06 פברואר 2017

1. בפנינו ערעור על החלטת הממונה על חוק עבודת נשים מיום 10.9.15, אשר התירה את פיטורי המערערת בתוקף מיום 10/8/15, מועד פניית המעסיק לקבלת ההיתר.

2. בהחלטתה קבעה הממונה, כי השתכנעה כי הפיטורים אינם קשורים להיריון וכי הבסיס והעילה לפיטורים הינה התנהלות המערערת העולה כדי משבר אמון ונסיבות חמורות בשל שלוש סיבות:

האחת, ריב עם עובדת נוספת ביום 3/6/15, השנייה, ניסיון למכור ללקוח חבילה שאינה קיימת, דבר שהיווה את "הקש ששבר את גב הגמל", והשלישית, שהיית המערערת בחופשה שתוכננה מראש ללא אישור המעסיק ובמהלך ימי מחלה, התנהלות שאינה תקינה ומהווה משבר אמון.

3. הממונה לא הכריעה במחלוקת, האם בשימוע נאמר למערערת כי היא מפוטרת עקב צמצומים, ובאמיתות מכתב פיטורים שהציגה המערערת בו נכתב כי היא מפוטרת מחמת צמצומים, לעומת גרסת המעסיק שהכחיש טענה זו והציג מכתב פיטורים בו לא מצוינת עילת הפיטורים.

4. עיקר טענות המערערת נסבות סביב החלטת הממונה שלא לאפשר למערערת להגיש את תמלול שיחת השימוע מיום 15/6/15 טרם מתן החלטתה.

לטענת המערערת המדובר בראייה מהותית, שהתעלמות ממנה מנעה אפשרות להגיע לחקר האמת, והביאה למתן החלטה שגויה על יסוד תשתית ראייתית חסרה.

לטענתה, ההחלטה אינה עומדת במבחן הסבירות ומהווה פגיעה בעיקרי הצדק הטבעי.

5. בערעור מתבקש בית הדין לבטל את החלטת הממונה, ולחילופין, להורות לממונה לבחון מחדש את הבקשה לקבלת ההיתר לאחר עיון בתמליל שיחת השימוע וליתן החלטה חדשה לגופו של עניין.

ואלה עיקר העובדות הרלוונטיות

6. המערערת הועסקה מיום 8.12.14 כנציגת מכירות חבילות תקשורת ללקוחות חברת "הוט" בעסק הקרוי "אור תקשורת".

7. בתאריך 31.5.15 פוטרה המערערת מ"אור תקשורת" והמשיכה לעבוד באותו

מקום עבודה בחברת "ש.ו. תקשורת" אשר מנהלה הוא מר שי אואקנין, המשיב 2.

8. לטענת המערערת, ביום 15/6/15 נערך לה שימוע וביום 16/6/15 קיבלה הודעת פיטורים בשל קיצוצים במצבת העובדים במקום העבודה.

לטענת המעסיק, השימוע נערך ביום 16/6/15 והמערערת לא פוטרה בשל צמצומים אלא בשל התנהגותה הלקויה בעבודה.

9. ביום 10.8.15, התקבלה אצל הממונה בקשת המשיב 2 לפיטוריה של המערערת בעת היותה בהיריון.

בבקשה ציין המשיב 2, כי לא ידע על הריונה של המערערת, כי פיטוריה נעשו על רקע של פעילותה שלא כדין אל מול לקוח; הסתה ופגיעה במרקם החברתי עקב ריב עם עובדת אחרת וטענתה כי אינה מרגישה טוב אך בפועל נסעה לחופשה לאילת.

10. בתאריך 20.8.15, שלח ב"כ המערערת, באמצעות המייל, לגב' דיקלה דוקן, מפקחת חוק עבודת נשים (להלן "הממונה"), את גרסתה של המערערת אליה צירף הודעה כי "קיימת גם הקלטה".

ביום 23.8.15, אישרה הממונה קבלת המסמכים מטעמה של המערערת.

