1. כנגד הנאשמים הוגש כתב אישום המייחס להם ביצוע עבודות בניה ללא היתר ובסטייה מהיתר, בניגוד לסעיפים 145(א) 204 (א) ו-(ב) ביחד עם סעיף 208 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה – 1965 (להלן: החוק).

כתב האישום ותשובת הנאשמים

2. לפי כתב האישום, במקרקעין הידועים בגוש 4726, חלקה 25, מגרש 160, בישוב בית חלקיה, ביצעו הנאשמים חפירה בעומק של 3.5 מטר בכל היקף המגרש, שהיא עבודה טעונה היתר, ובלא שניתן היתר לביצועה.

3. בדיון שנערך ביום 23.02.16, טענה התביעה כי החפירה מסכנת את הציבור, בכך שבוצעה בצמוד לשבילו של השכן, וקיים חשש להתמוטטות בעת שירדו גשמים, והפנתה לנספח ת/1, תמונה משעה 09:08).

הנאשם 1 כפר באשמה, בשמו ובשם הנאשמת 2 שנעדרה מהדיון. קרוב משפחה של הנאשמים, מר גלעד וידר, טען כי לצורך ביצוע עבודות הבניה והחפירה, הורד שופל באמצעות שביל גישור מתון לאזור חפירת המרתף. מר וידר טען כי רק לצורך כך התחייבה חפירה נוספת מעבר לגבולות קו המרתף, ואין המדובר בעבודה שבוצעה בניגוד או בסטייה מההיתר. עוד טענו הנאשמים כי קיים אישור של מהנדס, ואין בחפירה סכנה.

לנוכח הטענה כי קיימת סכנה מיידית בשל החפירה, נקבע מועד לדיון הוכחות בתוך זמן קצר, והנאשמים נדרשו להגיש לבית המשפט אישור מהנדס לפיו אין סכנה בטיחותית במקום. ביום 25.02.15, הוגש אישור המהנדס מטעם הנאשמים.

4. בדיון ההוכחות שהתקיים, ביום 22.03.16, העידה מפקחת המאשימה- הגב' אירי דור ביתן (להלן: המפקחת), באמצעותה הגישה המאשימה את דו"ח הביקורת שערכה הכולל תמונות של החפירה נושא האישום, היתר הבניה, צו הפסקת בניה מינהלי שניתן לעבודות החפירה ומכתבי התראה וזימונים לחקירה ולמסירת גרסה בפני המפקחת.

מטעם הנאשמים העיד מר גלעד וידר, גיסה של הנאשמת 1, שהיה המפקח מטעם הנאשמים על העבודות בשטח. לא הוגשו ראיות מטעם הנאשמים, והם בחרו שלא להעיד בעצמם.

המסגרת נורמטיבית

5. על פי סעיפים 204(א) ו-(ב) לחוק, עבודה או שימוש במקרקעין בלא היתר או בסטייה ממנו, מהווה עבירה. סעיף 145(א)(3) לחוק מחייב קבלת היתר בניה בטרם יתחיל אדם באלה:

"(1) התוויתה של דרך, סלילתה או סגירתה;

(2) הקמתו של בניין, הריסתו והקמתו שנית, כולו או מקצתו, הוספה לבניין קיים וכל תיקון בו, למעט שינוי פנימי בדירה...

(3) כל עבודה אחרת בקרקע ובבניין וכל שימוש בהם שנקבעו בתקנות כעבודה או כשימוש הטעונים היתר כדי להבטיח ביצוע כל תכנית".

תקנה 1(2) לתקנות התכנון והבניה (עבודה ושימוש הטעונים היתר), תשכ"ז-1967 (להלן: התקנות), קובעת כי העבודות בקרקע ובבניין והשימוש בהם, הטעונים היתר לפי פרק ה' לחוק התכנון והבניה, הן בין היתר "כל חציבה, חפירה, כרייה או מילוי המשנים את פני הקרקע, יציבותה או בטיחותה" [ההדגשה שלי – ר.ה.].

סעיף 208(א) לחוק קובע את האחריות לעבודה ולשימוש הטעונים היתר, ובכללם נקבעה אחריות בעל המקרקעין, מבצע העבודות, המשתמש בפועל במקרקעין, והאחראי לעבודה. אין חולק במקרה דנן, כי הנאשמים הם בעלי המקרקעין נושא כתב האישום, המחזיקים בהם, ומי שהעבודות מבוצעות עבורם.

דיון והכרעה

6. מאחר שהנאשמים לא כפרו באחריותם או מי מטעמם לעבודות החפירה, הרי שיש לבחון אם ביצוע החפירה, מעבר לקו הבניין של המרתף הנבנה, בהיקף שקיים בפועל, מהווה עבודה הטעונה קבלת היתר, והאם חפירה זו בוצעה בסטייה מההיתר.

