1. תביעה כספית בסך 226,000 ₪ בגין הפרת הסכם מכר.
2. התביעה הוגשה תחילה בסכום של 500,000 ₪ וכללה גם תביעה לסעד הצהרתי לפיו הסכם המכר מבוטל וכן דרישה להשבה של 274,000 ₪ ששילמו התובעים לנתבעים על חשבון הרכישה, אולם לאחר שהצדדים הסכימו על ביטול ההסכם ועל השבת הסכום של 274,000 ₪ (הסכמה שקיבלה תוקף של החלטה ביום 14.09.16), נותרה התביעה לתשלום הסכום האמור לעיל.

רקע כללי

1. התובעים התקשרו עם הנתבעים בהסכם מכר ביום 04.06.15 (להלן: "ההסכם") לרכישת נכס הנמצא ברחוב הפסגה 66 בדימונה הידוע כגוש 220000 חלקה 40 מגרש 259 (להלן: "הבית" או "הנכס").
2. במסגרת ההסכם הצהירו הנתבעים שהבית נבנה לפי היתר בניה וכן כי לא ביצעו בבית בניה הדורשת היתר ללא קבלתו.
3. לאחר ביצוע תשלום של 274,000 ₪ ובטרם ביצוע התשלום הבא על פי ההסכם, בעקבות שמאות שנערכה מטעם הבנק למשכנתאות, גילו התובעים לטענתם כי בנכס קיימות חריגות בניה. החריגות כללו חניה בשטח של כ – 18 מ"ר ועליית גג בשטח של כ – 60 מ"ר. אציין כי בהמשך התגלו חריגות בנייה נוספות של פרגולה והנחת בריכה עם דק, אולם בשלב ראשון התגלו שתי החריגות של החניה ועליית הגג בלבד.
4. עם גילוי החריגות, פנו התובעים לנתבעים בדרישה להסדיר את החריגות ועיכבו את ביצוע התשלום של 250,000 ₪ שהיה עליהם לשלם ביום 30.06.15. הנתבעים בתגובה שלחו לתובעים באמצעות באת כוחם מכתב התראה לפיו אם התובעים לא יקיימו את ההסכם, הם ייתבעו בפיצויים בסך 274,000 ₪, וכן בסכום של 100,000 ₪ בגין לשון הרע.
5. התובעים טענו לאי התאמה מכוח סעיף 16 לחוק המכר, תשכ"ח-1968 (להלן: "חוק המכר") בשל מצג השווא לפיו הבית נבנה כדין וללא כל חריגות בניה וכן להפרה יסודית של ההסכם המזכה אותם בקבלת הפיצוי המוסכם הקבוע בסעיף 9 להסכם בסכום של 195,500 ₪. כמו כן תבעו פיצוי בסכום של 30,500 ₪ בגין עוגמת נפש.

המחלוקות הטעונות בירור

1. אין מחלוקת בין הצדדים כי היו חריגות בנייה בנכס. אין מחלוקת כי נדרש היתר לחנייה המקורה, לפרגולה, להנחת הבריכה ולדק שמסביבה. אין אף מחלוקת כי הנתבעים פנו לקבל היתר בנייה לחריגות אלה ובסופו של יום קיבלו אותו (הדברים אף עולים מחוות הדעת השמאית שהגישו התובעים).
2. המחלוקות בין הצדדים הן אם חריגות הבנייה האמורות מהוות הפרה של איזו מהצהרות הנתבעים בהסכם וכן אם מצב עליית הגג, מהווה חריגת בנייה או שמא רק "חריגת שימוש" ומה ההשלכה של קביעות אלה לעניין קיום ההסכם על ידי הנתבעים או הפרתו על ידם. אין מחלוקת כי לא ניתן להכשיר את השימוש בעליית הגג.
3. הסעיפים בהסכם אשר לטענת התובעים הופרו הם שתי הצהרות של הנתבעים בפתיח של ההסכם, אשר בהתאם לסעיף 9(ב) להסכם הן מעיקרי ההסכם והפרתן היא הפרתו היסודית. ההצהרות הן כדלקמן:

" והואיל והמוכרים מצהירים כי הינם בעלי זכויות החכירה ... והבית בנוי לפי היתר מספר 20120290 (להלן: "הדירה") ..."

....

" והואיל והמוכרים מצהירים כי לא ביצעו בדירה בנייה הדרושה היתר ללא קבלתו וכי למיטב ידיעתם לא קיים הליך מנהלי ו/ או שיפוטי התלוי ועומד כנגד הדירה ו/ או כנגד הבניין בו מצויה הדירה ולא ידוע לו סכסוך עם שכניו."

1. אבחן להלן את הסוגיות לעיל אחת לאחת ואתחיל בנושא עליית הגג, אשר היווה את ליבת המחלוקת בין הצדדים. לפני כן אציין בקצרה את הראיות שהונחו בפניי.

הראיות בתיק

1. מטעם התובעים הוגש תצהיר של התובע ובשלב מסוים נחקרה אף התובעת בנוגע לשיחת טלפון שניהלה עם הנתבע. עוד העיד מטעם התובעים (ללא תצהיר) מר גבריאל מלול, מי שמכר לנתבעים את הנכס (להלן: "מר מלול") וכן הוגשה מטעמם חוות דעת של השמאי דני כודדי (להלן: "מר כודדי") מיום 31.01.17 (להלן: "שמאות התביעה"). אציין כי לכתב התביעה צורפה חוות דעת שמאית קודמת של מר כודדי, שנערכה עבור בנק מזרחי ביום 21.06.15 בקשר למשכנתא שביקשו התובעים לקחת לצורך רכישת הבית (להלן: "שמאות הבנק"). שמאות הבנק נערכה ונחתמה ע"י מר כודדי אך הביקור בנכס בפועל נערך ע"י השמאי מר חיים בנבנישתי ז"ל ממשרדו של מר כודדי.
2. מטעם הנתבעים הוגש תצהיר של הנתבע. בנוסף ולאחר שהתחילה שמיעת הראיות, הגישו הנתבעים תעודת עובד ציבור של מהנדס עיריית דימונה, מר רפאל בן דוד (להלן: "מהנדס העיר"), מיום 19.05.20 (להלן: "התע"צ") ומהנדס העיר נחקר לגביה.