11. ב"כ המערערת חזר והבהיר לממונה, באמצעות המייל, כי קיימת בידיו הקלטה רלוונטית והתייעץ עמה כיצד יש להגישה. בתגובה השיבה לו הממונה כי הם אינם מקבלים הקלטה, אלא, יש לשלוח ההקלטה לחברת תמלול עמה הם עובדים.

12. ביום 31.8.15 נקבעה פגישה למערערת ולמשיב 2 במשרדי הממונה. יום קודם לכן, עדכן ב"כ המערערת את הממונה כי מאחר והקובץ שעליו ההקלטה גדול, הוא אינו יכול לשלוח אותו לחברת התמלול ללא כיווצו וכי עליו לפנות לגורם מקצועי לצורך כך. לאור האמור, ביקש ב"כ המערערת לדחות את הישיבה שנקבעה ליום שלמחרת והדגיש כי ההקלטה מאוד רלבנטית להליך.

בתגובה חזרה וציינה הממונה "אנו לא שומעים קבצים אלא רק מקבלים תמלולי שיחות. אישרתי לתמלל את השיחה כפי שביקשתם, אם כך – מדוע לא שלחתם את הקובץ לנוגה כדי שתתמלל אותו עד היום?".

בתגובה חזר ב"כ המערערת על הסבריו לעניין המרת קובץ ההקלטה וחזר וביקש את דחיית הפגישה, לחילופין הציע כי יגיע לפגישה עם הדיסק עליו ההקלטה.

הממונה סירבה לבקשה וביום 31.8.15, נגבתה עדות המשיב 2 ועדות המערערת.

13. לטענת המערערת, במהלך העדות שנגבתה מהמערערת מסר בא כוחה לממונה דיסק ההקלטה ותמלול מטעמו, אלא, שהממונה סירבה לעיין בתמלול ולשמוע את ההקלטה בטענה כי התמלול היה אמור להתבצע על ידי חברת התמלול.

לטענת המערערת, הממונה נתנה אורכה להגשת התמלול, אלא, שכאשר ביקשה אורכה נוספת הודיעה הממונה כי היא אינה מוכנה לעכב את החלטתה וכי ביום 10.9.15 תינתן ההחלטה על ידה.

14. ביום 10.9.15, ניתנה החלטת הממונה ליתן היתר לפיטורי העובדת החל מתאריך 10.8.15.

בהחלטתה התייחסה הממונה לטענות שהועלו על ידי המשיב 2 באשר לעילת פיטורי המערערת וקבעה כדלקמן:

"ריב עם עובדת נוספת

8. לגרסת המעסיק, בתחילת חודש יוני נודע לו על מריבה של העובדת דנן עם עובדת נוספת בחברה, כך שהחליט ללבן את הנושא ביניהן- "ביום 3/6 קראתי לשתיהן לשיחה אצלי. שתיהן לא רצו לדבר, הן יצאו ושוב התחילו לריב. אמרתי להן ללכת הביתה ושתיהן מזומנות לשיחת שימוע למחרת. מוריה הגיעה לשיחת שימוע, חתמה לי שאם היא מעורבת שוב בכל אלימות כלשהי היא מפוטרת לאלתר ללא צורך בשימוע. והיא ממשיכה להיות מועסקת. אושרה החליטה לא להגיע, שלחה לי הודעה שהיא לא מרגישה טוב, ולא ציינה שהיא לא מתכוונת להגיע בשבועיים האלה, ואחרי שבועיים הגיעה עם אישור מחלה" (ראה פרוטוקול המעסיק).

9. לגרסת העובדת – "ביום 3/6 מוריה תקפה אותי וזרקה עלי נעל. ביום 7/6 שי זימן אותי בבוקר לשיחת שימוע לאותו יום בצהריים, בזימון לשימוע צוין שזומנתי עקב הסתה ופגיעה במרקם הצוות. לא הרגשתי טוב, הלכתי הביתה. נתנו לי שבוע מחלה, שבמהלכו הייתי בנופש שבעלי הזמין מראש..." (ראה פרוטוקול עובדת).