אקדים סוף דבר לראשיתו, ואבהיר כי לאחר ששקלתי את טענות הצדדים, את העדויות ואת הראיות, מצאתי כי התביעה הוכיחה מעבר לספק סביר את כל עובדות כתב האישום, ועל כן יש להרשיע את הנאשמים בעבירות הבניה המיוחסות להם, כפי שיפורט להלן.

7. כאמור לעיל, תקנה 1(2) לתקנות התכנון והבניה דורשת היתר לביצוע כל חפירה המשנה את פני הקרקע. אין ספק כי משהותר לנאשמים לבנות מרתף לביתם, כרוכה בהיתר זה גם הרשאה לבצע חפירה לצורך עבודות הבניה הנדרשות להקמת המרתף.

התקנה אינה מגדירה את היקף החפירה המותר לצורך בניית מרתף, קרי, אם החפירה מוגבלת לקו הבניין, או יכולה לחרוג ממנו, ומה דינה של החפירה החורגת מקו הבניין, המיועדת להובלת כלי עבודה לאזור הבניה.

עמדת התובעת הינה, כי במסגרת היתר הבניה שניתן לנאשמים, הותר להם לחפור רק באזור שבו יבנה המרתף (בחלקו המערבי של המגרש). התובעת מודעת לעובדה שחפירת מרתף ובנייתו עשויים לחייב הכנסת כלי עבודה לאזור בו ייבנה המרתף, אולם לגישתה, חפירה זו חייבת להיות מוגבלת בתחום ובהיקף סבירים ביחס למיקום המרתף וגודלו (עד חצי מטר ואף מטר – ר' עדות המפקחת, עמ' 6 לפרוטוקול, שורה 4). התובעת סבורה כי כאשר מדובר בסטייה ניכרת מקווי המבנה שניתן לו אישור, יש בכך חפירה הדורשת התייחסות וסימון ברור על גבי הבקשה לקבלת היתר הבניה, סימון שלא נעשה במקרה דנן. עוד טענה התובעת כי החפירה עד לגבול המגרש – כאשר היקף המרתף מצומצם מאד – אינו סביר ואינו מקובל.

הנאשמים טענו כי החפירה הנוספת נעשתה בלית-ברירה, בהעדר דרך אחרת להוביל את השופל לאזור חפירת המרתף. הנאשמים טענו כי מהנדס וקבלן הפרויקט שאישרו את העבודות, דרשו ששביל הגישה יהיה בשיפוע מתון יותר, דבר שהיה מצריך חפירה נוספת לכיוון חלקו המזרחי של המגרש. הנאשמים סבורים כי היתר לחפירה הנוספת נגזר מהיתר בניית המרתף, ושהחפירה שבוצעה בפועל תואמת לתנאי השטח.

8. אין חולק כי לצורך עבודות חפירה ובניית מרתפים יש צורך בכלים מכניים, כגון טרקטור או שופל, אשר שינועם לתוך בור החפירה מצריכה דרך גישה משופעת, מעבר לגבול חפירת המרתף. כך העידה המפקחת (עמוד 7 לפרוטוקול, שורות 1-2):

"אנחנו רואים כל יום המון בתים ומגרשים, מטר פה, מטר לשם, לא הייתי באה אליכם עם הסטייה קלה בכלל שאני יודעת שכלי עבודה צריכים להיכנס, מודעים לזה, לא מחפשים אנשים במטרים."

ודוק: גם אם ניתן לקבוע כי במתן היתר לבניית מרתף יש משום היתר לחפירת דרך גישה למקום ביצוע עבודות הבניה של המרתף, מדובר בחפירה נוספת שהיא סבירה ותואמת לשטח ולתנאי המגרש הרלבנטי. אולם, לא כך הם פני השטח במקרה דנן.

בהתאם למוצגים השונים שהוצגו בפני (התמונות שהוצגו [ת/1] וכן שרטוט היתר הבנייה [ת/2]), גבולו המזרחי של בור המרתף הינו במרחק של כעשרה מטרים מגבולו המזרחי של המגרש. בתנאים אלה, שינוע שופל או כלי עבודה אחר מפני השטח לאזור חפירת המרתף על-פי ההיתר, מצריכה, לכל היותר, ירידה משופעת ורחבה, של פני המגרש כולו, מצדו המזרחי לעבר מיקום בניית המרתף בחלקו המערבי של המגרש.