עליית הגג

1. עליית הגג, היא חלל רחב ידיים, אשר שימש אצל הנתבעים לשימושים שונים ובהם חדר הקרנה, חדר למשחק טניס שולחן, סנוקר ועוד. על פי היתר הבנייה של הנכס, חלל זה אינו כלול בשטח הנכס לא כשטח עיקרי ולא כשטח שירות (ראו גם בהמשך עדותו של מהנדס העיר).
2. לטענת התובעים, הנתבעים יצרו בפניהם מצג כי עליית הגג ניתנת לשימוש כפי שנעשה בה בעת שהם ביקרו בנכס ומאחר שבפועל ועל פי היתר הבנייה הדבר אינו נכון, הנתבעים הפרו את הצהרותיהם בהסכם ומדובר באי התאמה לפי סעיף 11 לחוק המכר, אשר הועלמה מן התובעים ועל כן חל סעיף 16 לחוק המכר.
3. לטענת הנתבעים, עליית הגג כלולה בהיתר הבנייה כחלל הקיים בנכס ועל כן לכל היותר ניתן לדבר על חריגת שימוש בעליית הגג ובמצב זה לכל היותר ניתן היה לאטום את הכניסה לעליית הגג ובכך הייתה באה הבעיה על פתרונה. על כן לשיטתם, ההצהרה שנתנו לעניין היותו של הבית בנוי לפי היתר, נכונה. הנתבעים דוחים את טענת התובעים כי העלימו מהם דבר מה וטוענים כי הבהירו היטב את מצב הדברים בנוגע לעליית הגג בעת הסיור בנכס. מעבר לכך, לשיטתם, על פי ההסכם, היה על התובעים לבדוק בעצמם את מצבו התכנוני של הנכס וזאת בהתאם לסעיפים 2א ו – 10א להסכם.
4. בנוסף טוענים הנתבעים כי הם עצמם לא בנו דבר בבית (למעט הנחת הבריכה, אליה אתייחס בהמשך), אלא הם קנו את הבית בדיוק כפי שהוא וקיבלו אישור מהעירייה להעברת הזכויות בנכס. על כן לשיטתם, אף ההצהרה השנייה שנתנו נכונה, כלומר הם לא בנו דבר שהיה טעון היתר בנייה ללא קבלתו.
5. על כן לטענת הנתבעים, הם לא הפרו את ההסכם, וודאי לא הפרה יסודית ודין התביעה נגדם להידחות. אציין כי על אף שהתובעים טענו כי הנתבעים הם שפרצו את הפתח לעליית הגג, אין לכך כל ראיה ויתר על כן, עלה מעדותו של מר מלול, כי מצב עליית הגג היה זהה כשהוא מכר את הנכס לנתבעים וכשהם חתמו על ההסכם עם התובעים. ב"כ הנתבעים הציגה למר מלול תמונה מהטלפון הנייד שלה של המצב העדכני של הכניסה לעליית הגג והוא אישר שכך היה המצב המקורי (ע' 12 ש' 25-29).
6. אתייחס להלן לטענת התובעים כי מדובר באי התאמה על פי חוק המכר וכי הנתבעים הפרו הפרה יסודית את ההסכם וכן לטענת הנתבעים כי גילו את כל הטעון גילוי לתובעים ובכל מקרה הנטל לוודא את המצב התכנוני של הנכס הוטל בהסכם על התובעים.

הפרת ההסכם

1. אתחיל ואומר כי בשלב הנוכחי הרלוונטיות של השאלה אם ההפרה הנטענת על ידי התובעים היא יסודית אם לאו, היא אך ורק בנוגע לפיצויים המוסכמים. ככלל לשאלה זו חשיבות כשהצד הנפגע מהפרה מבקש לבטל את ההסכם. כפי שצוין לעיל, בתחילה אומנם ביקשו התובעים סעד הצהרתי בדבר ביטול ההסכם, אולם בהמשך הסכימו הצדדים על ביטולו ועל השבה ועל כן בשלב הנוכחי הסעדים המבוקשים הם הפיצוי המוסכם ופיצוי בגין עוגמת נפש.
2. מקובלת עלי עמדת הנתבעים כי בנוגע לעליית הגג, הם לא הפרו את הצהרתם השנייה, כלומר, הם לא בנו דבר שטעון היתר מבלי שקיבלו היתר. ההצהרה הראשונה שנתנו לפיה עליית הגג היא על פי ההיתר, קצת יותר בעייתית.
3. בנוגע לעליית הגג, הוגשה תע"צ של מהנדס העיר בה הוא ציין כי קיימת בנכס חריגת בנייה ללא היתר כדין. לשיטתו, פתיחת דלת לחלל עליית הגג והכשרת עליית הגג למגורים שעה שהיא אמורה להיות ללא שימוש היא חריגת בנייה. לפי התע"צ, הדרך להסדיר את החריגה היא על ידי החזרת עליית הגג למצבה המקורי ואטימת הדלת שנפתחה ללא היתר כדין. כלומר מהנדס העיר, חד משמעית סבר כי מדובר בחריגת בנייה ובמצב שאינו לפי ההיתר.
4. אלא שלטענת הנתבעים, מהנדס העיר במסגרת חקירתו, חזר בו מאמירה נחרצת זו, כשעיין בתוכניות שהוצגו בפניו וציין כי ייתכן ושתי המדרגות המוליכות לעליית הגג כלולות בהיתר (ע' 45 ש' 27-30). לטענת הנתבעים, מכך שבתוכניות המקוריות של הבית יש דלת כניסה לעליית הגג ושתי מדרגות המוליכות אליה, ברור כי אין מדובר בחריגת בנייה וכל שנדרש הוא לא לעשות שימוש בעליית הגג. בכל מקרה לשיטתם, גם מהנדס העיר סבר שהפתרון פשוט, היינו, סגירת הפתח לשם סילוק החריגה הנטענת.
5. אני סבורה כי למרות חוסר הנחרצות של מהנדס העיר בנוגע לשתי המדרגות, אשר אפשר שנבנו על פי ההיתר, מהנדס העיר המשיך להיות נחרץ כי אין מדובר בחריגת שימוש והבהיר כי חלל עליית הגג אינו שטח עיקרי ואף איננו שטח שירות ולא היה אמור להיות אליו פתח כלל, או ככל שהיה צורך בפתח כדי לטפל בדוד היה על הפתח להיות בגובה של פחות מ – 1.80 מ' (ע' 46 ש' 1-26). אציין כי אף מר כודדי בעדותו (ע' 39 ש' 27-28) ובחוות דעתו (ע' 21) הביע עמדה כי מדובר בחריגת בנייה, אולם עדותו בעניין זה אינה מוסיפה על זו של מהנדס העיר.
6. מן המקובץ עולה כי קיימת חריגת בנייה בנוגע לעליית הגג. לא עצם קיום החלל, אשר היה קיים בבית בין התקרה של הקומה שלמטה לבין גג הרעפים, אלא בהפיכתה לחדר מגורים מן המניין. גם אם נניח כי המדרגות המוליכות לעליית הגג נכללו בתוכנית, הרי שלשיטת מהנדס העיר, לא אמור היה להיות פתח כניסה לעליית הגג, או בכל מקרה לא פתח שהוא למעשה בגובה של דלת. אומנם העירייה אישרה את העברת הזכויות בנכס ואף ניתן לו טופס 4 ולכאורה יש בכך כדי להעיד כי העירייה לא מצאה חריגות בנייה, אולם מעדותו של הנתבע עלה כי בהזדמנויות שונות ולצרכים שונים הוא סגר את הפתח של עליית הגג (ע' 32 ש' 9-14) ועל כן אפשר שכך נעשה גם לפניו לצורך הביקורות הרשמיות במקום.
7. על כן אני סבורה כי לעניין עליית הגג, ההצהרה של הנתבעים כי הבית בנוי על פי ההיתר, אינה נכונה וככזו היא מהווה הפרה של ההסכם. בהתאם לסעיף 9ב של ההסכם, הצהרות הצדדים במבוא להסכם "הן מעיקרי הסכם זה והפרתן ו/או הפרת כל אחת מהן מהווה תנאי יסודי אשר הפרתם תהווה הפרה יסודית של הסכם זה." על כן הפרה זו היא הפרה יסודית המזכה בפיצוי המוסכם בהתאם לסעיף 9ג להסכם.