הבטחה ללקוח – חבילה שאינה קיימת.

10. לגרסת המעסיק, במהלך שהותה של העובדת בימי מחלה, גילה כי העובדת שלחה ללקוח אסמכתא בכתב לחבילה שלא קיימת, ועל מקרים מסוג זה חברת "הוט מובייל" קונסת אותו ב- 15,000 ₪, ואחרי שלושה מקרים מסוג זה – סוגרים את עסקו.

11.לציין כי הגם כי המעסיק לא צירף אסמכתאות לטענה זו, לא נמצא כי העובדת הכחישה זאת.

12. מכל מקום, המעסיק צרף כתמיכה לטענתו בדבר ניסיון של העובדת למכור ללקוח חבילה שלא קיימת, שני תמלולי שיחה – שיחה של העובדת עם הלקוח ושיחה נוספת של הלקוח עם המעסיק בו המעסיק מציין בפני הלקוח שאינו יכול לתת לו את החבילה שהעובדת הציעה לו כי חבילה זו לא קיימת (ראה תמלולי שיחה ומכתב מהעובדת ללקוח).

13. לגרסת העובדת, ייתכן שטעתה כאשר הציעה זאת ללקוח, אולם לגרסתה המעסיק לא העיר לה על כך, אלא הוער לה על כך רק ביום 15/16, במעמד שיחת השימוע, על ידי המעסיק הקודם, שציין בפניה כי יש ברשותו חמש שיחות בהן ניתן לשמוע שהיא משקרת ללקוח, ולגרסתה- "מדובר על שיחה שהייתה בתקופה של אוריאל שבמעמד השיחה אוריאל היה לידי והקלדנו את הנתונים יחד במחשב. ואז אוריאל מעלה את השיחות האלה ומבקש שאכתוב מכתב התנצלות. אמרתי לו שהוא לא התנהג כמו שצריך ושהוא זה שצריך לכתוב מכתב התנצלות. חוץ מזה, הוא אמר שיש לו 5 שיחות מוקלטות שלי – הוא הלך וברר חצי שנה אחורה? הוא בטוח ידע שהייתה איזו טעות שעשיתי ובכוונה לא אמר לי על כך כלום" (ראה פרוטוקול עובדת).

הגם כי טענת המעסיק בעניין תאריך השיחה של העובדת עם הלקוח לא גובתה באסמכתאות ולגרסתו הדבר התברר במועד שהיית העובדת בימי מחלה, העובדת אינה מכחישה את המיוחס לה אולם לגרסתה מדובר ב"טעות אנוש".

ובהתייחס לתמלול: השיחה בין המעסיק ללקוח בה ציין המעסיק בפניו כי לאחר שיאזין לשיחה בינו ובין העובדת יקרא לעובדת לשיחת שימוע, שוכנעתי בגרסת המעסיק כי מקרה זה היווה את ה"קש ששבר את גב הגמל".

לציין כי טענת העובדת כי לא הוער לה על כך בשיחת השימוע, אינה עולה בקנה אחד עם גרסתה כי המעסיק הקודם, שנכח אף הוא בשיחת השימוע, העיר לה בשיחה זו כי ברשותו חמש שיחות מוקלטות בהן נמצא כי היא "משקרת" ללקוחות.

שהיית העובדת בחופשה שתוכננה מראש ללא אישור המעסיק ובמהלך ימי מחלה.

14. כאמור, לאחר הריב של העובדת דנן עם עובדת נוספת, המעסיק זימן את שתיהן לשיחת שימוע, אולם העובדת שהתה בימי מחלה (ראה אישור רפואי).

15. לגרסת המעסיק, גילה שבמהלך ימי המחלה, שהתה העובדת בחופשה באילת.

16. אף לגרסת העובדת, במהלך ימי המחלה שהתה בחופשה באילת שתוכננה זמן רב מראש, אולם לא בקשה אישור מראש על כך מהמעסיק ולא עדכנה אותו בכך.

