21 מרץ 2017

בפנינו תביעת התובע לקבלת זכויות שונות בגין תקופת עבודתו אצל הנתבעות ונסיבות סיומה.

העובדות

1. התובע הועסק על ידי הנתבעות או מי מהן כאשר הנתבעת 1 היא זו אשר הנפיקה לו את תלושי השכר ומטעמה הוצב במלון הרודס ולאחר מכן הועבר למלון ווסט.

2. תקופת העסקתו של התובע, שלא היתה שנויה במחלוקת, היתה מחודש מאי 2013 ועד לחודש אוגוסט 2015.

3. התובע נדרש להתייצב בחולות בחודש ספטמבר 2015. בסוף חודש אוגוסט 2015 הודיע לנתבעת 1 כי זומן להתייצב במתקן חולות ולכן לא יוכל להמשיך בעבודתו אצלה.

4. הנתבעת 1 עוסקת במתן שירותי משק, שרותי קייטרינג ומלצרות לבתי מלון. הנתבעת 2 מנהלת את בית המלון ווסט בו הוצב התובע ולה נתן את שירותיו.

דיון והכרעה

האם הנתבעות 1 ו – 2 הן מעסיקות במשותף

5. התובע טען בכתב התביעה, כי עבד בשירות הנתבעות בבית המלון הרודס ובבית המלון ווסט בתל אביב (ר' סעיף 1 לכתב התביעה). בתחילה טען, כי "הנתבעת 2 רכשה שרותי כח אדם למשך תקופה העולה על 9 חודשים" ומכאן, שבחלוף 9 חודשים נחשב היה התובע לעובד הנתבעת 2 (ר' סעיף 6 לכתב התביעה). בהמשך ציין, כי מאחר והנתבעת 2, אשר השתמשה בשירותי התובע עצמה עיניה "במודע או ברשלנות" (ר' סעיף 7 לכתב התביעה) והתעלמה מהפרת זכויותיו יש לחייבה בתשלום זכויות אלה וכי בשל "התולדה של החבות לבדוק ולהקפיד כי החברה עימה מתקשר "המזמין" נושאת בתשלום זכויות העובדים, יש לראות בה "מעביד במשותף" (ר' סעיפים 11-9 לכתב התביעה).

6. הנתבעת 1 טענה בכתב ההגנה, כי בין התובע לנתבעת 2 לא התקיימו יחסי עובד ומעביד (ר' סעיף 7.2 לכתב ההגנה) וכי הנתבעת 1 סיפקה שרותי משק במסגרת מיקור חוץ אותנטי ולא סיפקה שרותי כח אדם, כטענת התובע, על כן לא היה על הנתבעת 2 לקלוט את התובע בתום 9 חודשי עבודה (ר' סעיף 7.3 לכתב ההגנה).

7. בתצהירו לא חזר התובע על הטענה כי הנתבעות 1 ו – 2 שימשו כמעסיקותיו במשותף וטען, כי "הובהר לי מייעוץ משפטי שקיבלתי שבהעסקה דנן מדובר באספקת כוח אדם ושעל פי החוק (סעיף 12א' לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כח אדם) אני נחשב עובד נתבעת 2 (או נתבעת 1) החל מהחודש ה-10 להעסקה" (ר' סעיף 19 לתצהירו). די בכך כדי לדחות את התביעה כנגד הנתבעת 2.

8. למעלה מן הדרוש לאור קביעתנו הנזכרת לעיל, נזכיר, כי העקרון אשר נקבע בפסיקה הינו, כי המעסיקה היא שחבה במלוא הזכויות והחובות כלפי העובד והמשתמשים בשירותיו של העובד יוכרו כמעסיקים במשותף רק במקרים בהם לא יכול העובד להפרע את זכויותיו מן המעסיק או כאשר לא מתקיימת העסקה אותנטית (ר' ע"ע (ארצי) 472/09 זוהר גולן – או. אר. אס משאבי אנוש בע"מ (2010)). ובלשונו של בית הדין הארצי לעבודה בע"ע (ארצי) 273/03 דברת שוואב- מדינת ישראל-משרד החקלאות ופיתוח הכפר (2006) (להלן – "הלכת שוואב"):

"בפסיקה נקבעה דרך נוספת להבטחת זכויותיהם של עובדי חברות כוח אדם. זאת, באמצעות השתת אחריות על מקבל העבודה כלפי עובד חברת כוח אדם במקרה שחברת כוח האדם אינה מסוגלת למלא אחר התחייבויותיה לעובד. בפסק דיננו בדב"ע נד/96-3 מ.ב. מחלקת הבנייה של הקיבוץ הארצי בע"מ - עבד אל רחמן עאבד ואח' [פורסם בנבו] (פד"ע כט 151) הוטלה אחריות על מקבל העבודה לתשלום שכרם של עובדי קבלן משנה שנעלם מבלי לשלם את שכרם. באותו עניין נקבע, כי קבלן המשנה ומקבל העבודה היו מעסיקים במשותף של העובדים מבצעי העבודה".

9. ההלכה בענין תבנית ההעסקה המשולשת היא, איפוא, כי עסקינן בצורת העסקה לגיטימית ("אכן, יש תופעות מדאיגות ושליליות במקרים רבים של העסקת עובדים באמצעות חברות כוח אדם. אולם, אין לצאת מההנחה כי תבנית ההעסקה האמורה פגומה מדעיקרא וכי אין חברות כוח אדם המבצעות תפקידן כהלכה תוך מתן יחס ראוי והוגן לעובדיהן") (הלכת שוואב, שם)) ורק במידה וחברת כח האדם או חברת השרותים אינה מסוגלת למלא אחר התחייבויותיה לעובד או כשבבסיסה של מתכונת ההעסקה המשולשת יש "חוזה למראית עין" והיא נועדה כדי לזרות חול בעיני העובד וליתן להעסקתו אצל המשתמש בפועל לבוש פורמלי של העסקה על ידי חברת כח אדם (ר' ע"ע (ארצי) 16612-10-11 קטילי פדוא – מדינת ישראל (2015)), תוטל האחריות על מקבל העבודה/המשתמש בפועל בשרותי העובד-התובע.

10. משכך, על מנת שתקום לעובד עילת תביעה כנגד מי שהשתמש בשירותיו עליו להוכיח, ולו בראשית ראיה, כי חברת כח האדם/החברה למתן שרותי מיקור חוץ אשר העסיקה אותו, אינה מסוגלת למלא אחר התחייבויותיה כלפיו או כי אין מדובר בתבנית העסקה אותנטית.

11. מאחר והתובע לא טען כי הנתבעת 1 חדלת פרעון ו/או כי עסקינן במיקור חוץ לא אותנטי אשר מטרתו "לטשטש את העקבות" המובילים אל הנתבעת 2, איננו מקבלים את הטענה, כי יש לראות בנתבעת 2 כמעסיקתו במשותף של התובע בשל "מודל אחריות עקב רשלנות משום שלמשתמש קיימת חובה לפקח שלא נרמסות זכויות עובדים" (ר' סעיף 8 לכתב התביעה). גם מטעם זה התביעה נגד הנתבעת 2 נדחית.

12. בשולי הדברים נזכיר, כי החוק להגברת האכיפה של דיני העבודה, תשע"ב-2011 אינו חל בענייננו משהוא מטיל חובות על מזמין שירות, אשר הגדרתו מצומצמת לתחומי הנקיון, השמירה האבטחה וההסעדה, מקבלן (ר' סעיף 2 לחוק להגברת האכיפה; הגדרת "שירות" בתוספת הראשונה לחוק להגברת האכיפה).

הנתבעת 1 – קבלן כח אדם או חברה למתן שירותי מיקור חוץ

13. שאלה השניה העומדת לפתחנו, לאחר שדחינו את טענת התובע כי הנתבעות 1 ו – 2 הינן מעסיקות במשותף והתביעה נגד הנתבעת 2 נדחתה היא, האם הנתבעת 1 העסיקה את התובע בכובעה כקבלן כח אדם או כחברה למתן שרותי מיקור חוץ.

14. פרופ' שרון רבין-מרגליות כתבה במאמרה "חברות השרותים, מזמיני השרותים ובעיקר מה שביניהם: על מעמדם ואכיפת זכויותיהם של עובדי חברות השרותים" כך:

"חברות שירותים הן חברות המספקות שירות ללקוחותיהם, והעבודה מתבצעת בחצרי הלקוח. כאלה הן חברות הניקיון והשמירה וחברות ההסעות והמחשוב. הן מוכרות לנו גם בשם ״קבלני שירותים". שלא כמו חברת כוח אדם, חברת השירותים מספקת ללקוחותיה שירות מוגדר ומוגמר שהלקוח בחר למקר החוצה (outsourcing) כגון שירותי ניקיון או אבטחה. חברת כוח האדם, לעומת זאת, מספקת ללקוח פתרונות נקודתיים של כוח אדם, מעין ״כולבויניק״ היכול לשלוח ללקוח מזכירה, עובד מחשב, עובד ניקיון ומאבטח בעת ובעונה אחת. מושא ההתקשרות שונה אפוא: בחוזה לאספקת השירותים מושא ההתקשרות הוא השירות, ואילו בחוזה לאספקת כוח אדם מושא ההתקשרות הוא כוח האדם עצמו".

