע בפועל של עבירת הבניה המיוחסת לה בכתב אישום זה.

6. המאשימה מבקשת לדחות את טענות הנאשמים, מן הטעמים שיפורטו להלן.

טענות נאשם 1

7. ואלה הטענות שהועלו מטעם ב"כ נאשם 1:

• בחומר החקירה שנאסף כנגדו אין כל ראיה לכך שהוא זומן על ידי המאשימה למתן גרסה. בהיותו מואשם בעבירה של אי קיום צו בית משפט, היה על המאשימה ליתן לנאשם 1 זכות טיעון ומשהיא לא עשתה כן, אזי דין כתב האישום שהוגש כנגדו, להתבטל.
• המאשימה לא הציעה לנאשם 1 את אפשרות סיום ההליך בעניינו בדרך של "הסדר מותנה" ובכך פעלה בניגוד להוראות שבתיקון מס' 66 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב] התשמ"ב-1982 ולהנחיות פרקליטות המדינה והיועץ המשפטי לממשלה.
• כתב האישום מייחס לנאשם 1 עבירה של אי קיום צו בית משפט שהוטל עליו בשנת 2000 ולכן, בהגישה את כתב האישום בגין עבירה זו בחלוף כ- 15 שנים, פעלה המאשימה בשיהוי ניכר המצדיק את ביטולו כעת (בעניין זה מפנה ב"כ נאשם 1 להחלטת כב' השופט ק' גולדברג בתו"ב (חדרה) 20034-08-14 הועדה לתכנון ובניה שומרון נ' מרעאנה).

טענת נאשמת 2

8. ב"כ נאשמת 2 טוען כי עבירת הבניה ללא היתר המיוחסת לה, מתבססת ככל הנראה על היותה חוכרת המקרקעין שעליהם נבנה המבנה, הא ותו לא. זאת, בהעדר ראיות כלשהן הקושרות אותה לבניה בפועל בחלק המקרקעין שבו היא מחזיקה.

תגובת המאשימה

9. המאשימה, המבקשת כי אדחה את בקשותיהם הנ"ל של ב"כ שני הנאשמים טוענת כי:

• נאשם 1 זומן למתן גרסה פעמיים – בפעם הראשונה ביום 24.2.14 ובפעם הנוספת ביום 22.10.14 – זימון שאת קבלתו הוא אישר בשעתו, בחתימתו. המאשימה מאשרת כי בזימונים שנשלחו אל נאשם 1 לא צוינה עבירת אי קיום צו בית המשפט, אך טוענת כי משלוח זימונים אלה לא חייב אותה בפירוט העבירות וכי ניתן היה לרשום בהם באופן כללי כי הלה מוזמן למסור גרסה בחשד לביצוע עבירות על חוק התכנון והבניה.

עם זאת ולפנים משורת הדין, מוכנה המאשימה לאפשר לנאשם 1 למסור את גרסתו בנוגע לעבירת אי קיום הצו כעת והיא מצהירה כי תעשה כן בלב פתוח ובנפש חפצה וכי היה ותמצא כי יש בטיעוניו ממש, כי אז היא תחזור בה מהאשמתו בעבירה זו.

אשר לעבירת הבניה ללא היתר טוענת המאשימה כי באי התייצבותו למתן הגרסה על אף שקבל את הזימון כדין, ויתר נאשם 1 על זכותו לעשות כן.

