המערערת: אי אל נחום מיזמים בע"מ

ע"י ב"כ עו"ד רועי נחום

נ ג ד

המשיבה: הועדה מקומית לתכנון ולבניה הרצלייה

ע"י ב"כ עו"ד אסף הראל

פסק דין

1. ערעור מנהלי על החלטת וועדת הערר לפיצויים והיטל השבחה (להלן: "וועדת הערר") מיום 12.8.2015, בתיק ערר מס' הר/85204/11 (להלן: "ההחלטה"). בהחלטתה דחתה וועדת הערר את ערר המערערת כנגד שומת היטל ההשבחה שהטילה הוועדה המקומית לתו"ב הרצלייה (להלן: "המשיבה") על המערערת.

עיקרי העובדות

1. המערערת היא בעלת הזכויות במקרקעין שברחוב שדרות ח"ן 8 (פינת י.ל. גורדון 8) בהרצליה, הידועים כחלקה 36 גוש 6531 (להלן: "המקרקעין"). המקרקעין הם מגרש בשטח רשום של 696 מ"ר, המיועד לבנייה רוויה למגורים עם חזית מסחרית.

עד שנת 2010 התוכניות שחלו על הנכס היו הר/2000א , הר/1485 (להלן: "המצב הישן"). ביום 18.8.2010 פורסמה למתן תוקף תוכנית מתאר מקומית הר/מק/2176 (להלן: "המצב החדש" או "התוכנית החדשה", נספח 5 לערעור). התוכנית החדשה הכניסה מספר שינויים, אשר כללו בין היתר: איחוד וחלוקה מחדש, תוך שימור עצי פיקוס בינגליים, המרת חלק משטח מסחרי למגורים, תוך הוספת יחידות דיור, שינוי בקווי בניין, תוספת שתי קומות, "תוספת זכויות בנייה ע"י הכלת ההקלות המותרות" והעברת חלק משטח שירות בקומת מרתף לקומת קרקע. במסגרת השינויים הנ"ל הופחת שטח המסחר מ- 300 מ"ר ל – 90 מ"ר, ובוטלה קולונדה (ראו: סע' 2.2-2.1 לתוכנית החדשה, נספח 5 לערעור).

בעקבות שינוי קווי הבניין, נדרש לפי המצב החדש, בחלקו הדרומי של המגרש להתרחק מגבול החלקה 2 מטר, כאשר לפי המצב הישן לא נותר כל מרחק של המבנה מהגבול הדרומי של החלקה. בשל המצב החדש, חייבה המשיבה את המערערת בהיטל השבחה בסך של 736,270 ₪ , נכון למועד הקובע- 2.9.2010, בעקבות מימוש, בדרך של היתר בנייה.

המערערת סברה כי לא זו בלבד שלא נגרמה כל השבחה למקרקעין בגין המצב החדש, אלא אף נגרמה למקרקעין ירידת ערך בעקבות המצב החדש. לפיכך הגישה המערערת ערר לוועדת הערר כנגד שומת המשיבה. הצדדים הגיעו להסכמה לפיה יבקשו מוועדת הערר שתמנה שמאי מייעץ. ביום 19.6.2013 מינתה וועדת הערר כשמאי מייעץ את מר מנחם מלוכנא, שמאי מקרקעין וכלכלן (להלן: "השמאי המייעץ"), וקבעה כי אם תוך 14 יום מקבלת חוות דעת השמאי המייעץ לא יוגשו השגות הצדדים על חוות דעתו הדבר ייחשב כהסכמה לחוות דעתו.

ביום 22.9.2014 התקבלה חוות דעתו של השמאי המייעץ שקבע כי ההשבחה הייתה בסך של 382,330 ₪, נכון למועד הקובע של 2.9.2010, והיטל ההשבחה הנגזר מכך הוא בסך 191,165 ₪ . הצדדים לא הגישו תגובה לחוות דעתו של השמאי המייעץ. וועדת הערר קבעה דיון בתיק, אולם מאחר שלא הוגשה כל תגובה מאת הצדדים לחוות דעת השמאי המייעץ ביקשה וועדת הערר לבטל את הדיון.

