נגד

1. התובעים הם בני-זוג שקבלו שירותי ייעוץ וניהול השקעות מהנתבעת 1, חברת עשייה ניהול נכסים ישראל בע"מ (להלן: "עשיה"). הנתבעת 2, גב' סנדרין אהרן (להלן: "סנדרין"), כיהנה כמנכ"לית עשיה והיא זו שהייתה בקשר עם התובעים במהלך רוב התקופה הרלוונטית. בתביעה טענו התובעים כי הנתבעות 1-2 (שיכונו להלן יחד: "הנתבעות") הפרו את הוראות חוק הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות, בשיווק השקעות ובניהול תיקי השקעות, התשנ"ה-1995 (להלן: "חוק הייעוץ") וניהלו את כספי התובעים ברשלנות ותוך הפרת ההסכם ביניהם. הנתבעת 3, איי אי ג'י ישראל חברה לביטוח בע"מ (להלן: "חברת הביטוח"), הייתה המבטחת של עשיה בתקופה הרלוונטית.

רקע עובדתי

2. עשיה היא חברה ישראלית לניהול השקעות שהייתה חלק מקבוצת חברות בינלאומית בשליטת Assya Compangnie Financeiere, חברה שניירות-הערך שלה נסחרו בבורסת NYSE Euronext Alternext בצרפת. שמה של הקבוצה שונה במהלך הזמן ל- Anatevka ולאחר מכן ל- LSK (קבוצת החברות תכונה להלן: "קבוצת עשיה"). בעלת המניות הישירה של עשיה בקבוצת עשיה היא חברת Assya Asset Management (Suisse) S.A. השוויצרית.

3. התובעים, אזרחי צרפת שעלו לישראל בחודש יוני 2014, פגשו את סנדרין במהלך שנת 2011 במסגרת היכרות שערכה ביניהם חברה משותפת באחד מביקוריהם בישראל. לאחר שהתובעים הסכימו כי הנתבעות ינהלו את תיקי ההשקעות שלהם, נחתם ביום 14.10.2011 הסכם לניהול תיקים בין התובעים לבין עשיה (להלן: "הסכם ניהול התיקים" או "ההסכם", נספח 5 לתצהיר סנדרין). ביום 19.10.2011 חתמו התובעים על טופס ייפוי-כוח של הבנק הבינלאומי לטובת עשיה לצורך ניהול השקעות בחשבונם שהתנהל בבנק זה (נספח 6 לתצהיר סנדרין). השווי הכולל של תיק ההשקעות שניהלו הנתבעות עבור התובעים עמד על סך של כ-500,000 אירו. בהמשך בוצעו הפקדות נוספות לחשבון על-ידי התובעים כך שסך ההשקעות הכולל שלהם עמד על כ-600,000 אירו.

עשיה רכשה עבור התובעים, בין יתר ההשקעות שבוצעו עבורם מכוח ההסכם ביניהם, יחידות בקרן מקבוצת עשיה שהתאגדה בלוקסמבורג בשם Assya Capital Investment SCA (להלן: "קרן עשיה" או "הקרן"), וזאת בשווי כולל של כ-200,000 אירו (כאשר ישנו פער של 225 אירו בין הצדדים בנוגע לשווי ההשקעה הכולל). יוער כי ההשקעה בקרן בוצעה בשלוש רכישות – ביום 18.6.2012 בסך של 75,000 אירו, ביום 12.9.2012 בסך של 25,225 אירו וביום 5.10.2012 בסך של 100,000 אירו.

לטענת הנתבעות, בחודש אוגוסט 2013 הומרה מחצית מהשקעת התובעים בקרן בסך 100,000 אירו להשקעה באג"ח קונצרניות של קבוצת עשיה שכונו אג"ח אנטבקה (להלן: "אג"ח אנטבקה" או "האג"ח"; האג"ח יחד עם היחידות בקרן יכונו: "ניירות-הערך"). לטענת התובעים, ההמרה בוצעה ללא ידיעתם והסכמתם והם גילו אודותיה רק בסוף חודש דצמבר באותה שנה.

4. ביום 25.12.2013 נפגשו התובעים עם סנדרין והודיעו לה כי הם מבקשים להעביר את חשבונם מהבנק הבינלאומי לבנק הפועלים. סנדרין טענה כי התובעים הודיעו לה באותה פגישה כי הם מבקשים להעביר את התיק כמות שהוא ולא למכור חלק מניירות-הערך שהוחזקו על-ידיהם, וכי הם ידאגו לכך שלעשיה יהיה ייפוי-כוח לפעול בחשבונם החדש בבנק הפועלים.

אולם התובעים לא הצליחו להעביר את חשבונם לבנק הפועלים עקב סירובם לחתום על מסמך ויתור על סודיות (ס' 33 לתצהיר התובע 1). בעקבות זאת נסגר חשבון התובעים בבנק הבינלאומי אך לא נפתח להם חשבון חדש בבנק הפועלים, וכספיהם – לרבות תיק ההשקעות – היו במעין חשבון מעבר. מצב זה נמשך מספר חודשים שלאחריהם הועברו הכספים וניירות-הערך לחשבון התובעים בבנק HSBC. בהמשך פתחו התובעים חשבון נוסף בבנק אוף צ'יינה (BOCI).

5. בתקופה זו (תחילת שנת 2014) יצרו התובעים ככל הנראה קשר עם הצד השלישי (להלן: "ליאון"), קרוב משפחה שלהם, על-מנת שהוא יסייע להם בעניינים הקשורים להשקעותיהם. הצדדים חלוקים ביניהם ביחס לטיב הקשר המדויק בין התובעים לבין ליאון. לטענת התובעים, ליאון סייע להם בהתנהלותם מול הבנקים ורק לאחר מכן, בתחילת אוגוסט 2014, הוא החל בניהול תיק ההשקעות שלהם בהתאם לייפוי-הכוח מיום 1.8.2014 (נספח ד' לתצהיר ליאון); ואילו הנתבעות טענו כי ליאון התמנה ליועץ ולמנהל תיקי ההשקעות של התובעים עוד בתחילת שנת 2014 וכי הוא פעל מלכתחילה ללא ייפוי-כוח.

עם זאת, אין מחלוקת בין הצדדים שלאחר סגירת חשבון התובעים בבנק הבינלאומי פג תוקפו של ייפוי-הכוח שניתן לעשיה. הנתבעות טענו כי לאחר שפג תוקפו של ייפוי-הכוח ובהעדר ייפוי-כוח חדש, הסתיימה ההתקשרות בין הצדדים ביום 25.12.2013. התובעים כפרו בכך.

6. בשלב מסוים ליאון החל לנסות למכור את החזקות התובעים בקרן ובאג"ח. הצדדים מסכימים כי ליאון פנה לנתבעות בבקשה שיסייעו לו לעשות כן, אולם שוררת מחלוקת ביניהם בנוגע למועד הפניה. בעוד שלטענת ליאון הוא פנה לנתבעות כבר החל מחודש פברואר 2014 בבקשות חוזרות ונשנות שימכרו את האחזקות בקרן ובאג"ח; הרי שלדידן של הנתבעות, ליאון פנה אליהן רק בסוף חודש אוגוסט 2014 בבירורים בקשר למכירת הקרן והאג"ח.

כחלק מניסיונותיו אלה של ליאון למכירת האחזקות, הומרה על-ידי התובעים בחודש אוגוסט 2014 יתרת ההחזקה בקרן לאג"ח, כאשר מדף חשבון מבנק HSBC מיום 28.10.2014 (נספח 15 לתצהיר סנדרין) עולה כי מאותו מועד היו לתובעים 200,000 אירו אג"ח אנטבקה ולא היו להם עוד כל יחידות של הקרן.

בחודש אוקטובר 2014 התאבד מר טיירי ליין, מי שהיה בעל השליטה בקבוצת עשיה ובחברות שהנפיקו את הקרן ואת אג"ח אנטבקה. בהמשך קרסו החברות ועשיה עצמה מצויה היום בהליכי חדלות פירעון.

טענות התובעים

7. התובעים ציינו כי הנתבעות רכשו לתיק ההשקעות שלהם 200 יחידות בקרן עשיה, קרן שהסתבר כי כל השקעותיה היו רק במוצרים הקשורים לחברה האם של עשיה. לטענתם, קרן עשיה היא קרן מסוכנת העונה להגדרה של "נכס מסוכן" לפי סעיף 18 לחוק הייעוץ, כפי שעולה מתשקיף הקרן ומחוות-דעתו של המומחה מטעמם. התובעים הבהירו כי הם מעולם לא חתמו על מסמך בו הם מגדירים עצמם כ"לקוחות כשירים" ובהסכם ניהול התיקים אין כל התייחסות לעניין זה.

עוד טענו התובעים כי בהסכם בו הם התקשרו עם עשיה ישנם ליקויים מהותיים היורדים לשורש העניין. כך נטען כי ההסכם נחתם בשפה האנגלית, שפה שהתובעים אינם שולטים בה. עוד טענו התובעים כי בהסכם הניהול הם אמנם אישרו בסעיפים 1 ו-2 לנספח D כי הם מודעים לסיכונים הטמונים בהכללת מוצרים מובנים וקרנות השקעה בתיק ההשקעות, אולם זאת רק בתנאי שהם יחתמו על הרשאה כזו במפורש בהתאם לסעיף 3 לנספח D. בפועל אין חתימה כזו. חתימת התובעים אינה מצויה לצד הכיתוב "מוצר מובנה", וזאת גם בניגוד לנוהלי עשיה. בנוסף, חוק הייעוץ דורש כי התובעים יתנו הסכמה מפורשת ומראש לביצוע עסקה בסיכון מיוחד, ובמקרה דנן לא ניתנה הסכמה כזו.

8. התובעים הפנו להוראות ההסכם המגדיר את מדיניות ההשקעה שלהם, שהיא ברמה 5 (מתוך 7). מטרת ההשקעה לפי ההסכם היא להשיג גידול בהון עם חשיפה בינונית לתנודתיות השוק תוך שניהול ההשקעות יהיה מגוון, מעורב ומאוזן פרופורציונלית. כן הוסכם כי 70% מכספי התובעים יושקעו באג"ח ו-30% יושקעו במניות ובמכשירים עם תשואה על ההון, כאשר הנתבעות רשאיות להקטין את החשיפה המנייתית אך לא להגדילה.

לגישת התובעים הפרו הנתבעות את הוראות חוק הייעוץ מאחר שעשיה לא התאימה את מדיניות ההשקעה בה היא נקטה לצרכיהם. בהקשר זה נטען כי הנתבעות בחרו להשקיע כ-33% מתיק ההשקעות שלהם במוצר אחד בלבד שאינו סחיר – היחידות בקרן עשיה. הנתבעות לא הכירו את הקרן על בוריה, ועל-כל-פנים השקעה בנכס אחד בלבד שהוא מסוכן ולא סחיר היא בלתי-סבירה.

התובעים טענו כי הדוחות שנשלחו אליהם היו מטעים, חסרים וכוזבים. לגישתם, לא הייתה בדוחות כל התייחסות לכך שהם חשופים לנכס מסוכן ודל-סחירות. עוד נטען כי סנדרין הודתה שהיא חרגה מנהליה של עשיה, נהלים שהיא עצמה כתבה אותם.

התובעים הפנו לחוות-דעת המומחה שהוגשה מטעמם, וטענו כי האמור בה לא נסתר. הם הדגישו כי המומחה הוא בעל ניסיון עשיר בתחום ההשקעות, וככזה התבקשה חוות-דעתו. המומחה חיווה דעתו ביחס לאופן פתיחת תיק ההשקעות של התובעים וביחס לאופן ניהול התיק.

9. בהתייחס לטענה לפיה התובעים לא הקטינו את נזקיהם, טענו התובעים כי ייפוי-הכוח שהם העניקו לסנדרין לא בוטל בסוף שנת 2013. עוד נטען כי במסגרת הניסיון להעביר את החשבון לבנק הפועלים, קיבלו התובעים מסמך מהבנק הבינלאומי לפיו שווי הקרן היה 100,000 אירו ואילו שווי האג"ח עמד על 0. לאחר מכן, כאשר התובעים העבירו את הפעילות לבנק HSBC, הסכים הבנק לקבל רק את אג"ח אנטבקה וקבע שהשווי שלהן הוא כ-1,000 ש"ח. מלכתחילה לא הסכים הבנק הזה לקבל את קרן עשיה אלא רק בשלב מאוחר יותר. ביולי 2014 העבירו התובעים את חשבונם לבנק אוף צ'יינה, והם לא הצליחו לבצע כל פעולה בניירות-הערך. לאורך חודשים ארוכים לא הצליחו התובעים למכור את היחידות בקרן אף שניסו לעשות כן.

עוד נטען כי גם לאחר שתוקפו של הסכם ניהול התיקים פג, הוסיפה סנדרין לייעץ לתובעים ביחס ליחידות בקרן תוך שהתובעים פנו אליה שוב ושוב. מאחר שמדובר בנכסים בלתי-סחירים, התחייבו הנתבעות לאתר רוכשים עבור התובעים. אף לאחר המרת יתרת היחידות בקרן לאג"ח לא ניתן היה למכור אותן בהעדר נזילות. התובעים הוסיפו כי המסמכים שצירפה סנדרין לתצהירה בהקשר זה הסתברו כמגמתיים, לא ברורים והם אינם מעידים על עסקאות שנעשו באג"ח.

10. לגישת התובעים, הם הוכיחו שהנתבעות הפרו את הוראות החוק הייעוץ, וכן כי הן התרשלו כלפיהם. לגישתם, היקף ההשקעה באפיקים החורגים מהסיכון שהוגדר בהסכם ניהול התיקים, מהווה רשלנות. אלמלא התרשלותן של הנתבעות לא היה נגרם לתובעים נזק, ולמצער לא בהיקף בו הוא נגרם. עוד טענו התובעים כי הנתבעות הפרו כלפיהם חובה חקוקה, וכי הן אף הפרו את חובת האמון שהן חבו כלפיהם. מעבר לכל אלה נטען כי הנתבעות אף הפרו את הסכם ניהול התיקים עם התובעים וכן כי הן הטעו את התובעים, הציגו להם מצגי שווא והעלימו מהם עובדות מהותיות. זאת בין היתר בכך שהן לא גילו להם כי אופן ההשקעה אינו מתאים לצרכיהם, ובכך שהעלימו את כוונותיהן ביחס לניהול כספיהם.

התובעים הוסיפו וטענו כי חלים במקרה דנן התנאים להחלת ס' 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], תשכ"ח-1968 (להלן: "פקודת הנזיקין"), ולכן מוטל הנטל על הנתבעות להוכיח כי הן לא התרשלו. הם הוסיפו כי הנתבעות נמנעו מהזמנתם לעדות של עדים רלוונטיים, ובכך יש כדי לעורר את החשד כי הן חששו מעדויותיהם.

11. כן נטען שהתובעים הוכיחו קיומה של אחריות אישית של סנדרין – שהודתה שהיא זו שניהלה את תיק ההשקעות של התובעים באופן אישי, כי היא החתימה את התובעים על הסכם ניהול התיקים וכי היא הייתה עם התובעים בקשר רציף לאורך כל תקופת ניהול התיק וגם לאחר מכן. כן נטען כי הוכחה גם אחריותה של חברת הביטוח שביטחה בתקופה הרלוונטית את עשיה.

טענות הנתבעות 1-2

12. הנתבעות כפרו בטענות התובעים וטענו כי דין תביעתם להידחות. ראשית נטען כי התובעים הם "לקוחות כשירים" והם אף הגדירו את עצמם ככאלה בהסכם שלהם עם ליאון. הנתבעות הדגישו כי התובעים חתמו על הסכם ניהול התיקים בו הובהר להם כי ההשקעה תהיה בניירות-ערך בעלי סיכון מיוחד, וכי מדובר בהשקעות שלא יהיו נזילות למשך 5 שנים. התובעים בחרו להשקיע ברמת סיכון של 5 מתוך 7, שהיא רמת סיכון גבוהה. כן התירו התובעים לעשיה להשקיע בניירות-הערך נושא התביעה. לטענת הנתבעות, סנדרין ערכה בירור צרכים עם התובעים, עברה איתם על כל סעיפי ההסכם, והיא גם הציגה להם את נוסח ההסכם בתרגום לצרפתית. משהתובעים חתמו על ההסכם, הם מוחזקים כמי שקראו אותו, הבינו את תוכנו והסכימו לאמור בו.

לטענת הנתבעות, העובדה שרמת הסיכון בהסכם ניהול התיקים הייתה מקובלת על התובעים, נובעת גם מהעובדה שהם הסכימו לתנאים דומים בהסכם ניהול ההשקעות ביניהם לבין ליאון. עוד נטען כי במסגרת השירותים שהם קיבלו מליאון, התובעים דווקא הגבירו את רמת הסיכון. ממכלול האמור כי התובעים הם משקיעים אוהבי סיכון שקבלו את כל המידע אודות ההשקעה שבוצעה עבורם על-ידי עשיה והסכימו לה.

13. עוד נטען כי סנדרין ביצעה "עדכון צרכים" מול התובעים מספר פעמים בשנה, בכל פעם שהיא נפגשה איתם. בהקשר זה נטען כי היקף ההשקעה בקרן נגזר מגודל התיק, מצרכיהם של התובעים, מההיקף הגדול של הנכסים שלהם, מהעובדה שהם ענו להגדרה של "משקיע כשיר" ומרצונם בתשואות גבוהות יחסית. הנתבעות טענו כי הן מילאו אחר כל הוראות חוק הייעוץ לרבות שליחת דוחות תקופתיים, וכי ההשקעה בקרן נעשתה בהתאם לציפיותיהם של התובעים.

ביום 27.9.2013 חתם התובע על מסמך עדכון צרכים בו הוא אישר את רמת הסיכון של 5 מתוך 7, והסכים להשקעה בחברות זרות מקבוצת עשיה ששמותיהן פורטו במסמך. לגישת הנתבעות, בשלב מסוים חתמו התובעים גם על מסמך בו הם אישרו שקיבלו הודעה מעשיה על הכוונה לרכוש עבורם את היחידות בקרן (שהינה של תאגיד קשור) ועל הסכמתם לרכישה האמורה. אולם – כך טענה סנדרין, למרות שהיא ניסתה לאתר את המסמך הזה שהיא זוכרת שקיים, היא לא הצליחה לאתרו.