• עם כניסת תיקון 66 לחסד"פ לתוקף גיבשה התביעה קריטריונים העונים על מטרת החוק והנחיות הפרקליטות. העבירות של אי קיום צו בית משפט ובניה ללא היתר בהיקף כמו זה המיוחס לנאשמים (כ- 35 מ"ר), אינן עומדות בקריטריונים אלה. זאת ועוד, במועד בו הוגש כתב האישום ואף כעת לא הועלו בפני המאשימה טענות כלשהן לקיומן של נסיבות מיוחדות המצדיקות נקיטת הליך של הסדר מותנה בתיק זה.
• פסיקת בית המשפט העליון קובעת באופן חד משמעי כי העבירה של אי קיום צו בית משפט היא עבירה נמשכת שאינה מתיישנת וכי כל אימת שצו הריסה לא בוצע ניתן לייחס למי שהיה עליו לבצעו, עבירה של אי קיום צו (ר' ע"פ 4745/97 בוני הבירה נ' מדינת ישראל; רע"פ 11920/04 סעיד נאיף נ' מדינת ישראל ורע"פ 10571/08 מדינת ישראל נ' מלכיאל). ההחלטה שניתנה על ידי בית המשפט לעניינים מקומיים בחדרה בעניין מראענה הנ"ל אינה מחייבת.
• כתב האישום הוגש כנגד נאשמת 2 על רקע היותה חוכרת המקרקעין הנדונים ובהיותה כזו הרי היא מוחזקת כבעליהם (ר' הוראת סעיף 208 לחוק). נאשמת 2 הודתה בפני מפקח הבניה שביקר במקום ביום 21.10.14 כי היא ובעלה (נאשם 1) בנו את המבנה עבור בנם שעמד להינשא באותה עת. השניים הוסיפו וטענו כי מדובר בשטח השייך להם, שאלו מדוע הם אינם יכולים לבנות עליו וגם בדיון הראשון שהתקיים בעניינם בבית המשפט, חזרה נאשמת 2 ואישרה כי "הם הגדילו קצת את המחסן כדי שיהיה לבנם איפה לנשום". זאת ועוד – גג המבנה שנבנה ללא היתר כאמור, משמש את הנאשמים כמרפסת לדירת מגוריהם והם יכולים לצאת אליה באמצעות דלת יציאה שהותקנה על ידם במקום.

תשובת נאשם 1 לתגובת המאשימה

10. בהתייחסותו לתגובת המאשימה טוען ב"כ נאשם 1 כדלקמן:

• הזימונים שלפי הטענה נשלחו לנאשם 1 וצורפו לתגובת המאשימה הינם מכתבי התראה להפסקת עבודות ואינם מהווים זימונים למתן גרסה. מכתבים אלה אינם מכילים את פרטי העבירות המיוחסות לנאשם 1 ואין באף אחד מהם זימון למתן גרסה ביחס לעבירה של אי קיום צו בית משפט לפי סעיף 210 לחוק. גרסת חשוד מהווה חלק מהתשתית הראייתית העובדתית העומדת בפני המאשימה בהחלטתה האם להגיש כנגדו כתב אישום. גביית גרסתו בשלב בו כתב האישום כבר תלוי ועומד כנגדו מהווה פגיעה בזכותו להליך הוגן. על פי ההלכה הפסוקה ואף בהתאם למדיניות המאשימה עצמה, הפרת החובה לגביית גרסה של חשוד – גם בעבירות לפי חוק התכנון והבניה, מחייבת את ביטול כתב האישום (ר' תו"ב (קריות)44015-04-12 הועדה המקומית לתכנון ובניה לב הגליל נ' נסאר; ת"פ 5565/14 מדינת ישאל נ' ביתאר; ת"פ (י-ם) 5557/14 מדינת ישראל נ' דרוויש).
• תיקון מס' 66 לחסד"פ אינו מונע מהתביעה את האפשרות להציע הסדרים מותנים גם במקרים בהם מדובר בעבירה של אי קיום צו שיפוטי. עמדת המאשימה בהקשר זה מלמדת כשלעצמה על כך שהיא כלל לא שקלה אפשרות כזו לגבי נאשם 1. בתיקי תו"ב (ראשל"צ)

4410-0-10 ו- 29220-06-13 ארז ופלח ואח' נ' עיריית ראשון לציון, ביטל בית המשפט את כתבי האישום שהוגשו כנגד הנאשמים בשל העדר הצעה להסדרים מותנים בעניינם. בהחלטתו שם פירש בית המשפט את המונח "רשאי" בהקשר זה כ"חייב" וקבע כי מחובתה של המאשימה להציע הסדר טיעון.