(מחקרי משפט כה' 525, 526, התש"ע-2009)

15. בית הדין הארצי לעבודה חזר בפסק דינו בענין גבריאל אוזן – מדינת ישראל משרד התעשיה המסחר והתעסוקה (ע"ע (ארצי) 20422-01-11 (2011)) על האבחנה בין קבלן שרותים וקבלן כח אדם:

"קבלן שירותים, הוא קבלן המספק מוצר מוגמר למזמין. קבלן השירותים הוא זה שיספק את חומרי הגלם, ככל שקיימים כאלה לצורך קבלת המוצר או השירות המוגמר, והוא שיפעיל את עובדיו ויפקח עליהם עד להשלמת המוצר המוגמר. לעומת זאת, קבלני כוח האדם מספקים לארגון עובדים זמניים. באופן זה, העבודה נעשית על ידי עובדי הקבלן בחצריו של המזמין, והמזמין הוא זה שמפעיל את העובדים, נותן הוראותיו, ומפקח על ביצוע העבודה (ראו פרופ' אמירה גלין, "מיקור חוץ (Outsourcing) 'מתמקרים' החוצה; ההיבט הארגוני והניהולי", שנתון משפט העבודה ז', 43, 46; עב 11/07 אל אור אילת תפעול ואחזקות בע"מ - מדינת ישראל מיום 11.8.08). ה"מזמין" לענייננו, ובקשר לחוק עובדים זרים וחוק קבלני כוח אדם הוא "המעסיק בפועל".

16. לצורך בחינת סיווגה של הנתבעת 1, כקבלן כח אדם או כחברה למתן שרותים, נפנה להצגת העובדות שהתבררו לנו:

16.1 גב' גל, מנהלת הנתבעת 1 ציינה בתצהירה כי "התובע, כמו כל העובדים האחרים במלון, יצא להפסקה של שעה. חצי שעה לארוחת צהריים וחצי שעה לארוחת ערב בחדר האוכל של בית המלון" (ר' סעיף 8 לתצהירה); "התובע כמו יתר העובדים במלון, חתם בשעון הנוכחות הביומטרי של המלון באמצעות טביעת אצבע" (ר' סעיף 10 לתצהירה של גב' גל);

16.2 על גבי דו"חות הנוכחות של התובע מצוין כי עבד באגף 3 חדרים במחלקת משק בית;

16.3 בחקירתה ציינה גב' גל כי המלון היה אחראי על הסעת העובדים "הם היו מגיעים בהסעה ע"י המלון הלוך וחזור" (ר' פרוטוקול עמ' 11 שורות 28-27); לשאלת ב"כ התובע השיבה כי המימון נעשה על ידי המלון בהתאם להסכם שנחתם בין הצדדים (שם, שורות 30-29).

16.4 עוד העידה גב' גל בחקירתה, כי במסגרת תפקידו במחלקת המשק עסק התובע, בין היתר, בנקיון, גם "ראנר, להעביר כביסה או פינוי של כלים וגם נקיון" (פרוטוקול עמ' 12 שורות 6-2); מנהלת המשק של המלון קובעת את סידור העבודה (ר' פרוטוקול עמ' 13 שורות 9-8); יש לתובע ממונים ישירים שהם אנשי המלון (ר' פרוטוקול עמ' 13 שורות 5-2); את חומרי הנקיון מימן המלון (פרוטוקול עמ' 8 שורות 8-7); הן המלון והן הנתבעת ערכו לעובדי הנתבעת ארועים לטובת ארגונם ומימונם עשו שימוש בכספי "קרן הרווחה" שנוכו מן העובד (ר' פרוטוקול עמ' 13 שורות 15-10).

17. הנתבעת, כך לדבריה, מספקת, "בין היתר, שירותי משק לבתי מלון שונים בכל רחבי הארץ במסגרת מיקור חוץ אותנטי" (ר' סעיף 3 לתצהירה של גב' גל) וטענה, כי יש לסווג את פעילותה כקבלן שירות ולא קבלן כח אדם. ואולם, איננו מקבלים טענתה זו. גב' גל טענה בחקירתה, כי "יש מקומות שאני עובדת ככח אדם ויש מקומות שאני נותנת שרות ובמקרה הזה אני נותנת שרות" (ר' פרוטוקול עמ' 12 שורות 13-12). משמע, לאור הודאת הנתבעת כי לעיתים היא פועלת גם כקבלן כח אדם, חזקה כי היא מחזיקה ברשיון כקבלן כח אדם.

18. פסיקת בית הדין הארצי לעבודה התוותה את הדרך בה עלינו להלך במקרים כגון דא. ובלשונה:

"בית הדין מצווה לקבוע את מעמדם האמיתי של מבצעי עבודה, על פי מכלול נסיבות המקרה כהווייתן, ולאו דווקא בהתאם לדרך בה הוגדרו על ידי המעסיק או המעסיקים"

(ר' ע"ע (ארצי) 1812/02 XUE BIN חברת א. דורי חברה לעבודות הנדסיים בע"מ (2003)).

מסקנתנו היא, איפוא, כי בעניננו נהגה הנתבעת 1 כקבלן כח אדם ולא כמי שעיסוקה במתן שירותים, דהיינו: נעשה על ידה מיקור חוץ של המשאב האנושי, בעוד הנתבעת 2 היא שסיפקה את החומרים להם נדרש התובע בעבודתו, פיקחה על עבודתו, דאגה כי יחתים את כרטיס הנוכחות שהוצב בחצריה, עובדיה הם שפיקחו על עבודתו ונתנו לו הוראות. ברי כי התובע הועסק על ידי הנתבעת 1 בכובעה כקבלן כח אדם.

19. הנתבעת 1 נמנעה מהצגת הסכם ההתקשרות בינה לבין הנתבעת 2, אשר יכול היה לשפוך אור על האופן בו ראו הצדדים את ההתקשרות ביניהם: כאספקת שרותי כח אדם או אספקת שרותי משק. המנעותה של הנתבעת 1 מהמצאת הראיה מקימה חזקה כי לו היתה מציגה אותה בפנינו היה בה כדי לתמוך בטענות הצד שכנגד, בהתאם ל"כלל הנקוט בידי בתי המשפט מימים ימימה, שמעמידים בעל-דין בחזקתו, שלא ימנע מבית המשפט ראיה, שהיא לטובתו, ואם נמנע מהבאת ראיה רלבנטית שהיא בהישג ידו ואין לו לכך הסבר סביר, ניתן להסיק, שאילו הובאה הראיה, הייתה פועלת נגדו" (ע"א 55/89 קופל בע"מ – טלקאר חברה בע"מ, פ"ד מד(4) 595, 603) (1990)).

צו ההרחבה החל על העסקת התובע

20. התובע טען בכתב התביעה כי על העסקתו חל, בין השאר, צו ההרחבה בענף בתי המלון (ר' סעיף 12 לכתב התביעה). הנתבעות הכחישו טענה זו בין היתר מאחר ולטענתן התובע היה עובד הנתבעת 1 ולא עובד בית המלון (ר' סעיף 28 לכתב ההגנה).

21. כפי שקבענו בפרק הקודם, הנתבעת 1 שימשה כקבלן כח אדם בעת העסקתו של התובע. לפיכך, על העסקתו חלות הוראות חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כח אדם, תשנ"ו-1996 (להלן – "החוק") והתובע אמור היה להקלט בתום 9 חודשי עבודה לעבודה במלון. בפועל התובע המשיך העסקתו אצל הנתבעת 1 חרף חלוף תקופת הזמניות.

22. על התובע חלות, אם כן, משך תשעת חודשי העסקתו הראשונים הוראות צו ההרחבה בענף אספקת כח האדם, לאור קביעתנו כי הנתבעת 1, אשר שימשה כמעסיקתו בפועל, פעלה בכובעה כקבלן כח אדם, ובתום תשעה חודשים רואים אותו כמי שהוראות צו ההרחבה בענף בתי המלון חל בגינו, מאחר ובהתאם להוראות החוק היה על הנתבעת 2 – אשר אין חולק כי עיקר עיסוקה ניהול בית מלון – לקלוט אותו כעובד אצלה.

טופס הודעה לעובד

23. התובע טען בתצהירו, כי לא נמסרה לו הודעה על תנאי עבודתו. ביחס לטופס ההודעה לעובד שהוצג על ידי הנתבעות (ר' נספח נ/1 לתצהיר הנתבעות) טען התובע כי מסמך זה לא נחתם על ידו.

24. בחקירתו הוצגו לתובע מספר חתימות אותן התבקש לזהות. התובע זיהה שתיים מתוך שש החתימות שהוצגו לו ואישר כי הן חתימותיו. חתימתו הנטענת על גבי טופס ההודעה לעובד לא זוהתה על ידו והתובע הכחיש כי טופס ההודעה לעובד שהוצג לו נחתם על ידו אף לאחר שהודה כי לא זיהה נכון שתי חתימות נוספות מתוך השש שהוצגו לו ונערכו על ידו (ר' פרוטוקול עמ' 10 שורות 10-1).

25. ואולם, בסיומה של החקירה בענין זה שינה התובע את גרסתו ואישר, כי טופס ההודעה לעובד שהוצג לו, את חתימתו עליו הכחיש אך שעה קצרה קודם לכן, נחתם על ידו כאשר התחיל לעבוד במלון הרודס (ר' פרוטוקול עמ' 10 שורות 14-11).

26. תביעתו של התובע לקבלת פיצוי בגין אי המצאת טופס הודעה לעובד נדחית, איפוא.

נסיבות סיום העבודה – פיטורים או התפטרות

27. התובע סיפר בתצהירו כי "הנתבעות לא הסכימו להעסיק אותי ללא אשרת עבודה ועקב ההוראה להתייצב במתקן חולות התפטרתי" (ר' סעיף 10 לתצהירו) וכי עד מועד הגשת התביעה לא שולמו לו פיצויי פיטורים.

28. הנתבעות טענו בכתב ההגנה, כי נסיבות סיום עבודתו של התובע אינן מקימות לו זכאות לפיצויי פיטורים (ר' סעיף 33 לכתב ההגנה). בדיון המוקדם שהתקיים בפני חברי, כב' השופט ספיבק טענה הנתבעת 1, כי מבחינתה תקופת השהייה במתקן חולות היא חופשה ללא תשלום והתובע יקלט עם מלוא הוותק בשורותיה בתום תקופת השהיה בחולות וכי אם יחליט לעזוב את הארץ בתום תקופת שהותו בחולות ישולמו לו פיצויי פיטורים.