אחריות התובעים על פי ההסכם

1. טוענים הנתבעים כי בהתאם לסעיפים 2א ו – 10א להסכם, היה על התובעים לבדוק את המצב התכנוני של הנכס ואף נקבע בסעיף 2א כי לא תהינה להם טענות כלפי הנתבעים בעניין אי התאמה. על כן לשיטת הנתבעים לא זכאים התובעים לכל פיצוי.
2. יתר על כן, לטענת הנתבעים, בפועל ידעו התובעים בדיוק את המצב התכנוני בנוגע לעליית הגג משום שהנתבעים סיפרו להם על כך. בתצהירו, טוען הנתבע כי כבר בסיור הראשון שערכו התובעים בנכס, הוא הבהיר להם כי עליית הגג היא לא חלק פורמאלי מהבית ולכן היא לא מופיעה בארנונה וכי כך הוא קיבל את הבית. לטענתו, הוא הדגיש במפורש כי עליית הגג צריכה להיות סגורה ולקראת ביקור העירייה לקביעת היטל השבחה בכוונתו לסגור אותה והם יידרשו לפתוח אותה בעצמם (סעיפים 21-25 לתצהירו). הנתבע ציין עוד בתצהירו כי הוא בחר להשתמש בעליית הגג אבל שזה כבר עניין שלהם וכן הוא טען כי הזהיר את התובעים שלא לפתוח חלונות בעליית הגג כי אחרת יגיע פקח והם יחויבו בארנונה והוא אף הראה להם את שובר הארנונה כדי להראות ששטח עליית הגג לא מחושב לצורך הארנונה כך שהתובעים ידעו היטב שהשימוש בעליית הגג אינו פורמלי (סעיף 2 השני לתצהירו).
3. התובעים מכחישים טענה זו. התובע בעדותו לא הכחיש כי הוצג לו תלוש ארנונה, אולם טען כי הדבר היה משום שרצה לברר את גובה הארנונה על הבית. לטענתו, לא היה כל שיח בנוגע לחלונות (ע' ע' 19 ש' 15-20).
4. על פני הדברים, מדובר במילה של התובע מול מילה של הנתבע. אלא שהדבר פועל לחובת הנתבעים משום שעליהם הנטל להוכיח שהתובעים קיבלו מידע שאינו מצוין בהסכם. יתר על כן, בין השורות עולה כי המידע שאולי נמסר לתובעים נגע לחיוב בארנונה ולא למצב התכנוני של עליית הגג. שכן, אם הסכנה בפתיחת חלונות בעליית הגג ובואו של פקח היא חיוב בארנונה, משתמע שאין סכנה של אטימת עליית הגג. מעבר לכך, אני סבורה כי אי האזכור של מידע זה בהסכם, הופך את הגרסה של הנתבע בעניין זה לבלתי מהימנה ועל כן גם ללא שאלת נטל ההוכחה, אני מקבלת את גרסת התובעים כי לא קיבלו מידע מהנתבעים לגבי הסטטוס התכנוני של עליית הגג ולא ידעו לגביו דבר. אתייחס בקצרה לסוגיה של אי האזכור בהסכם.

אי אזכור בהסכם

1. לכתב ההגנה צירפו הנתבעים את הסכם המכר בינם לבין מר מלול מיום 23.09.07. בהסכם זה, ב"והואיל" הרביעי (החל משורה 7) נקבע:

"יצוין כי למועד החתימה על חוזה יש עליית גג והיא נועדה לעליה לטיפול בדוד שמש. אם יתבקש או יידרש היתר בגינה בעלות ובטיפול נוכח מצבה הקיים והעכשווי אא"כ ייווצר שינוי במבנה שלה שיגרום לחיוב הקונה בהכנת היתר ואז העלות תחול רק על הקונה. הומלץ למוכר לצלם את עליית הגג כדי לתעד היטב את מצבה הנוכחי טרם שינוי שעלול הקונה לחולל בה"

1. מר מלול נשאל בעניין זה והסביר כי שטח זה לא היה כלול בהיתר הבניה וכי כמסגר במקצועו, הוא עשה את מסגרת הגג מאגדים של מתכת במקום מעץ וכך נוצר במקום חלל מרווח, אך לא היה לו צורך בעוד חדר ועליית הגג מעולם לא נועדה להיות חדר נוסף (ע' 10 ש' 15-26). בהמשך, כאשר נשאל איזה חשש היה שהעלה צורך בציון הצילום של עליית הגג במסגרת ההסכם, השיב כי לא היה שום חשש וכי מאחר והוא מכר את הבית לפי ההיתר שכלל את חדרי הבית והמרתף, וחלל עליית הגג נוצר רק כתוצאה מכך שעשה אותה מאגדי מתכת ולא מקורות עץ, הוא לא רצה שמישהו ישתמש בה לצורך אחר ולכן כתב שאם מישהו רוצה לעשות בה שימוש, שיוציא היתר (ע' 10 ש' 30-35).
2. עולה אם כן חד משמעית כי הנתבעים היו מודעים לחלוטין לכך שעליית הגג איננה כלולה בהיתר הבנייה והסכימו שאם ירצו להכלילה בהיתר הבנייה, הם יידרשו לעשות כן על חשבונם. למרות זאת, הנתבעים לא מצאו לנכון להכניס הצהרה דומה בהסכם.
3. אתייחס בהקשר זה לטענת הנתבעים כי הם הסתמכו על דוחות של שני שמאים מטעם הבנקים, שמסרו להם חוות דעת לקראת רכישת הנכס על ידם ולא ציינו חריגת בנייה כלשהי. הנתבעים מציינים שקיבלו משכנתא על הבית וכן קיבלו לאורך הדרך אישורים מהרשות המקומית בהם לא צוינה כל חריגת בניה בנכס. (לעניין אחרון זה התייחסתי לעיל בהקשר לאטימת הפתח לעליית הגג לפי הצורך).
4. הנתבעים צירפו למוצגיהם שני דוחות שמאי שנערכו לטובת בנקים למשכנתאות כשהם ביקשו ליטול משכנתא לצורך רכישת הנכס ממר מלול. דוח אחד של מר יונה אנטלר מיום 15.10.07 שנערך לבקשת בנק הפועלים (נספח ב1 לתיק המוצגים של הנתבעים) ודו"ח נוסף של מר הרצל מימון שנערך ביום 18.10.07 לבקשת בנק לאומי (נספח ב'3). עיון בדוחות אלה יראה כי הדו"ח הראשון צורף באופן חלקי בלבד ועל כן לא ניתן לדעת אם צוינו בו חריגות בניה. בדוח של מר מימון אכן לא צוין דבר בנוגע לחריגות בניה. אני סבורה כי למרות דו"ח זה, לא ניתן לומר כי הנתבעים לא היו ערים למצב התכנוני של הבית, נוכח הכנסת סעיף מפורש בעניין זה להסכם בינם לבין מר מלול. מר מימון לא הוזמן למסור עדות ולא התקבל הסבר לכך שלא ציין חריגות בנייה בדו"ח שלו, אולם הנתבעים היו ערים לנושא עליית הגג למרות זאת.
5. טענה נוספת של הנתבעים הייתה כי מאחר שהתובעים היו ערים למצב התכנוני של עליית הגג, אילו הם סברו שעליית הגג היא חלק מהבית, היו עומדים על אזכורה המפורש בהסכם, בעוד שההסכם מתייחס לדירה בת 6 חדרים בלבד. הנתבעים מציינים כי מר מלול בעדות ציין שמלבד עליית הגג היו בנכס שישה חדרים ופינת ישיבה (ע' 13 ש' 19-20). הנתבעים הדגישו כי עורך הדין שפעל מטעם שני הצדדים היה קרוב משפחה של התובעים והם שהציעו אותו. התובע נחקר בעניין זה והסביר כי חשב שעליית הגג היא חלק מן הבית ולכן לא ביקש התייחסות מפורשת אליה בהסכם, מאחר שהיא כמו הסלון ולא כמו חדר (ע' 18 ש' 10-13).
6. אני סבורה כי אי ציון עליית הגג כחדר נוסף (מן הצד השל התובעים) אינו ראיה לשום דבר, מאחר שעלה למשל בחקירתו של הנתבע כי גם המרתף לא צוין בתיאור הנכס (ע' 31 ש' 3-4). עלה מעדותו של מר מלול כי בבית הייתה גם פינת ישיבה שלא נספרה כחדר. כלומר, ספירת החדרים לצורך ההסכם לא הייתה מאוד מדויקת.
7. מן הצד השני, עלה כי לא במקרה לא דרשו הנתבעים להזכיר עניין זה בהסכם. כשנשאל על כך הנתבע בחקירתו טען כי אילו ציין זאת התובעים היו טוענים שבהסכם רשומה עליית גג ומדוע אינם יכולים לעשות בה שימוש (ע' 31 ש' 32-33). בהמשך אף הוסיף, שגם היום לא היה מכניס סעיף בעניין זה להסכם מאחר שהכנסתו רק הייתה גורמת להלך רוח של "חשבתי לא חשבתי" (ע' 34 ש' 15-19). נראה אם כן כי הנתבעים סברו שעיסוק בסטטוס החוקי של עליית הגג ועיגונו בהסכם עלולים לחבל בחתימה על ההסכם ולכן העדיפו שלא לעשות כן.
8. אני דוחה אם כן עובדתית את טענת הנתבעים כי הסבירו לתובעים את הסטטוס התכנוני של עליית הגג עובר לחתימה על ההסכם. על כן טענת הנתבעים כי חל בעניינו סעיף 12 לחוק המכר, לפיו קונה לא יוכל להסתמך על אי התאמה עליה ידע בעת גמירת החוזה, נדחית. יותר מכך, אני סבורה כי אי הכנסת סעיף מפורש בעניין זה להסכם, כפי שהיה בהסכם המכר בין הנתבעים לבין מר מלול, משקף חוסר תום לב של הנתבעים. יש לחזור אם כן ולבחון אם במצב זה, בו הנתבעים ידעו במדויק את המצב התכנוני של עליית הגג והתובעים לא, יכולים הנתבעים להסתמך על תניות הוויתור בהסכם כדי להדוף את הטענה כי הצהירו הצהרה לא נכונה במבוא להסכם.