סנדרין אף העידה כי היא הסבירה לתובעים שוב ושוב אודות ההשקעה בניירות-ערך של חברה קשורה, וכי היא אינה מסתירה מלקוחותיה דבר. הנתבעות הוסיפו כי התובע עצמו העיד שהוא ידע על ההשקעה בקרן, על התשואה שהיא מניבה ועל הבטוחות שלה.

14. בהתייחס לקרן עשיה שיחידותיה נרכשו עבור התובעים, נטען כי מדובר בקרן ששילמה ריבית בשיעור גבוה יחסית של 6.5% ושכללה זכות לפדיון בהודעה מוקדמת של 90 ימים. סנדרין הייתה סבורה כי מצבה של הקרן הוא טוב, וזאת בין היתר על רקע כניסתו של מר דומיניק שטראוס קהאן כשותף בקבוצת עשיה, על רקע השקעת ענק של בנק BNP וכוונות להשקיע מיליארדים בקבוצה. סנדרין האמינה כי ההשקעה מתאימה לצרכי התובעים ולדרגת הסיכון בה הם בחרו, והיא אף המליצה לקרוביה לרכוש יחידות בקרן.

הנתבעות טענו כי התובעים העלו לראשונה בתצהיריהם טענה לפיה הם לא עמדו בהגדרה של Well Informed Investor. לגישתן, מדובר בהרחבת חזית אסורה ועל-כל-פנים, התובעים עונים להגדרה זו לפי ההערכה שסנדרין ביצעה לגביהם. כך הוגדרו התובעים גם בהסכם שלהם מול ליאון. מכל מקום, אם ליאון היה מודיע לקרן שהתובעים אינם מתאימים להגדרת Well Informed Investor, הייתה הקרן מבצעת פדיון כפוי של ההשקעה.

15. עוד ציינו הנתבעות כי כל טענות התובעים בכתב התביעה מתייחסות לפגמים ולנתונים כוזבים שהוצגו להם לגבי ההשקעה בקרן, ועל הטענה לפיה כספים אלה ירדו לטמיון. ואולם, כך נטען, במועד קריסתה של הקרן לא היו לתובעים כל יחידות בה, ולכן ניסו התובעים להרחיב את חזית המחלוקת שלא כדין ולטעון בסיכומים מטעמם טענות ביחס לאג"ח אנטבקה שהיחידות בקרן הומרו אליהן. הנתבעות טענו כי מחצית מההשקעה של התובעים הומרה בחודש אוגוסט 2013 לאג"ח אנטבקה, ובחודש אוגוסט 2014 הומרה יתרת ההשקעה לאג"ח. ממועד זה ואילך לא היו אם כן בידי התובעים כל יחידות בקרן אלא אג"ח בלבד. משכך, אין בסיס לטענות התובעים בכתב התביעה שנגעה כל כולה לרכישת יחידות הקרן עבורם.

עוד נטען כי אין קשר סיבתי בין עסקת הרכישה של היחידות בקרן לבין הנזק לו טוענים התובעים, וכי התובעים היו מודעים לאמור לעיל ובחרו להסתיר את העובדות מבית-המשפט. בכלל זה נטען כי התובעים לא צירפו לתצהיריהם את המסמכים נ/4 ונ/5 שהיו בידיהם בזמן אמת, ושעולה מהם כי ביום 11.8.2014 כלל לא היו בידיהם יחידות של הקרן.

16. הנתבעות טענו כי הקשר בין הצדדים הסתיים ביום 25.12.2013. במועד זה הודיעו התובעים לסנדרין על כוונתם להעביר את חשבונם לבנק אחר. משהתובעים לא העניקו לסנדרין ייפוי-כוח חדש לאחר מועד זה – פג תוקפו של ייפוי-הכוח הקודם והסתיימה השליחות.

הנתבעות הדגישו כי במהלך החודשים ינואר 2014 עד אוקטובר 2014, לא עשו התובעים וליאון (שייצג אותם באותה תקופה) מאמצים ממשיים לפדות את הקרן ולמכור את האג"ח. עוד נטען כי סנדרין לא יכלה לצפות את התאבדותו של מר טיירי ליין, וכי לה עצמה נגרם כתוצאה מהאירועים נזק בסכום של למעלה מ-4 מיליון ₪ שכן שכרה לא שולם לה במשך למעלה משנה.

17. הנתבעות טענו כי הן לא הפרו את הסכם ניהול התיקים. התובעים לא התריעו על הפרה ואף לא שלחו הודעת ביטול. את טענותיהם העלו התובעים רק בתחילת שנת 2015, כשנתיים לאחר העברת חשבונם מהבנק הבינלאומי בלא שנתנו ייפוי-כוח לנתבעות. אילו היו התובעים מוכיחים ביטול של ההסכם, היה מקום להביא בחשבון את ההטבות שהתובעים זכו להן וכן את השכר הראוי שהנתבעות זכאיות לו.

18. עוד טענו הנתבעות כי התובעים הסתירו מבית-המשפט את העובדה שבין החודשים ינואר ויוני 2014 היו ניירות-הערך שלהם בחשבון מעבר בבנק הפועלים, וכי הם לא היו יכולים לבצע בהם כל פעולה בתקופה זו עקב סירוב התובע 1 לחתום כלפי הבנק על טופס ויתור סודיות. לגישת הנתבעות, כתוצאה מכך נמנעה מהתובעים האפשרות למכור את ניירות-הערך בתקופה האמורה. אילו היו עושים כן – הם היו מקבלים את כל כספם והנזק היה נמנע.

משכך טענו הנתבעות כי נותק הקשר הסיבתי בין התנהגותן לבין הנזק הנטען, ועל-כל-פנים יש לייחס לתובעים אשם תורם בשיעור של 100% לנזק. האשם התורם נובע גם מהעובדה שהתובעים הם אנשי-עסקים בעלי ניסיון בהשקעות, שהעדיפו לא לתבוע וליהנות מהתשואה הגבוהה של הקרן גם לאחר שהם ידעו מחודש אוקטובר 2012 ואילך על ההשקעה בה. כן יש לייחס אשם תורם לתובעים מאחר שהם בחרו שלא לתבוע את מי שפרסמו נתונים אודות הקרן, ובכלל זה את מנהל הקרן שעל בסיס מצגיו בוצעו ההשקעות.

עוד נטען כי אילו היו התובעים מקבלים את ניירות-הערך לחשבונם, הם היו יכולים לבקש פדיון מוקדם של יחידות הקרן וכן היו יכולים למכור את האג"ח ולהשיב לידיהם את מלוא סכום השקעתם. נטען כי סנדרין צירפה לתצהירה אסמכתאות ביחס לפדיון מוקדם של יחידות הקרן או מכירה של האג"ח במחיר מלא. סנדרין העידה כי כדי לבצע פדיון מוקדם יש להודיע למנהל הקרן, ולאחר 90 יום מחויבת הקרן לבצע את הפדיון המוקדם. ליאון אישר כי לא נשלח בחציון הראשון של 2014 מכתב דרישה לפדיון מוקדם.

19. הנתבעות טענו כי ליאון החל לטפל בענייני התובעים כבר בתחילת 2014. המסמך הראשון המעיד על הטיפול שלו הוא מיום 30.4.2014 בקשר עם נייר-ערך בשם אלקטל. לטענת הנתבעות יש לזקוף לחובת התובעים את העובדה שהם הסתירו ראיות ביחס לתקופות מוקדמות יותר, ולכן יש לקבוע כי ראיות אלה היו פועלות נגדם. נטען גם כי הוסתרה התכתבות בין התובעים וליאון לבין בנק HSBC בקשר למכירת האג"ח, ולפיכך יש לקבוע כי התובעים קיבלו הצעה למכור את האג"ח במחיר שוק.

הנתבעות הוסיפו וטענו כי ליאון לא פעל בצורה מקצועית – הוא לא קבל ייפוי-כוח מהתובעים, וגם משום כך התובעים לא הצליחו למכור את האג"ח (בהנחה שאכן ביקשו לעשות כן). עוד נטען כי ליאון איננו מנהל השקעות מורשה, ואף עובדה זו מעידה על העדר כישורים וחוסר-יכולת למכור את האג"ח של התובעים. בהקשר זה נטען שליאון אישר כי כאשר הוא פנה לעשיה וביקש עזרה במכירת האג"ח, הובהר לו כי עשיה תסייע לאתר קונה אולם כי האחריות למכירה היא שלו. ליאון לא עשה דבר בקשר לכך למעט פנייה לבנק HSBC.

הנתבעות התייחסו לתמליל שיחה שצורף כנספח 11 לתצהירי התובעים. הן טענו כי לא נאמרו בו הדברים שהתובעים מתייחסים אליהם בסיכומיהם, וכי על-כל-פנים אין לתמליל ערך ראייתי שכן הוא לא הוגש כדין באמצעות מי שערך אותו, וסנדרין לא נחקרה אודותיו.

20. הנתבעות טענו כי אין לתובעים עילת תביעה נגד סנדרין באופן אישי. כך, סנדרין עצמה לא הפיקה טובת הנאה מרכישת היחידות בקרן עבור התובעים אלא היא פעלה לטובת הלקוחות. סנדרין אף אינה צד להסכם ניהול התיקים והיא הסתמכה על בדיקות שערכו שומרי-הסף ביחס למצבה של קבוצת עשיה, והניחה על-סמך בדיקות אלה כי מצב הקבוצה הוא איתן.

ממילא כאמור, לטענתן של הנתבעות כל חובה שהייתה לעשיה או לסנדרין הסתיימה עם סיום ההסכם. התובעים שהיו יכולים למכור את האג"ח או לדרוש פדיון של הקרן בחודשים ינואר עד אוקטובר 2014 לא עשו כן. טענתם של התובעים (המהווה הרחבת חזית) לפיה היה על סנדרין לדאוג לכך אינה מבוססת. זאת מאחר שגם לו הייתה חלה חובה כזו על עשייה, היא ודאי לא חלה על סנדרין – שיצאה בחודש אפריל 2014 לחופשת לידה. לאחר מכן סבלה סנדרין מבעיות רפואיות שלא איפשרו לה לעבוד.

21. בהתייחס לחוות-הדעת של עו"ד דנאל שהוגשה מטעם התובעים, נטען כי אין מדובר בחוות-דעת מקצועית אלא בחוות-דעת משפטית. עוד צוין כי הניתוח שערך עו"ד דנאל לתשקיף מבוסס על תרגום שהכינה עבורו גב' לאה ליאון, רעייתו של ליאון. מעבר לכך לא נמסרו לעו"ד דנאל העובדות הנוגעות לתקופה שלאחר שנת 2014, והוא הופתע מכך שמלוא ההשקעה הומרה לאג"ח ומכך שניירות-הערך היו חסומים עד חודש יוני 2014.

בהתייחס למסקנה בחוות-הדעת לפיה ההשקעה בקרן הייתה מסוכנת, נטען כי ההשקעה אליה מתייחס עורך חוות-הדעת לא הייתה קיימת במועד בו החברה הפכה לחדלת-פירעון, שכן התובעים החזיקו באותה עת רק באג"ח, כאמור. עוד נטען כי האמור בחוות-הדעת נסתר בחקירה הנגדית של עו"ד דנאל, שאישר כי הוא ביסס אותה על פלט של חברת בלומברג ממועד לאחר שהקרן נכנסה להליכי חדלות-פירעון.

22. לסיכום טענו הנתבעות כי הן פעלו בהתאם להרשאה שניתנה להן מפורשות בהסכם ניהול התיקים, וכי הסכם זה נחתם לאחר שהתובעים היו מודעים לכל המידע ובכלל זה לעובדה שמדובר בהשקעה בתאגיד קשור. הנתבעות ציינו כי התובעים חזרו בהם מטענות תרמית ומצג שווא; וכי התובעים לא הוכיחו שהנתבעות סטו משיקול-הדעת של מנהל השקעות סביר ולכן לא הוכיחו הפרה של חובת הזהירות. התובעים לא הוכיחו את שווי ההשקעה בקרן או באג"ח בשנת 2014, ולא סתרו את הראיות מהן עולה כי ניתן היה לבצע פדיון מוקדם של הקרן או למכור את האג"ח ללא קושי.

מעבר לכל אלה לא הוכיחו התובעים קשר סיבתי – כאשר האירועים שקרו בשנת 2014 מנתקים כל קשר לפעולה שבוצעה על-ידי הנתבעות. כאשר קבוצת עשייה נקלעה לקשיים, התובעים כבר לא החזיקו ביחידות הקרן אלא באג"ח, ובשל התנהגותם – הם לא יכלו לבצע פעולות בניירות-הערך שלהם במחצית הראשונה של שנת 2014 ולא יכלו למכור את האג"ח או לבצע פדיון מוקדם של הקרן. התובעים לא פעלו בשנת 2014 להקטנת נזקיהם, ויש להחיל עליהם אשם תורם בשיעור של 100%.

עוד נטען כי אם יחויבו הנתבעות בתשלום כלשהו, יש לחייב באותו נזק את ליאון, שייעץ לתובעים במשך 10 חודשים לאחר סיום ההתקשרות עם עשיה, פעל להמרת האג"ח באוגוסט 2014 ולא עשה את כל הנדרש כדי לפדות את הקרן או למכור את האג"ח.

טענות חברת הביטוח

23. חברת הביטוח הצטרפה לטענותיהן של הנתבעות. היא ציינה כי הפוליסה חלה רק אם מוטלת אחריות על המבוטח. עוד נטען כי אין חבות של חברת הביטוח כלפי התובעים.

בכל הנוגע לתחולת הפוליסה במקרה דנן, נטען כי הפוליסה אינה מכסה חבות של מי שביצע מעשים מכוונים ומעשים שנעשו במירמה ובפזיזות. אם ייקבע כי מר טיירי ליין הוא אורגן של עשיה, יש לייחס את מעשי אי-היושר שלו לעשיה. גם אם ייקבע כי הנתבעות הפרו את החוק בכוונה; אם תוטל עליהם אחריות בגין מצג-שווא או תחזית שלא התממשה; אם תוטל אחריות בגין עסקאות עבור שותף או דירקטור של עשיה ומוסדות בהם יש לה שליטה; אם תוטל אחריות בגין חובה חוזית שהנתבעות לקחו על עצמן (ושלא הייתה קיימת אלמלא כן); או אם ייקבע כי הנזק נגרם כתוצאה מתנודות בשוק ההון – בכל המקרים האלה הפוליסה אינה מכסה את הנזקים.

טענות ליאון

24. ליאון, הצד השלישי, טוען כי הוא נגרר להליך לחינם. הטענות נגדו מבוססות על עדותה היחידה של סנדרין – עדות שלקתה בסתירות ושאינה אמינה. עוד נטען כי הנתבעות נמנעו מלהציג מסמכים וראיות שהיו יכולות להציגם: בקשות לגילוי מסמכים של תמלילי השיחות של ליאון עם הנתבעות לא נענו ועדים פוטנציאליים לא הוזמנו להעיד. לגישתו של ליאון, תמלילי השיחות היו מוכיחים כי הקרן לא הייתה סחירה וכי הנתבעות התחייבו למצוא קונה לניירות-הערך של התובעים. בהתייחס לטענות חברת הביטוח, נטען כי היא לא הביאה עדים מטעמה כלל, ואף לא הציגה את פוליסת הביטוח באמצעות עד כנדרש.

ליאון הדגיש כי בחתימתם ההסכם לניהול התיק, חתמו התובעים על מסמך ריק בשפה האנגלית (שאיננה השפה שאותה הם דוברים) שפרטיו הושלמו בהמשך. הוא הוסיף כי הנתבעות ניצלו את האמון שהתובעים נתנו בהן, והשקיעו כ-30%- 40% מתיק ההשקעות שלהם בקרן ובאגרות-חוב שלנתבעות הייתה זיקה ישירה אליהם. מדובר בניירות-ערך שהתובעים לא יכלו לעשות בהם שימוש ולא למכור אותם שכן מדובר בקרן שאיננה סחירה. השקעה כזו היא הפרה של חוק הייעוץ ורשלנות רבתי.

25. ליאון הוסיף כי הנתבעות היו במצב של ניגוד עניינים מובנה. הוא ציין גם כי הנתבעות לא הסבירו לתובעים את משמעות העובדה שמדובר בניירות-ערך לא סחירים, את הסיכון הפיננסי הגבוה של המוצר, את היותו חלק משמעותי מתיק ההשקעות של התובעים ואת הזיקה הישירה של הנתבעות לניירות-הערך שנרכשו. התובעים אינם בעלי מקצוע בתחום ניירות-הערך והם נתנו אמון בנתבעות ובעיקר בסנדרין.

בסוף 2013 ביקשו התובעים להעביר את החשבון שלהם מהבנק הבינלאומי לבנק הפועלים. במהלך ניסיון ההעברה הסתבר כי מדובר בפעולה מסובכת (בעקבות סירוב התובעים לחתום על כתב ויתור על סודיות), כשבין היתר התברר שחלק מניירות-הערך "נעלמו" במהלך הדרך.

התובעים פנו לליאון שהוא קרוב-משפחה שלהם כדי שיברר לאן נעלמו ניירות-הערך החסרים. ליאון פנה לבנקים ולנתבעות וניהל שיחות בין החודשים פברואר עד אוגוסט 2014 בהקשר זה. הוא ביקש למכור את הזכויות של התובעים בניירות-הערך, וסנדרין חזרה והבטיחה כי היא תדאג לביצוע הפעולה. ממכלול השיחות עלה כי סנדרין התחייבה לאתר קונים שכן הקרן ואגרות-החוב אינן סחירות. ליאון טוען כי אף שהיו בידי הנתבעות הקלטות של כל שיחות הטלפון עמו, הן גילו רק מעטות מהן (באופן הפועל נגדן), וגם מהן ניתן להסיק כי הנתבעות היו מודעות היטב למלכודת שהן יצרו עבור המשקיעים.

26. בחודש אוגוסט 2014 מינו התובעים את ליאון למנהל תיק ההשקעות שלהם. מיד לאחר מכן הוא בדק את אופן ביצוע ההשקעות וחלוקתן, והבין כי מדובר בקרן קיקיונית ללא פיזור במסחר וללא יכולת לאתר רוכשים. ליאון הוסיף כי המלונות שהיו אמורים לפי פרסומי הקרן לשמש כבטוחה למשקיעים, הועלמו על-ידי הנתבעות ונמכרו באופן שהותיר את בעלי האג"ח ללא בטוחה.