29. הנתבעת 1 ביקשה כי בית הדין יבחן את סוגיית נסיבות סיום עבודתו של התובע "כפי שנבחנה סוגיה דומה באשר לעובדי שטחים וסוגייה של סגר. גם אז נבחנה השאלה כיצד פעלו הצדדים בתום תקופת הימנעות ככל שמעסיק הביע רצונו להמשיך ולהעסיק את העובד בתום הסגר ועובד לא הסכים נקבע שהוא לא זכאי לפ"פ" (ר' פרוטוקול עמ' 2 שורות 14-4).

30 נבחן, איפוא, האם ניתן לראות בנסיבות סיום עבודתו של התובע, כפי שפורטו לעיל, כפיטורים או התפטרות.

31. בפסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה בענין גדיק אוגוסטין – אהרון המל (ע"ע (ארצי) 145/07 2007) נדונה שאלת זכאותו של אזרח פולין, אשר לא היה לו רשיון שהייה ועבודה בישראל והועסק בנגרייה של המשיב, לפיצויי פיטורים מקום בו "עבודתו של המערער נפסקה ביום 14.7.02 עקב מעצרו בגין שהייה בלתי חוקית בישראל". וכך נקבע:

"נוכח תכלית החקיקה...ראוי ונכון בעיננו לפרש את המונח "פוטר" שבס' 1(א) לחוק פיצויי פיטורים באופן שיכלול הפסקת עבודה בנסיבות כפי שתוארו, ואף מוצדק להחיל על מצב דברים כמתואר, את הוראתו של סעיף 9 לחוק פיצויי פיטורים, באשר בנסיבות הענין, כלשון בית הדין האזורי: "יש לראות בהסכם העבודה שבין הצדדים הסכם לתקופה מרבית קצובה, היינו, חוזה אשר ברור מראש כי לא יוכל להמשך משך תקופה בלתי מוגבלת, זאת גם אם המועד בו יתסיים ההסכם אינו ידוע מראש".

32. ענינו של מבקש מקלט אינו דומה לענינו של עובד המתגורר בשטחים ועבודתו נקטעת מעת לעת עקב סגרים המוטלים על ידי השלטונות לתקופה בת מספר שבועות או ימים, תקופה המאפשרת לבחון האם המעסיק המתין לשובו של העובד, אשר נמנע ממנו לצאת לישראל בשל הסגר, או מיהר לבטל את ההתר שלו; האם פעל על מנת שהעובד יוכל וירצה לחזור לעבודתו אצלו אם לאו.

33. כליאתו של התובע במתקן כליאה, למשך 12 חודשים, מכח הוראת שהייה הקבועה בסעיף 32ד לחוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט), התשי"ד-1954 הינה נסיבה חיצונית המרחפת מעל העסקתם של מהגרי עבודה אשר הגיעו לישראל ושוהים בה ללא אשרה ו/או התר. המעסיקים יודעים היטב, כי כל עובד זר המועסק על ידם יכול למצוא עצמו, ובוודאות קרובה אכן ימצא עצמו, מחויב להתייצב במתקן כליאה.

34. חירותו של מסתנן/מבקש מקלט, כבעניננו, אשר נשללת עם כליאתו הינה ארוע צפוי (ר' בהקשר זה בג"ץ 8665/14 טשומה נגה דסטה – הכנסת (2015)) הגודע את קשר העבודה בין הצדדים משל היה זה חוזה לתקופה קצובה, אשר סיומו אינו מוטל בספק ורק מועדו אינו ידוע בשלב בו מתקבל התובע לעבודה. במועד בו מקבל העובד את הוראת הזימון לחולות, מתוודע המעסיק למועד פקיעת החוזה.

35. בסעיף 9 לחוק פיצויי פיטורים, התשכ"ג - 1963 (להלן – "חוק פיצויי פיטורים"), נקבע:

"(א) היה עובד מועבד על פי חוזה לתקופה קצובה והגיעה התקופה לקצה, רואים אותו לענין חוק זה כאילו פוטר, זולת אם הציע לו המעביד לחדש את החוזה; סירב העובד לחדש את החוזה – רואים אותו, לענין חוק זה כאילו התפטר.

(ב) הצעת המעביד לחדש את החוזה כאמור בסעיף קטן (א) צריך שתימסר לעובד לפחות שלושה חדשים לפני תום תקופת החוזה".

36. הנתבעת טענה, כי "הוראות השהייה תקפות למשך שנה שבסיומה עובד ישוב לשוק העבודה. הנתבעת 1 מצהירה ומבהירה כי מבחינתה תקופת שהותו במתקן חולות הינה מבחינת חופשה ללא תשלום, הוא ייקלט עם מלוא הוותק בשורותיהם בתום שהייתו במתקן...טענה זו טרם נבחנה בבתי הדין, אף מעסיק לא הצהיר כי הוא מוכן לקלוט את העובד בחזרה עם תום תקופת שהייתו במתקן חולות ואנו סבורים שכפי שנבחנה השאלה כיצד פעלו הצדדים בתום תקופת הימנעות ככל שהמעסיק הביע רצון להמשיך ולהעסיק את העובד בתום הסגר והעובד לא הסכים נקבע שהוא לא זכאי לפ"פ" (ר' פרוטוקול עמ' 2 שורות 12-4).

37. כפי שציינו קודם לכן, ענינו של התובע דומה לענינו של עובד בחוזה לתקופה קצובה ולא לענינם של עובדי שטחים אשר בשל סגר שנמשך מספר ימים בדרך כלל ולכל היותר מספר שבועות הם נעדרים מן העבודה ובסיומו חוזרים החיים לשגרה. התובע צפוי לגירוש. משמע: אין כל שגרה צפויה בהעסקתו.

38. אין חולק, כי התובע הודיע "למנהלת הנתבעת, בסוף חודש אוגוסט 2015, כי הוא זומן להתייצב במתקן חולות ולכן לא ימשיך בעבודתו בנתבעת 1 " (ר' סעיף 6 לסיכומי הנתבעת 1). עיון ברשיון זמני לישיבת ביקור שצורף לתצהיר גילוי המסמכים מטעם התובע מעלה, כי הונפק ביום 24.8.2015 בבני ברק ונקבע בו כי יעמוד בתוקפו עד ליום 7.9.2015. אף דו"ח הנוכחות לחודש אוגוסט 2015 שצורף על ידי הנתבעת לתצהירה של גב' גל מעלה, כי התובע עבד עד ליום 30.8.2015. משכך, מתיישבות עובדות אלה עם גרסת התובע אשר בסוף אוגוסט 2015 הודיע על התפטרותו עקב הכליאה הצפויה.

39. אמנם בסיכומיו טען התובע, כי עבודתו של התובע הופסקה (ר' סעיף 2 לסיכומים) ואף כי "הנתבעות לא שיבצו את התובע לעבודה בחודש 9/15 למרות שהתובע היה מוכן להמשיך לעבוד מספר ימים עד להתייצבותו בחולות" (ר' סעיף 21 לסיכומי התובע) אלא שמדובר בטענה חדשה שאינה מתיישבת עם עדות התובע ועם העובדות שנזכרו בכתב התביעה, מהם עולה בבירור כי התובע התפטר.

40. כלל האצבע אותו ניסחנו לעצמנו עת מבקשים אנו לבחון סיטואציה זו שהתעוררה בתיק זה, בה מבקש מקלט זומן למתקן הכליאה ועזב את עבודתו מספר ימים קודם לכליאה הצפויה הוא, כי עלינו לעמוד מבחינה עובדתית על הטעמים שהובילו להתפטרותו של מבקש המקלט – האם אכן התפטר עקב הכליאה או שמא התפטרותו נעשתה בשל מחלוקת בענין שכרו, למשל, או סכסוך עם המעסיק או כל סיבה אחרת לה ניתן לבוש של התפטרות עקב הכליאה?

עוד עלינו לעמוד על סמיכות הזמנים בין מועד ההתפטרות למועד הכליאה הצפוי, כלומר: האם במועד בו הודיע העובד על התפטרותו החזיק בהוראת כליאה המאוחרת מרחק זמן קצר שלא לומר ימים ספורים ממועד ההתפטרות.

41. זכותו של העובד המתפטר בשל הכליאה לקבלת פיצויי פיטורים מתגבשת במועד בו הודיע על התפטרותו. לאחר שינתן לנו האות ונוכל לשוטט בין מחשבותיו של העובד המתפטר נוכל לעמוד על אומד דעתו במועד בו הודיע על התפטרותו, כלומר: ההיתה הכליאה הצפויה הסיבה היחידה בשלה הודיע על הפסקת עבודתו. משאירים אנו בצריך עיון את השאלה האם גם כאשר אין זו הסיבה היחידה אלא העיקרית תהא מסקנתנו זהה.

למעלה מן הדרוש נציין, כי אין התפטרות כחודש ומעלה לפני מועד הכליאה ב"חולות" כהתפטרות ימים ספורים לפני הכליאה, שכן מרחק הזמן מנתק, לדידנו, את הקשר הסיבתי בין ההתפטרות לכליאה.

42. לא נסתר מעינינו, כי במסגרת דיון ההוכחות הציג התובע העתק מרשיון ישיבת הביקור שלו, בו צוין כי הוא "משוחרר בתנאים", רשיון אשר הונפק ביום 6.10.2016 ב"אכיפה קציעות" ויכול ויצביע על כך שהתובע נכלא רק בראשית חודש אוקטובר 2015 ולא ספטמבר 2015. אולם, הנתבעת לא טענה וודאי שלא הוכיחה, האם התובע עבר לעבוד במקום עבודה אחר עד מועד כליאתו – וככל שכך היה מוכח בפנינו יתכן ותוצאת פסק הדין היתה שונה לאור ניתוק הקשר הסיבתי בין ההתפטרות לכליאה ומרחק הזמן בין השניים - או שמא שלטונות ההגירה דחו, מטעמיהן ומיוזמתן את מועד כניסתו של התובע לכלא.