בפועל, לאחר התנגדות המערערת לביטול הדיון, החליטה וועדת הערר, לשיטתה לפנים משורת הדין, לאפשר לצדדים להביא טיעוניהם בפניה ביחס לחוות דעתו של השמאי המייעץ.

ביום 12.8.2015 נתנה וועדת הערר את החלטתה בערר. וועדת הערר קבעה כי היא דוחה את הערר ומאמצת את חוו"ד השמאי המייעץ שמינתה באשר לשומת היטל ההשבחה שחלה על המערערת, מאחר שלא נמצאה טעות בחוות דעתו, ובוודאי שלא פגם מהותי או דופי חמור.

המערערת הגישה את הערעור המנהלי דנן, בו עתרה לביטול החלטת וועדת הערר, ולקביעה כי לא חלה כל השבחה במקרקעי המערערת, ולפיכך אין מקום לחייבה בהיטל השבחה. לחילופין, עתרה המערערת לביטול השמאות המייעצת ולהעברת העניין לבחינה אצל שמאי מייעץ נוסף שחוות דעתו תובא לפני בית המשפט, או לחילופי חילופין לדיון חוזר לפני וועדת הערר.

עיקרי טענות הצדדים

1. לטענת המערערת נפלו בחוות דעת השמאי המייעץ פגמים מהותיים, כשהטענה המרכזית היא כי השמאי התעלם מהעובדה שאפשרות השימוש בחצר לטובת מסעדה, לא נוצרה בעקבות המצב התכנוני החדש, אלא היתה קיימת גם לפי המצב התכנוני הישן. קו הבניין של 2 מטר, שמחייב את המערערת להותיר רצועת חצר לא מבונה, ברוחב של 2 מטר בחזית המבנה, אינה מהווה אלמנט משביח. אותה אפשרות שימוש בחצר לטובת מסעדה לא הוקנתה מכוח התב"ע, אלא היא אפשרות שימוש ערטילאית, תיזה ספקולטיבית וסובייקטיבית של השמאי המייעץ. במצב הישן ניתן היה להקים קולונדה בשטח של 97 מ"ר והרוחב של 3 מטר, ואילו במצב החדש נותרה רצועה רה של חצר ברוחב 2 מטר בלבד לא פונקציונאלית, בשטח של 29 מ"ר בלבד. לפיכך לא רק שלא הייתה השבחה, אלא שנוצרה הפחתה בשווי המקרקעין. למעשה לא היה מקום לתת שווי לשימוש משלים למסעדה לא לפי המצב הישן ולא לפי התכנית החדשה, מאחר שממילא עדיין נדרשים אישורים למהלך שכזה שכפופים לשיקול דעת הרשות, כך שלא מדובר בזכות טבעית או קניינית של המקרקעין. גם אם לשיטת השמאי המייעץ יש להעריך שווי לאפשרות שימוש זו, הרי שהיה עליו להעריך את אותה אפשרות גם ביחס למצב הישן.
2. לטענת המשיבה צדקה וועדת הערר בהחלטתה, שכן לא נפל דופי בחוות דעתו של השמאי המייעץ. לשיטתה אין זה מהמקרים החריגים המצדיקים התערבות בית המשפט בהחלטת וועדת הערר, שאימצה את שמאות השמאי המייעץ שמינתה. עוד טענה כי יש לסלק את הערעור על הסף מאחר שכל טענות המערערת בערעור דנן הן חדשות ומהוות שינוי חזית ביחס לטענות שטענה המערערת בערר. כמו כן טענה כי החלטת וועדת הערר מפורטת ומנומקת כדבעי, וכי המערערת לא הרימה את נטל הראיה המוטל עליה להוכיח שהיא הייתה יכולה להשתמש בחצר לטובת מסעדה גם במצב הישן, ועדיין לנצל את מלוא זכויות הבנייה במגרש, גם לאחר השארה וולונטרית של שטח חצר פתוחה לשמיים ברוחב 2 מטר מקו הבניין (מאחר שלפי המצב הישן היה מותר קו בניין 0). עוד טענה כי לפי המצב הישן הייתה אמורה להיות קולונדה, באזור בו נוצרה החצר לפי התכנית החדשה. לפיכך, אין להשוות בין חצר לקולונדה, שכן יש הבדל מהותי הן מבחינה תכנונית והן מבחינה שמאית מקצועית בין חצר לקולונדה. חצר פתוחה לשמיים וקולונדה אינה פתוחה. חצר יכולה לשמש ואף משמשת כיום בפועל לשימוש משלים למסעדה הסמוכה, בהתאם לקביעת השמאי המייעץ באשר לשימוש היעיל והטוב. לעומת זאת הקולונדה שנמצאת בתוכנית הישנה (הר/1485) יועדה לפי סע' 9.1 לתוכנית, למעבר הולכי רגל חופשי לציבור, ואינה יכולה לשמש עבור שימוש משלים לשטח המסחרי. עוד טענה המשיבה כי שינוי קו הבניין מ-0 ל-2 מטר בחלק הדרומי של המגרש יצר אפשרות שימוש לחצר עבור קומת הקרקע המסחרית, והשמאי המייעץ מצא שזהו השימוש היעיל והטוב לשטח זה, והוא נימק ששימוש בשטח מסחרי מצומצם עם חצר משלימה פוגע פחות בדיירים ובערך הדירות מאשר שטח מסחרי נרחב של 300 מ"ר. לפיכך לא ניתן לבודד רק את רכיב קו הבניין שהשתנה ויצר את החצר לשימוש משלים, שכן הוא מהווה רק חלק מקביעות השמאי שהעדיף שטח מסחרי מצומצם על פני שטח מסחרי נרחב, מבחינת הצפיפות והמטרדים.