וויתור על אי התאמה

1. אתחיל ואומר כי מקובלת עלי טענת התובעים כי מצבה התכנוני של עליית הגג לעומת השימוש שהוצג בה לתובעים, עולה כדי אי התאמה על פי חוק המכר. סעיף 11 לחוק המכר מגדיר אי התאמה ובין היתר מתייחס בס"ק (2) ל: "נכס שונה או נכס מסוג או תיאור שונה מן המוסכם". ס"ק (5) קובע: "נכס שאינו מתאים מבחינה אחרת למה שהוסכם בין הצדדים".
2. אני סבורה כי הפער בין אופן הצגת הבית לתובעים וההצהרה על היותו בנוי לפי ההיתר, לבין המצב בפועל, עולה כדי אי התאמה לפי סעיפים אלה וכן כי אי ההתאמה נובעת מעובדות שהנתבעים ידעו עליהן. על כן חל בענייננו סעיף 16 לחוק המכר, אשר כותרתו "העלמת אי-התאמה". סעיף 16 קובע:

"הייתה אי-ההתאמה נובעת מעובדות שהמוכר ידע או היה עליו לדעת עליהן בעת גמירת החוזה ולא גילה אותן לקונה, זכאי הקונה להסתמך עליה על אף האמור בסעיפים 14 ו-15 או בכל הסכם, ובלבד שנתן למוכר הודעה עליה מיד לאחר שגילה אותה."

1. נוכח קביעתי כי התובעים לא ידעו על אי ההתאמה עובר לחתימה על ההסכם, מקובלת עלי טענתם כי לראשונה למדו עליה מדו"ח השמאי שנשלח מטעם הבנק, כלומר משמאות הבנק. ביקור השמאי בנכס התקיים ביום 15.06.15 ושמאות הבנק היא מיום 21.06.15. הודעת התובעים על אי ההתאמה נעשתה בע"פ ולא ננקב מועד מדויק בו נעשתה, אולם מכתב התשובה של ב"כ הנתבעים (נספח ג' למוצגי התובעים) נשלח ביום 01.07.15 כך שיש להניח שההודעה בע"פ התקבלה במועד כלשהו בין יום 21.06.15 ליום 01.07.15.
2. הנתבעים טענו כי התובעים לא מיהרו להודיע לנתבעים על אי ההתאמה והעדיפו למשוך זמן מתוך ניסיון להביא להפחתה במחיר התמורה. מבלי לגרוע מן האפשרות כי אילו הסכימו הנתבעים להפחית ממחיר התמורה היו התובעים מוחלים על אי ההתאמה, אני סבורה כי הודעה בטווח של 10 ימים או פחות (שכן ניתן להניח כי בין פניית התובעים בעניין זה להוצאת המכתב על ידי ב"כ הנתבעים חלפו מספר ימים), בהחלט נופלת למתחם של "מיד לאחר שגילה אותה" כפי שנדרש בסעיף 16 לחוק המכר.
3. התובעים טוענים כי אין תחולה לתניות הוויתור בהסכם וזאת על פי פסק הדין בע"א 8068/11 אורי עיני נ' חן שיפריס (להלן: "פס"ד עיני"). בהתאם לפס"ד עיני, וויתור מסוג זה, אינו יכול לעמוד מאחר שהוא עומד בניגוד להוראות קוגנטיות של חוק המכר. בית המשפט במסגרת פס"ד עיני קבע כי סעיף 16 לחוק המכר, למעשה ביטל את עקרון "ייזהר הקונה" והחיל את עקרון "ייזהר המוכר", לפיו גם במקרה בו הקונה הצהיר כי בדק את הנכס ובפועל לא עשה כן, הדבר לא ייזקף לחובתו ואפילו לא ייזקף לחובתו אשם תורם כלשהו (בסייג של תרמית) במקרה בו יתברר כי יש בנכס חריגות עליהן המוכר ידע או היה עליו לדעת ולא גילה. בסעיף 8 לדעת הרוב בפס"ד עיני נקבע:

"אינני מקבל את טענת המערערים כי על המשיבים 1 ו-2 היה לברר בכוחות עצמם על אודות היתרי הבנייה של הנכס נשוא חוזה המכר, קרי – בבחינת 'יזהר הקונה'. לגישתי, אין מקום לדרוש מכל קונה לברר פרטים מסוג זה, להעמיס עליו משא ולכפות עליו מסע מייגע בבירוקרטיה העירונית או הממשלתית, בשעה שהמוכר יודע את העובדות כהווייתן. אמנם הוראות סעיפים 13-15 לחוק המכר באות להקל על המוכר ומטילות נטלים מסוימים על הקונה, אך ברי כי אין הצדקה להפעילן בשעה שהמוכר יודע או שהיה יכול לדעת אלמלא התרשלותו כי חוזה המכר הופר (ראו צלטנר לעיל, בעמ' 92)."