ליאון הבהיר כי בהתאם לעצה של סנדרין, הומרו היחידות בקרן לאג"ח (שסנדרין טענה כי הן סחירות יותר). מאז ההמרה הובטח לליאון כי מדובר בנכס נזיל שהנתבעות ידאגו למכירתו המיידית. ליאון הדגיש כי הוא עצמו לא יכול היה לממש את ניירות-הערך של התובעים, והיחידה שהייתה יכולה לעשות כן הייתה עשיה באמצעות סנדרין – לפי רשימה של לקוחות פנימיים שלה. רק היא יכלה לבצע את העסקה, כאשר רק היא יודעת את זהות הלקוח המעוניין לרכוש יחידות ולהפך. ליאון ניסה למכור את האג"ח אך ללא הצלחה. בסופו של דבר, לאחר שמר טיירי ליין, בעל המניות בעשיה, שם קץ לחייו, ירד כספם של התובעים לטמיון.

27. ליאון הדגיש כי לנתבעות הייתה זיקה לניירות-הערך נושא התביעה לרבות רווחים עקיפים מרכישתם על-ידי התובעים. ההשקעה של למעלה מ-30% מהתיק בניירות-הערך של הקרן מעידה על האינטרס של הנתבעות בניירות אלה. הנתבעות הפרו את חובתן בהתאם לס' 15 לחוק הייעוץ, כאשר הן לא הסבירו לתובעים כי הקרן היא קרן קטנה שבנקים אינם נוהגים לסחור בה, וכי לכן ניתן יהיה לבצע עסקאות רק באמצעותן. הנתבעות אף לא יידעו את התובעים על ניגוד העניינים שלהן.

אילו המידע היה מגולה לתובעים בשנים 2012- 2013, היו התובעים יכולים לפעול בזמן אמת כאשר הקרן והחברות בלוקסמבורג היו עדיין פעילות. ההסתרה של הנתבעות היא שגרמה לתובעים לנזקים בלתי-הפיכים. ליאון טען כי העובדה ששווי הקרן היה כשווי האג"ח בחודש אוגוסט 2014, מעידה על כך כי מדובר בגוף אחד.

28. עוד הוסיף ליאון כי לנתבעות אין עילת תביעה כלפיו. טענתה היחידה של סנדרין היא כי הוא לא פנה אליה ולא ביקש למכור או לפדות את הקרן בפדיון מוקדם. לגישתו, אין ממש בטענה זו ומדובר בטענה כבושה. סנדרין חזרה בה מעמדתה זו, הודתה כי היו למעלה מ-20 שיחות בינה לבין ליאון אולם טענה כי תוכנן אינו זכור לה. מדובר בשיחות שהוקלטו ולמרות זאת הנתבעות לא הציגו את התמלילים שלהן. הן גם לא הציגו את דוח הביקורת של רשות ניירות-ערך ממנו עולה לגישתן כי הן פעלו כדין.

לגישת ליאון אין ממש בטענה לפיה סנדרין חדלה לנהל את תיקי התובעים בסוף 2013. לטענתו, עולה מסיכום הפגישה של סנדרין עם התובעים כי היא המשיכה לנהל את התיקים של התובעים גם לאחר סוף 2013. עוד נטען כי גם גרסתה של סנדרין לגבי מצבה הרפואי בתקופה הרלוונטית היא גרסה כבושה שנולדה רק במסגרת החקירה החוזרת.

29. ליאון טען עוד כי מחומר הראיות עולה שהוא פנה לנתבעות כדי למכור את תיק ההשקעות כבר בחודש אוגוסט 2014, מיד לאחר שקיבל את ייפוי-הכוח לניהול התיק. כן עולה מחומר הראיות כי הנתבעות ידעו היטב על בקשותיו למכור את המניות בקרן או את האג"ח; וכי התרחשו 4 עסקות מכירה בלבד בקרן במשך שנתיים, כאשר חלקן בקרן הדולרית וחלקן בקרן האירו.

עוד טען ליאון כי לא הוכח קשר סיבתי בין פעולותיו לבין הנזק. הוא ציין כי הנתבעות העדיפו לרכוש מניות קשורות בהיקף של למעלה מ-30% מתיק ההשקעות. הן לא דיווחו על כך לתובעים בזמן אמת. מהקלטה של אחת משיחות הטלפון עולה כי סנדרין התחייבה למצוא קונה לניירות-הערך של התובעים.

30. לגישתו של ליאון, תצהירה של סנדרין לוקה בסתירות פנימיות ועדותה לא הייתה מהימנה. בהקשר זה התייחס ליאון לאופן מילוי הטפסים על-ידיה, לטענות אודות מצבה הרפואי של סנדרין ולשאלה האם התובעים היו "לקוח ספקולטיבי". ליאון אף מטיל ספק ברישומיה של סנדרין בדוחות מהם עולה לכאורה כי התובעים מסרו לה כי הם מרוצים – הגם שמדובר בתקופות בהן תשואת תיק ההשקעות עלתה בשיעור נמוך בהרבה מזה של הבורסה. לכן קיים חשש כי מדובר בדוחות שאינם אמתיים.

סיכומי התשובה של התובעים

31. התובעים טענו כי הנתבעות לא הסבירו בסיכומים מטעמן את הבחירה שלהן ברכישת נכסים פיננסים מסוכנים בהיקף גדול בניגוד להסכם בין הצדדים, ואין גם הסבר לכך שהן לא נענו לבקשתם לממש את הנכסים הללו. זאת למרות שהנתבעות לא כפרו בטענת התובעים לפיה מדובר בנכסים שהם מסוכנים ודלי-סחירות, וכי הם לא התאימו לצרכי התובעים.

לגישת התובעים, הנתבעות התרשלו – בין אם הן ידעו כי מדובר בנכסים מסוכנים שאינם מתאימים לתובעים ורכשו אותם למרות זאת, ובין אם הן לא ידעו זאת לפני שרכשו את הנכסים לתיק ההשקעות של התובעים. עוד נטען כי בתשקיף הקרן ישנה הגדרה חד-משמעית לגבי הלקוחות שהנכסים מתאימים להם, הגדרה שאיננה כוללת את התובעים. אין בהקשר זה רלוונטיות לאופן בו הוגדרו התובעים על-ידי ליאון חודשים לאחר מכן, שכן התאמת התובעים צריכה הייתה להיבחן בזמן אמת.

32. בהתייחס לטענות אודות האשם התורם של התובעים, נטען כי התובעים תבעו את כל האחראים הישירים לנזקיהם. יש לייחס אחריות לנתבעות גם מאחר שכלל האירועים הרלוונטיים היו בשליטתן הבלעדית. עוד נטען כי הוכח שאי-אפשר היה למכור את הנכסים לאורך תקופה ממושכת ללא מתן הוראה של הנתבעות או מי מטעמן.

בהתייחס לטענות אודות העדר עילה וניתוק הקשר הסיבתי, נטען כי אין בהן ממש, וכי ההפניה של הנתבעות לפסיקה איננה רלוונטית. במקרה דנן ביצעו מנהלי התיקים – קרי הנתבעות – את ההשקעות לפי שיקול-דעתם המלא ובניגוד לצרכי התובעים ורצונם כפי שהוא הובע בהסכם בין הצדדים.

בהתייחס לחוות-דעת המומחה מטעמם, ציינו התובעים כי המומחה הוא מי שעוסק מזה שנים רבות בניהול תיקים, וכי הוא ניתח לעומק את פעילות הנתבעות ואת אופן ניהול התיק בהיבטים של הוראות החוק החלות על מנהלי תיקים דוגמת הנתבעות.

לגבי סיכומי חברת הביטוח נטען כי היא לא הגישה תצהירים מטעמה במסגרת ההליך, ואף לא הגישה הודעת צד ג' נגד הנתבעות. לכן יש לדחות כל טענה של חברת הביטוח לגבי העדר תוקפה של פוליסת הביטוח.

סיכומי התשובה של הנתבעות ביחס לסיכומי ליאון

33. הנתבעות טענו בתשובה לסיכומי ליאון, כי אין בסיס לטענותיו בדבר שחרור השעבוד על המלונות ששימשו כבטוחות וגניבת כספים, ככל שאלו נוגעות לנתבעות. כן הן טענו כי אין בסיס לטענה לפיה לא הייתה אפשרות למכירת הקרן ללא הנתבעות, או לטענה לפיה אסור היה לבצע המרה מהקרן לאג"ח. לגישתן – מדובר בעיוות של הנאמר בתשובות לשאלון. לדידן של הנתבעות, ניתן היה לבצע פדיון מוקדם של הקרן וניתן היה למכור את האג"ח – שהיה סחיר כפי שעולה מחומר הראיות.

הנתבעות כפרו בטענה לפיה סנדרין החתימה את התובעים על טפסים ריקים לחלוטין וכי כלל הפרטים בהסכם הושלמו על-ידי עובדי עשיה לאחר חתימת התובעים. לגישתן אין לטענה זו כל בסיס והיא עומדת בסתירה לעדותה של סנדרין. הנתבעות הכחישו את הטענה כי הן הסתירו הקלטות של שיחות. הן כפרו גם בכך שהן קיבלו טובות-הנאה כלשהן מרכישת ניירות-הערך. בכל הנוגע לטענה כי הנתבעות נמנעו מלזמן עדים נוספים, נטען כי עדותה של סנדרין נשענת על מסמכים למכביר. הנתבעות זימנו לעדות גם את הגב' מירונה קלאוס, אולם בקשתם לקביעת דיון נוסף לצורך העדתה – נדחתה.

דיון

34. לצורך הכרעה בתביעה יש לברר מספר שאלות.

ראשית, יש לברר האם התובעים הוכיחו את טענותיהם ביחס להסכם שבו הם התקשרו עם עשיה – האם הוכח כי להסכם אין תוקף? ואם לא – האם הוכח כי הוא הופר. לאחר מכן יהיה מקום לברר גם את עילות התביעה הנוספות להן טענו התובעים – העילה של רשלנות והעילה של הפרת חובה חקוקה מכוח חוק הייעוץ. בהקשר זה יהיה מקום להתייחס הן לעצם ההשקעה של הנתבעות עבור התובעים בקרן עשיה, והן לשאלת החלק היחסי של ההשקעה הזו מתוך כלל תיק ההשקעות של התובעים. בשלב זה נתייחס לשתי הנתבעות יחד, כאשר שאלת אחריותה האישית של סנדרין תידון בהמשך.

שנית, ככל שייקבע כי ההסכם הופר או כי הנתבעות התרשלו או הפרו חובה חקוקה, יהיה מקום לברר האם ישנו קשר סיבתי, עובדתי ומשפטי, בין פעולת הנתבעות לבין הנזק הנטען.

שלישית, יהיה מקום לברר את טענת הנתבעות ביחס לחלקם של התובעים בהתרחשות הנזק, והאם יש לייחס להם אשם תורם (ואם כן – באיזה שיעור).

רביעית, יהיה מקום לברר מהו מקומו של ליאון במסכת ההתרחשויות בהתייחס להודעת צד שלישי שהנתבעות הגישו נגדו. כן יהיה מקום לברר האם יש להטיל אחריות אישית על סנדרין והאם קיימת עילת תביעה נגד חברת הביטוח.

להלן יידונו שאלות אלה כסדרן.

הסכם ניהול התיקים – ההתקשרות בו והטענות אודות הפרתו

חתימת ההסכם

35. התובעים טוענים כי בהסכם נפלו ליקויים מהותיים היורדים לשורשו של עניין. כך לגישתם, הם חתמו על ההסכם שנוסח באנגלית, שפה שהם אינם שולטים בה, וכאשר חלק מהפרטים בו מולאו לאחר חתימתם עליו. התובעים לא הבהירו מהי התוצאה המשפטית הנטענת על-ידיהם ביחס לליקויים הללו. אולם נראה כי המשמעות האפשרית של טענות אלה יכולה להיות כי אין להסכם תוקף מכוח הדוקטרינה של "לא נעשה דבר"non est factum) ).

משמעותה של הטענה כי "לא נעשה דבר" היא כי לא היה מפגש רצונות סובייקטיבי בכריתת החוזה חרף קיומן של אינדיקציות אובייקטיביות כדוגמת החתימה עליו. הרציונל בבסיס הטענה הוא כי כאשר אחד הצדדים לו לא התכוון להתקשר באותו חוזה, נעדר החוזה את יסוד גמירת-הדעת שהוא הכרחי לצורך כריתתו (ע"א 7370/06 שני נ' ברדיצבסקי, ס' 8 (10.3.2009)). תוצאת קבלת הטענה היא בטלות החוזה (בשונה מאפשרות לביטולו) (ע"א 8163/05 הדר חברה לביטוח בע"מ נ' פלונית, ס' 32 (6.8.2007) (להלן: "עניין הדר")).

טענת "לא נעשה דבר" היא טענה חריגה שבתי-משפט נעתרו לה במקרים חריגים ביותר (ע"א 483/16 יהודאי נ' חלמיש - חברה ממשלתית - עירונית לדיור שיקום ולהתחדשות שכונות בתל אביב בע"מ, ס' 33 (3.10.2017)). כך, ההלכה הפסוקה קבעה לא אחת כי חזקה על אדם החותם על מסמך, כי הוא קרא אותו, הבין את תוכנו וחתם עליו לאות הסכמתו (ע"א 36/99 ראובן נ' עיזבון המנוחה חנה גלזר ז"ל, פ"ד נה(3) 272, 286 (2001)). לכן, מוטל על מי שחתם על מסמך ומעלה טענת "לא נעשה דבר" לסתור את החזקה הזו, כאשר הנטל להוכחת הטענה הוא כבד מן הנטל הנדרש להוכחת טענות אחרות במשפטים אזרחיים (ע"א 1548/96 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' לופו, פ"ד נד(2) 559, 569 (2000)). לצורך הוכחת הטענה "נדרשות ראיות חזקות וברורות, עדות חד-משמעית ופוזיטיבית והוכחות חותכות" (עניין הדר, ס' 31).

36. מתי ניתן לקבל טענה כי "לא נעשה דבר"? הפסיקה קבעה כי "תחולתה של טענת 'לא נעשה דבר' מותנית בקיומם של שני יסודות ... הראשון הוא שוני קיצוני בין המסמך שהחותם האמין כי עליו חתם לבין המסמך עליו חתם למעשה ... היסוד השני הנדרש הוא העדר רשלנות מצדו של הצד שהוטעה או שנכפה" (עניין הדר, ס' 30). משמעותו של היסוד השני היא כי מי שחתם על החוזה מבלי שקרא אותו או מבלי שניסה להבין את משמעותו ואת תוצאותיו המשפטיות, לא יוכל להתנער מחיוביו החוזיים בטענה שלא נעשה דבר (ע"א 413/79 אדלר נ' מנצור, פ"ד לד(4) 29, 36 (1980); ע"א 779/87 בליט נ' בנק לאומי, פ"ד מד(1) 304, 310 (1990)). בית-המשפט העליון הבהיר כי "ההיגיון העומד בבסיס יסוד זה הוא למנוע מהמעוול ליהנות מעוולתו" (עניין הדר, ס' 30).

37. במקרה דנן, אני סבורה כי התובעים לא הרימו את הנטל ולא הוכיחו כי אין לתת תוקף להסכם בשל נסיבות חתימתם עליו. התובעים לא טענו כי הם לא הבינו על מה הם חתמו. העובדה שהם הקפידו לחתום על כל עמוד ועמוד באופן ספציפי, מחזקת את המסקנה לפיה הם הבינו את האמור בכל אחד מהעמודים והסכימו לתוכנו. התובעים גם לא טענו כי ביניהם לבין הנתבעות היו הסכמות שונות מאלה שצוינו בהסכם, היינו – כי תוכן ההסכם לא שיקף את מה שהוסכם ביניהם לבין הנתבעות בפועל.

זאת ועוד – אין מחלוקת שהתובעים היו מודעים לטיב ההסכם בו הם התקשרו, והם היו מודעים לכך שתיק ההשקעות שלהם מנוהל על-ידי הנתבעות. התובעים פעלו לפי ההסכם, והם השקיעו מכוחו סכום של מאות אלפי יורו. התובעים אף חזרו וחתמו על "עדכון צרכים" להסכם ביום 27.9.2013 וגם עובדה זו מחזקת את המסקנה לפיה התובעים היו מעוניינים להתקשר בהסכם וכי הם היו מודעים לתוכנו.

38. כזכור, התובעים התייחסו לעובדה שההסכם נערך באנגלית, שפה שלטענתם הם אינם שולטים בה. אולם, התובעים לא טענו כי הם לא היו רשאים או מסוגלים לדאוג לתרגום ההסכם באמצעות מי מטעמם. בתי-המשפט מיאנו לקבל טענת "לא נעשה דבר" כאשר נטען, בין היתר, כי המסמך נוסח בשפה שבעל-הדין אינו דובר ומבין (ע"א 1333/14 מיטרי נ' דוברונסקי (28.7.2015); ת"א (מחוזי חיפה) 284/05 SHARP נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (16.4.2006); ת"א (מחוזי חיפה) 865/92 אלפא צפון נ' אלטשולר חב' לבנין (23.1.1996)). זאת לאור האמור לעיל לפיו צד לחוזה החותם עליו – מוחזק כמי שמבין את האמור בו. ודאי שאלה הם פני הדברים כאשר לא הייתה מניעה מצד התובעים להבין את תוכן ההסכם לאשורו באמצעות תרגום שלו לשפה בה הם שולטים. אם התובעים התרשלו ולא עשו כן, הם אינם יכולים לטעון כי "לא נעשה דבר".

יתרה מכך, סנדרין טענה כי ההסכם נערך באנגלית כדי שהרשויות בישראל ועובדי עשיה יוכלו להבין את האמור בו. לגישתה, היא הציגה לתובעים את נוסח ההסכם בצרפתית לפני החתימה עליו (עמ' 73, ש' 13-16 לפרוטוקול). עמדתה קיבלה חיזוק מסוים בעדותו של התובע – שאישר כי סנדרין אכן הסבירה והציגה לו בצרפתית בפגישה "מה שהיא הייתה עושה, האחריות שהייתה לה, ומה שרציתי לעשות עם הכסף שלי" (עמ' 39 ש' 10-22 לפרוטוקול).

39. בכל הנוגע למילוי פרטי התובעים רק לאחר חתימתם, הסבירה סנדרין כי הסיבה לכך הייתה רצונם של לקוחות אזרחי צרפת שמסמכים פיננסיים המכילים את פרטיהם לא יועברו בגבול (עמ' 78 ש' 19 – עמ' 79 ש' 6). הסבר זה מקובל עלי, שכן אין סיבה סבירה אחרת לכך שסנדרין מילאה לאחר החתימה דווקא את שמות התובעים ואת מספר החשבון שלהם, אלמלא היא התבקשה על-ידי התובעים לעשות כן. מאחר שמילוי הפרטים המאוחר נעשה בהתאם לבקשת התובעים ולמצער לטובתם, הם אינם יכולים להלין על כך. על-כל-פנים, ממילא לא נטען כי מולא פרט בהסכם בניגוד להסכמות הצדדים.