43. מאחר וכפי שציינו לעיל, נדרשים אנו לבחון את אומד דעתו של התובע במועד בו הודיע על התפטרותו ואת העובדות שהיו ידועות לו באותה עת על מנת לקבוע האם התמלאו התנאים המזכים אותו בפיצויי פיטורים. היות והוכח בפנינו כי במועד התפטרותו ידע התובע כי מועד כליאתו הוא 5.9.2015 ומשכך סיים את עבודתו מספר ימים קודם לכן (ביום 30.8.2015), דהיינו מתקיים מבחן סמיכות הזמנים בין הכליאה למתן הודעת ההתפטרות וסיום העבודה והיות וטענת התובע כי התפטר בשל הכליאה הצפויה לא נסתרה, אנו קובעים כי בהנתן העובדות שהוצגו בפנינו יש לראות בנסיבות סיום העסקתו של התובע כפיטורים ומשכך הוא זכאי לתשלום בסך של 12,030 ש"ח, כפי הנתבע על ידו. נציין, כי הנתבעת לא הציגה כל תחשיב חלופי ובנסיבות אלה אנו מקבלים את גרסת התובע במלואה.

חופשה שנתית

44. התובע טען, כי לא קיבל מעולם תשלום עבור חופשה ואף כי בתלוש שכר חודש 5/2015 "נרשם תשלום בסך 600 ש"ח כתשלום עבור פדיון חופשה אך בפועל מדובר במנוחת פיצוי כי עבדתי דרך קבע במנוחה השבועית" (ר' סעיפים 17-1.6 לתצהירו). נקדים ונציין, כי התובע לא הוכיח טענתו זו ואף לא טרח להסביר במה שונה סכום זה ששולם לו בחודש 5/2015 במהותו מתשלומים ששולמו לו בחודשים יוני ויולי 2015 וכונו "תמורת חופשה", בגינם לא הועלתה טענה דומה. משכך, לא ניתן לקבל את טענתו של התובע כי אין לנכות סכום זה ששולם על ידי הנתבעת 1 מסך כל תביעתו לדמי חופשה.

45. מאחר ועבד 6 ימים בשבוע טען התובע כי הוא זכאי לפדיון 27 ימי חופשה (ר' סעיף 15 לכתב התביעה).

46. הנתבעות טענו בכתב ההגנה כי שילמו לתובע דמי חופשה בעת יציאתו לחופשה וכי במסגרת גמר החשבון שילמו לו את מלוא הכספים המגיעים לו עם סיום עבודתו (ר' סעיף 31 לכתב ההגנה). בתצהירה של גב' גל נטען, כי במהלך תקופת עבודתו ניצל התובע 8 ימי חופשה ועל כן לכל היותר זכאי לפדיון 18 ימי חופשה (ר' סעיפים 23-22 לתצהירה).

47. הנתבעות לא הכחישו את טענת התובע – הנתמכת בדו"חות הנוכחות שצורפו על ידו לתצהירו – כי הועסק 6 ימים בשבוע. לפיכך, זכאי היה בהתאם להוראות חוק חופשה שנתית, התשי"א-1951 ל - 12 ימי חופשה בשנה ובסך הכל 27 ימים בכל תקופת עבודתו. מריכוז תלושי השכר שהציגו הנתבעות עולה, כי אכן שולם לתובע תגמול בגין 8 ימי חופשה במהלך תקופת עבודתו. משכך, נותרו 19 ימי חופשה לפדיון. מתלוש השכר לחודש אוגוסט 2015 (ר' נספח נ/4 לתצהירה של גב' גל), מועד סיום עבודתו של התובע, עולה, כי ערך יום עבודה עמד על 224 ש"ח. גם לגרסת התובע עמד ערך יום עבודה על 224 ש"ח בהתאם למכפלת 8 שעות עבודה ב 28 ש"ח לשעה (ר' סעיף 15 לכתב התביעה). לא ברור מדוע טענה הנתבעת 1 בסיכומיה כי ערך יום עבודה עמד על 159 ש"ח וכיצד מתיישבת טענה עם המסמכים שהוצגו על ידה וצורפו לתצהיר העדה מטעמה (ר' סעיף 40 לסיכומיה).

48. על כן אנו מחייבים את הנתבעת 1 לשלם לתובע סך של 4,256 ש"ח המהווים מכפלת 19 ימי חופשה ב 224 ש"ח.

דמי חג

49. התובע תבע תגמול בגין 20 ימי חג בסך של 4,480 ש"ח (ר' סעיף 18 לכתב התביעה).

50. הנתבעות טענו כי "התובע קיבל דמי חג ככל שעמד בתנאי הזכאות" (ר' סעיף 35 לכתב ההגנה). בתצהירה של גב' גל נטען, כי התובע היה זכאי לדמי חג בחלוף שלושה חודשי עבודה וכי שולמו לו דמי חג ככל שעבד יום לפני ויום אחרי החג. עוד צוין בתצהירה של גב' גל, כי "בחודשים 9/13, 4/14 ו – 5/14 התובע לא היה זכאי לדמי חגים מאחר ולא עבד בסמוך לימי החג" (ר' סעיף 20 לתצהירה).

51. בחקירתו של התובע ניסתה הנתבעת לברר, האם היתה זו דרישתו של התובע לעבוד בחגים. התובע הבהיר, ואנו מקבלים את גרסתו בענין זה משהיתה אמינה בעינינו ולא נסתרה, כי "אני הייתי עובד לפי הסידור עבודה...אמרו לי אתה תעבוד אמרתי בסדר" (ר' פרוטוקול עמ' 8 שורות 27-24).

52. בע"ע (ארצי) 44382-04-13 יוסף מנצור – גז חיש בע"מ (2015) נקבע לענין דמי חגים כך:

"כאשר מבררים תביעה לדמי חגים לפי צו ההרחבה האמור, לגבי עובד שהשלים שלושה חודשי עבודה במקום העבודה, בשלב הראשון יש לבחון, לגבי כל חג וחג, האם העובד נעדר מעבודתו "סמוך ליום החג", קרי "יום לפני החג ויום אחרי החג". הנטל להוכיח כי העובד נעדר מעבודתו בסמוך לחג מוטל על המעסיק, שכן קיימת חזקה עובדתית כי העובד מתייצב לעבודתו בימים שעליו לעשות כן.

כך נפסק עוד לפני למעלה משלושים שנה בעניין מולה נוהד שהתייחס אמנם להוראות ההסכם הקיבוצי הכללי בענף המתכת, אך נוסחו דומה לנוסח צו ההרחבה האמור:

"חזקה על עובד, ועובד יומי בכלל זה, כי הוא מתייצב לעבודתו באופן סדיר, בכל אותם ימים שבהם עליו לעשות כן, אלא אם היתה לו סיבה להעדרות. על הטוען ליוצא מן הכלל - במקרה שלפנינו המעבידה - הנטל להוכיח, כי נעדר העובד מעבודתו סמוך ליום החג."

אם העובד לא נעדר בסמוך לחג, הרי שקמה לו הזכאות לתשלום דמי החג. אם העובד נעדר בסמוך לחג, בין לפני החג, בין לאחר החג ובין בשני הימים הסמוכים לחג – עוברים לבירור השלב השני והוא האם ההיעדרות היתה בהסכמת המעביד. גם בשלב זה, ועל יסוד אותה חזקה עובדתית, הנטל להוכיח כי ההיעדרות של העובד היתה שלא בהסכמת מעסיקו מוטל על המעסיק. בעניין אסלטי נפסק, בהתייחס לענף השמירה - אך הדברים יפים ככלל, כך: "בענף השמירה ההנחה היא, כי ימי העבודה נקבעים בשיבוץ על ידי המעסיק ובהסכמתו, וזאת כל עוד לא הוכח אחרת".

(הדגשה שלי – י.ז.ג)

53. בהתאם לריכוז תלושי השכר שצורפו על ידי הנתבעות לתצהירה של גב' גל (ר' נ/5) שולמו לתובע 92 שעות חג שהם 11.5 ימי חג (92 שעות

8 שעות עבודה).

54. טענת הנתבעות כי התובע לא עבד יום לפני ויום אחרי החג נטענה בעלמא. אף הטענה כי התובע הוא שקבע את משמרותיו נדמתה בעניננו כתלושה ממציאות חייהם של עובדים כדוגמת התובע. כמו כן, התובע לא נחקר בענין זה ואף עיון בדו"חות הנוכחות של התובע מעלה, כי רק בחודש אפריל 2015 לא עבד התובע יום לפני ויום אחרי החג. אין זאת אלא שעל פי פסיקת בית הדין הארצי לעבודה שצוטטה לעיל, על הנתבעת מוטל היה הנטל להוכיח כי נעדר שלא בהסכמתה יום לפני ויום אחרי החג וזכותו לקבלת דמי חג מתאיינת, וזאת לא עשתה.

55. בנסיבות אלה, לאחר קיזוז דמי החג ששולמו לתובע ומשטענת התובע בענין זה לא נסתרה, אנו קובעים כי על הנתבעת 1 לשלם לתובע תגמול בגין 8.5 ימי חג בגובה 1,904 ש"ח (224 ש"ח x 8.5 ימי חג).

ניכויים שלא כדין מהשכר

56. התובע טען בכתב התביעה כי נוכו משכרו כספים ""מעל המותר וללא היתר בדין (עבור קרן פנסיה, ביטוח רפואי, מס הכנסה, מקדמות שלא היו ו/או נבראו, מוניות, קרן רווחה ואוכל)" והעמיד תביעתו ברכיב זה על סך של 3,000 ש"ח (ר' סעיף 20 לכתב התביעה). הנתבעת הכחישה בצורה סתמית וכוללנית טענתו זו של התובע (ר' סעיף 37 לכתב ההגנה). משכך, נבחן, להלן, את הניכויים הנטענים.