• אין בפי המאשימה כל טעם מיוחד המסביר או מצדיק את השיהוי הרב כל כך בהגשת כתב האישום כנגד נאשם 1 בעבירה של אי קיום צו בית המשפט. התנהלות המאשימה במקרה זה נגועה בחוסר תום לב קיצוני (ר' רע"א 187/05 נסייר נ' עיריית נצרת עילית ועע"מ 8832/12 עירית חיפה נ' יצחק סולומון בע"מ).
• בית המשפט מוסמך לבקר את התנהלות התביעה, גם זו שקדמה להגשת כתב האישום וגם את עצם שיקול הדעת להגיש את כתב האישום (ר' בג"צ 9131/05 ניר עם כהן ירקות אגודה שיתופית חקלאית בע"מ נ' מדינת ישראל ו- ע"פ 6328/12 מדינת ישראל נ' פרץ).

דיון והכרעה

הגנה מן הצדק – כללי

11. סעיף 149 (10) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב] תשמ"ב- 1982 מאפשר ביטול כתב אישום מקום בו הגשתו או ניהול ההליך הפלילי הנוגע אליו עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית. ככלל, טענה לביטול כתב האישום מכח דוקטרינת ההגנה מן הצדק תתקבל אך במקרים חריגים בהם התנהלות הרשות היא כה נפסדת, עד כי לא ניתן לנהל את ההליך הפלילי בצורה הוגנת.

בהקשר זה יש לזכור כי תכליתה של טענת ההגנה מן הצדק אינה לענוש את התביעה על

מחדליה: 7"...מטרת החלתה של ההגנה היא לעשות צדק עם הנאשם, ולא לבוא חשבון

עם רשויות האכיפה על מעשיהן הנפסדים. ואולם לרוב (אם כי לא תמיד)

תיוחס הפגיעה בצדקתו ובהגינותו של ההליך הפלילי להתנהגות נפסדת

של הרשויות, ובמקרים כאלה אכן מוטל על בית המשפט לבקר את מהלכיהן.

ברם לא כל מעשה נפסד שעשו הרשויות החוקרת או המאשימה או רשות

מעורבת אחרת יצדיק את המסקנה שדין האישום להתבטל מטעמי הגנה מן

הצדק בין מפני שבאיזון בין האינטרסים הציבוריים המתנגשים גובר

העניין שבקיום המשפט, ובין (וזה כמדומה המצב השכיח) מפני שבידי

בית-המשפט מצויים כלים אחרים לטיפול בנפסדות מהלכיהן של הרשויות.

ביטולו של הליך פלילי מטעמי הגנה מן הצדק מהווה אפוא מהלך קיצוני

שבית-המשפט אינו נזקק לו אלא במקרים חריגים ביותר...".

(ע"פ 4855/02 מ"י נ' ד"ר איתמר בורוביץ).

12. ההכרעה בבקשה לביטול כתב אישום מטעמים של הגנה מן הצדק מבוססת על מבחן "משולש" המחייב את - (1) זיהוי הפגמים שנפלו בהליך ועצמתם, ללא קשר לשאלת אשמתו או חפותו של הנאשם בעבירות המיוחסות לו (2) בחינת השאלה האם המשך קיום ההליך עלול להביא לפגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות, ואם כן – (3) האם לא ניתן לרפא את הפגם באמצעים מתונים יותר מביטול כתב האישום.

הטענות בדבר אי גביית גרסתו של נאשם 1 בחשד לביצוע עבירת אי קיום צו בית המשפט והשיהוי

בהגשת כתב האישום נגדו בעבירה זו גם כן

13. בע"פ (מחוזי חי') 3730/03 מדינת ישראל נ' מוסטפא אגבאריה (11.3.04) קבע בית המשפט המחוזי בחיפה כי:

"...ככלל, בהעדר נסיבות יוצאות דופן, על הגורם החוקר לחקור גם את

החשוד בביצוע העבירה. חובה זו מקורה בחובתו של כל גורם חוקר לנהל

חקירה באופן סביר ולאסוף את כל החומר הרלוונטי לצורך הפעלת שיקול

הדעת של הגורם המחליט באשר להמשך הטיפול בתיק החקירה. חובה זו

זהה לחובתה של כל רשות מינהלית האמורה להפעיל את שיקול דעתה..."