40. טענות בדבר ליקויים בכריתת החוזה עשויות להתייחס גם לטעות או הטעיה של אחד הצדדים בעת כריתת החוזה. אולם טענה של טעות או הטעיה מחייבת הבהרה ביחס לכל רכיביה, וכן היא מחייבת בדרך-כלל הודעה של הצד הטועה אודות ביטול ההסכם כתוצאה מהטעות (אלא-אם-כן התובע מוותר על ברירת הביטול, ועותר לסעד אחר דוגמת פיצויים על בסיס ס' 12 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973; ור' ע"א 7730/09 כהן נ' מבני גזית (2000) בע"מ, ס' 16-18 (6.6.2011) (להלן: "מבני גזית")). התובעים לא פירטו את טענת ההטעיה (למעט טענה כללית לפיה הנתבעות לא גילו להם כי אופן ההשקעה אינו מתאים לצרכיהם וכי הן העלימו מהם את כוונותיהם ביחס לניהול הכספים שלהם). יתרה מכך – התובעים לא טענו כי שלחו הודעת ביטול של ההסכם נוכח ההטעיה. ככל שהתובעים עותרים לפיצוי בקשר עם ההטעיה, הרי נושא זה יידון בהמשך בהתייחס לעילות התביעה האחרות שהועלו על-ידיהם.

41. התובעים טוענים בנוסף כי הנתבעות הפרו את הוראות ס' 13 לחוק הייעוץ העוסק בחובת עריכת הסכם בכתב ובתנאיו של אותו הסכם. התובעים לא פירטו באיזה אופן הופרו הוראות הסעיף בקשר לפרטים האמורים להימצא בהסכם ולכן אינני מקבלת את הטענה ככל שהיא נוגעת לעצם חתימת ההסכם. לטענות לפיהן הנתבעות הפרו את הוראות ההסכם – אתייחס בפירוט להלן.

לסיכום נקודה זו, אני סבורה כי התובעים לא הוכיחו את טענתם ביחס לפגם בהתקשרות בהסכם המביא לבטלותו וכן לא הוכחה הפרת הוראות ס' 13 לחוק הייעוץ בהתייחס לחתימת ההסכם.

האם הופרו הוראות ההסכם?

42. השאלה הבאה שיש לבחון אותה היא האם הוכיחו התובעים כי הנתבעות הפרו את הוראות ההסכם, היינו האם הן השקיעו את כספי התובעים בהתאם להסכם ככל שמדובר באותו חלק מכספי התובעים שהושקע בקרן. כפי שיובהר להלן בפירוט, אני סבורה כי לא היה דופי בעצם ההשקעה בקרן עשיה; אולם היקף ההשקעה היווה הפרה של חובותיה של עשיה בהתאם להסכם.

הטענות לגבי עצם ההשקעה בקרן

43. התובעים טענו כי קרן עשייה היא מוצר בסיכון מיוחד וכי הנתבעות לא היו רשאיות, מכוח ההסכם, להשקיע עבורם בהשקעות בסיכון מיוחד. כדי לברר טענה זו יש לבחון שתי שאלות – ראשית, האם קרן עשייה היא מוצר בעל סיכון מיוחד; ושנית, האם היו הנתבעות רשאיות להשקיע במוצר כזה בהתאם להסכם.

44. האם קרן עשיה היא מוצר בסיכון מיוחד? אני סבורה כי התובעים הוכיחו כי ההשקעה בקרן עשיה היא כזו הכרוכה בסיכון מיוחד. סעיף 18(ג)(1) לחוק הייעוץ קובע כי יראו בעסקה בנייר-ערך אשר בתשקיפו צוין כי ההשקעה בו כרוכה בסיכון מיוחד, כעסקה שביצועה כרוך בסיכון מיוחד.

עיון באופן בו הקרן תיארה את עצמה בתשקיפה (נספח 11 לתצהיר סנדרין) מעלה כי מדובר בהשקעה שכרוך בה סיכון מיוחד. כך למשל, בעמ' 2 לתשקיף נקבע כי הקרן מיועדת אך ורק ללקוחות כשירים; בעמ' 4 לתשקיף מצוין כי מדובר בהשקעה לטווח ארוך שאיננה נזילה ושטומנת בחובה סיכון גבוה מהממוצע; בעמ' 26 מצוין שיש סיכון משמעותי בהשקעה בקרן ושיש להשקיע בקרן רק אם המשקיע הוא בעמדה בה הוא יכול להפסיד את כל השקעתו; בעמ' 28 מצוין כי ההשקעה צריכה להיחשב כלא-נזילה ולכן היא ברמת סיכון גבוהה ועוד. גם סנדרין בחקירתה לא כפרה בכל האמור (עמ' 100 ש' 16-21).

45. האם מכוח ההסכם היו הנתבעות רשאיות להשקיע במוצר בעל סיכון מיוחד? אני סבורה שהתשובה לכך היא חיובית. ההרשאות לעסקאות בסיכון מיוחד מופיעות בנספח D להסכם.

לגישת התובעים, הפרו הנתבעות את הוראות ס' 18(ב) לחוק הייעוץ הקובע כי "מנהל תיקים לא יבצע עבור לקוח עסקה הכרוכה בסיכון מיוחד מבלי שהלקוח נתן אישורו מראש בכתב, לאותה עסקה או לעסקאות הכרוכות באותו סוג סיכון" (אומנם התובעים טענו בס' 13 לסיכומיהם להפרת סעיף 18(ג)(4) לחוק הייעוץ, אולם נראה כי הכוונה היא לסעיף 18(ב) לחוק הייעוץ הדורש את הסכמת הלקוח).

אני סבורה כי חתימת התובעים בשולי סעיף II לנספח D של ההסכם ממלאת אחר דרישת סעיף 18(ב) לחוק הייעוץ לאישורו של הלקוח מראש ובכתב "לעסקאות הכרוכות באותו סוג סיכון". בחתימות התובעים על סעיף זה, הם הסמיכו את הנתבעות לבצע עסקאות הכרוכות באותו סוג סיכון המופיע שם – השקעה בקרן השקעות או במוצר מובנה בעל מאפייני הסיכון המפורטים בסעיף. בכלל זה יש לציין את סעיף II.4 העוסק בחוסר נזילות המוצר; ואת סעיף II.10 העוסק בחשיפה לסיכון גבוה מההשקעה הראשונית. התובע 1 אף אישר בחקירתו כי חתם על סעיף 6.4 להסכם המאשר השקעה במוצרים מסוכנים תוך הפניה לנספח D (עמ' 20 ש' 11-14 לפרוטוקול).

זאת ועוד. התובעים בחרו, בנספח B2 להסכם, ברמת סיכון של 5 מתוך 7 בהשקעה לטווח של חמש שנים. בחירה כזו מעידה על כך שהשקעה בהיקף מסוים במוצר בעל סיכון מיוחד תאמה את רצונותיהם. בהקשר זה יש להוסיף כי תיק ההשקעות של התובעים כלל גם ניירות-ערך נוספים בעלי סיכון מיוחד שאין מחלוקת שהתובעים היו מודעים אליהם, דוגמת נייר-הערך של אלקטל שהוא מוצר מובנה (נספח 16 לתצהיר סנדרין). ביחס לנייר-ערך זה לא העלו התובעים כל טענה לפיה לא התקבלה הסכמתם לרכישתו. גם עובדה זו מחזקת את המסקנה שלעיל אודות הסכמתם של התובעים לכך שיבוצעו בכספי השקעתם גם עסקאות בסיכון מיוחד מהסוג של עסקת רכישת יחידות ההשתתפות בקרן.

46. התובעים טענו עוד כי הם אישרו בסעיף 2 [II] לנספח D כי הם מודעים לסיכונים הטמונים בהכללת מוצרים מובנים וקרנות השקעה בתיק ההשקעות אבל זאת "רק במידה ויחתמו על הרשאה כזו בסעיף 3 בנספח [D]" (ס' 13 לסיכומי התובעים). התובעים הוסיפו וטענו בהקשר זה כי היה עליהם לחתום בסעיף 3 [III] בנספח D לצד החלופה "Other transaction involving special risk" שלידה הכיתוב "מוצר מובנה". כלומר לטענתם אין די בחתימה בסוף סעיף II לנספח D על מנת שלנתבעות תהיה הרשאה להשקיע בקרנות השקעה דוגמת הקרן. כדי לאפשר זאת, היה עליהם לחתום גם בסעיף 3 [III] לנספח D לצד הכיתוב האמור.

אינני מקבלת את הטענה. עיון בסעיף II לנספח D להסכם מעלה כי התנאי לו טענו התובעים אינו מופיע בו. כותרת סעיף II היא "Authorization to include structured products and investment funds in the Portfolio". בסעיף עצמו נכתב כי:

"Whereas the Client instructed the Portfolio Manager to include structured products, investment funds and/or other channels of potential risk (collectively, 'High Risk Investments') in his portfolio, the Client hereby declares the following: ... "

לאחר פירוט הצהרות הלקוח לכך שהוא מודע לסיכונים השונים בהשקעה בקרן, ישנו מקום להשלמת התאריך וחתימת הלקוח.

לעומת זאת, סעיף III לנספח D עוסק ב-"הרשאות ספציפיות" ("Specific authorizations"). כלומר, מדובר בהרשאות שאינן כלולות באלה המופיעות בסעיפים I ו-II. הכיתוב "מוצר מובנה" מופיע לצד "עסקה אחרת" ("Other transaction"), כלומר עסקה שאיננה מפורטת בסעיפים I ו-II ואף לא ביתר החלופות שמופיעות בסעיף III. במילים אחרות, סעיף III לנספח D עוסק בהסמכת מנהל ההשקעות להשקיע במוצרים נוספים המערבים סיכון מיוחד, שהם שונים מאלה שפורטו בסעיפים I ו-II.

מהאמור עולה כי כדי להסמיך את מנהל ההשקעות שישקיע בקרנות השקעה דוגמת קרן עשיה, די היה בחתימה בסוף סעיף II. פירוש אחר המחייב חתימה נוספת לצד המוצרים המפורטים בסעיף III כדי לאשר גם השקעה במוצרים המפורטים בסעיפים I או II חותר תחת ההיגיון הכולל שבבסיס המסמך, שאלמלא כן, לא ברור מדוע בכלל נדרשת חתימה לצד סעיפים I ו-II ומדוע קיים בהם הפירוט האמור. הפרשנות הסבירה היא לכן כי חתימה לצד סעיף III נדרשת רק ביחס למוצרים שלא פורטו בסעיפים I או II (למשל עסקה שכרוכה בה מכירה בחסר).

יצוין כי עיון בסעיף III מגלה כי מדובר ברשימת מוצרים התואמת את המוצרים המפורטים בסעיף 18(ג) לחוק הייעוץ, שלצורך השקעה בהם נדרשת הרשאה מיוחדת (למעט "עסקה בחוזה עתידי, באופציה או במוצר מובנה", כפי שיובהר מיד). סעיף 18(ג) לחוק הייעוץ קובע כי "מבלי לפגוע בכלליות הוראות סעיפים קטנים (א) ו-(ב), יראו בעסקאות המפורטות להלן, עסקאות שביצוען כרוך בסיכון מיוחד". כלומר, סעיף 18(ג) נועד לפרט ולרבות עסקאות שייחשבו כעסקאות בסיכון מיוחד, ובהתאמה גם סעיף III לנספח D נועד לרבות על המוצרים המופיעים בסעיפים I ו-II. מסקנה זו מתחזקת לנוכח העובדה כי בס' 18(ג)(3) לחוק הייעוץ מפורטים כמוצרים מסוכנים "עסקה בחוזה עתידי, באופציה או במוצר מובנה", אולם בסעיף III אין איזכור של מוצרים אלה שכן הם נזכרו כבר בס' I ו-II לנספח להסכם.

47. התובעים הוסיפו וטענו כי ההשקעה בקרן בוצעה תוך הפרת הוראת ס' 15 לחוק הייעוץ העוסק בניגוד עניינים וקובע כי "...חייב בעל הרישיון להודיע ללקוח, בכתב או באמצעות טלפון... על קיום ניגוד העניינים ולהימנע מלבצע כל פעולה שיש בה ניגוד עניינים, זולת אם הסכים הלקוח לכך מראש בכתב או באמצעות טלפון... ביחס לאותה עסקה".

אני סבורה כי אין לקבל את טענת התובעים בהקשר זה. בחתימתם על נספח C להסכם העוסק בהרשאות מיוחדות ובניגוד עניינים, הסמיכו התובעים את הנתבעות להשקיע במוצרים פיננסיים שהנפיקה קבוצת עשייה ובכללם הקרן, תוך הבהרת מהות ניגודי העניינים. קרן עשיה אינה מופיעה בשמה במסמך, אולם המסמך מבהיר כי הלקוח מאשר רכישה של מוצרים פיננסיים "issued by entities listed below" כאשר קבוצת עשיה מופיעה ברשימת הגופים המפורטים. היינו – ניגוד העניינים גולה לתובעים, והם אישרו והסכימו כי הנתבעות יבצעו השקעות בקרן מקבוצת עשיה למרות קיומו של ניגוד העניינים האמור. התובעים אף קיבלו דיווחים על הקרן בדוחות התקופתיים שנשלחו אליהם החל מהרבעון האחרון של שנת 2012. גם בדוחות אלה צוין נושא ניגוד העניינים (ר' נספחים 7ג'-7ז' לתצהיר סנדרין).

הטענות לגבי היקף ההשקעה בקרן

48. השאלה הבאה שיש לבחון אותה היא האם היקף ההשקעה בקרן כפי שהוא בוצע בפועל על-ידי הנתבעות, היווה הפרה של ההסכם עם התובעים. בהמשך נבחן שאלה זו גם באספקלריה של הטענה אודות הפרת חובת הזהירות של הנתבעות והפרת חובה חקוקה. כפי שיובהר – אני סבורה כי ההשקעה בקרן בהיקף בו היא בוצעה יחסית לכלל תיק ההשקעות מהווה הפרה של ההסכם כמו גם (כפי שיפורט בפרק הבא) הפרה המקימה לנתבעות אחריות נזיקית כלפי התובעים.

האם הוכחה הפרה של הוראות ההסכם?

49. האם הופרו הוראות ההסכם? בהסכם בחרו התובעים ברמת סיכון של 5 מתוך 7 בהשקעה לטווח של חמש שנים. עוד צוין בהסכם (בסעיף a לנספח B2) כי:

"The management objective is to achieve capital growth with moderate exposure to market fluctuations. Management of the investments will be diversified, mixed and balanced, with a comparable percentage of equities and fixed income products"

כלומר – מטרת ההשקעה היא להשיג גידול בהון עם חשיפה מתונה לתנודות בשוק. ניהול ההשקעות – כך הוסכם – יהיה מגוון, מעורב ומאוזן, עם אחוז דומה של מניות ו"מוצרי הכנסה קבועה". בסעיף d לנספח B2 נקבע גם כי 70% מהתיק יושקע באג"ח ו-30% במניות ובמכשירים עם תשואה על ההון.

50. אין מחלוקת בין הצדדים כי הנתבעות השקיעו למעלה מ-30% מתיק ההשקעות (כ-33%) בקרן עשיה, שאיננה אג"ח אלא מכשיר מסוכן עם תשואה על ההון. בכך הפרו הנתבעות את ההסכם עם התובעים. זאת ועוד – כעולה מס' 8.15 לחוות-דעת דנאל, בדוחות התקופתיים שנשלחו לתובעים (למשל נספחים 7ג'-7ז' לתצהיר סנדרין), סיווגו הנתבעות את ההשקעה בקרן כהשקעה באג"ח. מכאן וכפי שמפורט בדוחות עצמם – הנתבעות השקיעו 20%- 30% נוספים מתיק ההשקעות של התובעים בהשקעות מנייתיות מעבר להשקעה בקרן (כלומר, הן השקיעו במניות בהתאם להסכם ובנוסף לכך השקיעו עוד 33% מהתיק בקרן). אם זהו המצב – פירוש הדבר כי ההשקעה ה"מסוכנת" עלתה באופן משמעותי הרבה יותר על המוסכם בהסכם (ועמדה על שיעור של עד כ-60% מכלל תיק ההשקעות).

51. יתרה מכך – השקעה של כשליש מתיק ההשקעות במוצר אחד בלבד, איננה עומדת בתנאי לפיו ניהול ההשקעות יהיה מגוון, מעורב ומאוזן (diversified, mixed and balanced). היקף ההשקעה בקרן, שאיננה מוצר סולידי, גם איננה עומדת במטרה שנקבעה בהסכם – להגדיל את ההון שהושקע על-ידי התובעים עם חשיפה מתונה לתנודות בשוק. מכאן שהתובעים הוכיחו כי הוראות ההסכם הופרו.

סעיף 10 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970, קובע כי הנפגע מהפרת חוזה זכאי להשבת הנזק שנגרם לו עקב ההפרה ותוצאותיה, אם המפר צפה או שהיה עליו לצפות את הנזק כתוצאה מסתברת של ההפרה. בענייננו היו הנתבעות היו צריכות לצפות את הסיכון שבהשקעה בהיקף כה משמעותי באפיק השקעה מסוכן אחד – הקרן. לפיכך, זכאים התובעים לפיצוי בגין הנזק שנגרם להם מכוח ההפרה.

יצוין כי בניגוד לטענת הנתבעות בס' 31 לסיכומיהן – הנפגע מהפרת חוזה אינו חייב להוכיח כי הוא ביטל אותו כדי להקים לו עילת תביעה של פיצויים בגין הנזק שההפרה גרמה. ההיפך הוא הנכון – ניתן להמשיך ולקיים את החוזה ובמקביל לדרוש פיצויים עקב הנזק שנגרם בהפרה (ר' למשל ע"א 156/82 ליפקין נ' דור הזהב בע"מ, פ"ד לט(3) 85, 96 (1985); ע"א 1846/92 לוי נ' מבט בניה בע"מ, פ"ד מז(4) 49, 55 (1993); עניין מבני גזית, ס' 20; עע"ם 7401/14 קסם מילניום בע"מ נ' רשות שדות התעופה, ס' 14 (9.9.2015)).