שינוי חזית

1. ראשית אתייחס לטענת הסף שהעלתה המשיבה כנגד הערעור, לפיה כל הערעור מתבסס על טענות חדשות שלא בא זכרן בערכאה קמא. לא מצאתי ממש בטענה זו. כפי שיבואר להלן, עיקרי טענות המערערת בכלל, והטענה המרכזית של ערעור זה בפרט, הועלו ע"י המערערת לפני וועדת הערר. האחרונה גם הזכירה טענות אלה בהחלטתה והתייחסה אליהן.

המערערת הבהירה בסע' 2 ל-"הודעה ובקשה לצירוף פסיקה" שהגישה לביהמ"ש ביום 10.2.2016:

"טענתה המרכזית של העוררת היתה ועודנה, התעלמות השמאי המייעץ מן העובדה שאפשרות השימוש לא נוצרה במצב החדש, אלא שעובדתית גם במצב קודם היתה אפשרות שימוש בשטח חצר לטובת מסעדה (דוגמת הקולונדה המופיעה בתב"ע הקודמת מפורשות או דוגמת אפשרות נסיגה וולונטרית מקו בניין 0 לטובת הותרת שטח חצר), אשר אלו היוו את השימוש הטוב והיעיל ביותר במצב קודם, ממנו התעלם השמאי לחלוטין".

המערערת אף העלתה את טענתה העיקרית במכתב ששלחה שמאית המערערת (שולי קרגולה) ביום 28.9.2014 (נספח 3 לתשובת המשיבה לערעור) אל השמאי המייעץ לאחר שנתן את חוות דעתו ובטרם ניתנה החלטת ועדת הערר מושא ערעור מנהלי זה:

"גם במסגרת המצב התכנוני הקודם ניתן היה לחלק את השטח המסחרי לחנות חזית בשטח 90 מ"ר עם אפשרות לניצול שטח חצר לטובת מסעדה/בית קפה...ולכן לעניות דעתם היה ראוי לתת מקדם שווי אקוויוולנטי זהה לשטח זה בשני מצבי התכנון קודם וחדש".