וכבר נפסק כי החובה לקיים חקירה ראויה הכוללת את גביית גרסתו של החשוד, חלה גם בעבירות לפי חוק התכנון והבנייה לרבות בעבירה של אי קיום צו בית משפט. עוד נקבע כי משזומן חשוד למסירת גרסתו ולא התייצב, ניתן לראות בכך, בהתאם לנסיבות, ויתור מצדו על זכות זו (ר' תו"ב (קריות)44015-04-12 הועדה המקומית לתכנון ובניה לב הגליל נ' נסאר אליו מפנה ב"כ נאשם 1 וההפניות הנוספות שם).

14. המכתבים שצורפו לתגובת המאשימה במקרה שלפני מלמדים על כך שלפחות המכתב השני מיום 22.10.14 נמסר לידי נאשם 1 כדין (ר' אישור המסירה החתום על ידו). מכתב זה, כמו המכתב הראשון מיום 24.2.14 (שלגביו לא מצאתי כי קיים אישור מסירה כדין), נושא כותרת של מכתב התראה בדבר בניה/שימוש ללא היתר. במסגרת המכתב נדרש נאשם 1 להפסיק באופן מיידי כל פעולת בניה או שימוש בקונסטרוקצית הבטון בשטח של כ- 40 מ"ר שלטענת המאשימה נבנתה על ידו במקום, ואולם אין להתעלם מכך שבהמשכו נדרש הנאשם גם "למסור גרסתו בכתב ו/או להופיע בפני המפקח על מנת להשמיע גרסתו על הבניה/השימוש הנ"ל..." (הדגשה שלי – ר.ס.מ).

משכך, אין בידי לקבל את טענת ב"כ נאשם 1 לפיה מדובר במכתב התראה בלבד ואני סבורה כי יש לראות בו גם זימון למסירת גרסה. דא עקא, שבהתאם לאמור בו באופן מפורש, מתייחס הזימון להשמעת גרסה בעניין הבניה ו/או השימוש ללא היתר ולא לכל עבירה אחרת וגם אין מדובר זימון כללי המתייחס לעבירות על חוק התכנון והבניה בכלל (כטענת המאשימה).

15. במצב דברים זה ובהעדר ראיה כלשהי לכך שהמאשימה זימנה את נאשם 1 לחקירה ו/או למסירת גרסה בנוגע לעבירה הנוספת של אי קיום צו בית המשפט המיוחסת לו בכתב האישום, אני סבורה כי נפל פגם בהתנהלותה בהקשר זה.

16. השאלה הבאה אותה עלי לבחון היא שאלת עוצמתו של הפגם האמור, דהיינו – האם מדובר בפגם המביא לפגיעה קשה בתחושת הצדק וההגינות וכלשונו של סעיף 149(10) - האם הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית? בבחינת שאלה זו, לא אוכל להתעלם מן העובדה שעבירת אי קיום צו בית המשפט במקרה זה מתייחסת לצו שהוצא כנגד נאשם 1 עוד בשנת 2000, דהיינו כ- 15 שנה לפני שכתב האישום הוגש.

17. בע"פ (עליון) 6922/08 פלוני נ' מדינת ישראל, הביעה כב' השופטת ע' ארבל דעתה בנושא של שיהוי בהגשת כתב אישום, בכתבה דברים אלה:

"...נקודת המוצא, להשקפתי, הינה כי שיהוי של למעלה מחמש שנים

בהגשת כתב אישום, הוא שיהוי בלתי סביר גם בהינתן העומס המוטל

על מערכות האכיפה. שיהוי שכזה כורך עמו ממילא פגיעה בזכויות

הנאשם הנאלץ להתנהל משך שנים בחוסר ודאות..."