הטענה לפיה התובעים היו מודעים לרכישת הקרן והסכימו לכך

52. הנתבעות טענו כי התובעים היו מודעים לרכישת הקרן והסכימו לכך. אני סבורה כי כדי שתתקבל טענתו של מנהל השקעות כי השקעה החורגת מהמוסכם ומתחום הסביר נעשתה בידיעת הלקוח ובהסכמתו, עליו להוכיח בראיות ברורות הן כי הלקוח אכן היה מודע באופן ספציפי להשקעה החורגת בהיקף בו היא נעשתה ולאופייה המסוכן, והן כי הוא הסכים לה ולתוצאותיה האפשריות. אין די בהסכמה כללית להשקעות מסוג ההשקעה המדוברת, אלא – כבכל טענה אודות ויתור על תניה חוזית, נדרשת הסכמה ספציפית להשקעה המסוימת, על כל רכיביה.

במקרה דנן, הנתבעות לא הרימו את הנטל שהוטל עליהן, ולא הוכיחו הסכמה כאמור. אין כל אינדיקציה, לא בהסכם ולא בכל מסמך אחר, לכך שהתובעים אישרו לנתבעות לרכוש את הקרן המסוימת הזו, בהיקף בו היא נרכשה. נהפוך הוא – ההסכם מציין כזכור באופן מפורש כי התובעים מעוניינים בהשקעה מגוונת, מעורבת ומאוזנת: "Management of the investments will be diversified, mixed and balanced" (עמ' 12 להסכם).

53. יתרה מכך, נראה כי סנדרין הייתה מודעת לצורך בהסכמה מפורשת של התובעים ביחס להשקעה בהיקף החריג בקרן. לכן היא טענה כי היא החתימה את התובעים על מסמך בשפה האנגלית בו הם מאשרים את רכישת היחידות בקרן (ר' ס' 40 לתצהיר סנדרין). אולם – מסמך כאמור לא הוצג על-ידיה. זאת למרות שבהתאם לנהלים הפנימיים של עשיה, מוטלת עליה חובה לשמור את כל המסמכים המהותיים של הלקוח למשך שבע שנים ("04 - נוהל תיוק מסמכים" נספח י"ב לחוות-דעת דנאל). מכאן שמחדלן של הנתבעות הוא שגרם לכך שהמסמך אליו התייחסה סנדרין לא הוצג, ולא ניתן לקבוע כי מסמך כזה אכן היה קיים.

עוד יש לציין בהקשר זה כי בניגוד לטענה שלעיל, סנדרין הודתה בחקירתה שהיא לא החתימה את הלקוח על אישור רכישה ספציפי:

"העדה: הוא לא נתן לי את אותה הוראה ספציפית אבל קיבלתי אישור מראש של הלקוח שאני יכולה לקנות קרנות של אג"ח עשייה.

עו"ד הופטמן: אז לא הייתה הוראה ספציפית?

ת: הוראה ספציפית על הרכישה שהוא חתם, לא". (עמ' 133 ש' 24 – עמ' 134 ש' 2 לפרוטוקול).

יודגש גם כי הנתבעות לא דיווחו אודות רמת הסיכון של הקרן בדוחות התקופתיים שלהן, ואף לא על כך כי הקרן היא נכס דל-סחירות. כזכור הן אף סיווגו את הקרן כהשקעה באג"ח. לאור כל אלה לא ניתן לקבוע כי התובעים היו מודעים להשקעה בקרן בהיקף בו היא בוצעה, לסיכונים הכרוכים בה וכי הם הסכימו לכך. לכן יש לקבוע כי הנתבעות לא הוכיחו כי התובעים הסכימו להשקעה בקרן בהיקף בו היא נעשתה.

מהו היקף השקעה "סביר" בקרן?

54. כפי שהובהר לעיל, הפרת ההסכם בהתייחס להשקעה בקרן איננה נובעת מעצם ההשקעה בה אלא מהיקפה, שעלה על היקף השקעה סביר באפיק השקעה אחד ויחיד. מהו אותו היקף סביר? המומחה מטעם התובעים ציין בחוות-דעתו כי יחס פרופורציונלי להשקעה בקרן הוא 5% מסך מתיק ההשקעות (סעיף 8.17 לחוות-דעת דנאל). עדותו של המומחה לא נסתרה והנתבעות לא העלו טענה אחרת בהקשר זה.

עיון בהרכב תיק ההשקעות כפי שהוא מופיע בנספחים 7ג'-7ז' לתצהיר סנדרין, מעלה כי הנתבעות פיזרו באותו היחס פחות או יותר את יתר ניירות-הערך בתיק. משכך, אני סבורה כי יש לקבל את עמדתו של עו"ד דנאל ולקבוע כי השקעה ביחידות הקרן בהיקף של עד 5% מסך התיק הייתה השקעה סבירה. השקעה החורגת בשיעור ניכר משיעור זה היא אם כן בלתי-סבירה ומנוגדת לכן להסכם. כפי שיפורט להלן, בחישוב הנזק שנגרם לתובעים כתוצאה מההשקעה בקרן, יש להפחית את ההשקעה בשיעור של 5% מסך הנזק הנטען.

משקלה של חוות-דעת דנאל

55. יוער בהקשר זה כי הנתבעות טענו – בהתייחס לחוות-דעתו של עו"ד דנאל – כי הוא אינו מומחה וכי חוות-דעתו היא חוות-דעת משפטית ומשכך אין לקבלה.

אני סבורה כי אין לקבל טענה זו. הפסיקה קבעה לא אחת כי מומחה הוא מי שיש לו ניסיון בתחום מסוים, והוא אינו חייב בהכרח להיות בעל תואר באותו תחום:

"קיימים שני סוגים של 'עדים מומחים', אשר עדותם קבילה ורלוואנטית, למרות שאין ברשותם בהכרח מידע ישיר בדבר העובדות המרכזיות שעליהן נסב המשפט שבו הם נקראים להעיד. ישנם 'מומחים' במובן הקלאסי של המונח, היינו, אנשי שהתמחו במדע או במקצוע, בעלי תארים ודיפלומות, אשר בתי-משפט נזקקים לעדותם, כאשר מחווים הם את דעתם בנושא שהוא בתחום מומחיותם המיוחדת. ומאידך גיסא ישנם אנשים אחרים, אשר בדרך זו או אחרת, אם תוך עיסוק במקצועם או בתור חובבנים או בדרך מקרית אחרת, רכשו מידע כללי בנושא מסוים, ובית-המשפט סבור, כי יוכל להפיק תועלת מפרי ניסיונם בבואו להחליט בנושא או בנושאים העומדים להכרעה לפניו... אין שום טעם להעמיד לפני בית-המשפט מגבלות פורמאליות ונוקשות בעניין זה. הקריטריון היחידי של קבילות ראיה מסוג זה נעוץ במבחנים של רלוואנטיות ושל משקל פוטנציאלי". (ע"א 745/82 שחר נ' בור, פ"ד מ(2) 046 (1986); וכן ר' ע"א 9396/07 כסלו נ' חברת רכבת ישראל בע"מ (פורסם בנבו, 4.11.2010)).

עו"ד דנאל העיד כי הוא בעלים ומנכ"ל חברת בית-השקעות משנת 2008 ועד היום. ככזה, הוא רכש ידע וניסיון בתחום ניהול תיקי השקעות, והוא יכול לכן להיחשב כמומחה בתחום.

החלק בחוות-דעתו של עו"ד דנאל הנוגע לפיזור ההשקעות, עוסק בנושא שבתחום עיסוקו ומומחיותיו, קרי בשאלה מהו ההיקף הסביר של השקעות באפיק השקעות אחד. אכן, ככל שבחוות-הדעת ישנן מסקנות משפטיות – אין מקום לקבלן. אולם אין בכך כדי למנוע מבית-המשפט להיעזר במומחיותו של עו"ד דנאל בתחום ההשקעות – וזאת כל עוד מסקנותיו לא נסתרו באמצעות ראיות שהובאו על-ידי הנתבעות. בהקשר זה יש להזכיר כי הנתבעות לא הגישו חוות-דעת מומחה מטעמן שתסתור את מסקנותיו המקצועיות של עו"ד דנאל, ובהתייחס לנושא של היקף ההשקעות בקרן הן אף לא חקרו את עו"ד דנאל על מסקנתו ולא הפריכו אותה.

56. לאור הקביעה לעיל לפיה הנתבעות הפרו את ההסכם עקב היקף ההשקעה בקרן, אין עוד צורך לבחון האם ניתן היה להגדיר את התובעים במועד ההשקעה בקרן כ"לקוחות כשירים" כפי שמונח זה מוגדר בחוק הייעוץ. למעלה מן הצורך אציין כי בהתאם להגדרת "לקוח כשיר" לפי סעיף 1 ולתוספת הראשונה לחוק הייעוץ נדרשת הסכמה מראש ובכתב של הלקוח לכך שהוא ייחשב כלקוח כשיר, הסכמה שלא ניתנה על-ידי התובעים במקרה דנן.

סיכום ביניים – הנתבעות הפרו את ההסכם כאשר הן בחרו לרכוש עבור התובעים 200 יחידות בקרן, שיעור המהווה כ-33% מסך תיק ההשקעות.

האם הוכחה רשלנות והפרת חובת הזהירות כלפי התובעים?

57. אני סבורה שמעשיהן של הנתבעות מקימים לתובעים גם עילת תביעה מכוח עוולת הרשלנות המעוגנת בסעיפים 35 ו-36 לפקודת הנזיקין. התובע פיצויים בגין רשלנות נדרש להוכיח קיומם של שלושה יסודות מצטברים: קיומה של חובת זהירות מצד המזיק כלפי הניזוק; הפרה של החובה – היא ההתרשלות; וכי כתוצאה מן ההפרה נגרם הנזק הנטען (ר' ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש פ"ד לז(1) 113, 146 (1982) (להלן: "עניין ועקנין")).

נראה כי אין ולא יכולה להיות מחלוקת כי הנתבעות חבות בחובת זהירות מושגית וקונקרטית כלפי התובעים, הן מכוח סעיף 20 לחוק הייעוץ הקובע – תחת הכותרת "חובת זהירות" – כי "בעל רישיון ינהג בעיסוקו בזהירות וברמת מיומנות שבעל רישיון סביר היה נוהג בהם בנסיבות דומות, וינקוט את כל האמצעים הסבירים להבטחת ענייניהם של לקוחותיו"; והן מעצם טיב היחסים בין הצדדים (ת"א (מחוזי ת"א) 52451-01-12 שמילוביץ נ' לב (11.11.2015)).

58. האם הפרו הנתבעות את חובתן? בהקשר זה יש לבחון את השאלה האם ההשקעה בקרן בהיקף בו היא נעשתה יחסית למכלול ההשקעות בתיק, הייתה סבירה. אני סבורה – כפי שהובהר גם בפרק הקודם של פסק-דין זה, כי השקעה משמעותית כל-כך באפיק השקעה אחד בלבד, איננה סבירה. מכאן שהיה בה משום התרשלות בטיפול בכספי התובעים, כך שניתן לקבוע כי הנתבעות הפרו את חובת הזהירות כלפי התובעים.

השקעה של כשליש מתיק ההשקעות במוצר אחד, כאשר מדובר במוצר בעל סיכון גבוה ונזילות נמוכה, וודאי כאשר בעל תיק ההשקעות מעוניין בהשקעה של עד 30% מהרכב התיק במוצרים בעלי סיכון מסוים ובתיק מגוון, מעורב ומאוזן – איננה מבטיחה את ענייניו של הלקוח והיא אינה השקעה סבירה של מנהל השקעות סביר. זאת, אף אם נניח שהנתבעות האמינו כי מדובר בהשקעה ראויה וטובה.

מנהל ההשקעות הוא הגורם האמון הלכה למעשה על כספיו של הלקוח, וככזה עליו לנהוג בסבירות ולהבטיח את ענייניהם של לקוחותיו. זאת בין היתר בכך שהוא ממלא אחר הוראות הלקוח ואינו חושף אותו לסיכונים שאינם סבירים.

59. אחת הדרכים להבטחת ענייניו של הלקוח היא באמצעות פיזור השקעותיו. המסקנה לפיה על מנת לצמצם את הסיכון יש לפזר את ההשקעות בתיק ולהשקיע במוצרים מגוונים נובעת ממספר מקורות: הן מהספרות העוסקת בנושא (ר' למשל - Harry Markowitz, Portfolio selection, 7 J. Fin 77 (1952); שלמה כרם חוק הנאמנות, התשל"ט-1979 457 (מהדורה רביעית, 2004)); והן מהוראות הדין. כך, הוראות בדבר פיזור השקעות קיימות במספר דברי חקיקה המתייחסים לכך – בסעיף 62 לחוק השקעות משותפות בנאמנות, התשנ"ד-1994 ובתקנות השקעות משותפות בנאמנות (נכסים שמותר לקנות ולהחזיק בקרן ושיעוריהם המירביים), התשנ"ה-1995; כן ר' את המגבלות בתקנות מס הכנסה (כללים לאישור ולניהול קופות גמל), התשכ"ד – 1964 ביחס להשקעות של קופות הגמל.

במספר פסקי-דין הגיעו בתי-המשפט למסקנה דומה. כך, בית-המשפט העליון קבע כי שומה על מנהל השקעות סביר המכיר את שוק ההון, שיידע לפזר את ההשקעות ולא יניח "את כל הביצים בסל אחד" (והשוו ע"פ 173/75 מדינת ישראל נ' בן-ציון, פ"ד ל(1) 119, 131 (1975), וכן ר' גם ת"א (מחוזי ת"א) 2382/06 הורביץ נ' קרן אינטגרל - שותפות מוגבלת עמ' 28 (30.1.2019); ע"ש (מחוזי ירושלים) 3055/04 סיגמא פי.סי.אם נ' רשות ניירות-ערך (17.7.2006)).

המסקנה אודות הצורך לפזר את השקעות התובעים, עולה גם מעדותו של המומחה מטעם התובעים, עו"ד דנאל, אשר העיד כי -

"על מנהלת התיקים ומנהלי עשייה היה לפעול לפיזור תיק ההשקעות בנכסים שונים על מנת להביא, סטטיסטית את התיק ל-sharp ratio האופטימאלי ביותר ... על בסיס אחזקה בנכסים שונים ומעורבים מתחומים שונים עם פרקי משך חיים שונים (מח"מ) ותשואות שונות מתוך המבחר הקיים כדי שהתיק יעמוד על עקום היעילות בצורה האופטימאלית ביותר. בעצם החזקת נכס בסיס אחד, בשווי של 33% מתיק ההשקעות, שאינו סחיר, אינו שקוף למחזיקי הקרן, מסוכן ביותר שעלול לגרום להפסד מלוא הקרן, באפיק האג"חי בתיק [בהתאם למצוין בדוחות התקופתיים – ר.ר.] שצריך להיות מפוזר על פני אג"חים רבים פן חברה אחת מהן תיכנס לחדלות פירעון יצרו מנהלת התיקים ומנהלי עשייה סיכון רב בתיק ההשקעות מ'חדלות פירעון של הנכס' אשר בסופו של דבר 'כביכול קרתה' וכל ההשקעה ירדה לטמיון" (ס' 8.14 ו-8.15 לחוות-דעת דנאל, ההדגשה היא שלי, ר.ר.).

כל האמור לעיל מקבל משנה תוקף לאור העובדה שצוינה לעיל (ס' 50 בפסק-דין זה) כי ככל הנראה ההשקעה בקרן סווגה על-ידי הנתבעות כהשקעה באג"ח, והייתה מעבר להשקעה המנייתית שבוצעה על-ידי הנתבעות בכספי התובעים. עובדה זו משמעה כי הנתבעות ודאי חשפו את התובעים לסיכון הרבה מעבר למבוקש ולסביר.

60. חוסר הסבירות באופן הפעולה של הנתבעות כלפי התובעים מתחזק נוכח העובדה כי הנתבעות פעלו ביחס לתובעים באופן שונה מזה בו הן פעלו לגבי לקוחות אחרים שלהן. כך, סנדרין הודתה בחקירתה כי לא נרכשו עבור לקוחות אחרים של עשיה ניירות-ערך של קרן עשייה בשיעורים דומים לאלה שנרכשו עבור התובעים למעט, אולי, לקוחה אחת (עמ' 102 ש' 15-21 לפרוטוקול). מעבר לכך, גם הנתבעות בחרו בסופו של דבר להמיר מחצית מיחידות הקרן לאג"ח. בהתייחס לשאלה מדוע נעשה כן, השיבה סנדרין מפורשות כי "אם אתה כבר מדבר על סיכון, אז עדיף תמיד שיהיה פיזור" (עמ' 109 ש' 18-19 לפרוטוקול).

זאת ועוד – עיון בהרכב תיק ההשקעות כפי שהוא משתקף בדוחות התקופתיים, מעלה כי יתר ההשקעות שבוצעו על-ידי הנתבעות עבור התובעים כללו מגוון השקעות רבות ומפוזרות, שכל אחת מהן מהווה אחוזים בודדים מסך התיק. ההשקעה היחידה שהיא יוצאת-דופן היא ההשקעה בקרן, המהווה חלק משמעותי ביותר מכלל ההשקעות. מכאן שהנתבעות אכן פעלו ביחס לכלל ההשקעות האחרות כפי שנקבע בהסכם וכפי שסביר היה לפעול ופיזרו את ההשקעות. עובדה זו מחזקת את הטענה לפיה ההשקעה בקרן בהיקף בו היא בוצעה הייתה בלתי-סבירה.

לנתבעות לא היה די מידע אודות הקרן ופעילותה

61. מעבר לרשלנות הכרוכה בהשקעה בהיקף משמעותי מאוד באפיק השקעה אחד, אני סבורה כי הוכח גם כי הנתבעות לא נקטו בכל האמצעים הסבירים על-מנת להבטיח את השקעת התובעים, ולא עקבו כנדרש באופן שוטף אחרי הקרן ופעילותה.

לגישתן של הנתבעות, הן האמינו בקרן והיו סבורות כי מצבה טוב, וזאת בין היתר על רקע כניסתו של מר דומיניק שטראוס קאהן (לשעבר שר האוצר של צרפת ויו"ר קרן המטבע הבינלאומית) כשותף בקבוצת עשיה, ולאור השקעות שונות שהיו אמורות להתבצע בה. כן הסתמכו הנתבעות לשיטתן על דיווחים בנוגע למצב הקרן שנעשו על-ידי גופים שונים. עם זאת, להוכחת טענתן האמורה, צירפו הנתבעות רק מאזן רווח והפסד (אחד ויחיד שלא ברור טיבו) המעיד לגישתן על כך שנכסי הקרן עלו על התחייבויותיה (נספח 13 לתצהיר סנדרין). אני סבורה כי אין די באמור כדי להוכיח את הטענה לפיה היה מקום להסיק כי מצב הקרן הוא אכן טוב וכי מדובר בהשקעה כדאית.