1. כך גם בענייננו. אפשר שהתובעים, אילו דרשו וחקרו בעניין, היו מבינים כי השימוש בעליית הגג אסור והפיכתה לחדר מן המניין אינה בהתאם להיתר הבנייה, אולם משהנתבעים ידעו זאת היטב, לא היה מקום להטיל חובה זאת על התובעים וחוק המכר פוטר אותם מחובה זאת כשהנתבעים יודעים, או אף כשהם אמורים לדעת על אי ההתאמה.
2. הנתבעים טענו בנוגע לפס"ד עיני, כי הקביעה שהתקבלה במסגרתו לפיה יש לפרש את חובת הגילוי החלה על מוכרי נכס באופן מוחלט, גם חרף רשלנות מצד הקונה, מתייחסת אך ורק לעובדות שהמוכר ידע או היה עליו לדעת כאדם סביר מן היישוב ולא במשקפיים של מומחה. לטענתם, קביעה זו אינה רלוונטית לענייננו מאחר ובענייננו, אף המומחים התקשו לתת קביעות נחרצות. עוד הם טוענים כי בפס"ד עיני דובר על מקרה בו הוכחו באופן מובהק חריגות בניה, שעה שהמוכרים שם, הם שבנו את חריגות הבניה המפליגות שלא כמו בענייננו כאשר התובעים ביקשו למכור נכס בדיוק במצב בו הם רכשו אותו בהסתמך על חוות דעת ואישורים שניתנו להם. אני סבורה כי נוכח הציון המפורש של המצב התכנוני של עליית הגג בהסכם של הנתבעים עם מר מלול, לא ניתן לטעון שמשום שהנתבעים אינם מומחים לא ידעו על המצב התכנוני, על כן מבלי להיכנס לשאלת פרשנותו של פס"ד עיני, האמור לא חל בענייננו.
3. במסגרת סיכומי התשובה מטעמם, הפנו התובעים לפסק הדין של בית המשפט המחוזי בת"א (מרכז) 14327-02-19 דמסיי ואח' נ' בן קסוס ואח' (להלן: "פס"ד דמסיי") במסגרתו נקבע כי חובת הגילוי של המוכרים והסתרת מידע נלמדת מהצהרותיהם בהסכם המכר. בית המשפט שם מציין כי הצהרות הקונה בהסכם היו בכפוף להצהרות המוכר ויש לשים לב כי אף בענייננו, סעיף 2א מתחיל: "כי קודם לחתימת הסכם זה ראו בעיני הקונה הסביר ובכפוף להצהרות המוכר ...".
4. בסעיף 38 לפס"ד דמסיי נקבע:

"הדברים מתיישבים גם עם הוראות חוק המכר הקוגנטיות שהובאו לעיל ועם פסק הדין בעניין עיני, לפיו ס' 16 לחוק המכר אינו מאפשר לזקוף אשם תורם לחובת התובעים (עניין עיני, בעמ' 11 פס' 2; עמ' 12 פס' 4); הקונה רשאי להסתמך באופן בלעדי על דברי המוכר, זאת אפילו יכול היה לבדוק או התרשל בבדיקתו (עניין עיני, בעמ' 12 פס' 3), והמוכר אינו יכול לנצל את רשלנות הקונה, אפילו היא חמורה, כדי לפטור עצמו מכלל אחריות (עניין עיני, בעמ' 15 פס' 11)."

1. אוסיף בהקשר זה, כי אף אילו קיבלתי את טענת הנתבעים כי פעלו בתום לב והסתמכו על חוות דעת שונות (וכאמור לעיל לא קיבלתי טענה זו שלהם), הרי שכבר נפסק כי על פי הדין, הפרת חוזה איננה מותנית ביסוד נפשי של אשם, אלא שמדובר באחריות מוחלטת. ראה בהקשר זה למשל ע"א 7379/06 ג.מ.ח.ל חברה לבניה 1992 בע"מ נ' טהוליאן בסעיף 44 לפסק הדין שם נקבע:

"הגדרת המונח "הפרה" בחוק התרופות אינה מותנית בקיומו של יסוד נפשי של "אשם", היינו כוונה, זדון או התרשלות מצד המפר: בבואו לקבוע אם הייתה הפרה, אין הדין שואל מה היה מצבו הנפשי של המפר. גבריאלה שלו מסבירה כי גישתו העקרונית של החוק היא כי, בכפיפות לעקרון תום הלב, הפרה אינה טעונה יסוד נפשי כלשהו. האחריות החוזית היא אחריות מוחלטת, בלא קשר לכוונתו הרעה או הטובה של המפר"

עליית הגג - סיכום

1. העולה מן המקובץ הוא כי בכל הנוגע לעליית הגג, מצאתי כי קיימת אי התאמה לפי סעיף 11 לחוק המכר והצהרת הנתבעים בעניין זה היא בגדר הפרה יסודית של ההסכם. התובעים רשאים על פי סעיף 16 לחוק המכר להסתמך על אי התאמה זו וכל וויתור שלהם בעניין זה ככל שהיה, עומד בניגוד להוראה הקוגנטית של סעיף 16 לחוק המכר כפי שהתפרשה בפסיקה שהובאה לעיל.
2. אוסיף כי כפי שנקבע בפס"ד עיני, ביטול חוזה בשל אי התאמה מכוח סעיף 16 לחוק המכר הוא למעשה ביטול בשל הפרה ואינו שולל תביעה לפיצויים מוסכמים. כך הוסיף כב' הש' מלצר בסעיף 3 לחוות דעתו (במסגרתה הצטרף לכב' הש' סולברג כחלק מדעת הרוב):

"(א) הביטול כאן, שהוא מכוח חוק המכר ועילתו אי התאמה – איננו נובע מדיני הפגמים ברצון, אלא מתבסס על דיני הפרת החוזה. ראו: סעיפים 11, 16, 27 ו-28 לחוק המכר. עיינו: מיגל דויטש, דיני חוזים מיוחדים, 100-99, 104, 107 133 (2008).

(ב) אין ביטול בשל הפרה שולל תביעה לפיצויים מוסכמים שנקבעו בחוזה, בכפוף לכך שצירופי התביעות להשבה ולפיצויים אינם בבחינת תשלומי כפל. ...."

1. על כן, מכוח ההפרה היסודית זכאים התובעים לפיצוי המוסכם שנקבע בהסכם. אבחן להלן את טענות התובעים הנוגעות לחריגות בנייה נוספות.