בפסק דין זה הוסיפה כב' השופטת ארבל והבהירה כי אל מול הפגם שבשיהוי, על בית

המשפט לבחון את מידת חומרת העבירה ואת תשתית הראיות שנאספה כנגד הנאשם. באותו מקרה שבו מדובר היה בעבירת אינוס, קבעה כב' השופטת ארבל כי מדובר בעבירה שיש אינטרס מובהק בבירורה ובענישת מבצעה והתייחסה אל חשיבות האינטרס הציבורי שעניינו במסר הגלום בבירור משפט, גם אם בשיהוי ניכר, אל מול המסר הגלום באי בירורו של משפט בהאשמות מעין אלו. בנוסף, בחנה היא את שאלת הפגיעה ביכולתו של הנאשם להתגונן ובסופו של דבר קבעה כי לנוכח העובדה שהשיהוי בהגשת כתב האישום לא נעשה בזדון, אזי ביטויו צריך לבוא בגזירת העונש.

לצד דברים אלה, ציינה כב' השופטת ארבל כי "ככל שמדובר בשיהוי ארוך יותר, ראוי יהיה לתת לעובדה כי הרשות פעלה בתום לב, משקל פחות, אל מול הנזק שנגרם לנאשם".

18. במקרה שלפני, המאשימה לא הסבירה את פשר השיהוי במאום ונראה על פניו כי החלטתה להעמיד את נאשם 1 לדין בגין עבירה זו באה אך ורק בעקבות גילוי הבניה הנוספת שלטענתה בוצעה על ידו ועל ידי נאשמת 2 ללא היתר במהלך שנת 2014, דהיינו הוספת המבנה שבגינו הועמדו השניים לדין בגין עבירה של בניה ללא היתר.

19. מפני כל האמור לעיל ועל אף שאני ערה למשמעות ההלכה הפסוקה הקובעת כי העבירה של אי קיום צו שיפוטי היא עבירה נמשכת שלא מתיישנת (ר' פסקי הדין בעניין מלכיאל ובוני הבירה בע"מ אליהם הפנתה המאשימה בתגובתה), דעתי היא שבמקרה מסויים זה עולה עוצמת הפגם שנפל באופן הנהלות המאשימה כדי פגם המצדיק את ביטולו של האישום ככל שהוא נוגע לעבירה של אי קיום צו בית המשפט– ביטול ולא זיכוי. המאשימה נמנעה מלנקוט כנגד נאשם 1 בהליך משפטי כלשהו בגין הפרת צו ההריסה שהוטל עליו עוד בשנת 2000 במשך שנים ארוכות ולא על מנת לעשות עמו חסד ו/או לאפשר לו להסיר את המחדל. להתרשמותי, החלטת המאשימה לייחס לנאשם 1 את העבירה של אי קיום הצו השיפוטי כעת, נולדה רק לאחר שהסתבר לה שהוא ביצע עבירת בניה נוספת. אז "גילתה" המאשימה כי היא למעשה נמנעה מלאכוף כנגדו את החוק במשך שנים ארוכות קודם לכן, ככל הנראה משום שהדבר נשכח או נזנח בשל סדרי עדיפויות אחרים. משכך, ומשלא ניתנה לנאשם 1 ההזדמנות להשמיע גרסתו בהקשר זה, אלא בנוגע לעבירת הבניה המאוחרת יותר בלבד, אני סבורה כי הצעת המאשימה ליתן לו את ההזדמנות לעשות כן כעת, כשכתב האישום כבר הוגש והוא תלוי ועומד כנגדו, אין בה כדי לרפא את הפגם.

התוצאה היא אם כן שאני מורה על ביטול האישום הראשון המייחס לנאשם 1 עבירה של אי קיום צו בית משפט, מטעמים של הגנה מן הצדק.

הטענה בדבר אי הצעת הסדר מותנה

20. סעיף 67א(ב) לחסד"פ, המצוי בסימן א'1 לפרק ד' לחוק זה – סימן שהוסף לו במסגרת תיקון מס' 66, ונושא את הכותרת "סגירת תיק בהסדר" מסמיך את המאשימה לסגור תיק בהסדר ללא משפט, במקרים בהם מודה החשוד בביצוע העבירה המיוחסת לו ומקבל על עצמו התחייבות או שורת התחייבויות כתנאי לסגירה.