62. נקודה זו מקבלת משנה תוקף כאשר מדובר בקרן הקשורה לנתבעות (ועל כך אין כאמור מחלוקת). לנתבעות הייתה גישה לנתוני הקרן שהייתה עדיפה על-פני הגישה של כל גורם אחר. הנתבעות היו חייבות לעקוב אחרי פעילות הקרן כדי להגן על השקעתם של התובעים בה, והן לא עשו זאת, למצער לא באופן מספק.

כך למשל, לסנדרין לא היה די מידע אודות הנכסים שהקרן החזיקה בהם. סנדרין עומתה עם מסמכים (ת/3 ו-ת/4) מהם עולה כי הקרן לא החזיקה בנכסים למעט באג"ח אנטבקה. סנדרין לא ידעה להסביר באילו נכסים, אם בכלל, מחזיקה הקרן באמצעות אנטבקה:

"עו"ד ברם: ... אז עוד פעם, אני רוצה לחדד. מה שאנחנו רואים פה זה הנכסים של קרן עשייה?

ת: כנראה שכן.

ש: תאשרי לי שבעצם כל הנכסים זה אג"ח לא יודע מה הכוונה של אנטבקה של חברה אחרת?

ת: כנראה שכן.

ש: זאת אומרת שאין לה שום נכס.

ת: אבל מה יש באנטבקה?

ש: לא יודע. אני לא שואל.

ת: אז אתה צריך לדעת מה יש באנטבקה, אם אתה רוצה לדעת." (עמ' 111 ש' 7-17 לפרוטוקול).

63. זאת ועוד – מחומר הראיות עולה כי השקעות הקרן היו במוצרים של קבוצת עשיה ולא במוצרים חיצוניים לקבוצה. העובדה שמכלול ההשקעות נעשה במסגרת הקבוצה, מגביר אף הוא את הסיכון אליו נחשפו התובעים – שכן מדובר שוב ב"הכנסת כל הביצים לסל אחד". במצב בו הקבוצה מגיעה למצב של חדלות פירעון (כפי שקרה בפועל), כל ההשקעות של התובעים יורדות לטמיון.

סנדרין הודתה כי הקרן השקיעה במוצרים אחרים של עשיה ולא בנכסים חיצוניים לחברה:

"ש: אז איפה הכסף?

ת: שאלה טובה. תודה שאתה שואל. איפה הכסף שלי שאני איבדתי?

ש: לא יודע. זה לא בעיה שלי. אבל אני שואל אותך שאלה. בעצם מה שאת אומרת שקרן עשייה מה שהיא השקיעה במוצרים אחרים של עשייה.

ת: אבל זה לא חדש. הוא ידע את זה מהיום הראשון.

ש: הוא ידע. אם הוא ידע או לא, נגיע לזה עוד מעט.

ת: זה לא חדש" (עמ' 105 לפרוטוקול)

זאת ועוד – כפי שעולה מחומר הראיות, היו בבעלות הקבוצה מלונות בעיירת הנופש הצרפתית דוביל. התובעים התקשרו בעסקה – כך עולה מחומר הראיות – בין היתר בהסתמך על מידע שסנדרין מסרה להם לבקשתם אודות אחזקות קבוצת עשיה ובכלל זה אודות המלונות הללו (ר' סיכום השיחה בין סנדרין לבין התובעים מיום 9.2.2012; נספח 9א' לתצהיר סנדרין). סנדרין גם מסרה לתובעים כי הקרן מובטחת על-ידי המנפיק עד הפדיון, כפי שעולה מסיכום השיחה מיום 25.12.2013 (נספח 9ו' לתצהיר סנדרין).

הנתבעות לא סיפקו כל הסבר ביחס לשאלה מה אירע למלונות שנרכשו במסגרת קבוצת עשיה, באיזה שלב וכיצד הם נעלמו ומדוע הם כבר לא באחזקת הקבוצה. גם עובדה זו מחזקת את המסקנה לפיה הנתבעות הפרו חובתן מכוח ס' 20 לחוק הייעוץ, ולא פעלו באופן סביר להבטחת ענייני התובעים.

הנתבעות טענו בין היתר כי היה על התובעים לתבוע גורמים שונים שהיו אמונים על פרסום הנתונים אודות הקרן. אינני מקבלת את הטענה. היריבות הישירה של התובעים היא עם הנתבעות. התובעים התקשרו בהסכם עם עשיה שפעלה באמצעות סנדרין (שנתייחס לאחריותה האישית בהמשך). ככל שלנתבעות היו טענות נגד גורמים אחרים שלטענתן הם שהטעו אותן והביאו אותן להשקיע את כספי לקוחותיהן בקרן – הן היו רשאיות להגיש נגדם הודעת צד ג' (כפי שנעשה ביחס לליאון).

האם הוכח קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק?

64. האם הוכח קשר סיבתי בין רשלנותן של הנתבעות לבין הנזק לו טוענים התובעים? הנתבעות טענו בהקשר זה כי הקשר הסיבתי נותק בשל המרתן של היחידות בקרן לאג"ח.

כידוע, בבחינת שאלת הקשר הסיבתי, יש להבחין בין קשר סיבתי "עובדתי" לקשר סיבתי "משפטי". בבחינת הקשר הסיבתי העובדתי יש לבחון האם אלמלא הפרת החובה היה הנזק הנטען נגרם בכל זאת (ר' עניין ועקנין). הקשר הסיבתי המשפטי נועד לצמצם את קשת המקרים בהם תוטל אחריות נזיקית (ר' ע"א 1639/01 קיבוץ מעיין צבי נ' קרישוב, פ"ד נח(5) 215 (2004)). בבחינת קיומו של הקשר הזה, על התובע להוכיח כי הנזק שנגרם לו נופל ל"מתחם הסיכון" אותו ביקש המחוקק למנוע או כי ניתן היה לצפות את הנזק (ע"א 243/83 עיריית ירושלים נ' גורדון, פ"ד לט(1) 113 (1985)).

65. באשר לקשר הסיבתי העובדתי – התובעים טוענים כי אלמלא היו הנתבעות מתרשלות לא היה נגרם להם נזק, או למצער כי הנזק היה בשיעור קטן יותר מזה שנגרם להם בפועל. מנגד טענו הנתבעות כי במהלך חודש אוגוסט 2013 הומרה מחצית מיחידות הקרן לאג"ח על-ידי הנתבעות. בהמשך, במהלך אוגוסט 2014, המירו התובעים את המחצית הנותרת מיחידות הקרן לאג"ח. הנתבעות טוענות כי המרה זו ניתקה את הקשר הסיבתי בין רכישת היחידות בקרן לבין הנזק שנגרם. זאת מאחר שכאשר קבוצת עשיה והקרן נכנסו למצב של חדלות פירעון במהלך חודש אוקטובר 2014, החזיקו התובעים רק אג"ח וכבר לא היו בידיהם יחידות של הקרן.

אינני מקבלת את עמדת הנתבעות בהקשר זה, ואני סבורה כי התובעים הוכיחו כי אלמלא הנתבעות היו מתרשלות, לא היה נגרם להם הנזק נושא התביעה. לכן, קיים קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק. זאת משום שהתובעים נאלצו להמיר את יחידות ההשתתפות בקרן (שלא היו נזילות) לאג"ח. אולם גם נזילותן של האג"ח הייתה נמוכה ביותר, ולא הוכח גם לגביהן שניתן היה למכור אותן כדי למנוע את הנזק שנגרם.

כך למשל, בשיחה שנערכה בין ליאון לבין נציגת עשיה בשם ג'ניפר (להלן: "ג'ניפר") ביום 11.8.2014 (כפי שעולה מסימון השיחה vr-2014-08-11-11-45-22 נספח ג' לתצהיר ליאון), אמרה ג'ניפר במפורש בקשר למכירת האג"ח: "אבדוק איך זה עובד, אבדוק כי כפי שאתה יודע זו לא אג"ח נזילה כ"כ" (עמ' 1 ש' 23 לשיחה).

באותה שיחה הודיעה ג'ניפר לליאון כי היא יכולה להתחיל את הליך המכירה של האג"ח הקיימות, וליאון הבהיר כי התובעים אכן מעוניינים למכור אותן, וכי הוא מבקש כי ג'ניפר תמצא להן רוכש (עמ' 3 ש' 22 – עמ' 4 ש' 5 לשיחה). חרף הדברים הללו, בפועל לא נמצא לאג"ח כל קונה (והנתבעות לא טענו ולא הוכיחו אחרת). עובדה זו עולה בקנה אחד עם המסקנה לפיה לא הוכח שניתן היה לממש את האג"ח, וכי כפי שטענו התובעים, הן לא היו סחירות.

66. ליאון גם פנה לפחות פעם אחת לבנק HSBC בבקשה למכור את האג"ח שהמירו הנתבעות, עוד בחודש יולי 2014 (סעיף 96 ונספח 25 לתצהיר סנדרין; עמ' 157 ש' 21 – עמ' 158 ש' 6 לפרוטוקול). גם פנייה זו לא הועילה. בנוסף, כפי שעולה מנספחים 1 ו-2 לתצהיר התובע 1, הן הבנק הבינלאומי והן בנק HSBC לא ידעו בתחילה לתת ערך לאג"ח – דבר המעיד על נזילותן המוגבלת. סנדרין לא התמודדה עם טענה זו באופן משכנע בחקירתה (עמ' 118 ש' 11 – עמ' 119 ש' 6 לפרוטוקול). כלומר, המרת היחידות בקרן לאג"ח לא הועילה למעשה לתובעים ולא שינתה את מצבם, שכן בפועל לא ניתן היה לממש גם את האג"ח.

הנתבעות הסתמכו בטענתן על פלט המחשב שהן צירפו כנספח 22 לתצהירה של סנדרין – תדפיס מאתר Euronext המשקף לאג"ח שווי של 81% מערכן נכון ליום 9.10.2014. תדפיס זה מוכיח לגישתן כי ניתן היה לסחור באג"ח. אולם, בתדפיס אין אינדיקציה כי אכן נערכו עסקאות באג"ח, והוא מעיד רק על כך שהיה לאג"ח מחיר כלשהו באותה תקופה. משכך אני סבורה כי הפלט אינו מוכיח כי אכן נעשו עסקאות באג"ח.

מסקנה דומה עולה גם מנספח 21 לתצהיר סנדרין – הודעת דוא"ל המאשרת לכאורה כי קבוצת עשיה תבצע רכישה עצמית של אג"ח שבבעלות אחד מלקוחות עשיה. הודעת הדוא"ל איננה מוכיחה כי העסקה האמורה אכן יצאה לפועל וכי האג"ח האמורות נמכרו. סנדרין אף אישרה בחקירתה שלא ניתן לדעת אם נערכו עסקאות באג"ח (עמ' 139 ש' 2-23 לפרוטוקול) – היינו לא הובאה כל ראיה ממשית לכך שאכן בוצעו עסקות כאלה.

67. הנתבעות התייחסו כאמור גם למחצית השנייה של יחידות הקרן שהומרו לאג"ח על-ידי התובעים (באמצעות מר ליאון). גם המרה זו איננה מצדיקה את המסקנה לפיה נותק הקשר הסיבתי בין מעשיהן ומחדליהן של הנתבעות לבין הנזק שנגרם לתובעים. התובעים ביקשו למכור את אותן יחידות בקרן שנותרו בתיק ההשקעות, אולם לא הצליחו לעשות כן. לכן, בהתאם לעצת הנתבעות, הם המירו גם אותן לאג"ח על מנת לנסות למוכרן (ור' תמלולי השיחות בין ליאון לבין נציגי עשיה, נספח ג' לתצהיר ליאון). כאמור, גם המרה זו לא הועילה שכן גם לאחריה נותרו התובעים עם ניירות-ערך בעלי נזילות מוגבלת שהם לא הצליחו לממש. היינו הנזק שנגרם כתוצאה מרכישת היחידות בקרן לא נמנע חרף ההמרה של היחידות לאג"ח, ונותר אותו נזק עצמו.

משכך, המרת יחידות הקרן לאג"ח לא "ריפאה" את הסיכון שיצרו הנתבעות באחזקה של כמות בלתי סבירה של יחידות בקרן. לכן המרה זו לא ניתקה את הקשר הסיבתי בין רכישת הקרן לבין הנזק שנגרם. רכישת יחידות הקרן על-ידי הנתבעות היא שגרמה לכך שהתובעים החזיקו בנכסים (מלכתחילה יחידות בקרן ולאחר מכן אג"ח) שנזילותם מוגבלת בשווי של כ-200,000 אירו המהווה כ-33% מתיק ההשקעות שלהם.

המרת הקרן לאג"ח לא שינתה באופן מהותי את מצבם של התובעים ולא השליכה על הנזק שנגרם להם. אלמלא רכשו הנתבעות את יחידות הקרן, ואילו הן היו משקיעות חלק מסכום ההשקעה במגוון מוצרים אחרים, היה הנזק יכול להימנע. יודגש בהקשר זה כי לתובעים אין כל טענה ביחס למוצרים האחרים שנרכשו עבורם על-ידי הנתבעות בתיק ההשקעות (המפורטים בדוחות שנשלחו לתובעים, נספחים 7-8 לתצהיר סנדרין).

68. באשר לקשר הסיבתי המשפטי –אני סבורה כי הנזק שנגרם לתובעים הוא מסוג הנזקים הכלולים ב"מתחם הסיכון" שהמחוקק ביקש למנוע. כזכור, אחת האינדיקציות לרשלנות הנתבעות נובעת מהעובדה שהן הפרו את הוראות ס' 20 לחוק הייעוץ. חוק הייעוץ נועד – כפי שיובהר להלן (ר' ס' 71 בפסק-דין זה) לקבוע נורמות התנהגות שמטרתן להבטיח את השמירה על אינטרס הלקוח "לרבות דרכי פעולה בתחום העיסוק" ו"חובת זהירות".

הנתבעות הפרו את חובתן בהפרות שחשפו את התובעים לסיכונים אותם ביקש המחוקק למנוע – סיכונים של הפסד כספי משמעותי עקב השקעה רשלנית של מנהל ההשקעות. הנתבעות היו צריכות לצפות כי רכישת ניירות-ערך מסוג אחד בהיקף ניכר, כאשר מדובר בניירות-ערך שאינם סחירים, עלולה לגרום להפסד של חלק גדול מההשקעה. זהו גם הסיכון אליו התייחס המחוקק כאשר קבע את אחריות מנהל תיקי ההשקעות.

זאת ועוד, המרת הקרן לאג"ח על-ידי ליאון (כמו גם על-ידי התובעים) איננה מנתקת את הקשר הסיבתי גם משום שככלל התערבות רשלנית של גורם זר איננה מנתקת קשר כזה (ר' ע"א 7008/09 ג'אבר נ' מוסבאח, ס' 22 (7.9.2010); ע"א 5850/10 דפרון בע"מ נ' גולובין, ס' כ"ג (15.4.2012) (להלן: "דפרון"); ע"א 3507/14 ציפורה נ' ג'רוס, ס' 14 (11.10.2015)).

69. הנתבעות טענו להרחבת חזית על-ידי התובעים בקשר לטענה כי יחידות הקרן הומרו לאג"ח ולאי-סחירות האג"ח, כאשר לגישתן יש למחוק את סעיפים 38-31 לתצהיר התובע 1. אינני מקבלת את הטענה. כידוע "האיסור 'להרחיב חזית' עיקרו בכך שבעל-דין אינו רשאי לחרוג מגדר המחלוקת, כפי שהוצבה בכתבי-הטענות, אלא אם כן נענה בית-המשפט לבקשתו לתקן את כתבי-טענותיו, או אם הצד שכנגד נתן לכך את הסכמתו, במפורש או מכללא" (ע"א 6799/02 משולם נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ, פ"ד נח(2) 145, 151 (2003)).

הטעם לאיסור להרחבת חזית נובע מהחשש מפני עיוות דין כלפי הנתבע, אם נמנע ממנו להתגונן בפני הטענה החדשה. עיוות דין עלול להיגרם "הואיל ושינוי טענות התובע במהלך הדיון עלול לפגוע ביכולתו של הנתבע, אשר ביסס הגנתו על האמור בכתבי הטענות של התובע, להתגונן כראוי מפני התביעה שנגדו" (דנ"א 7398/09 עיריית ירושלים נ' שירותי בריאות כללית, עמ' 14 (14.4.2015)).

במקרה דנן היו אלה הנתבעות שהעלו את עניין ההמרה של היחידות בקרן לאג"ח מלכתחילה. הן התייחסו לנושא זה במפורש בכתב הגנתן (ס' 25); בתצהירה של סנדרין (ס' 63-57 ו-90-83, לרבות הפנייה מפורשת בס' 67 לתצהיר לס' 34-33 לתצהיר התובע 1); בסיכומיהן (ס' 26-23 ו-38-35); והן אף העלו טענות בהסתמך על כך (ניתוק הקשר הסיבתי ואשם תורם עקב אי-מכירת האג"ח).

מאחר שהנתבעות התייחסו לנושא זה הרי שלא נגרם להן עיוות דין, לא נמנעה מהן האפשרות להתמודד עם הנושא, ולכן אין לקבל את טענתם בדבר הרחבת חזית (ור' למשל ע"א 1184/04 קרויזר נ' שוורץ (15.4.2007)). יובהר כי בפתח החקירות (עמ' 14 לפרוטוקול) הובהר לב"כ הנתבעות כי ככל שהחזית תידון ותיבחן במהלך הדיון, לא ניתן יהיה לקבל את הטענה להרחבת חזית. חרף האמור נחקר התובע 1 אודות האג"ח וההמרה שנעשתה (ר' למשל, עמ' 27 ו-35 -37 לפרוטוקול).

מכאן שהוכחו היסודות המקימים את עוולת הרשלנות, והתובעים זכאים לפיצוי בגין הנזק שנגרם להם גם מכוח עוולה זו.