אומנם משתמע ממכתב השמאית ששטח החצר הפוטנציאלי הא בבעלות עירונית, אך אין הדבר מאיין את מהות הטענה העקרונית מבחינה שמאית. חיזוק לכך עולה מהמשך מכתב השמאית, בו היא מבקשת מהשמאי המייעץ שיתקן את חישובו, והיא אף ערכה בהמשך אותו מכתב חישוב של המצב הישן עם המקדם האקויוולנטי המיוחד של 0.4, שהוסיף השמאי המייעץ לשימוש בחצר כשטח משלים למסעדה. דהיינו ש- 90 מ"ר מתוך שטח מסחר של 300 מ"ר במצב הישן היה משמש למסעדה, ועליו החילה שמאית המערערת את המקדם האקוויוולנטי של 0.4.

טענה מרכזית זו של המערערת, שמופיעה בהרחבה בהודעת הערעור, הוזכרה מפורשות בהחלטת ועדת הערר:

"לגופם של דברים, טענת העוררים הינה כי נפלה טעות שמאית מהותית בחוות דעת השמאי המייעץ, מאחר שהשמאי המייעץ התעלם לחלוטין מאפשרות ניצול שטח החצר בקומת הקרקע לטובת קומת המסחר ולא הביא אפשרות זו בחשבון בשומת המצב הקודם. זאת הגם שבמצב הקודם ניתן היה לנצל את השטח בחלק החזיתי של המבנה, לטובת החלק המסחרי".

(עמ' 2 להחלטה).

העדר התייחסות השמאי המייעץ לאפשרות השימוש בחצר כשטח משלים למסעדה לפי המצב הישן

1. לגופו של עניין, חוות דעתו של השמאי המייעץ, לא מתייחסת ולא בוחנת את כלל אפשרות השימוש המשלים למסעדה גם לפי המצב הישן. כל שקבע השמאי המייעץ בחוות דעתו בעניין האפשרות לנצל שטחי חצר לטובת מסעדה היה :

"באשר לשטחי המסחר, יש הבדל בין ניצול קומת הקרקע ל- 300 מ"ר של שטחי מסחר, לחנות אחת גדולה או 3 חנויות צמודות, לבין ניצול קומת הקרקע לשימוש יחיד, דוגמת מסעדה. למסעדה יש יתרון בשל האפשרות לנצל חלקי חצר כשימוש משלים. במקרה זה, שימוש של 90 מ"ר + ניצול שטח חצר. ניצול של שטח מסחרי גדול, יוצר ציפיות ומהווה גורם הפרעה לדיירי הבית. השפעת שטחי מסחר של 300 מ"ר משפיעה גם על האטרקטיביות של הדירות בבניין.

על מנת לבטא את הפערים בין שתי האפשרויות, קבעתי מקדם של 1.45 בגין ניצול שטח של 300 מ"ר למסחר במצב קודם, ומקדם של 1.65 (כפי שקבעה שמאית המבקשים בגין ניצול של 90 מ"ר שטח מסחרי). בנוסף קבעתי מקדם של 0.4 בשל האפשרות לנצל שטחי חצר לטובת מסעדה".

(עמ' 13 לחוות דעת השמאי המייעץ, נספח 2 לערעור, ההדגשות שלי, י'ש').

לטענת המערערת זהו הרכיב היחיד שגרם להשבחה, כאשר השמאי התעלם לחלוטין מהעובדה שאפשרות ניצול זאת הייתה קיימת גם לפי המצב הישן. לשיטת המערערת אם מנטרלים רכיב זה הרי שאין כל השבחה, וכל חוות הדעת נופלת .