57. קרן רווחה - גב' גל טענה בתצהירה, כי "כל הניכויים משכרו של התובע נעשו על פי זכותה או חובתה של הנתבעת 1 על פי דין" (ר' סעיף 26 לתצהירה). בחקירתה ענתה גב' גל, כי מדובר ב"קרן לרווחת העובד – עושים להם מסיבות, טיולים..." (ר' פרוטוקול עמ' 13 שורה 12). הנתבעות לא הצביעו על הסכמתו של התובע לניכוי הסכומים האמורים ממשכורתו, בניגוד להוראות סעיף 25 לחוק הגנת השכר, תשי"ח-1958 (להלן – "חוק הגנת השכר").

58. לא זו אף זו. טופס ההודעה לעובד (נספח נ/1 לתצהירה של גב' גל) אף הוא אינו מקנה לנתבעות זכות קיזוז כאמור. צו ההרחבה בענף בתי המלון, החל על העובד בתום 9 חודשי עבודה, להבדיל מן ההסכם הקבוצי הכללי בענף המלונאות, אינו מקנה למעסיק זכות לקזז משכרו של עובד תשלומים לקרן רווחה.

59. בנסיבות אלה, מחויבת הנתבעת 1 להשיב לתובע את כל הסכומים שנוכו משכרו מחודש 5/2014 עבור קרן רווחה בסך של 12 ש"ח בכל חודש ובסכום כולל של 192 ש"ח.

60. מוניות - התובע טען, כי קוזז משכרו סך של 80 ש"ח עבור מונית (ר' תלוש שכר לחודש אפריל 2015). כאשר נשאלה עדת הנתבעות בענין זה השיבה:

"אני יכולה להניח ממה זה, העובדים שגרו בת"א הגיעו במוניות ומן הסתם כנראה הוזמנה לו מונית בשבת והוא לא הגיע אז המלון ביקש לקזז את זה. ככה אני מניחה, אבל לא זכור לי מקרה ספציפי".

(ר' פרוטוקול עמ' 11 שורות 25-23)

61. אין חולק איפוא, כי עסקינן בניכוי שלא כדין מהשכר, מאחר ולא ניתן לנכות משכרו של עובד, אגב קיומם של יחסי עובד ומעביד אלא ניכויים המותרים בניכוי על פי סעיף 25 לחוק הגנת השכר. ניכוי כאמור, שאינו קצוב לא כל שכן מוכח אינו עונה על הגדרת "חוב" וודאי שלא ניתן לומר כי ניתנה הסכמת התובע לנכותו, משלא הוצגה הסכמה בכתב כאמור. על כן אנו מחייבים את הנתבעת 1 לשלם לתובע סכום של 80 ש"ח שנוכה משכרו שלא כדין.

62. מקדמות - בחודש יוני 2014 נוכו משכרו של התובע מקדמות בגובה 459.82 ש"ח. אלא, שהנתבעות לא הציגו כל אסמכתא לטענה כי שולמו לתובע מקדמות טרם קוזזו סכומים אלה משכרו. משכך, אין זאת אלא שניכוי זה מהווה ניכוי שלא כדין ואנו מחייבים את הנתבעת 1 לשלם לתובע סכום של 459.82 ש"ח שנוכה משכרו שלא כדין.

63. ניכויים לקרן הפנסיה - סעיף 25 לחוק הגנת השכר קובע בענין זה, כי תשלומים לקופת גמל מותרים בניכוי משכרו של עובד. וזו לשון הסעיף: "לא ינוכו משכר עבודה אלא סכומים אלה.....(5)תשלומים שוטפים לקופות גמל ובלבד שתשלומים כאמור לקופת גמל שהעובד בלבד חייב לשלם לה לא ינוכו משכרו של העובד אם הוא הודיע למעסיקו בכתב על התנגדותו לתשלומם".

64. יתרה מזאת. מאחר וכפי שקבענו לעיל, התובע זכאי למלוא הכספים שנצברו בגינו בקופת הגמל/בחשבון הפקדון הייעודי שנפתח על ידי הנתבעת 1 ונוהל על ידה ובכלל זה לחלקו אשר נוכה מן השכר. לפיכך הכספים שנוכו משכרו של התובע לטובת קרן הפנסיה יוחזרו לו במסגרת חובת הנתבעת 1 לתשלום/שחרור הכספים שנצברו לזכותו בקופת הגמל/החשבון המיוחד שנפתח לצורך כך.

65. ארוחות - הגב' גל נשאלה בענין זה בחקירתה, וטענה כי במלון ניתנות שלוש ארוחות אשר כל עובד בהתאם למשמרת אליה הוא משובץ, אוכל את ארוחותיו במסגרת זו. מאחר ולטענת הנתבעות המלון מקזז מן התשלומים המגיעים לנתבעת 1 סך של 10.10 ש"ח ליום בגין ארוחות עובדיה, הנתבעת 1 מקזזת תשלום זה משכרם של עובדיה.

66. צו ההרחבה בענף המלונאות קובע, כברירת מחדל ש"עובדים ששהו במלון עקב עבודתם או מחוץ לשעות עבודתם במועד הגשת הארוחות על ידי המלון יחויבו עבור הארוחות". בכל הנוגע לשיעור הניכוי משכרם של העובדים נקבע בצו ההרחבה כי "מחירי הארוחות יעודכנו מעת לעת, וכי עובד רשאי להודיע למעסיקו בכתב כי אינו רוצה לאכול במלון את כל הארוחות או אז ימנע המלון מקיזוז סכומי ההשתפות בארוחות משכרו".

67. לאור האמור בצו ההרחבה כמפורט לעיל, ומשלא טען התובע כי הסכומים שנוכו משכרו גבוהים מהסכומים המותרים לניכוי על פי צו ההרחבה או כי הודיע על סרובו לאכול את ארוחותיו במלון, בדין ניכו הנתבעות משכרו את מחיר ההשתתפות בארוחות.

68. ביטוח רפואי - בין החודשים נובמבר 2013 ויוני 2014 (כולל) ניכו הנתבעות משכרו של התובע סך של 115.03 ש"ח עבור ביטוח רפואי. החל מיוני 2014 ועד אוקטובר 2014 (כולל) עמד גובה הניכוי מן השכר לטובת ביטוח רפואי על 163 ש"ח, בנובמבר ודצמבר 2014 עמד גובה הניכוי על 181 ש"ח ומינואר 2015 עד אוגוסט 2015 עמד שיעור הניכוי בגין ביטוח בריאות על 218 ש"ח.

69. עיון בקובץ התקנות מעלה, כי בשנת 2013 עמד הניכוי המותר מהשכר לטובת ביטוח רפואי על 122.39 ש"ח (ר' ק"ת תשע"ג 7210 עמ' 608) ובשנת 2014 הועמד הסכום המותר בניכוי על 124.73 ש"ח (ק"ת 7351 תשע"ד, עמ' 926).

70. לפיכך, השוואת התעריפים המותרים בניכוי לסכומים שנוכו בפועל מן התובע מעלה, כי החל מחודש יוני 2014 ניכו הנתבעות משכרו של התובע תשלומים ביתר בגין ביטוח רפואי. סך כל הסכומים שנוכו משכרו החל ממועד זה עמד על 3,430 ש"ח בעוד על פי התקנות הסכום המותר בניכוי היה 1,870.95 ש"ח. לפיכך, על הנתבעת 1 להשיב לתובע סך של 1,559.05 ש"ח בגין ניכויים שלא כדין מן השכר.

הפרשי שכר ותשלום בעד עבודה בשעות נוספות בחגים ובמנוחה השבועית

71. בכתב התביעה טען התובע, כי משכרו "הופחתו שעות דרך קבע" (ר' סעיף 14 לכתב התביעה), כי הוא זכאי לגמול שעות נוספות בגין 15 שעות נוספות בשבוע וכי "לא קיבל תשלום בהתאם לדין בגין ביצוע עבודה בשעות נוספות ו/או תשלום עבור ביצוע עבודה במנוחה השבועית" (שם). התובע העמיד תביעתו ברכיב זה על סך של 14,300 ש"ח.

72. בחקירתה של גב' גל הוצג לה רישום נוכחות של התובע לתאריך 2.7.2014 בו נרשם כי התובע החל בעבודתו בשעה 10:55 סיים בשעה 23:00 ותחת הטור "סה"כ לשכר" צוין "10:30 שעות" כאשר חישוב פשוט מראה, כי התובע עבד 12 שעות.

73. מעיון בדוחות הנוכחות עולה, כי בכל פעם שעבד התובע 12 שעות נוכו משכרו 1.5 שעות. כאשר נשאלה גב' גל לפשר הניכוי השיבה:

ש. למה הורידו שעה וחצי ולא שעה. יוצאים מנ. הנחה שהוא אכל 2 ארוחות, צהריים וערב?

ת. שעון נוכחות של המלון יכול להיות שזה מוגדר כך במלון ולאו דווקא אדם יוצא לאכול צהריים וכך מוגדרת ההפסקה שלו...אז אתה מגדיר הפסקות לפי ארוחות אבל המלון לא מגדיר את זה. יש נהלי עבודה והם יוצאים להפסקה.

ש. האם תוכנה מבצעת את החישוב של הדו"ח שעות כמה להוריד הפסקה או שבן אדם פרטי מוריד את ההפסקות?

ת. זה תוכנה של המלון אני מקבלת את זה כך מהמלון. אני לא מאמינה שזה מישהו נוגע בזה זה מתוכנת. לא מנכים לאדם הפסקה אם הוא לא יצא להפסקה. הוא לא יכול לעבוד 12 שעות אם הוא לא יוצא להפסקה".

(פרוטוקול עמ' 16 שורות 30-13).