החניה המקורה והפרגולה

1. בשמאות התביעה נזכרו מספר חריגות בנייה מעבר לעליית הגג ובניהן החניה המקורה והפרגולה. אציין כי בשמאות הבנק, נזכרה רק החניה המקורה, על כן מלכתחילה, לא בשל הפרגולה פנו התובעים לנתבעים וטענו להפרת ההסכם. למרות זאת, משנמצאו חריגות בנייה נוספות טרם הגשת התביעה, נכון יהיה להתייחס גם אליהן.
2. אין מחלוקת כי החניה והפרגולה נבנו שלא בהתאם להיתר והנתבעים הסדירו את ההיתר לגביהן לאחר פניית התובעים ולאחר שהתגלו חריגות אלה על ידי השמאי. אין אף מחלוקת כי הנתבעים לא בנו את הפרגולה והחניה אלא רכשו את הבית ממר מלול כאשר הפרגולה והחניה כבר היו בנויות כפי שעלה גם מעדותו של מר מלול אשר אף טען שהן לא אמורות היו להיות בהיתר, כי פקחים מטעם העירייה צילמו את הבית ולא העירו על כך וכי הרבה משפחות בשכונה שהקימו פרגולה אמרו שאין צורך בהיתר (ע' 13 ש' 21-32).
3. הנתבעים טוענים אם כן כי הם רכשו את הנכס במצבו כולל החניה והפרגולה וכן כי הסתמכו על שני דוחות השמאים שנזכרו לעיל ועל האישור שניתן להם להעברת הזכויות במנהל, על כן הם לא ידעו ולא יכולים היו לדעת שאין לחניה או לפרגולה היתר בניה.
4. בנוסף טוענים הנתבעים כי הוכיחו כי מיד עם היוודע דבר החריגות הטעונות היתר, הם פנו לעיריית דימונה וקיבלו בתוך זמן קצר ביותר את כל ההיתרים שנדרשו, לרבות אישור עירייה להעברת זכויות במנהל ופטור מהיטל השבחה, ללא כל קושי או הסתייגות מצד העירייה. עוד מוסיפים הנתבעים בעניין זה כי ממילא בסעיף 3ז להסכם, נקבע כי סכום של 200,000 ₪ מתוך כספי התמורה יישאר בנאמנות עד להוצאת כל האישורים הדרושים לצורך העברת הזכויות בנכס כך שלא היה בהיתרים אלה, שהם טכניים בעיקרם, כדי למנוע מהצדדים את המשך העסקה תוך שימוש במנגנון שנקבע בהסכם להסדרת סוגיות שוליות מעין אלה.
5. עולה אם כן כי הנתבעים גם בהקשר לחניה ולפרגולה, לא הפרו את הצהרתם כי לא ביצעו בנייה הטעונה היתר ללא קבלתו, אולם הפרו את הצהרתם לפיה הבית בנוי לפי היתר, שכן התברר כי לא היה בנוי לפי ההיתר. אין צורך לחזור על הדיון לעיל בנוגע לחוק המכר ועל כן השאלה שיש לברר היא אם התובעים ידעו או היו צריכים לדעת שהחניה והפרגולה אינן בנויות בהתאם להיתר.
6. כפי שצוין לעיל, דו"ח השמאי יונה אנטלר צורף רק בחלקו למוצגי הנתבעים ולא ניתן לראות בו אם התייחס לחריגות בנייה אם לאו. אולם הדוח של מר מימון, לא התייחס לחריגות בנייה על אף שציין קיומן של מרפסת מקורה (ככל הנראה הכוונה היא לפרגולה) וחניה מקורה. אציין כי עיון בחוות הדעת מעלה אפשרות כי היא נעשתה על גבי טופס מובנה שלא כולל התייחסות למצבו התכנוני של הנכס, אולם מר מימון לא הוזמן כעד ועל כן נושא זה לא התברר.
7. עוד טוענים הנתבעים בתמיכה לטענה לפיה סברו שהחניה והפרגולה נבנו בהתאם להיתר, כי ניתן לבית טופס 4. טופס 4 אומנם לא צורף למוצגי הנתבעים אולם לא נטען בשום שלב על ידי התובעים כי לנכס אין טופס 4 ומהנדס העיר בחקירתו אישר כי קיים לנכס טופס 4. מהנדס העיר אף אישר כי טופס 4 ניתן לאחר שבודקים את הבית ביחס להיתר (ע' 46 ש' 28-29).
8. כאמור לעיל, מר מלול היה בדעה כי בתקופה בה נבנו החניה והפרגולה, לא נדרש היתר בנייה כדי להקימם. מר כודדי בחקירתו נשאל אם כך הדבר והשיב כי "בבתי קרקע נדרשנו. אפשר לשאול את השמאים לסיבות שלהם" (ע' 42 ש' 10-13).
9. עולה אם כן, כי ככל הנראה גם כשהקים מר מלול את הפרגולה והחניה המקורה, והיה זה לאחר שהשלים את בניית ביתו כפי שעלה מחקירתו (ע' 13 ש' 30), נדרש לצורך בנייתם היתר בנייה, אולם ככל הנראה באותה תקופה לא הייתה אכיפה משמעותית של הרשות המקומית. בהיעדר אזכור של נושא זה בהסכם המכר בין הנתבעים לבין מר מלול, אניח לטובת הנתבעים כי לא ידעו כי קיימת חריגת בנייה בנוגע לפרגולה ולחניה המקורה. על כן אני סבורה כי הצהרת הנתבעים כי הבית בנוי על פי היתר, הייתה נכונה לפי ידיעתם, בעת שחתמו על ההסכם.
10. לא ניתן לומר כי הנתבעים לא יכולים היו לדעת על חריגות אלה, מאחר שכשם שבשמאות הבנק נזכרה לפחות אחת מהן (החניה), נראה כי עיון בהיתר הבנייה היה מגלה כי החניה המקורה והפרגולה לא כלולות בו. על כן, ככל שמדובר באי התאמה, חל סעיף 16 לחוק המכר אשר רואה העלמה של אי התאמה, לא רק מקום שמוכר ידע בפועל על אי ההתאמה, אלא גם מקום בו היה עליו לדעת. בהתאם לסעיף 16 לחוק המכר, רשאים התובעים להסתמך על אי התאמה זאת בבואם לתבוע פיצויים בגין הפרה של ההסכם.
11. למרות האמור, ספק אם בגלל החניה והפרגולה זכאים התובעים לפיצויים המוסכמים שכן ספק אם שתי חריגות אלה הופכות את הנכס ל"נכס שונה או נכס מסוג או תיאור שונה מן המוסכם" (סעיף 11(2) לחוק המכר) או ל"נכס שאינו מתאים מבחינה אחרת למה שהוסכם בין הצדדים" (סעיף 11(5) לחוק המכר).
12. לא מצאתי לנכון להכריע בסוגיה זו, מאחר שממילא קבעתי כי התובעים זכאים לפיצוי המוסכם בשל ההפרה שעניינה עליית הגג וממילא אינם זכאים לכפל פיצוי.

הבריכה

1. אחת מחריגות הבנייה שנזכרו בשמאות התביעה התייחסה לבריכה ולהגבהת עץ מסביב לבריכה ("דק"). חריגות אלה לא נזכרו בשמאות הבנק. אין מחלוקת כי את הבריכה ואת בניית ה"דק", ביצוע הנתבעים לאחר שרכשו את הבית ממר מלול. לטענת הנתבעים מדובר בבריכה העשויה מחומר מתכלה מסוג "לאטקס" אשר הם הניחו על הקרקע ולשיטתם כשעשו כן לא נדרש היה להוציא היתר בניה לשם כך ומכל מקום, מעולם לא קיבלו כל התראה מהעירייה בעניין הבריכה על אף שהיא גלויה וחשופה לעין כל, על כן בתום לב סברו כי לא נדרש היתר בנייה.
2. בכל הנוגע לבריכה (ולדק), אין מחלוקת כי לא היה לה היתר בניה וכי במועד בו נחתם ההסכם, נדרש היתר בנייה עבורה והיתר זה ניתן בדיעבד לאחר מועד החתימה על ההסכם ולאחר שהתגלה כי מדובר בחריגה.
3. אציין כי הנתבע לא נחקר על טענתו כי בתקופה שהניח את הבריכה והדק, לא נדרש היתר לשם כך, אולם הוא גם לא הביא כל ראיה לכך. מר כודדי התבקש בחקירתו הנגדית לאשר שהכללים בעבר היו שונים וכי בעבר לא נדרש היתר בגין הנחת בריכה ושלל זאת, אלא שלשיטתו האכיפה השתנתה (ע' 41 ש' 27-32). אני סבורה אם כן כי הנתבעים לא הוכיחו כי בעת שהניחו את הבריכה לא נדרש לשם כך היתר בנייה. ואציין כי הנתבעים התאמצו וביקשו תע"צ ממהנדס העיר ונראה כי אילו סברו שיש ממש בטענתם בעניין זה, היו יכולים לבקש כי יצהיר גם בעניין זה, אולם הם לא עשו כן וניתן להניח כי ידעו שמהנדס העיר לא יתמוך בטענתם זו.
4. אני סבורה כי במצב זה, שתי ההצהרות של הנתבעים בהסכם הופרו. הבית לא נבנה על פי היתר והם כן ביצעו בנייה הטעונה היתר ללא שקיבלו אותו. גם אם אקבל את טענתם כי לא ידעו בזמן אמת על הצורך בהיתר בנייה לשם הנחת הבריכה והקמת הדק, לא ניתן לומר כי לא יכולים היו לדעת זאת.
5. מאותו הטעם שפורט לעיל בעניין החנייה והפרגולה, לא מצאתי לנכון להכריע אם מדובר כאן באי התאמה והעלמתה. כלומר, מאחר שאני סבורה כי התובעים זכאים לפיצוי המוסכם בגין ההפרה בנוגע לעליית הגג. אציין עם זאת, כי ניתן לחשוב כי בריכה ודק, הם רכיבים משמעותיים יותר מבחינת שווי הבית מפרגולה וחניה מקורה, על כן הנטייה בעניין זה תהיה לראות בחריגה זו אי התאמה. כאמור אינני מכריעה בעניין זה.
6. מעבר לנדרש אציין כי המנגנון שנקבע בסעיף 3ז להסכם לפיו יופקד סך של 200,000 ₪ מתוך כספי התמורה בנאמנות, ככל שבמועד מסירת החזקה בנכס לא יהיו כל האישורים הדרושים להעברת הזכויות בנכס, נראה כי מתייחס יותר לאישורי מיסים (לפי הפירוט שבא בעקבותיו), אולם ככל שלא היה מתקבל אישור עירייה להעברת הזכויות בגלל חריגות הבנייה, ייתכן וניתן היה להחילו גם על מקרה זה. מכל מקום, כשנתגלו החריגות, לא היה וודאי כי הן ניתנות להסדרה פשוטה ולראיה נושא עליית הגג, לא הוסדר ולא ניתן להסדרה. על כן אין בקיומו של מנגנון זה כדי לשלול את ההפרה. ככל שהמחלוקת הייתה בנוגע לביטול ההסכם, אפשר שקיומו של המנגנון היה מטה את הכף לאי ביטול ההסכם, שעה שקיימת אפשרות להסדרה.
7. לפני סיום אתייחס למספר סוגיות נוספות שהעלו הצדדים והן הרחבת חזית ותום הלב של הצדדים. בנוסף אתייחס לטענת הנתבעים כי יש להפחית מן הפיצוי המוסכם ולטענתם כי אין מקום לחייבם בפיצוי בגין עוגמת נפש.