17. ככל שנמצא כי העובדת שהתה במהלך ימי המחלה בחופשה, ככל שאף לגרסת העובדת מדובר בחופשה שבעלה הזמין זמן רב מראש, אולם לא קיבלה על כך אישור לחופשה מהמעסיק הנוכחי, מכיוון שלגרסתה המעסיק הקודם ידע על כך ומדובר בתקופה בה הוחלפו המעסיקים, שוכנעתי בגרסת המעסיק כי התנהלות זו אינה תקינה ויש בכך להוות "משבר אמון" .

18. אין חולק כי העובדת הודיעה על הריונה במעמד שיחת השימוע.

19. לגרסת המעסיק, שיחת השימוע נערכה ביום 16/6/15, ולגרסת העובדת השיחה נערכה ביום 15/6/15.

20. לציין כי במכת סיום ההעסקה של העובדת צויין כי שיחת השימוע נערכה ביום 16/6/15.

21. המעסיק מכחיש את טענת העובדת כי במהלך שיחת השימוע נאמר לה כי פיטוריה נובעים עקב צמצומים בעסק ומכחיש כי במכתב הפיטורים צוינה עילה זו כפי שטוענת העובדת.

22. ויובהר כי המעסיק העביר למשרדנו מכתב פיטורים בו לא צוינה עילת הפיטורים והעובדת העבירה מכתב פיטורים למשרדנו בו מצויינת עילת הפיטורים – "צמצומים".

23. כך או כך, הגם כי קיימת מחלוקת בין הצדדים לגבי העילה לפיטוריה של העובדת וככל שהעובדת הודיעה על הריונה במהלך שיחת השימוע, שוכנעתי כי הפיטורים אינם קשורים להיריון ואין לי לקבל את גרסת העובדת כי הפיטורים קשורים להיריון כי המעסיק הקודם אמר לה שהשמינה.

24. לציין כי בקשת ב"כ העובדת מיום 9/9/15 להעביר למשרדנו תמלול של שיחת השימוע שהוקלטה על ידי מרשתו, בה צוינה עילת הפיטורים – צמצומים, נענתה בשלילה בשל פנייתו המאוחרת, כשבועיים לאחר שהתבקש להעביר שיחה זו לתמלול ולאחר מסירת גרסת הצדדים (בעניין זה ראה נוהל הגשת בקשה להיתר המפורסם באתר המשרד).

25..

26...

27. בנסיבות אלו, בהן שוכנעתי כי ההיריון לא היווה גורם בהחלטת הפיטורים, ונמצא כי הבסיס והעילה לפיטורים הינם התנהלות העובדת העולה לכדי "משבר אמון" ונסיבות חמורות, אני מתירה את הפיטורים ליום 10.8.15- מועד פניית המעסיק, בכפוף לסעיף 9 ב(2) לחוק עבודת נשים".

15. על החלטת זו של הממונה להתיר את הפיטורים הוגש הערעור שבפנינו.

טענות הצדדים

16. לטענת המערערת, נפל פגם משפטי מהותי בעת קבלת ההחלטה להתיר את פיטוריה של המערערת.

הממונה סירבה לשמיעת תמליל שיחת השימוע, תמליל שבוצע על ידי בא כוח המערערת, והוא רלבנטי עד מאוד להוכחת גרסת המערערת.

מנגד, המשיב 2 הגיש תמליל מטעמו, שלא באמצעות החברה אליה הפנתה הממונה, ואותו תמליל התקבל אצל הממונה.

לטענת בא כוח המערערת תמליל המשיב אינו רלוונטי לעניינה של המערערת מול המשיב 2 שכן התמליל מתייחס לתקופת עבודה קודמת אצל אור תקשורת ולמעשה הממונה הוטעתה על ידי המשיב 2.