74. אין זאת אלא, שהנתבעות לא הציגו גרסה סדורה הנתמכת בראיות באשר לשאלת ניכוין של 1.5 שעות מן השכר בכל עת בה עבד התובע 12 שעות ביום. בסיכומיה טענה הנתבעת 1 לראשונה, כי "מדובר למעשה ב"משמרת וחצי" ובהתאם לכך ניתנה לתובע חצי שעת הפסקה נוספת, כפי שהיתה מגיעה לו לו הועסק באותן שעות במשמרת רגילה" (ר' סעיף 35 לסיכומי הנתבעת 1). אלא, שטענה זו לא הוכחה כלל ועיקר ואין לנו אלא לדחותה.

75. לפיכך אנו מחייבים את הנתבעת 1 לשלם לתובע גמול בגין חצי שעה שנוכתה משכרו בכל אחד מן הימים בהם עבד 12 שעות ביום. ערך השעה לצורך ביצוע החישוב יעמוד על 28 ש"ח ברוטו. הנתבעת 1 תערוך חישוב מפורט ומסודר בתוך 45 ימים ממועד המצאת פסק הדין לידיה ותעביר אותו לתובע. ככל שהתובע יסכים לאופן ביצוע החישוב, תוגש הודעה משותפת על ידי הצדדים וינתן פסק דין המחייב את הנתבעת 1 לשלם לתובע סכומו של רכיב זה.

76. ככל שהצדדים לא יגיעו להסכמה בנוגע לחישוב, יגיש התובע הודעה מתאימה לה יצורף חישובה של הנתבעת וחישוב נגדי מטעמו וינתן פסק דין בענין זה.

77. שעת הכניסה לעבודה - בסעיף 9 לתצהירה כתבה גב' גל:

"עובדי הנתבעת 1 עובדים במשמרות על פי שיבוץ עבודה שנמסר הם. ככל שעובד מגיע לעבודה לפני תחילת המשמרת שעות אלה אינן נכללות בשעות עבודתו, כך גם כאשר העובד נשאר במלון לאחר סיום המשמרת ומחתים א כרטיס הנוכחות לאחר שסיים לעבוד – השעות שמעבר למשרמת שנקבעה לו אינן נכללות בשעות העבודה".

78. בהקשר זה נשאלה גב' גל בחקירתה:

"ש. בסעיף 9 לתצהירך שהתובע עבד במשמרות ואם הוא הגיע לפני משמרת הוא לא מקבל תשלום עד שהוא יכנס למשמרת. יכולה להסביר?

ת. כן. בעקרון עובד שצריך להגיע ב 7 בבוקר והמונית הביאה אותו ברבע לשבע וגם הוא היה עובד ערב התובע ונגיד היה מגיע ב 11 והמשמרת מתחילה ב 12 הוא לא יכול לקבל שעת עבודה אם הגיע שעה לפני הזמן.

ש. ז"א הוא מגיע על ידי הסעה/מונית ולא עצמאית. איך את יכולה לא לשלם לו אם הוא נמצא בעבודה?

ת. זה שהוא הגיע לפני הזמן לא אומר שצריך לשלם לו

ש. אבל את הבאת אותו לפני הזמן

ת. לוקחים מקדם זמן כלשהוא לנסיעה, אני לא רואה פה קיזוז משמעותי שהורידו לו. המלון הביא אותו לא אני, המלון אחראי על מערך ההסעות, יש סידור עבודה ויש משמרות בתי מלון עובדים במשמרות זו הצורת עבודה הוא לא יכול לבוא מתי שהוא רוצה".

(פרוטוקול עמ' 18 שורות 17-6)

79. הנתבעות לא צרפו את סידור העבודה של התובע (ר' שם, בשורה 20-18). מעיון בדו"חות הנוכחות של התובע ניתן לראות, כי בחודש מאי 2013 למשל, התובע נכנס בשעה 07:00 אך שעת כניסה לשכר מצוינת כ 08:00, ביום אחר שעת הכניסה נרשמה כ 07:00 אך שעת הכניסה לשכר צוינה כ 07:30. ראיה זו אינה מתיישבת עם טענת הנתבעות כי שולם לו שכר רק החל ממועד תחילת המשמרת, אלא אם כן שעת תחילת המשמרת בכל אחד מן הימים הנזכרים לא היתה זהה טענה שיתכן ומקורה בכך שה 8.5 חל ביום חול וה 11.5 חל בשבת.

80. ואולם, עלינו לזכור כי על התובע מוטל היה הנטל להוכיח, כי עמד לרשות העבודה בכל אחת משעות אלה בגינן לא שולם לו שכר וזאת לא הוכיח העובד-התובע, אשר טען בעלמא, כי הוא זכאי לגמול בגין שעת הגעה המוקדמת לשעת תחילת המשמרת, מבלי שטענה זו פורטה על ידו ו/או כומתה כדבעי.

81. נזכיר ונצין, כי ההלכה שיצאה מבית מדרשו של בית הדין הארצי לעבודה הורתנו כך:

"שעות עבודה מוגדרות בחקיקה כ"זמן שבו עומד העובד לרשות העבודה" (סעיף 1 לחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א – 1951; להלן: חוק שעות עבודה ומנוחה). בהלכה הפסוקה נקבע מפי חברתי השופטת לאה גליקסמן כי "התשובה לשאלה אם מדובר ב'שעות נוכחות/שהייה' שאינן מזכות בשכר או ב'שעות עבודה' נגזרת ממכלול הנסיבות: הגדרת תפקידו של העובד ומטלותיו במקום העבודה; האם שהותו של העובד במקום העבודה נלווית לביצוע עבודתו ותפקידו או היא מהות עבודתו ותפקידו; האם העובד נדרש על ידי המעביד להישאר במקום העבודה" ועוד (ע"ע (ארצי) 328/06 ש. ניר הצפון (1991) בע"מ - דלאיכה נאדל [פורסם בנבו] (4.5.08); להלן: עניין נאדל).

מבחנים נוספים שצוינו בפסיקה נוגעים למגבלות החלות על העובד במהלך השעות שבמחלוקת והאם "היה חופשי לעשות כרצונו" (דב"ע (ארצי) לג/4-2 אברהם רון - המועצה המקומית מצפה רמון, [פורסם בנבו] פד"ע ד' 386 (1973)), תוך שהודגש כי "יכול והעובד יימצא במקום העבודה והשעות לא תהיינה שעות עבודה, ויכול ויימצא בבית והשעות תהיינה שעות עבודה" (דב"ע (ארצי) לד/4-3 רוברט יקואל - אליהו פלד, [פורסם בנבו] פד"ע ה' 328 (1974); להלן: עניין יקואל) ".

(ע"ע (ארצי) 29712-08-13 שירלי חנדז'י – אחוזת רעים, עמותה רשומה (2016))

82. על התובע מוטל היה, איפוא, הנטל לשכנע אותנו, כי בעת שהגיע לעבודה בין אם הקדים בחצי שעה ובין בשעה, עמד לרשות העבודה, לבש מדים, "נוכחותו היתה הכרח לתהליך העבודה או להפעלת הציוד והשימוש בו" (ר' פרשת חנדז'י). בעניננו, לא הרים התובע את הנטל ומשום כך, תביעתו ברכיב זה נדחית.

שעות נוספות

83. בכתב התביעה טען התובע, כי זכאי היה לתשלום בגין 15 שעות נוספות לשבוע. מן החישוב שהוצג עולה, כי התובע סבור היה כי שולם לו גמול בגובה 100% משכר השעה הנוספת ועל כן תבע את ההפרש בין ערך שעה רגילה לערך שעה נוספת בגין השעתיים הראשונות (125%) בכל אחד מן הימים א'-ה' והפרש בגובה 50% מערך השעה בגין השעה הנוספת השלישית בכל אחד ימי השבוע.

84. בתצהירו חזר התובע וטען, כי שולם לו שכר מינימום במכפלת שעות עבודתו ולא שולם לו תשלום בגין ביצוע עבודה בשעות נוספות (ר' סעיף 5 לתצהירו).

85. לבד מטענה זו שנטענה ללא כל ביסוס עובדתי ועומדת, על פניו, בסתירה למצוין בדו"חות הנוכחות ובתלושי השכר, לא הוכחה הטענה ועל כן אין לנו אלא לדחותה. עוד נציין, כי בתצהירו טען התובע, כי "בזמן ההפסקה לא יכולתי לעשות ככל העולה על רוחי" (ר' סעיף 24 לתצהירו) וכי "זמן ההפסקה הופחת משעות העובדה גם במקרים שלא יצאתי להפסקה" (ר' סעיף 5 לתצהירו), אלא שטענו אלה לא הוכחו כלל ועיקר ועל כן נדחות.

86. טענתו החלופית של התובע בראש פרק זה היתה, כי "הוא זכאי לסך של 16,000 ש"ח בגין העסקה בניגוד להוראות חוק שעות עבודה ומנוחה והוראות הדין" (ר' סעיף 14 לכתב התביעה). הנתבעות טענו בכתב ההגנה, כי "אין כל בסיס משפטי לטענתו החלופית של התובע בדבר זכאות לפיצוי בשל העסקה בניגוד לחוק שעות עבודה ומנוחה" (ר' סעיף 30 לכתב ההגנה) ואף הכחישו את הסכומים הנתבעים.

87. בתצהירו זנח התובע את טענתו החלופית ולא חזר עליה כלל ועיקר. אף על פי כן בחקירתה נשאלה גב' גל בכל הנוגע לעבודת התובע בימי סוף השבוע כך:

ש. את יכולה להסביר לי למה התובע עובד רצוף בלי לקבל מנוחה של 36 שעות בין שבוע עבודה אחד למשנהו. ניתן לראות ב 16 לחודש עד 21 וביתר הדוחות שלכל היותר יש הפסקה של 24 שעות?

ת. אני לא יודעת להסביר. מנהלת המשק של המלון היא אחראית על זה"

(פרוטוקול עמ' 16 שורות 33-31 עמ' 17 שורה 1).

88. חוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951 (להלן – "חוק שעות עבודה ומנוחה") קובע, כי לפחות שלושים ושש שעות רצופות לשבוע הן המנוחה השבועית של העובד, אלא אם נקבע אחרת בהתר ספציפי שניתן לענין זה. ואמנם, בשנת 1951 הוציאה שרת העבודה גולדה מאירסון מספר התרים כללים, בין היתר, לבתי מלון, בתי אירוח או בתי קפה לפיו, ניתן להעסיק עובד באחד מאלה במנוחה השבועית "ובלבד שבמקום שעות המנוחה השבועית שבהן עבד יתן לו המעביד, לכל המאוחר, תוך ארבעה שבועות, שעות מנוחה כמספר השעות בהן עבד כאמור (להלן – מנוחת הפיצוי") (ר' י"פ 191 תשי"א בעמ' 1386).

89. עוד נקבע בחוק שעות עבודה ומנוחה, כי עובד שהועסק במנוחה השבועית יהיה זכאי לגמול בשיעור של 150% מערך השעה הרגילה.

90. גב' גל בעדותה טענה, כי התובע קיבל גמול בשיעור 150% כאשר עבד במנוחה השבועית (ר' פרוטוקול עמ' 17 שורות 23-21).

91. בהתאם לפסיקת בית הדין הארצי לעבודה, אף אם עובד לא קיבל את מנוחת הפיצוי המגיעה לו בגין עבודה ביום המנוחה השבועי, לא יהיה זכאי לפיצוי בגינה, כפי שנקבע ע"ע (ארצי) 300175/97 דניאל כהן – עיריית נהריה (פד"ע לז' 49, 61):

"הענקת מנוחת הפיצוי היא במהותה זכות סוציאלית. האדם העובד זכאי לפסק זמן של מנוחה בעבודתו, וזו ניתנת לו במנוחה השבועית. מי שעובד בשעות המנוחה השבועית זכאי לפיצוי של מנוחה בפועל ביום אחר, חלף היעדר המנוחה בשעות המנוחה השבועית. המרת המנוחה בפועל בתמורה כספית מסכלת את התכלית החקיקתית העומדת בבסיס הענקת זכות סוציאלית זו ועלולה לעודד ויתור מרצון על זכות זו תוך העדפת תמורה כספית. הסדרים מעין אלה אין לעודד".

92. לפיכך, תביעתו של התובע לקבלת פיצוי בגובה 16,000 ש"ח בגין העסקה בניגוד להוראות חוק שעות עבודה ומנוחה והוראות הדין שאף לא כומתה כדבעי ונזנחה על ידו בתצהירו, נדחית גם לגופו של ענין הן מן הטעם שמנוחת הפיצוי לה היה זכאי וככל שלא ניתנה אינה ברת פיצוי כספי ובין מן הטעם שלא הוכחה טענתו, כי בחודשים בהם עבד בימי סוף השבוע לא שולם לו גמול שעות נוספות כדין.

הפרשה לקרן פנסיה

93. התובע טען בכתב התביעה, כי הנתבעות לא הפרישו בגינו כספים לקופת גמל בניגוד לחובתן על פי דין (ר' סעיף 16 א' לכתב התביעה).

94. הנתבעות טענו בכתב ההגנה כי הפרישו בגינו של התובע כספים לקופה והכספים ישוחררו לזכותו "עם הצגת כרטיס טיסה בהתאם לחוק למניעת הסתננות" (ר' סעיף 32 לכתב ההגנה).

95. בתצהיר הנתבעת נטען, כי התובע "היה זכאי לביטוח פנסיוני בחלוף 6 חודשים מתחילת עבודתו החל מחודש 11/13" (ר' סעיף 30 לתצהירה של גב' נורית גל). אמנם על פי צו ההרחבה בענף כח האדם זכאי עובד שהוראות הצו חלות על העסקתו כי תבוצענה בגינו הפקדות לקופת גמל בתום 9 חודשי עבודה. אלא, שבהתאם לצו ההרחבה לביטוח פנסיוני מקיף במשק, המהווה, כפי שקבע אך לפני מספר ימים בית הדין הארצי לעבודה "הסדר שיורי החל בנסיבות בהן לא זכאי העובד להסדר פנסיוני מיטיב" (ר' בר"ע (ארצי) 53583-01-17 סופרקום בע"מ – יבגני מיזנשטיין (2016) ומהווה הוראה מטיבה ביחס לצו ההרחבה בענף כח האדם, החובה לערוך לעובד שאין לו הסדר פנסיוני קודם פעיל, קמה בתום 6 חודשי עבודה.

96. הנתבעות מבקשות, כי הכספים שנצברו לזכות התובע בהסדר הפנסיוני ישוחררו לזכותו עם הצגת כרטיס טיסה בהתאם לחוק למניעת הסתננות והוראות משרד הכלכלה (ר' סעיף 32 לכתב ההגנה).

97. ראשית נציין, כי הוראות משרד הכלכלה אליהם הופנינו אינן עומדות עוד בתוקפן. ההנחיות החדשות אשר פורסמו על ידי משרד הכלכלה (http://economy.gov.il/Employment/WorkRights/UniquePopulations/ForeignWorkers/Documents/HanchayatMemonePensia.pdf) קובעות:

"בהתאם להלכה שנפסקה ע"י בית הדין הארצי לעבודה ומהווה הלכה המחייבת את התנהלות הצדדים ביחסי עבודה אלה, חלה חובה לבצע את ההפרשות בהן מחויב המעסיק לפי צווי הרחבה או הסכמים קיבוציים שחלים עליו בקירוב האפשרי. שימו לב: הלכת ביצוע החיוב להפרשות פנסיוניות בקירוב מתייחסת למקרים בהם לא ניתן לבצע הפרשות לקרן פנסיה כהגדרת המונח ב"צו ההרחבה" הרלבנטי... אם אי אפשר לבצע ההפרשות לקרן פנסיה כהגדרת המונח בצו ההרחבה הרלבנטי - בהתאם להלכת הביצוע בקירוב של החיוב להפרשות פנסיוניות בצווי ההרחבה או בהסכמי העבודה האחרים המחייבים ביחסי העבודה עם העובד, יבוצע פיצוי העובד בסיום יחסי העבודה עימו. שיעור הפיצוי יהיה בגובה ההפרשות שהיה על המעסיק להפריש לטובת העובד לאורך תקופת העסקתו לפי הסכם העבודה עימו".

(הדגשה שלי – י.ז.ג)

98. יתרה מזאת. אילו היתה המדינה מאפשרת פתיחתו של חשבון בנק, כפי שאכן היתה הכוונה בעת חקיקת החוק למניעת הסתננות, יכול היה העובד, בעת צאתו מן המדינה, למשוך את הכספים שנצברו לזכותו בקופת הגמל בעומדו בשדה התעופה. אולם, משעה שנושא זה של פתיחת חשבון בנק טרם הוסדר על ידי המחוקק והחברות המעסיקות את העובדם הזרים נאלצו למצוא פתרונות יצירתיים להפקדת הסכומים בהם הן חייבות – כגון פתיחת חשבון נאמנות ובהמשך פתיחת קופת גמל בחברת ביטוח לאחר שמספר חברות ביטוח נענו לאתגר – לא יכול העובד הזר בעת צאתו את הארץ למשוך את הכספים שנוכו משכר ואת חלק המעסיק בהפקדות לקופת הגמל. משכך, יש לדחות טענתה זו של הנתבעת, כי הכספים ישתלמו לעובד התובע רק בעת הגיעו לשדה התעופה. ואין לו אלא להפנות בענין זה לקביעותיו של בית הדין הארצי לעבודה:

"כל עוד לא מתאפשר למעסיק לבצע את חובתו ולהפריש בגין עובדו את ההפרשות כנדרש לקרן הפנסיה, זכאי העובד לפיצוי בגין אי ביצוע ההפרשה לפנסיה, וזאת בשיעור ההפרשה כפי שהיה על המעסיק להפריש (ראו עניין י.ב.שיא, וכן ראו ע"ע 137/08 מטין אילינדז – פרידמן חכשורי חברה להנדסה ולבניין [פורסם בנבו] (22.8.10), והפסיקה המוזכרת שם, להלן: עניין מטין אילינדז). פסיקתנו כפי שנקבעה באותם מקרים לגופם של דברים, יפה גם לכאן, ועל כן זכאי המבקש לקבל סעד בתביעה החלופית לפיצוי בגין אי הפרשה לפנסיה, כפי שתבע בבית הדין האזורי, והוא פיצוי כספי בגובה ההפרשות לפנסיה שהמעסיקה נמנעה מלהפריש"

ובהמשך –

"בהעדר אפשרות לבצע את ההפרשה לפנסיה בגין המשיב נוכח מעמדו כפליט מבקש מקלט, אין בית הדין בא בנעליו של המחוקק או מחוקק המשנה, ובית הדין גם לא יורה על מתן סעד שאינו בר ביצוע. נכונה למקרה זה ההלכה הפסוקה לפיה על המעסיק לפצות את העובד בגובה ההפרשות שהיה עליו להפריש לו ניתן היה הדבר. חיוב המעסיק במקרה זה מתיישב עם דוקטרינת הביצוע בקירוב, שלפיה, במקרים בהם הביצוע בלתי אפשרי יש להורות על תחליף הקרוב ככל האפשר למה שנמנע מן הצד הנפגע, והוא עולה בקנה אחד עם עקרון תום הלב החולש על יחסי העבודה"

(בר"ע (ארצי) 36959-06-15MUSABAL ABDALLA נ' טלרן אחזקות ונקיון (2000) בע"מ (2015)).

99. לאור האמור לעיל, אנו מקבלים את תביעת התובע ברכיב זה ומשהנתבעות לא חלקו על החישוב שהציג התובע, אנו מחייבים את הנתבעת 1 לשלם לתובע סך של 6,770 ש"ח בגין הכספים שנצברו במרכיב הגמל (חלק המעביד), בדרך של העברת הכספים שהופקדו בחשבון ייעודי שנפתח לצורך כך ונוהל על ידי הנתבעת 1 (ר' סעיף 21 לסיכומי הנתבעת 1) או בדרך אחרת.