הפרת חובה חקוקה

70. התובעים טענו כי הנתבעות הפרו כלפיהם חובה חקוקה בניגוד להוראת סעיף 63 לפקודת הנזיקין. כידוע, העוולה כוללת חמישה יסודות פוזיטיביים ויסוד אחד נגטיבי: חובה המוטלת על המזיק מכוח חיקוק; החיקוק נועד לטובתו או להגנתו של הניזוק; המזיק הפר את החובה המוטלת עליו; ההפרה גרמה לניזוק נזק; הנזק שנגרם הוא מסוג הנזק שאליו נתכוון החיקוק ;החיקוק לא התכוון לשלול את הסעד בנזיקין (ר' ע"א 119/86 קני בתים בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה נתניה, פ"ד מו(5) 727 (1992)).

71. האם הוכיחו התובעים את יסודות העוולה? הנתבעות, כמי שניהלו את תיק ההשקעות של התובעים, הפרו כלפי התובעים את חובתן מכוח סעיף 20 לחוק הייעוץ שנזכר לעיל. כלומר – התובעים הוכיחו את היסודות הראשון והשלישי בס' 63 הנ"ל. התובעים הוכיחו גם את היסודות השני והחמישי – התובעים נמנים עם סוג האנשים שחוק הייעוץ נועד לטובתם או להגנתם (כמי שהנתבעות יעצו להם), והנזק שנגרם להם – המתבטא בהפסדים בחשבון ההשקעות שלהם – הוא מסוג הנזקים אליהם התכוון החיקוק (ר' גם בג"ץ 1715/97 לשכת מנהלי ההשקעות בישראל נ' שר האוצר, נא(4) 367 (1997)).

מסקנה זו עולה בין היתר מהצעת חוק הייעוץ, ה"ח תשנ"ה מס' 2320:

"נוכח התפתחות שוק ההון בישראל, נועד החוק המוצע להסדיר את העיסוק בניהול תיקים ובייעוץ השקעות, הן מבחינת הכישורים של מי שיורשו לעסוק בייעוץ ובניהול תיקים והן לעניין היחסים בין היועצים ומנהלי התיקים לבין לקוחותיהם, לרבות דרכי פעולה בתחום העיסוק, חובת נאמנות, חובת זהירות ומניעת ניגוד עניינים" (שם בעמ' 51, ההדגשות הן שלי, ר.ר.).

72. באשר ליסוד הרביעי – קיומו של קשר סיבתי בין ההפרה לבין הנזק, אני סבורה כי גם יסוד זה הוכח. כפי שהובהר לעיל, התובעים הוכיחו את קיומו של קשר סיבתי עובדתי בין מעשיהן של הנתבעות והמחדלים שלהן לבין הנזק שנגרם לתובעים. באשר לקשר הסיבתי המשפטי, גם בהקשר זה הובהר לעיל, כי הנזק שנגרם לתובעים הוא מסוג הנזקים הכלולים ב"מתחם הסיכון" שהמחוקק ביקש למנוע. חוק הייעוץ נועד כאמור לקבוע נורמות התנהגות שמטרתן להבטיח את השמירה על אינטרס הלקוח "לרבות דרכי פעולה בתחום העיסוק" ו"חובת זהירות".

הנתבעות הפרו את סעיף 20 לחוק הייעוץ, וחשפו בכך את התובעים לסיכונים אותם ביקש המחוקק למנוע: סיכון של הפסד עקב השקעה רשלנית ובלתי-מאוזנת. לכן אני סבורה כי התובעים הוכיחו את יסודותיה של עוולת הפרת החובה החקוקה. משכך, הנתבעות חייבות לפצות את התובעים בגין הנזקים שנגרמו להם עקב הפרת סעיף 20 לחוק הייעוץ.

אשם תורם

73. הנתבעות טוענות לאשם תורם מצד התובעים. לטענתן, התובעים היו יכולים למכור את ניירות-הערך שלהם ולמנוע את הנזקים שנגרמו להם והם לא עשו כן, חרף העובדה שבשוק בוצעו עסקאות בניירות-הערך הללו. על-פי הטענה, התנהגותם של התובעים היא שגרמה לכך שהם לא יכלו לבצע פעולות בניירות-הערך שלהם בכל החציון הראשון של שנת 2014. מכאן שהתובעים לא פעלו כפי שהיה מצופה מהם לפעול – לא מכרו את ניירות-הערך ולא מנעו את הנזק.

74. סעיף 68(א) לפקודת הנזיקין שכותרתו היא "אשם תורם" עוסק באפשרות להפחית את שיעור הפיצויים שייפסקו לזכותו של תובע במקרה בו חלק מהנזק נגרם לו באשמתו. הסעיף קובע כי:

"סבל אדם נזק, מקצתו עקב אשמו שלו ומקצתו עקב אשמו של אחר, לא תיכשל תביעת פיצויים בעד הנזק מחמת אשמו של הניזוק, אלא שהפיצויים שייפרעו יופחתו בשיעור שבית-המשפט ימצא לנכון ולצודק תוך התחשבות במידת אחריותו של התובע לנזק".

הפסיקה קבעה שני מבחני עזר לצורך קביעת קיומו של אשם תורם: מבחן נורמטיבי הבוחן את מידת האשמה המוסרית בהתנהגותם של המזיק והניזוק; ומבחן "פיזי-נסיבתי" הבוחן את מידת התרומה של כל אחד מהם לנזק במישור העובדתי (ע"א 4079/05 הועדה המקומית לתכנון ובניה-שומרון נ' מעונה חברה לבנין בע"מ, ס' 51 (11.11.2010); ע"א 7099/16 פלוני נ' רוזנר, ס' 14 (8.8.2019); ע"א 1256/13 הקדש טנוס ווהבא אל חאג' נ' אזורים בנין (1965) בע"מ, ס' 26 (16.1.2020)).

75. הנטל להוכיח כי התקיים אשם תורם מוטל על המזיק (ע"א 3573/15 פלוני נ' יפים פרידמן ובניו בע"מ, ס' 20 (4.6.2017); ע"א 7130/01 סולל בונה בנין ותשתית בע"מ נ' תנעמי, פ"ד נח(1) 1, 20 (2003) והאסמכתאות שם (להלן: "תנעמי")). כלומר, בענייננו, על הנתבעות מוטל הנטל להוכיח כי התובעים היו יכולים למכור את ניירות-הערך שלהם לפני קרות הנזק, וכי עקב אשמתם של התובעים הם לא עשו כן.

זאת ועוד – הסטנדרט שיש להחיל על התובע – הניזוק בבחינת השאלה האם יש לייחס לו אשם תורם, הוא מקל יותר מבחינתו מאשר הסטנדרט החל על המזיק. כך נפסק בהקשר זה כי:

"המגמה בפסיקה היא לבחון את המזיק בקפדנות רבה יותר. שוני זה נובע מעצם המבחן עצמו. בחינת האדם הסביר, קובעת הוראות הסעיף, מתבצעת בשים לב לנסיבותיו של המקרה. הבדלים בין המזיק לניזוק, כעניין שבנסיבה, יוצרים הבחנה לעניין רמת הזהירות הנדרשת מכל אחד. כך למשל, בעוד שהתרשלותו של המזיק היא 'יוצרת אחריות' ונבחנת כלפי הזולת, הנה 'האשם העצמי' בוחן את זהירותו של אדם כלפי עצמו ... זאת ועוד, כאשר המזיק והניזוק משתייכים לקבוצות שונות המתאפיינות בפערי כוחות, נוטה הפסיקה לעתים, להגביר את רמת האחריות הנדרשת מן האחת ולנהוג במגמה מקלה יותר לגבי השנייה" (עניין דפרון, ס' ל"א-ל"ב; כן ר' עניין תנעמי, בעמ' 20).

76. אני סבורה כי הנתבעות לא הרימו את הנטל המוטל עליהן ולא הוכיחו כי התובעים היו יכולים וצריכים לממש במועדים הרלוונטיים את ניירות-הערך שנרכשו עבורם על-ידי הנתבעות. הנתבעות לא הוכיחו כי הייתה להם אפשרות לעשות כן וכי בפועל בוצעו עסקאות כלשהן ביחידות הקרן או באג"ח. לכן, אף אם – כטענת הנתבעות – התובעים לא עשו די בניסיונותיהם למכור את ניירות-הערך, אין די בכך, שכן הנתבעות לא הוכיחו כי אילו היו התובעים עושים ניסיונות נוספים למכור אותם, הם היו מצליחים בכך.

יוער כי בחינת האפשרות לבצע עסקאות בניירות הערך, נוגעת הן לקרן והן לאג"ח שכן עד לחודש אוגוסט 2014 התובעים החזיקו עדיין ביחידות בקרן בשווי של 100,00 אירו (ונוסף על כך 100,000 אירו באג"ח).

77. ראשית יצוין כי מלכתחילה, בשאלון שנשלח לסנדרין בהקשר זה, היא השיבה כי אין בידיה רשימה של עסקאות כלשהן שבוצעו בקרן או באג"ח, והיא אף לא צירפה כל מסמך אודות עסקאות כאלה. גרסתה השתנתה בתצהיר שהוגש מטעמה, ובחקירתה הנגדית היא לא נתנה לכך כל הסבר (בעמ' 140 ש' 1-8 לפרוטוקול). מהאמור לעיל עולה כי על-פי גרסתה הראשונית של סנדרין בתצהיר התשובות לשאלון – לא בוצעו למעשה כל עסקאות, לא באג"ח ולא ביחידות בקרן בתקופה הרלוונטית. לעובדה זו כשלעצמה יש משמעות לחובת הנתבעות. כאשר הוצגו על-ידיהן שתי גרסאות שונות זו מזו, קשה לקבוע כי הן הרימו את הנטל המוטל עליהן.

78. לתצהירה של סנדרין צורפו מסמכים שלשיטת הנתבעות יש בהן כדי להוכיח את טענתן אודות קיומה של אפשרות לבצע עסקאות בקרן או באג"ח שהתובעים לא ניצלו אותה. כפי שיובהר, אני סבורה כי אין די גם במסמכים אלה כדי להרים את הנטל שהוטל על הנתבעות בהקשר זה.

נספח 18 לתצהיר סנדרין היא תכתובת דוא"ל בצרפתית, שסנדרין (שהיא שהגישה את התצהיר מטעם הנתבעות) כלל אינה צד לה. ככזו – מהווה התכתובת עדות שמיעה בלתי-קבילה. מהתכתובת הזו עולה, לטענת סנדרין, כי בחודש ינואר 2013 איפשר בנק שוויצרי ללקוח לקחת הלוואה כנגד יחידות בקרן. מעבר לכך שמדובר בעדות שמיעה, התכתובת אינה מעידה על כך שנערכה עסקה בקרן בשנת 2014 – בין היתר מאחר שמדובר בהודעת דוא"ל מחודש ינואר 2013, כשנה לפני התקופה לגביה טענו הנתבעות שהיה על התובעים למכור את היחידות בקרן ולמנוע את נזקם.

נספח 19 לתצהיר סנדרין הם פלטי מחשב שסנדרין בחקירתה לא ידעה להסביר מהיכן הוצאו וכיצד הגיעו לידיה (עמ' 113-114 לפרוטוקול). מעבר לכך שגם הפלטים הללו מהווים משום כך עדות שמיעה, גם הם אינם מעידים על כך כי נערכו עסקאות ביחידות הקרן בתקופה הרלוונטית. כך, העמוד הראשון בפלט עוסק בנייר-ערך בשם "ASSYA YIELD", שלטענת סנדרין הוא קרן עשייה הדולרית (עמ' 115 ש' 2-5 לפרוטוקול). מחקירתה של סנדרין עולה כי התובעים השקיעו בקרן עשיה אחרת, במטבע האירו, וכי הקרן הדולרית והקרן באירו הם שני מוצרים שונים, שלא ניתן להסיק מהאחד ביחס לאחר.

כך העידה סנדרין:

"עו"ד ברם: זה בעצם מה זה? עשייה קפיטל אינבסטמנט אין.

ת: זה בדולרים.

ש: זה קרן עשייה?

ת: כן בדולרים.

ש: זה גם של קרן עשייה.

ת: היו שתי קרנות. אחד נקוב בדולרים. אחד נקוב ביורו.

ש: במה הלקוח השקיע?

ת: ביורו כי היה לו יורו.

ש: אז זה בדולרים?

ת: זה לא קשור אליך.

ש: זה לא קשור?

ת: לא. זה בדולרים. כן אנחנו השקענו ביורו." (עמ' 111 ש' 22 – עמ' 112 ש' 8 לפרוטוקול)

שני העמודים הנותרים בנספח עוסקים בעסקאות שנערכו במהלך שנת 2013, עובר לתקופה הרלוונטית בה על-פי הטענה היה על התובעים למכור את ניירות-הערך. העובדה כי לנתבעות הייתה גישה למערכות המחשוב ולנתונים אודות העסקאות, וחרף זאת הן לא הציגו אלא את שלושת פלטי המחשב הנ"ל, פועלת אף היא לחובתן ומחזקת את המסקנה כי לא היו עסקאות בקרן בה החזיקו התובעים בתקופה הרלוונטית.

79. נספח 20 לתצהיר סנדרין אף הוא אינו מעיד על ביצוע עסקה כלשהי ביחידות בקרן בתקופה הרלוונטית. מדובר בתכתובת דוא"ל בצרפתית שהוגשה ללא תרגום, ושסנדרין מכותבת רק לחלקה. סנדרין לא ידעה להסביר מנין הגיעה אליה התכתובת (עמ' 116 ש' 14-20 לפרוטוקול) – ומכאן שמדובר גם במקרה זה בעדות שמיעה שאינה קבילה. מעבר לכך, התכתובת אינה מסודרת בסדר כרונולוגי רציף, וסנדרין בחקירתה לא הבהירה זאת (עמ' 116, ש' 6-11).

זאת ועוד – תכתובת הדוא"ל אינה מסייעת לנתבעות בהוכחה כי אכן בוצעה מכירה בפועל. ניתן להניח כי לו הייתה המכירה מתבצעת, היה ביטוי לכך במערכות המחשב של עשיה. אם נספח 19 העוסק בפדיון נייר-ערך בסך של $140,000 בחודש אפריל 2014 ("ASSYA YIELD") הוא הפלט של העסקה הנטענת בנספח 20 לתצהיר סנדרין (והנתבעות לא טענו כי זה המצב), הרי שמדובר בקרן עשיה הדולרית. כאמור, קרן זו איננה רלוונטית למקרה דנן (בו הוחזקה הקרן במטבע האירו). ממילא, גם מכירה זו בוצעה באמצעות הנתבעות, ולא הוכח שניתן היה לבצעה ללא סיוע שלהן.

לנספחים 21 ו-22 לתצהיר סנדרין המעידים לכאורה על עסקאות שנעשו באג"ח, התייחסתי לעיל בסעיף 66. על כך יש להוסיף כי גם נספח 21 הוא תכתובת דוא"ל בצרפתית, שהוגשה ללא תרגום.

80. עוד יש לציין כי לגישתן של הנתבעות, אגרות-החוב היו נזילות יותר מאשר היחידות בקרן, והן המירו משום כך מחצית מהיחידות לאג"ח כדי להקל על מימושן (עמ' 109 ש' 13-14 לפרוטוקול). בהמשך, כאשר ליאון פנה לעשיה על-מנת שתסייע לו למכור את ניירות-הערך, המליצה לו נציגת עשיה, ג'ניפר, להמיר את יתרת הקרן לאג"ח (נספח ג' לתצהיר ליאון). משלא הוכח שניתן היה לבצע עסקאות באג"ח, הרי שקל וחומר שלא ניתן היה להנזיל את היחידות בקרן בתקופה הרלוונטית (מה עוד שספק אם הקרן הייתה אכן יכולה לרכוש בתקופה הרלוונטית, סמוך למועד חדלות-הפירעון שלה, את היחידות מהתובעים ללא מציאת רוכש חיצוני – ר' עמ' 106 ש' 1-16 לפרוטוקול)).

81. אעיר, למעלה מן הצורך, כי אינני מקבלת את טענת הנתבעות לפיה התובעים לא היו יכולים לבצע פעולות בניירות-הערך בתקופה בה הם היו ב"חשבון המעבר". טענה זו לא הוכחה והתובע 1 כפר בה וטען כי ניתן היה לפדות את ניירות-הערך גם בתקופה זו. לגישתו, לא הייתה מניעה למכור ניירות-ערך, אלא רק לרכוש ניירות חדשים (ר' בעמ' 33 לפרוטוקול). סיוע לגרסה זו נובע מהעובדה שנייר ערך של אלקטל אכן נמכר כאשר תיק ההשקעות היה בחשבון המעבר (עמ' 150 ש' 12-15 ועמ' 136 ש' 11-16 לפרוטוקול).

מאחר שהנתבעות לא הוכיחו כי התובעים היו יכולים לממש את ניירות-הערך – לא את היחידות בקרן ולא את האג"ח, הרי שלא הוכח האשם התורם המיוחס לתובעים. משכך, מתייתר הצורך לדון בחלק מהשאלות שהיו שנויות במחלוקת בין הצדדים, ובכלל זה השאלה מתי הסתיים הסכם ניהול התיקים בין התובעים לבין עשיה. כאמור, גם בהנחה שההסכם בין התובעים לבין עשיה הסתיים כבר ביום 25.12.2013 כפי שטענו הנתבעות, אין בכך כדי לשנות את המסקנה שלעיל. מטעם דומה אין גם צורך להכריע בשאלה אילו מאמצים נעשו על-ידי התובעים (או על-ידי ליאון) כדי לממש את ניירות-הערך.

בשולי הדברים אציין כי לטענת הנתבעות, הסתירו התובעים וליאון מכתב מבנק HSBC ממנו עולה כי ניתנה הצעה מהבנק לרכוש את האג"ח "במחיר שוק" (ס' 41 לסיכומיהן). אינני מקבלת את הטענה. הנתבעות לא הוכיחו כי מכתב כזה אכן קיים. המכתב שצורף כנספח 25 לתצהיר סנדרין צורף ללא תרגום, כך שלא ניתן להסיק ממנו מסקנות כלשהן, ולא הוכח שהוא היה מכתב תשובה למכתב זה שהוסתר. לגופו של עניין, המסקנה הסבירה ממכלול החומר שהוצג לי היא כי אילו הייתה מוצעת לתובעים הצעה למכור את האג"ח במחיר השוק, הם היו נענים לה, לאחר שהם ביקשו להמיר את היחידות לאג"ח כדי לממשן.

לכן, לאור כל האמור לעיל, הטענה אודות האשם התורם של התובעים – נדחית.