בהתאם לתמונה שהוצגה בפני בדיון (משעה 08:49) עולה כי לא מדובר בחפירה בצורה של ירידה מתונה מצד אחד של המגרש אל עבר צדו השני. מדובר בחפירה בעומק ממשי, בצורה מלבנית כצורת המגרש, שמגיעה עד למרחק של כ 3-4 מטר מגדר האיסכורית בגבול המזרחי של המגרש (כפי שציין מר וידר בשאלה שהפנה למפקחת (עמ' 6 לפרוטוקול, שורה 16). החפירה בוצעה גם בשני צדי אותו "שביל גישה", באופן ששופל הנוסע בשביל חייב להישאר במרכזו, שאם לא כן, הוא עשוי ליפול ל"תהום" הקיים בכל אחד מצדיו. כך גם תיארה את המצב המפקחת בעדותה (עמ' 5 לפרוטוקול, שורות 8-12):

"מה שנעשה בפועל זה לא חפירה מקומית אלא חפירה של כמעט כל היקף המגרש... החפירה הייתה צריכה להיות רק באזור שבו ייבנה המרתף וניתן לראות שהחפירה עד לגבול המגרש"

לא ניתן הסבר לצורך בחפירה משמעותית זו מצדי דרך הגישה, שיוצרת אפשרות גישה צרה ומוגבלת, ואף סיכון במקרה של סטייה מהדרך לעבר החפירה העמוקה מצדיה. אף לא ניתן הסבר לצורך בהרחבת שטח החפירה עד לשולי המגרש ממש בצד הגובל בבית שכן, חפירה שקרבתה למגרש הסמוך עוררה תחושה של סכנה להיסחפות האדמה מהמגרש השכן (ר' עדות המפקחת, עמ' 5 לפרוטוקול, שורות 25-26).

בשל אלה הגעתי למסקנה, כי מדובר בחפירה נוספת שאינה סבירה, מעבר לנדרש כשביל גישה לכלי עבודה.

9. יתרה מזו, על-פי תקנה 32 לתקנות התכנון והבנייה (עבודות ומבנים הפטורים מהיתר), תשע"ד-2014, ישנו פטור מהיתר רק לדרך גישה או כביש המיועדים לגשר על הפרש גובה שאינו עולה על 1.20 מטר. מכלל הן נשמע לאו: יש חובה לקבל היתר בניה, לדרך גישה המיועדת לגשר על פער גובה שעולה על 1.20.

במקרה דנא, כעולה מדו"ח הביקורת של התובעת, עומק החפירה שבוצעה במגרש הינו בערך 3.5 מטר. הדבר אף עולה מחקירת המפקחת (בעמ' 6 לפרוטוקול, שורות 6-8) ומהתמונות שהוגשו: בתמונה משעה 8:52 [נספח ת/1] ניתן לראות כי השופל נמצא מתחת לקו פני הקרקע, כך שאין ספק כי דרך הגישה מיועדת לגשר על הפרש גובה העולה על 1.20 מטר, וכן מחייבת קבלת היתר.

10. בשולי הדברים, אבהיר כי עדותו של מר וידר, לפיהם דרשו מהנדס הפרויקט והקבלן את ביצוע החפירה כפי שנעשתה בפועל, הינה בבחינת עדות מפי השמועה, שאינה קבילה בהליך הפלילי, ועל כן לא ניתן לבסס עליה מסקנות וממצאים.

לא הייתה כל מניעה כי הנאשמים יזמנו עדים נוספים מטעמם, מעבר למר וידר עצמו, ובין היתר את המהנדס או הקבלן שהוזכרו על ידי מר וידר בעדותו. כך, היתה ניתנת למאשימה האפשרות לחקור את אותם גורמים בחקירה נגדית (ראו דנ"פ (י-ם) 4390/91 מדינת ישראל נ. חוסאם בן מוג'הד חג' יחיא, מז(3) 661 [1993]). הימנעות הנאשמים מזימון עדים נוספים מטעמם, לצורך הוכחת טענותיהם, בלא שניתן הסבר סביר למחדל זה, נזקפת לחובתם.

11. בתי המשפט נתנו פעם אחר פעם הכרעות ופסקי דין המתייחסים ל"מכת המדינה" של בניה לא חוקית, לחומרה החברתית שבעבירות אלו, להשפעת ביצוע העבירות על שלטון החוק וכיו"ב. כך למשל, ברע"ם 5584/03 מאיר פינטו נ. עיריית חיפה, פ"ד נט(3)577 [2004], קבע כב' השופט חשין (בפסקה 17 לפסק הדין), בהפניה לפסקי דין קודמים שניתנו על ידי בית המשפט העליון, כי תופעת הבניה הבלתי חוקית הפכה "מכת מדינה", וצירפה עצמה במהלך השנים, ביחד עם מכת גניבות הרכב, לעשר המכות.

לא ברור איך בתנאים הקיימים במדינת ישראל, סבורים קבלנים ובעלי נכסים כי מותר להם לבנות, לחפור, ולקדם את הליך הבנייה בהתאם לשיקולי נוחות וכדאיות כלכלית, מבלי לבדוק תחילה את הוראות הדין. כל גוף המבקש לממש זכאות לביצוע החפירה, חייב לוודא אם העבודה פטורה מהיתר, לנוכח המידות והמיקומים המתוכננים על ידם, או לקבל היתר מתאים, בטרם יחל את הליך החפירה.

סוף דבר

12. אני מרשיעה את הנאשמים בעובדות המיוחסות להם בכתב האישום.

ניתנה היום, י"א ניסן תשע"ו, 19 אפריל 2016, במעמד הצדדים