דמי הבראה

100. התובע תבע תשלום בגין 11 דמי הבראה (ר' סעיף 17 לכתב התביעה). בכתב ההגנה טענו הנתבעות כי התובע קיבל דמי הבראה בהתאם לזכאותו והוסיפו, כי חישוביו מתעלמים מחלקיות משרתו (ר' סעיף 34 לכתב ההגנה).

101. בתצהירה ציינה גב' גל, כי "במהלך תקופת עבודתו שולמו לתובע דמי הבראה בסך של 1,346 ש"ח. לפיכך לכל היותר זכאי התובע ליתרת דמי הבראה בסך של 2,812 ש"ח" (ר' סעיפים 25-24 לתצהירה).

102. בחקירתה הודתה גב' גל, כי היה על הנתבעות לשלם לתובע את דמי ההבראה כמו גם את פדיון החופשה, משסכומים אלה או מרביתם לא היו שנויים במחלוקת (ר' פרוטוקול עמ' 15 שורות 9-4)

103. בנסיבות אלה אנו מחייבים את הנתבעת 1 לשלם לתובע דמי הבראה בסך של 2,812 ש"ח.

תלושי שכר חסרים ומטעים

104. התובע טען בתביעתו, כי "הנתבעים ביצעו עבירה של הוראת סעיף 24(ב) לחוק הגנת השכר ונמנעו ממתן כל דו"חות הנוכחות וכל תלושי השכר המשקפים את העובדות בפועל...זכויות ושעות ושכר הופחתו בתלושי השכר ונרשמו, בין השאר, ניכויים בשם: "מקדמה", "ארוחות", "מוניות" וכד' בסכומים משתנים וללא כל בסיס בדין" (ר' סעיף 19 לכתב התביעה).

105. בכתב ההגנה טענו הנתבעות כי "התובע קיבל תלושי שכר הכוללים את מלוא הרכיבים והנתונים הדרושים מכח הדין" (ר' סעיף 36 לכתב ההגנה). גב' גל בתצהירה חזרה על טענה זו (ר' סעיף 17 לתצהירה)

106. בתצהיר גילוי המסמכים מטעמו ציין התובע כי ברשותו חלק מדו"חות הנוכחות וחלק מתלושי השכר. בתצהירו הועלתה טענה חדשה שלא בא זכרה קודם לכן לפיה "בדו"חות הנוכחות נעשו שינויים והם אינם משקפים את סך שעות העבודה שעבדתי" (ר' סעיף 14 לתצהירו). אך לבד מאמירות אלה של התובע, לא הוצגה בפנינו כל ראיה בתמיכה לטענתו זו של התובע. בנסיבות אלו מצאנו לנכון לדחות את תביעתו לקבלת פיצוי כאמור.

פיצויי הלנה

107. התובע ביקש כי הנתבעות תחויבנה בתשלום פיצויי הלנת שכר ו/או פיצויי פיטורים (ר' סעיף 26 לכתב התביעה). הנתבעות טענו בכתב ההגנה, כי ככל שיקבע כי היה עליהן לשלם לתובע פיצויי פיטורים ו/או שכר עבודה, יש להפחית או לשלול את פיצויי ההלנה "בשל קיומם של חילוקי דעות ממשיים בין הצדדים בדבר עצם החוב הנטען ו/או טעות כנה שבגינה לא שולם החוב במועדו" (ר' סעיף 40 לכתב ההגנה).

108. אנו מקבלים את טענת הנתבעת 1, כי בכל הנוגע לזכאות לפיצויי פיטורים אכן היו חילוקי דעות של ממש בין הצדדים בענין זה. אלא, שלא כך הדבר ביחס לדמי החגים ולניכויים שבוצעו משכרו של התובע. הנתבעת 1 עשתה דין לעצמה וניכתה משכרו של התובע בכל עת בה עבד 12 שעות שעה וחצי שלא עלה בידה להסביר לנו את פשרו של הניכוי, מקדמות ללא כל אסמכתא לתשלומן, ניכויים לטובת קרן רווחה ללא שניתנה הסכמתו של התובע, ניכוי ביתר בגין ביטוח בריאות ועוד. אף ביחס לדמי החגים, איננו סבורים כי ניתן לומר שמדובר במחלוקת כנה ביחס לזכותו של התובע לקבלת דמי חגים.

109. זאת ועוד. בחקירתה נשאלה גב' גל "למה עד היום את לא משלמת לתובע פיצוי פיטורים? והשיבה "כי אנחנו בדיון­ בבית משפט" (ר' פרוטוקול עמ' 20 שורות 5-4). גם ביחס לתביעת התובע לתשלום דמי ההבראה והחופשה הודתה הגב' גל, כי "זה מגיע לו" (ר' שם בשורות 8-7) ואף על פי כן סכומים אלה לא שולמו לו.

110. בע"ע (ארצי) 28228-03-15 איזבלה לוקס – ארז ויסמן (2016) נכתבו הדברים הבאים בנוגע לחיוב המעסיק בפיצויי הלנה:

"הסנקציה של פיצויי הלנה, בשיעורם המלא לפי סעיף 20(ב) לחוק הגנת השכר, התשי"ח-1958 (להלן – חוק הגנת השכר) הוגדרה כ"סנקציה דרקונית" (ע"ע (ארצי) 394/99 המפד"ל המפלגה הדתית לאומית המזרחי הפועל המזרחי בארץ ישראל – תאופיק אגבריה [פורסם בנבו] (23.12.2003), בסעיף 5 לפסק הדין), המחייבת הפעלת שיקול דעת (דב"ע (ארצי) 9-251/98 דומוס תעשיית רהיטים בע"מ – מירב בן הלל [פורסם בנבו] (31.5.2000)), תוך ביצוע איזון עדין הלוקח בחשבון את תכלית הסנקציה, שהיא הצורך בהרתעת מעסיקים ושמירה על כבוד האדם של העובד וכיוצא באלה תכליות מצד אחד, לבין המשמעות הקשה של פסיקת פיצויי הלנה למעסיק וליכולתו לנהל את עסקו מהצד שכנגד (לשיקולים השונים ולאופן הפעלת הסמכות".

בפסק הדין הנזכר בחן בית הדין הארצי לעבודה את "נקודות הזכות" כלשונו, שיש לייחס למעסיקה וחייבה בתשלום פיצויי הלנה בגובה 100% מפיצויי הפיטורים.

111. בעניננו הרושם המתקבל מעדותה הכנה של גב' גל, אשר אמרה את הדברים אף שלא היו נוחים לה, הוא, כי ההתנהלות המתוארת לא נעשתה בכוונת מכוון אלא מחוסר ענין בתוצאותיה ו/או חוסר תשומת לב. התנהלותה זו של הנתבעת גרמה לתובע לחסרון כיס ופגעה, כפי הנטען על ידו, באורח חייו וביכולתו להשתקם לאחר הכליאה. הנתבעת אילצה את התובע לעבור את דרך החתחתים, שראשיתה בהגשת התביעה ואחריתה בפסק דיננו, על מנת שיקבל את המגיע לו שבחלקו כלל לא היתה מחלוקת כי הוא זכאי לו.

112. בנסיבות הענין אנו מחייבים את הנתבעת 1 בפיצויי הלנה בסך של 4,000 ש"ח המשקפים, לגישתנו, פיצוי מידתי בגובה 100% מהניכויים שבוצעו משכרו של התובע שלא כדין ודמי החגים אותם חויבה לשלם כאמור לעיל.

סיכום

113. הנתבעת 1 תשלם לתובע סך של 34,062.87 ש"ח, מהם 12,030 ש"ח כפיצויי פיטורים, 4,256 ש"ח בגין פדיון חופשה שנתית, 1,904 ש"ח בגין דמי חג, 192 ש"ח בגין ניכוי עבור קרן רווחה, 80 ש"ח עבור ניכוי בגין מוניות, 459.82 ש"ח בגין מקדמות שנוכו מן השכר, ביטוח רפואי שנוכה ביתר בסך של 1,559.05 ש"ח, סך של 6,770 ש"ח בגין חלק המעביד (גמל) בהפקדות לקופת הגמל, דמי הבראה בסך של 2,812 ש"ח ו -4,000 ש"ח בגין פיצויי הלנה. כמו כן תשיב הנתבעת 1 לתובע את מלוא הסכומים שנוכו ממשכורתו בעבור קופת פנסיה עובדים זרים.

114. הנתבעת 1 תפעל בהתאם להוראות סעיפים 76-75 לפסק הדין ותמציא תחשיב בהתאם לעקרונות שפורטו לעיל בתוך 45 ימים ממועד המצאת פסק הדין לידיה. לאחר המצאת התחשיב ינתן פסק דין משלים בנוגע לרכיב הנזכר.

115. היות ומרבית תביעתו של התובע התקבלה, אנו מחייבים את הנתבעת 1 לשלם לתובע הוצאות ההליך המשפטי בסך של 9,000 ש"ח אשר תשולמנה בתוך 30 ימים מהיום.

דעת המיעוט, נציגת הציבור גב' חגית מנדלביץ:

מקובל עלי פסק הדין למעט ההחלטה להעביר לתובע את כספי הפנסיה כבר עתה, בטרם יציאתו את הארץ.

התשלום המיידי של כספי הפנסיה מעודד את הישארותו של המסתנן בארץ ועומד בניגוד גמור לחוק למניעת הסתננות.  

על כן, נדרשות הנתבעות להפקיד בחשבון נאמנות ייעודי את כספי הפנסיה, שנצברו לזכותו של התובע בהסדר הפנסיוני, ולשחררם לתובע רק עם הוכחת יציאתו מן הארץ.

ניתן היום, כ"ג אדר תשע"ז, (21 מרץ 2017), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.