הסעיף קובע כי:

"ראה תובע כי קיימות ראיות מספיקות לאישום בעבירה, רשאי הוא,

על אף האמור בסעיף 62(א), שלא להעמיד חשוד לדין, ולהציע לו הסדר

(בסימן זה - הסדר), אם ראה כי מילוי תנאי ההסדר יענה על העניין

לציבור, בנסיבות המקרה".

על פי סעיף 67א(ד) - "תובע רשאי לסגור תיק בהסדר בהתקיים שני אלה:

(1) העונש המתאים לחשוד, לדעת התובע, לפי הוראות סימן א'1 לפרק ו'

לחוק העונשין, אינו כולל מאסר בפועל;

(2) אין פרט רישום כהגדרתו בסעיף 2 לחוק המרשם הפלילי ותקנת השבים,

התשמ"א-1981 (בסימן זה - חוק המרשם הפלילי), שנרשם בעניינו של

החשוד, בחמש השנים שלפני ביצוע העבירה נושא ההסדר, לרבות הסדר

שנערך בעבר, ואין חקירות או משפטים פליליים תלויים ועומדים בעניינו

במשטרה או באותה רשות, לפי העניין, שאינם חלק מההסדר".

לשון הסעיף מלמדת אם כן על קיומה של סמכות הנתונה לשיקול דעתו של תובע במקרים בהם מתקיימים תנאי הסף של סעיף 67א (ד) הנ"ל, קיימות ראיות מספיקות לאישום בעבירה ומדובר בנסיבות בהן יענה מילוי תנאי ההסדר על העניין לציבור.

עיון בדברי ההסבר להצעת החוק מלמד על כוונת המחוקק לכך שהתביעה תציע הסדרים מן הסוג הזה "בהתאם לנסיבות הקונקרטיות של תיק מסוים... בעיקר במקרים של עבירות קלות שבוצעו בנסיבות מקלות, או במקרים של נסיבות מקלות הנוגעות לחשוד שביצע את העבירה".

21. סעיף 10 להנחיית היועץ המשפטי לממשלה מס' 4.3042 שפורסמה עם כניסת תיקון החוק לתוקף בחודש מאי 2013, מונה את הנסיבות בהן רשאי תובע להציע הסדר – נסיבות אישיות של החשוד, נסיבות ביצוע העבירה ותוצאותיה, התנהלות החשוד לאחר ביצוע העבירה ונסיבות מקלות אחרות שיש בהן כדי להטות את הכף מבחינת האינטרס הציבורי לסגירת התיק בהסדר מותנה.

הן בהנחיית היועהמ"ש והן ברשימת העבירות המפורטות בנספח א' שלה, מופיעות הוראות לעניין סגירת תיקים בעבירות לפי חוק התכנון והבניה. תיקון נוסף המסדיר את סוגיית "התשלום בהסדר" לועדות המקומיות לתכנון ובניה, נכנס לתוקף ביום 3.7.14 ובעקבותיו פרסמה המחלקה לאכיפת דיני מקרקעין בפרקליטות המדינה הנחיות משלה למקרים של עבירות תכנון ובניה (ר' להלן).

22. בהחלטה שניתנה על ידי בתו"ב (חדרה) 10922-01-15 ועדה מקומית חדרה נ' יהודה עטון סקרתי את פסיקת בתי המשפט בנושא זה עד אז והבהרתי כי המונח "רשאי" פורש על ידי בית המשפט בראשל"צ בתו"ב 4410-04-14 ו - תו"ב 29220-06-13 (ארז ופלח) כ"חייב להפעיל בכל מקרה ראוי את שיקול הדעת המתחייב ולהציע הסדר במקום שניתן לעשות כן", ולא כ"חייב להציע הסדר" בכל מקרה. עוד הפניתי אל תו"ב (פ"ת) 25492/11/13 מדינת ישראל נגד מרדכי אליהו ואח' בו התייחס בית המשפט אל הנחיית פרקליטות המדינה שהופצה ביום 29.7.14 על ידי המחלקה לאכיפת דיני מקרקעין, הנחייה שבפרק ג' שלה, הנושא את הכותרת "מקרים קלים של בניה בלא היתר ו/או שימוש בלא היתר בהם ניתן לשקול סגירת תיק בהסדר", נכתב כך:

"עבירות בניה בלא היתר ושימוש בלא היתר הן עבירות החובקות מנעד

מעשים רחב מאוד, הכולל מעשים של בניה או שימוש בלא היתר קלי

משקל במהותם ועד מקרים חמורים. לפיכך, לא ניתן להכליל ולומר

על כל עבירות בניה שלא כדין או שימוש שלא כדין באשר הן, כי הן

עבירות קלות או קלות באופן יחסי על פי טבען. הפועל היוצא הוא

שנדרשת בדיקה פרטנית וסיווג של כל מקרה ומקרה, על פי מהות

הבניה או השימוש שנעשו באותו מקרה. מקרים של בניה ללא היתר

או בסטייה מהיתר, שניתן לראות בהם מקרים 'קלים' שניתן להחיל

בהם הסדר, הם מקרים של בניה ו/או שימוש המצויים ברף התחתון

של החומרה, מבחינת מידת הפגיעה בתכליות התכנון ושמירת

שלטון החוק. ככלל, מדובר יהיה במקרים של בניה בהיקף נמוך,

לצרכים פרטיים, כגון: הצבת מחסן, הקמת פרגולה, בניית גדרות,

שאינן תואמות את התקנות, או בניית תוספות בניה קטנות בהיקפן.

מקרים נוספים שניתן לראות בהם מקרים 'קלים' הינם אלו של שימוש

בעל אופי לא משמעותי כגון: שימוש בסטיה מהיתר, שימוש לעסקים

קטנים מאוד, הכל, כאמור, כשאין בצד שימוש זה פגיעות כבדות משקל

בתכליות התכנון, שמירת שלטון החוק או פגיעות משמעותיות

בצדדים שלישיים... מקרים של בניה בהיקף רחב יותר ו/או שימוש

בלא היתר הנעשים לצורך מטרה מסחרית או להפקת רווח, וכאשר

יש פגיעה משמעותית בתכנון, ככלל, אינם בגדר 'מקרה קל' גם אם

היקפם אינו גדול, וניתן יהיה לשקול להחיל הסדר בעניינם אך ורק

אם בוצעו בנסיבות קלות במיוחד כמפורט בפרק הבא...".

זאת ועוד, בת"פ (חיפה) 30101/12/14 מדינת ישראל נ' נתנאל תמר בו נדון עניינו של נאשם

שהואשם בעבירה של "אי נקיטת צעדי זהירות בחיה" קבע בית המשפט ש"ראוי כי נימוקי המאשימה לאי הפניית החשוד להליך של הסדר מותנה יועלו על הכתב גם אם בתמצית, בטרם הגשת כתב האישום. זאת הן לצורך שקיפות, הן לשם מראית פני הצדק, והן על מנת לבחון בבוא היום את השיקולים שנשקלו ככל שיהיה בכך צורך". בנוסף לכך, בהפנותו אל פסק הדין שניתן בעניין ארז ופלח הנ"ל, בו הוא השווה את הזכות לעריכת הסדר מותנה אל זכות היידוע והשימוע לפי סעיף 60א' לחסד"פ, ציין בית המשפט ש"יש לזכור כי דווקא בעבירות בהן ניתן לקיים הליך של הסדר מותנה אין חובת 'יידוע' ואין המאשימה מחויבת בשמיעת עמדת החשוד אשר עומד להיות נאשם. ייתכן מאוד כי לאחר מתן זכות טיעון ולאחר שתשקול מלוא טיעוניו ונתוניו של חשוד, תסבור המאשימה כי הליך שלא נמצא מתאים להסדר מותנה מלכתחילה הוא כן מתאים נוכח נתונים נוספים שנמסרו מטעם החשוד ...".