הרחבת חזית

1. במסגרת הסיכומים טענו התובעים כי הנתבעים התחייבו בהסכם שהבית נבנה בהיתר וללא חריגות בניה. הנתבעים טענו כי מדובר בהרחבת חזית מאחר והטענה מועלית לראשונה במסגרת הסיכומים וכי ממילא היא אינה נכונה. הם מפנים בעניין זה ללשון ה"והואיל" הראשון והאחרון במסגרתם התחייבו כי "הבית בנוי לפי היתר" וכי "לא ביצעו בדירה בנייה הדרושה היתר ללא קבלתו וכי למיטב ידיעתם לא קיים הליך מנהל ו/ או שיפוטי התלוי ועומד נגד הדירה". אין הצהרה כי אין בבית חריגות בנייה.
2. אני סבורה כי יש ממש בטענה זו, אולם אין לה נפקות. כלומר, אכן אין הצהרה גורפת של הנתבעים בהסכם כי בבית אין חריגות בנייה, אולם משמצאתי כי הנתבעים הפרו את ההצהרות שניתנו, לא נדרשת טענה נוספת זו.

תום הלב של הצדדים

1. שני הצדדים טענו לחוסר תום לב זה של זה.
2. הנתבעים טענו כי כל נושא חריגות הבנייה היה רק תירוץ של התובעים להתחמק מקיום החוזה, כאשר הסיבה האמיתית בעטיה ביקשו התובעים לבטל את ההסכם נעוצה בעובדה שהשמאי בנבנישתי ז"ל, שהיה חבר של התובעים, טען בפניהם כי המחיר שהסכימו לשלם עבור הבית גבוה מאוד ביחס לשוק והוא אף הפעיל לחץ על הנתבע להסכים להפחתת המחיר. הנתבעים מציינים כי התובע אישר בעדותו את היכרות התובעים עם מר בנבנישתי ז"ל וכן התובע הודה בחקירתו כי היו "חילופי דברים" בין הנתבע לבין מר בנבנישתי ז"ל על רקע ניסיונו להפחית את מחיר התמורה. לטענת הנתבעים, בסמוך לאחר ביקורו של מר בנבנישתי ז"ל בבית, התחילו התובעים לסגת מהעסקה, כשהם מסרבים להעביר לנתבעים את התשלום השני (שמועדו היה 30.06.15) עד שהנתבע 1 יציג להם את אישור העירייה להעברת הזכויות, ומנגד לא מסרו הודעה על ביטול ההסכם ולמעשה הותירו אותם תלויים באוויר.
3. בנוסף טענו הנתבעים כי עלה מחקירת התובעת כי היא הקליטה את השיחות שניהלה עם הנתבע והתובעים הסתירו זאת והדבר נחשף רק בעדותה של התובעת בעקבות דברים שאמר התובע בחקירתו. הנתבעים אף מציינים לגבי תוכן השיחות של התובעת עם הנתבע, כי התובע אישר כי התובעת הטיחה בנתבע מילים כגון "אתה רמאי" ו- "רימית אותנו" ואילו התובעת בעדותה הכחישה זאת. במסגרת סיכומי התשובה מטעמם, התייחסו התובעים לטענת הנתבעים בעניין ההקלטות וטוענים כי לא היו כל הקלטות וכי כל מה שהתובעת אמרה בעדותה זה שהיא חושבת שהשיחה הזו מוקלטת.
4. אינדיקציה נוספת לחוסר תום לב מצד התובעים מוצאים הנתבעים בעובדה שבמהלך חקירת התובע עלה כי, ביתם הקודם נמכר 10 שנים קודם לכן והם התגוררו בשכירות מאז ללא קשר להסכם וזאת בניגוד לטענתם כי ביתם נמכר "זה מכבר" ועליהם למצוא דיור חלופי. בהתייחס למועד מכירת הבית בו התגוררו, טוענים התובעים כי התובע הסביר בחקירתו שהבית המושכר בו התגוררו נמכר ולכן הם נדרשו לפנותו ולשכור בית אחר, וזאת מאחר שההון העצמי שחסכו הועבר לנתבעים במסגרת רכישת הבית.
5. אני סבורה כי בכל הנוגע להקלטת השיחות, יש לדחות את טענת הנתבעים לחוסר תום לב. התובעת אכן ציינה כי אפשר שהשיחה הוקלטה, אולם אין כל ראיה כי היא הוקלטה והדבר הוסתר. ממילא נושא זה עלה בהקשר לטענות הנתבעים כי התובעת הוציאה דיבתו של הנתבע רעה, אולם הנתבעים ממילא לא הוכיחו כי התובעת הפיצה את תוכן השיחות לאחרים ועל כן נעדר אלמנט הפרסום וממילא בסופו של יום הנתבעים לא הגישו תביעה כנגד התובעים כך שהסוגיה נותרה תיאורטית לחלוטין.
6. אף בנוגע למכירת ביתם של התובעים יש לדחות את טענת הנתבעים לחוסר תום לב של התובעים, שכן הם הבהירו את הדברים וגם אם לא ניסחו כראוי את פרטי הצורך שלהם במציאת חלופת דיור, לא ניתן לומר כי לא היה צורך כזה.
7. בכל הנוגע למניעים של התובעים, אני סבורה כי הם אינם רלוונטיים. ייתכן והתובעים סברו שהם משלמים יותר מדי וייתכן כי אילו המחיר הופחת, היו מסכימים להמשיך בעסקה למרות חריגות הבנייה, אולם כעובדה, היו חריגות בנייה והנתבעים הפרו את ההסכם והתובעים היו זכאים לטעון בעניין זה. על כן לא מצאתי כי יש נפקות לטענת הנתבעים בנוגע לתום ליבם של התובעים ואציין כי לא הובאה ראיה כלשהי לכך שמר בנבנישתי ז"ל שידל את התובעים לסגת מן העסקה או כי זה היה הבסיס לטענות התובעים בעניין חריגות הבנייה.
8. אני סבורה כי יש יותר ממש בטענות התובעים כלפי הנתבעים בנוגע לתום הלב של הנתבעים. התובעים טענו כי בטרם הגישו את התביעה, היו מוכנים להסכים עם הנתבעים על ביטול העסקה והשבה ללא כל פיצוי, אולם הנתבעים סירבו. כתוצאה מכך לטענת התובעים נגרם להם נזק משמעותי משום שהנתבעים החזיקו בסכום של 274,000 ₪ ששילמו להם התובעים משך חודשים ארוכים.
9. עלה ממכתבה של ב"כ הנתבעים מיום 01.07.15, כי יש ממש בטענות התובעים בעניין זה. שכן, כשהתובעים טענו כלפי הנתבעים בעניין חריגות הבנייה, במקום לנסות וליישב מולם את הסוגיה בה הצדק היה עם התובעים, טענו הנתבעים כלפי התובעים כי אי העברת התשלום השני בהתאם להסכם מהווה הפרה יסודית של ההסכם ודרשו מהתובעים להעביר את התשלום השני בתוך 24 שעות. הנתבעים הודיעו כי אם לא יועבר התשלום השני יבוטל ההסכם והם יגבו את הסכום ששולם על ידי הנתבעים (274,000 ₪) כפיצוי מוסכם בגין ההפרה היסודית (על אף שלפי ההסכם הפיצוי המוסכם הוא בסכום של 195,500 ₪ בלבד) וזאת בנוסף לפיצוי בגין הנזקים שנגרמו להם.
10. בהמשך ולאחר שהוגשה התביעה בה התבקש בתחילה גם סעד הצהרתי על ביטול ההסכם והשבת הסכום ששולם על ידי התובעים, הגישו הנתבעים בקשה להורות על ביטול ההסכם ועל הפקדת הסכום של 274,000 ₪ בקופת בית המשפט. כלומר, הנתבעים, במקום להגיע להסכמה עם התובעים על ביטול ההסכם, סברו שהם אינם חייבים להשיב לתובעים את הכסף ששולם להם, כשעלה שלמעשה בתחילה לא היה באפשרותם להחזיר את הכסף, מאחר שהשתמשו בו להחזר חוב. הנתבעים לא נתנו כל טעם לדרישתם כי הכסף יופקד בקופת בית המשפט ובסופו של יום כשבית המשפט העמיד אותם על קושי זה, הגיעו הצדדים להסכמה על ביטול ההסכם ועל השבה.
11. אציין כי אין נפקות ממשית אף לחוסר תום הלב של הנתבעים, אולם אני סבורה כי יש בו כדי לחזק את העדפת גרסת התובע על פני זו של הנתבע, בנוגע לדברים שהוחלפו בין הצדדים בעניין עליית הגג בעת הסיור של התובעים בבית.