17. לטענת המערערת, תמליל השימוע יחשוף את הסיבות האמיתיות לפיטוריה, שאינן אלו שהועלו ע"י המשיבה ושהתקבלו ע"י הממונה.

תמליל השיחה חושף כי על אף שהוזמנה לשימוע בעילות אחרות, בשימוע הועלתה טענה כי מבקשים לפטרה עקב צמצומים.

הממונה לא הכריעה במחלוקת זו שיש בה להשליך על חוסר אמינות טענות המעסיקה באשר לפיטוריה.

18. בנוסף, טענת המשיב 2 כי שיחתה של המערערת עם לקוח היוותה הקש ששבר את גב הגמל הינה טענה גרוטסקית שכן גם עניין זה אינו עולה בקנה אחד עם שיחת השימוע שהוקלטה על ידי המערערת.

לטענתה, בתמליל השיחה ניתן לשמוע כי עניין שירות הלקוחות וטענות כלפי המערערת בעניין זה הועלו על ידי אוריאל, המעסיק הקודם, וגם שם לא נאמר דבר על לקוח בשם בני.

19. לטענת המערערת מהתמליל עולה עוד, כי בשום שלב במהלך השימוע לא נאמר למערערת כי עניין שהייתה באילת בעת מחלתה היווה כלפי המשיב 2 סוג של הפרת נהלים.

20. עוד טוענת המערערת, כי פגם נוסף בהחלטת הממונה הוא שלא מצאה לנכון לחקור את אוריאל וכי הממונה לא התייחסה כלל לראיה לפיה גם המשיב 2 וגם אוריאל ידעו כבר בעת הזימון לשימוע ביום 4.6.15 כי המערערת בהיריון.

יתרה מכך, המשיב 2 לא נתן הסבר לעובדה כי קיימים שני מכתבי פיטורים שנמסרו למערערת.

21. בדיון מתאריך 21.1.16, חזר בא כוח המערערת בפנינו על חשיבות התמליל וטען:

"יובהר כי תמליל זה משקף את שיחת "השימוע" שערך המשיב 2 למערערת ובו מציין מפורשות כי הסיבה לפיטוריה היא קיצוצים שהוא עושה. בתמליל זה ניתן ללמוד שבתחילת אותה שיחה נכח בחדר גם מעסיקה הקודם, מר אוריאל, אשר אומר בצורה ברורה למשיב 2 בשיחה זו "תדע לך שהתובעת בהריון ואסור לך לפטר אותה". הממונה הבהירה לב"כ המערערת המפורט בנספחי הבקשה שהקלטות שיחה יש להפנות אך ורק לחברה איתה עובדת המדינה שנמצאת בת"א. אך מעיון בנוהל עולים דברים אחרים שגם ניתן לתמלל באופן פרטי ע"י חברת תמלול. המערערת ניסתה להעביר את דיסק ההקלטה לאותה חברה איתה עובדת המדינה אך עקב גודל הקובץ וכמפורט בתכתובות היה קושי בכך. המערערת מסרה לממונה את עיקרי השיחה בתמלול מקוצר שנערך ע"י ב"כ אך הממונה בחרה להתעלם מכך ולא אפשרה למערערת להגיש את התמליל המלא ובכך טעתה שכן האמור בתמליל מהותי מאוד לקבלת ההחלטה."

22. לאור האמור, טוענת המערערת כי על בית הדין להורות לממונה לבחון מחדש את הבקשה לאחר עיון בתמליל שיחת השימוע והאזנה להקלטת שיחת השימוע שנערכה לכאורה למערערת על ידי המשיב 2 וליתן החלטה חדשה לגוף העניין.

23. בכתב התשובה מטעם המדינה, המשיבה 1, נטען כי החלטת הממונה צודקת בנסיבות העניין ולפיכך אין מקום להביא לביטולה.

באשר להגשת התמליל טענה המדינה כי הממונה פועלת על פי נוהל הגשת בקשות לקבלת היתר לפיטורים/לפגיעה בהיקף משרה/לפגיעה בהכנסה מכוח חוק עבודת נשים כאשר סעיפי הנוהל מפרטים בפירוט את הליך הברור, מטרת הנוהל היא קיום הליך מהיר, שקוף, הוגן ונהיר לצדדים.