ההודעה נגד הצד השלישי - ליאון

82. הנתבעות הגישו נגד ליאון הודעת צד ג', בה הן טענו כי ככל שתוטל עליהם אחריות – יש לחייבו לשפות אותן בגינה. אני סבורה כי יש לדחות את טענותיהן של הנתבעות כנגד ליאון. גם בהתייחס לטענות אלה, הנטל מוטל על הנתבעות להוכיח את גרסתן. ואולם, מאחר שכפי שנקבע לעיל, לא הוכחה אפשרות לבצע עסקאות בניירות-הערך בתקופה הרלוונטית – לא ביחידות בקרן ולא באג"ח, אין מקום להטיל את האחריות כולה או חלקה לנזקים שנגרמו לתובעים על כתפיו של ליאון.

כך למשל טענו הנתבעות בס' 43 לסיכומיהן כי ליאון "לא עשה דבר כדי לאתר קונה לאג"ח ולא עשה ניסיון ממשי לפנות לחדרי עסקאות של בנקים באירופה המתמחים בני"ע דלי סחירות". ואולם, כפי שהובהר לעיל, לא הוכח כי אילו היה ליאון פונה לחדרי עסקאות של בנקים באירופה – ניתן היה למכור את ניירות-הערך כולם או אף חלקם. באופן דומה נטען כי נציגת הנתבעות, ג'ניפר, אמרה לליאון כי האחריות למצוא רוכש לאג"ח מוטלת על כתפיו. גם אם זה המצב – לא הוכח כי ליאון יכול היה לאתר רוכש, מה עוד שגם ג'ניפר שהודיעה לליאון כי היא תנסה לאתר רוכש – לא עשתה כן.

עוד יצוין, כי סנדרין הודתה בחקירתה כי בינה לבין ליאון התנהלו שיחות רבות בקשר לתיק (עמ' 136-137 לפרוטוקול), אולם היא טענה כי היא "לא יודעת" על מה הם שוחחו (עמ' 137 ש' 7-9). סנדרין גם הודתה כי השיחות הוקלטו על-ידי עשיה וכי ניתן היה לאתר את ההקלטות לפי מספר טלפון ספציפי. למרות זאת היא לא הבהירה מדוע לא ניתן היה לאתר את כל ההקלטות של השיחות לפי מספר הטלפון של התובעים או של ליאון (עמ' 134-135 לפרוטוקול). גם בכך יש כדי לחזק את המסקנה כי הנתבעות לא הרימו את הנטל להוכיח כי ניתן היה למכור את ניירות-הערך, ובעיקר לא את הטענה לפיה רשלנותו של ליאון היא שגרמה לנזק.

לכן הודעת צד ג' נגד ליאון נדחית.

אחריותה האישית של סנדרין

83. התובעים טענו כי יש לחייב גם את סנדרין באופן אישי בגין הנזקים שנגרמו להם מכוח ס' 21 לחוק הייעוץ לפיו "אין בעיסוק במסגרת תאגיד כדי לגרוע מתחולת הוראות חוק זה על בעל רישיון יחיד הפועל בשם התאגיד" ומכוח מעורבותה האישית בחתימת ההסכם ובניהול התיק.

84. כידוע, חברה היא בעלת אישיות משפטית נפרדת ועצמאית מזו של בעלי-המניות או האורגנים שלה. למרות זאת, ישנם מקרים בהם ניתן לחייב באופן אישי גם בעלי מניות או נושאי משרה ואורגנים בה. זאת גם כאשר לא קיים קשר חוזי ישיר בין הניזוק לבין בעלי-המניות או נושאי המשרה. חיוב כזה יכול להתבצע מכוח דוקטרינת "הרמת מסך" לפי ס' 6 לחוק החברות, התשנ"ט-1999; מכוח עוולה נזיקית – אם יימצא שאותו נושא משרה או אורגן קיים באופן אישי את יסודות העוולה (ע"א 313/08 נשאשיבי נ' רינראוי, פ"ד סד(1) 398, 443 (2010) (להלן: "עניין נשאשיבי")); או כאשר נושא המשרה או האורגן התנהלו בחוסר תום-לב מול מי שהתקשר עם החברה באמצעותם (ע"א 10362/03 א. ברזני שירותים ועסקאות בע"מ נ' אחים בן רחמים (צפון) בע"מ, ס' 17 (20.10.2009); ע"א 1206/16 חברת יהלומי סמואל - רוזנבאום (1992) בע"מ נ' מדינת ישראל, ס' 49 (9.10.2018)).

בענייננו, לא ניתן לטעון כי יש לחייב את סנדרין באופן אישי מכוח "הרמת מסך" שכן היא איננה בעלת-מניות בעשיה. בנוסף, לא הוכח (ואף לא נטען) כי סנדרין נהגה בחוסר תום-לב בקשר עם ההסכם.

85. נותר אם כן לברר האם, כטענת התובעים, יש מקום להטיל אחריות אישית על סנדרין שכן היא קיימה באופן אישי יסודות של אחת העוולות שפורטו לעיל – קרי האם היא התרשלה או הפרה את הוראות ס' 20 לחוק הייעוץ.

אני סבורה שהתובעים הוכיחו את יסודות עוולת הרשלנות ביחס לסנדרין. ראשית יש לבדוק האם סנדרין באופן אישי חבה חובת זהירות כלפי התובעים. בע"א 4612/95 מתתיהו נ' שטיל, פ"ד נא(4) 769, 780 (1997) נדונה השאלה מתי קמה חובת זהירות לנושא משרה בחברה כלפי ניזוק. בית-המשפט העליון קבע באותה פרשה כי "חובת זהירות אישית של נושא המשרה אינה צומחת מעצם הכהונה בתפקיד... ונדרשים נתונים נוספים המגבשים את חובת הזהירות האישית שלו".

להמחשת אותם "נתונים נוספים", הפנה בית-המשפט לדוגמאות שאינן ממצות -

"מומחיות אישית של המנהל בעניין נשוא ההתקשרות, עליה סמך הצד השני להתקשרות... חובות מקצועיות של המנהל, המבוססות על מיומנות מקצועית שלו - למשל, כרופא, עורך-דין או מתכנן... או קיומם של יחסים מיוחדים בין המנהל לבין הצד השלישי, אשר הביאו לכך שהצד השלישי נתן במנהל המסוים את אמונו ובטחונו כי המנהל, באופן אישי, לוקח אחריות כלפי הצד השלישי" (ור' גם ע"א 6507/11 מפעלי לוקי לבניה בע"מ נ' ג.ד עיט חברה לשירותים בע"מ, ס' 15 (11.3.2014); ע"א 8232/09 פולורון סיסטם ישראל בע"מ נ' תיווך משכן נכסים בע"מ, ס' 33 (28.1.2014); רע"א 7875/06 זלץ נ' הכשרת היישוב חברה לביטוח בע"מ, ס' 12 (29.11.2009) (להלן: "עניין זלץ"); עניין נשאשיבי).

86. מכלול הנסיבות שהוכחו במקרה דנן, מעלה כי קיימים נתונים נוספים המצדיקים את המסקנה לפיה סנדרין חבה בחובת זהירות מושגית וקונקרטית כלפי התובעים. כך, סנדרין באופן אישי הייתה הרוח החיה לכל אורך הקשר בין התובעים לבין עשיה. סנדרין כיהנה כמנכ"לית עשייה וכדירקטורית בה (ס' 11 לתצהיר סנדרין); ההסכם בין התובעים לבין עשיה נחתם בעקבות הפגישה איתה (ס' 13-14 לתצהיר סנדרין); היא זו שהתובעים התנהלו מולה – היא החתימה את התובעים על ההסכם בפריז (עמ' 79 ש' 2-6 לפרוטוקול); היא קיימה איתם פגישות רבות בחו"ל ובארץ ודיווחה להם אודות התיק שלהם (ס' 33-35 לתצהיר סנדרין); והיא זאת שביצעה את ההשקעות עצמן (למשל ס' 49-50 לתצהיר סנדרין; עמ' 132 ש' 3-4 לפרוטוקול; עמ' 134 ש' 8-18 לפרוטוקול; עמ' 135 ש' 17-24 לפרוטוקול).

סנדרין היא גם מי שביצעה את העוולה בפועל – היא זו שרכשה את היחידות בקרן בהיקף בו הן נרכשו, והיא זו שעקבה אחרי הקרן (למשל ס' 51 לתצהיר סנדרין; עמ' 103 ש' 8-11 לפרוטוקול). לאחר שנקבע כי היקף הרכישה של היחידות בקרן מתוך כלל תיק ההשקעות של התובעים היה בלתי-סביר, הרי שסנדרין הפרה את חובת הזהירות שחלה עליה והיא אף הפרה את הוראת ס' 20 לחוק הייעוץ. כפי שהובהר לעיל, כתוצאה מרכישת היחידות בקרן בהיקף בו הן נרכשו, נגרם לתובעים נזק, שגם סנדרין אחראית לפצות אותם בגינו.

הנתבעות ציינו כי בשלב מאוחר יותר של הקשר בין התובעים לבין עשיה, יצאה סנדרין לחופשת לידה והקשר של התובעים היה באמצעות נציגים אחרים של עשיה. אולם – מדובר בתקופה לאחר שתוקפו של ההסכם בין הצדדים פג, וכאשר התובעים עשו ניסיונות להקטין את נזקיהם למכור את ניירות-הערך שלהם. לכן, העובדה שהתובעים היו בתקופה זו בקשר עם גורמים אחרים בעשיה, אינה משליכה על אחריותה של סנדרין כלפיהם.

87. אכן, הקשר של סנדרין עם התובעים היה במסגרת תפקידה, ונראה כי גם לה עצמה נגרמו נזקים כתוצאה מקריסת קבוצת עשייה. אולם אין בכך כדי לפטור אותה מאחריות: "הטלת אחריות נזיקית על החברה, או האפשרות להטלת אחריות כזו, אין בה כדי לשלול את האפשרות לחייב באופן אישי את נושא המשרה שפעל למען החברה, ובלבד כאמור שהלה קיים את כל היסודות הנדרשים לגיבושה של האחריות הנזיקית" (עניין זלץ, ס' 12).

גם הפגיעה האפשרית שתיגרם לסנדרין כתוצאה מהטלת האחריות על כתפיה לצד עשיה, איננה שוללת את המסקנה המשפטית שלעיל. כך נקבע בע"א 407/89 צוק אור בע"מ נ' קאר סקיוריטי בע"מ, פ"ד מח(5) 661, 700 (1994) (להלן: "צוק אור"). בית-המשפט הדגיש באותו עניין כי "השוויון בפני החוק הוא ערך יסוד בשיטתנו. עקרון השוויון קובע כי אדם אשר ביצע עוולה יישא בתוצאות הכרוכות באותה עוולה... עצם העובדה כי אישיות משפטית נוספת נושאת באחריות אינה פוטרת אותו מאחריות... רופא אשר מתרשל בביצוע ניתוח נושא באחריות אישית, בדרך-כלל, לצד אחריותו של בית החולים. עיתונאי המפרסם כתבה ובה לשון הרע נושא באחריות אישית לצד עורך העיתון והמוציא לאור... פקיד המציג מצג שווא רשלני נושא באחריות אישית לצד אחריות העירייה. מדוע האורגן יופלה לטובה? עובד בחברה המבצע עוולה נושא באחריות אישית." (עמ' 699 לפסק-הדין).

בכך בא לידי ביטוי המודל הנוהג בשיטת המשפט הישראלית הוא מודל "האחריות האישית" לפיו פעולותיו של נושא המשרה נבחנות כפעולותיו של כל אדם פרטי אחר והוא יחוב בנזיקין על-פי הכללים הרגילים, זאת אף אם הוא פעל בשם החברה ולמענה. בעניין צוק אור ביכר בית-המשפט העליון מודל זה על פני מודל "חסינות האורגן", שלפיו מקום בו פועל אורגן בשם החברה ולמטרותיה, תישא החברה בלבד באחריות הנזיקית.

88. הטלת אחריות אישית על מנהלי תיקי השקעות עלולה לגרום לאפקט מצנן ולחשש מנטילת סיכונים ולו גם כאלה שהם לטובת הלקוח. מנגד, ישנם שיקולים התומכים בהטלת אחריות אישית על אורגנים ונושאי משרה, ובראשם אחריות האדם למעשיו וכן שיקולי צדק, הגינות והרתעה יעילה (ר' למשל בע"א 2792/03 יצהרי נ' טל אימפורט (מוצרי היער) בע"מ, ס' 12 (14.12.2006) (להלן: "עניין יצהרי")).

יתרה מזו, נראה שכאשר חוקק המחוקק את ס' 21 לחוק הייעוץ, כוונתו הייתה לאפשר להטיל אחריות אישית על יועצי השקעות ככל שנפל פגם במעשיהם. כך נכתב בפרוטוקול ישיבה מס' 553 של ועדת הכספים, הכנסת ה-13, 8-10 ו-13 (23.10.1995) שדנה בחוק הייעוץ:

"ד' פלג:

אני רוצה לסכם את מה שאמרתי קודם: הטלת אחריות גורפת בצורה כזאת על העובדים תוך הדגשה של האחריות האישית בידיעה שהוא לא יוכל להתחבא מאחורי גבו של המעביד, לפי סעיף 21, ולפי סעיף 35 – לא ישלם מעביד קנס שהוטל על עובדו - - -

...

א' גולדשמידט [חבר ועדה]:

אני רוצה להבין מה חשיפת הסיכון של העובד.

ד' פלג:

הנושא האזרחי אין לו גבול. זה השמים. אותו עובד שמרוויח כמה שמרוויח בבנק, דירתו וכל חסכונותיו יעוקלו. התביעה האזרחית תוגש נגדו ודירתו תעוקל. אין שום סיבה שלא.

...

ז' אבלס [המפקח על הבנקים]:

...אני רוצה להתייחס רק לנקודה אחת שעלתה בדברים שנאמרו על-ידי נציגי הבנקים לגבי האחריות של העובדים... אחד הדברים הטובים המרכזיים שהחוק הזה עשה זה הטלת האחריות האישית על היועץ לגבי הייעוץ שלו. המחוקק עשה את זה בכוונה, וזאת על מנת שהייעוץ יהיה עד כמה שיותר נפרד, עצמאי ומנותק מכל השפעה של גורם כלשהו בבנק. לכן המחוקק קבע אחריות אישיות ליועץ, ולכן המחוקק קבע שאם יש עברה משמעתית של היועץ והיועץ נקנס בגין אותה עברה משמעתית, המעביד איננו יכול לשלם עבורו את הקנס, וזאת על מנת להביא למצב שהייעוץ יהיה עד כמה שיותר אובייקטיבי ובלתי תלוי. לכן אני לא מקבל את ההערות האלה ואת העמדה של ההסתדרות לגבי הנטל שזה מטיל על היועץ. זה קיים גם כן במקצועות מורשים אחרים. אם למשל רואה חשבון שכיר עובד במשרד רואי חשבון והוא עבר כרואה חשבון עברה משמעתית על תקנות לשכת רואי חשבון וכו', הוא גם כן שפיט בפני מוסדות מועצת רואי חשבון או מוסדות הלשכה".

89. יודגש כי מהדברים שלעיל לא נובע כי בכל פעם שתוטל אחריות על חברה בקשר עם ייעוץ השקעות, תוטל גם אחריות אישית על מי מטעמה. ס' 21 אינו קובע כך, ואף לא הפסיקה – שהדגישה כי אחריות אישית צריכה להיות מוטלת רק בנסיבות מיוחדות (עניין נשאשיבי, עמ' 44, עניין יצהרי, בס' 12). מובן כי כל מקרה ייבחן בהתאם למכלול נסיבותיו (עניין יצהרי, ס' 9), תוך בחינת השאלה האם הוכחו יסודות העוולה גם ביחס לאורגן אם לאו. כאמור, במקרה דנן (בניגוד למקרים שצוינו לעיל), שימשה סנדרין כמנכ"לית וכדירקטורית בעשייה, היא הייתה הגורם שפעל מול התובעים, היא ניהלה את התיק ורכשה את ניירות-הערך, ולכן יש להטיל עליה אחריות אישית לנזקיהם.

אחריות חברת הביטוח

90. משנקבע כי עשיה התרשלה כמנהלת השקעות והפרה את חובת הזהירות ואת הוראת סעיף 20 לחוק הייעוץ, חברת הביטוח תיכנס בנעליה והיא תיטיב את נזקי התובעים בהתאם לפוליסה. סנדרין אינה מבוטחת (והיא לא טענה אחרת) ולכן אני מחייבת את חברת הביטוח ואת סנדרין יחד ולחוד לפצות את התובעים בגין הנזק שנגרם להם. יוער כי הנתבעות לא העלו טענה ביחס לשווי הנוכחי של האג"ח. יחד עם זאת, לאחר הפיצוי תעבור הבעלות באג"ח לידי חברת הביטוח וסנדרין – לפי החלק היחסי בו כל אחת מהן תפצה את התובעים.

גובה הנזק

91. ההשקעה הכוללת שבוצעה עבור התובעים בקרן היא בסך 200,225 אירו שהם 1,041,775 ש"ח לפי שערי ההמרה במועדי הרכישה הרלוונטיים של היחידות בקרן, המפורטים בסעיף 3 לעיל, ובצירוף ריבית והצמדה (ור' ס' 47 לתצהיר התובע 1).

ההשקעה הכוללת שבוצעה בקרן היא בסך של 200,225 אירו ולא 200,000 אירו – כאשר הרכישה השנייה בסך של 25,225 אירו (שהם 135,218 ש"ח לפי השער נכון ליום 12.9.2012 ובצירוף הריבית וההצמדה) גובתה בראיות (למשל נספח 8ג' לתצהיר סנדרין) ואף אושרה על-ידי הנתבעות (עמ' 96 ש' 2-8 לפרוטוקול).

כפי שקבעתי בפסק-הדין (בס' 54 בו), השקעה בקרן בשיעור של 5% מכלל ההשקעות בתיק (קרי 30,000 אירו) הייתה נחשבת להשקעה סבירה. לכן, יש להפחית סכום של 153,937 ש"ח (בשער הרכישה הראשונה מיום 18.6.2012 ובצירוף הריבית וההצמדה) מסך הנזק הנתבע. סכום הפיצוי עומד לכן על 887,838 ש"ח.

92. הנתבעות יישאו בהוצאות התובעים בסך של 75,000 ₪. כן יישאו הנתבעות בהוצאות הצד השלישי בסך של 30,000 ש"ח. יתרת הפיקדון שהופקד על-ידי הנתבעת 1 להבטחת הוצאות הצד השלישי תוחזר לה.

ניתן היום, י"ד ניסן תש"פ, 08 אפריל 2020, בהעדר הצדדים.