הפחתת הפיצוי המוסכם

1. הנתבעים ביקשו בסוף סיכומיהם כי ככל שבית המשפט ימצא כי ראוי לחייבם, יחויבו רק בפיצוי מופחת וסמלי ביותר. הנתבעים טענו כי רכשו את הבית במצב בו נמכר לתובעים, האמינו בהצהרותיהם ובשלב מוקדם הסכימו לביטול ההסכם והשיבו לתובעים את כספם. עם זאת, הנתבעים לא העלו כל טענה לפיה יש עילה משפטית לסטייה מן הפיצויים המוסכמים שנקבעו בהסכם.
2. בע"א 8506/13 זאבי תקשורת אחזקות בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ בע' 25 לפסק דין נקבע בעניין הפחתה מן הפיצויים המוסכמים כדלקמן:

"(ג) לצד הכלל האמור לעיל קובע חלקו השני של סעיף 15(א) לחוק כי לבית המשפט ישנה סמכות להפחית פיצויים מוסכמים שהצדדים הסכימו עליהם מראש בחוזה ביניהם, "אם מצא שהפיצויים נקבעו ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה". בפסיקה הודגש כי בית המשפט יעשה שימוש בסמכות להפחית פיצוי מוסכם רק במקרים חריגים וכי הפחתה כזו הינה מצומצמת ונדירה. נקבע כי על מנת שבית המשפט יעשה שימוש בסמכותו זו עליו להשתכנע בשלב ראשון כי לא מתקיים כל יחס סביר בין הפיצוי המוסכם לנזק שניתן היה לצפותו מראש כתוצאה מסתברת של ההפרה, ורק אם השתכנע בית המשפט בכך יעבור לשלב השני שבו ישקול אם יש מקום להפחיתו. ובמילים אחרות: כל עוד מצא בית המשפט כי מתקיים יחס סביר כלשהו, ולו גם דחוק, בין הפיצוי המוסכם לבין הנזק הצפוי במועד הכריתה, ישאיר בית המשפט את הפיצוי המוסכם על כנו ולא יפחיתו...".

1. בענייננו, הנתבעים לא טענו ובוודאי שלא הוכיחו כי לא מתקיים כל יחס סביר בין הפיצוי המוסכם שנקבע בהסכם לבין הנזק שניתן היה לצפותו מראש כתוצאה מסתברת של ההפרה ועל כן אין מקום הפחית מן הפיצוי המוסכם שנקבע בהסכם.

פיצוי בגין עוגמת נפש

1. הנתבעים טענו עוד כי אין לפסוק פיצוי בגין עוגמת נפש מאחר שפיצוי זה כלול זה מכבר בפיצוי המוסכם ועל כן יהיה בבחינת כפל פיצוי.
2. פיצוי חוזי בגין עוגמת נפש הוא פיצוי בגין "נזק שאינו ממון" לפי סעיף 13 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) תשל"א 1972. פיצוי מוסכם הוא פיצוי לפי סעיף 15(א) לחוק זה. בהתאם לסעיף 15(ב), לנפגע מן ההפרה יש זכות בחירה לתבוע את הפיצוי המוסכם ללא הוכחת נזק, או להוכיח את נזקו, אולם אינו יכול לתבוע גם פיצוי מוסכם וגם פיצוי על פי הוכחת נזק, אלא אם מדובר בפיצוי בגין ראשי נזקים שונים וראה בהקשר זה ע"א 628/87 חורי נ. חברת החשמל לישראל בע"מ פד מו(1)115. פסק דין אחרון זה אומנם התייחס לחפיפה בין פיצוי בגין נזק ממוני לבין פיצוי מוסכם, אולם העיקרון יפה גם לנזק לא ממוני.
3. בענייננו, התובעים אומנם טענו כי נגרמו להם נזקים בפועל כתוצאה מהצורך לשכור דירה לתקופה ארוכה כשכספם הוחזק אצל הנתבעים, אולם לא מצאתי כי הפיצוי המוסכם נפסק רק לעניין נזק ממוני זה ואני סבורה כי הפיצויים המוסכמים נועדו לפצות את התובעים על כל הנזקים שניתן היה לצפות כתוצאה מסתברת של ההפרה, על כן הם כוללים גם פיצוי בגין עוגמת נפש ואין מקום לפסוק פיצוי בגין עוגמת נפש בנוסף לפיצויים המוסכמים.

סוף דבר

1. העולה מן המקובץ הוא כי יש לחייב את הנתבעים בפיצוי התובעים בפיצוי המוסכם שנקבע בהסכם. על כן אני מחייבת את הנתבעים ביחד ולחוד בתשלום סכום הפיצוי המוסכם הקבוע בהסכם בסך 195,500 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התביעה ועד למועד התשלום בפועל.
2. בנוסף אני מחייבת את הנתבעים ביחד ולחוד לשאת בהוצאות התובעים ובשכר טרחת עו"ד בסכום כולל של 26,000 ₪.
3. כל הסכומים לעיל ישולמו בתוך 30 יום מקבלת פסק הדין.

זכות ערעור כחוק.

ניתן היום, ט"ו אדר תשפ"א, 27 פברואר 2021, בהעדר הצדדים.