ומן הכלל אל הפרט

23. בענייננו, מדובר בעבירה של בניה ללא היתר של מבנה בשטח של כ- 35 מ"ר בצמוד לבית מגורים, בשטח פרטי. המאשימה טוענת כאמור, כי בניה בהיקף כזה איננה עומדת בקריטריונים שנקבעו ע"י התביעה כעבירה המתאימה להסדר מותנה וכי במועד הגשת כתב האישום וגם כעת, לא ידוע לה ואף לא נטענו נסיבות מיוחדות שיצדיקו נקיטת הליך של הסדר מותנה. נימוקי המאשימה להחלטתה במקרה זה מלמדים על כך שבמסגרת שקילת סוג העבירות שיוחסו לנאשמים בתיק זה היא סברה כי אין מדובר באותן "עבירות קלות" אליהן התכוונו המחוקק וההנחיות הנ"ל ומשכך נמנעה מלפנות אליהם בהצעה להסדר מותנה בטרם העמתם לדין.

מאחר שדעתי – כפי שהובעה בעניין עטון הנ"ל - היא שיש לפרש את חובות המאשימה במסגרת סמכותה לפי סעיף 67א. לחסד"פ כך שבמקרים בהם מתמלאים תנאי הסף ומדובר בעבירות הנחשבות קלות על פי הקריטריונים שבהנחיות המחלקה לאכיפת דיני מקרקעין, אזי על המאשימה לפנות בעצמה אל החשוד בהצעה להסדר בטרם תעמידו לדין, בעוד שבמקרים שאינם בגדר "מקרה קל", יהא זה החשוד עצמו שיצטרך לפנות אליה ואילו היא מצידה תהיה מחויבת לבחון טענותיו גם אם כבר החליטה להעמידו לדין ואף הגישה כתב אישום בעניינו - לא מצאתי פגם באופן התנהלות המאשימה במקרה זה. זאת, ביתר שאת, לנוכח התעלמות נאשם 1 מן הזימון למסירת גרסה בקשר לעבירת הבניה ללא היתר שנשלח אליו והתקבל על ידו – התנהלות שיש בה כדי ללמד על ויתורו על זכויותיו.

לאור כל האמור לעיל, אני מקבלת את טענת המאשימה לפיה היא שקלה במקרה זה את האפשרות של עריכת הסדר מותנה ושללה אותה בסופו של דבר על בסיס תנאי הסף, אופי והיקף עבירת הבניה ללא היתר. משכך, אני מחליטה לדחות את בקשת נאשם 1 להורות על ביטול כתב האישום שהוגש נגדו בקשר לעבירה זו.

הטענה בדבר העדר ראיות הקושרות את נאשמת 2 לביצוע בפועל של עבירת הבניה ללא היתר

24. סעיף 208 לחוק התכנון והבניה קובע כי:

(א) בוצעה עבודה או השתמשו במקרקעין בנסיבות ובדרך שיש בהם

עבירה לפי סעיף 204, ניתן להאשים בה אחד או יותר מאלה:

...

(3) בעל המקרקעין בשעת ביצוע העבירה;

(4) מי שהוחזק כבעלים של המקרקעין בשעת ביצוע העבירה;

...

(7) המשתמש בפועל במקרקעין;

...

נאשמת 2 הודתה, הן במכתב נ/1 והן בדבריה בפני כאמור, כי היא היתה שותפה לבנית המבנה מושא העבירה המיוחסת לה ולכן, בטרם תישמענה הראיות בתיק זה, לא אוכל לקבל את טענתה בדבר העדר ראיות לכך שהיא עשתה כן.

סוף דבר

25. הנני מורה על ביטול האישום הראשון המייחס לנאשם 1 עבירה של אי קיום צו בית משפט לפי סעיף 210 לחוק התכנון והבניה, מטעמים של הגנה מן הצדק – ביטול ולא זיכוי ומחליטה להותיר על כנו את האישום השני המייחס לשני הנאשמים עבירה של בניה ללא היתר לפי סעיפים 145 ו- 204(א) ו- (ב) ו- 208 לחוק זה.

26. תשובת הנאשמים לאישום השני תינתן ביום 3.10.17 בשעה 09:00.

המזכירות תמציא ההחלטה לצדדים בדואר רשום, תזמנם לדיון ותעדכן את יומני.

התנצלותי בפני הצדדים על העיכוב במתן ההחלטה, מחמת תקלה.

ניתנה היום, כ"ח אב תשע"ז, 20 אוגוסט 2017, בהעדר הצדדים.