מבדיקה שערכתי בהתאם לנתוני השמאי המייעץ בחוות דעתו, אכן, אם מנטרלים את המקדם האקוויוולנטי הנוסף שהוסיף השמאי המייעץ של 0.4 לשטח המסחרי של 90 מ"ר, הרי שהשטח המסחר יישאר 90 מ"ר במצב החדש, ולא 126 מ"ר שנוצרו בחוו"ד של השמאי המייעץ בגלל ההכפלה במקדם האקויוולנטי של 0.4 (90*1.4 = 126 מ"ר, ראו: עמ' 14 לחוו"ד השמאי המייעץ). לאחר השמטת המקדם של 0.4 שהוסיף השמאי המייעץ, תתקבל תוצאה במצב החדש של 1,033.11 מ"ר אקויוולנטי במצב החדש, לעומת 1,092.51 מ"ר אקויוולנטי במצב הישן. למעשה מסתבר שאם מנטרלים את התוספת שחידש השמאי המייעץ בשל האפשרות לנצל את החצר לשטח משלים למסעדה, התוצאה היא שהייתה אף הפחתה קלה בשווי הקרקע ולא השבחה.

מאידך, אם נשאיר את התוספת של המקדם 0.4 לשטח המסחרי של 90 מ"ר במצב החדש, אך נוסיף את המקדם הזה גם למצב הישן, דהיינו ל- 90 מ"ר מתוך ה- 300 מ"ר המסחרי שנמצאים במצב הישן, גם לפי חישוב זה נקבל שהייתה הפחתה בשווי המקרקעין ולא השבחה. 1,099.73 מ"ר אקויוולנטי במצב הישן, לעומת 1,092.51 מ"ר אקויוולנטי במצב החדש (ראו: תחשיב שמאית המערערת , שולי קרגולה, בעמ' 2 למכתבה לשמאי המייעץ מיום 28.9.2014, נספח 3 לתשובת המשיבה לערעור).

עוד יש לציין שמבחינת השימושים המותרים בשטח המסחרי, התוכנית החדשה מפנה לתוכנית הישנה, הר/1485 (ראו: ס' 4.1.1 ב. לתוכנית החדשה). כלומר בשני המצבים התכנוניים (הישן והחדש) השימושים המסחריים זהים, לרבות "בתי אוכל", דהיינו, מסעדות (סע' 12 לתוכנית הישנה הר/1485, נספח 4 לערעור). עובדה זאת מדגישה ביתר שאת את הלקונה שבחוות דעת השמאי המייעץ, שלא בחן כלל את האפשרות של שימוש משלים בחצר לטובת מסעדה לפי המצב הישן.

1. לאור האמור לעיל, יש להחזיר את התיק לוועדת הערר, על מנת שתמנה שמאי מייעץ חדש, לפי כתב מינוי חדש, על מנת שייתן חוות דעת חדשה ועצמאית מטעמו. לשמאי החדש לא תומצא חוות הדעת של השמאי המייעץ הקודם, וכן לא תומצא לו החלטת וועדת הערר מושא הערעור דנן. יש להנחות את השמאי המייעץ החדש שימונה, להתייחס בפירוט ובאופן מנומק לעמדות הצדדים כמו גם לאפשרויות השימוש המיטבי במקרקעין, על כל רכיביהם השונים, הן לפי המצב הישן והן לפי המצב החדש.

לאחר קבלת חוות הדעת החדשה, על וועדת הערר לקיים דיון במעמד הצדדים, שיוכלו להביע עמדתם בנוגע לחווה"ד החדשה, ותינתן החלטה חדשה ומנומקת בתיק.

אין באמור בפסק דיני זה כדי להוות הבעת עמדה, באשר לתוצאות של ההחלטה החדשה שתינתן.

סיכום

1. לאור האמור לעיל, במצטבר, אני מקבלת את הערעור בהתאם לסעד החילופי שביקשה המערערת, במובן זה שהתיק יחזור לוועדת הערר למינוי שמאי מייעץ חדש ולמתן החלטה חדשה, והכל לפי ההנחיות שפורטו לעיל בסע' 7 לפסק דיני זה.

המשיבה תישא בהוצאות המערערת בסך 15,000 ₪.

ניתן היום, ט' ניסן תשע"ו, 17 אפריל 2016, בהעדר הצדדים.

המזכירות תמציא עותק פסק הדין לצדדים.

*