הממונה הדגישה בפני ב"כ המערערת את נוהל הגשת תמלולי שיחות, כאשר בנוהל מצויין מפורשות כי לאחר 30 יום מפניית המעסיק תצא החלטה בתיק.

לאור האמור, ומאחר וביום 10.9.15, לאחר 30 ימים מיום פניית המעסיק, לא הוגש תמלול השיחה, סירבה הממונה לעכב את מתן ההחלטה.

24. החלטתה של הממונה נתקבלה בשים לב לראיות המנהליות שהוגשו ולאחר שניתנה לכל אחד מהצדדים ההזדמנות להביע את עמדתם.

25. ביחס לטענת המערערת כי המעסיק ידע על היותה בהיריון כבר בזימון לשיחת השימוע, העובדת ציינה בגרסתה בפני הממונה כי המעסיק ידע לראשונה על הריונה ביום השימוע.

26. לעניין טענת המערערת כי קיבלה שני מכתבי סיום העסקה, הרי שהמערערת הועסקה אצל המעסיק הקודם עד ליום 31.5.15 וקיבלה ממנו מכתב פיטורים עם תאריך רטרואקטיבי לסיום העסקתה אצלו והחל מיום 1.6.15, הועסקה אצל המעסיק החדש וממנו קיבלה מכתב פיטורים נוסף, ואין בכך כל פגם.

27. טענת המערערת לעניין זימונו של אוריאל – על פי הנוהל, גרסת המעסיק תימסר על ידי נציג אחד בלבד מטעם המעסיק. אוריאל אינו צד לבקשת ההיתר.

28. לעניין ההבטחה ללקוח ביחס לחבילה שאינה קיימת – העובדת בגרסתה אינה מכחישה את הטעות מול הלקוח, כאשר בגרסתה טענה כי יכול להיות שטעתה וכי היא "בן אדם".

29. שהיית העובדת באילת על אף היותה בחופשת מחלה – טענת העובדת כי המעסיק הקודם ידע על החופשה אינה יכולה להתקבל הואיל והיה עליה ליידע את מעסיקה הנוכחי.

30. במהלך הדיון שנערך ביום 21.1.16 חזרה המדינה על טענותיה וציינה כי גם לאחר קריאת התמליל, אין בו כדי לשנות את החלטת הממונה.

בתגובתה מתאריך 28.2.16, חזרה על טענתה זו והוסיפה, כי הממונה קבעה כי אין במחלוקת העובדתית שבין הצדדים לעניין סיבת הפיטורים כדי להשפיע על הכרעתה שהפיטורים אינם קשורים להיריון. הממונה קבעה כי הפיטורים נבעו ממשבר אמון.

לטענת המדינה, לא ניתן ללמוד מהתמליל כי המעסיק ידע על הריונה של העובדת עוד קודם לשיחת השימוע.

המעסיק הוכיח כי הוא מעסיק 3 עובדות בהיריון מכך עולה שעל פניו צדקה המפקחת כאשר הסיקה שלא מדובר במעביד שפיטר עובדת עקב הריונה.

31. לאור כל האמור טוענת המדינה, כי החלטת הממונה ניתנה במסגרת סמכותה, לאור מכלול הראיות אשר הוצגו בפניה והיא סבירה ומידתית בנסיבות העניין ודין הערעור להידחות.

32. בהודעת המשיב 2 טען הוא, כי הגיש בקשה להיתר כנדרש בנוהל.

לטענתו, העובדת היא האשמה בכך שתמלילה לא הוגש כנדרש.

סעיף 9.1 לנוהל קובע כי תשובה סופית לקבלת היתר, תינתן ככל האפשר תוך 20 ימי עבודה מיום קבלת הבקשה ופתיחת התיק, ורק במקרים חריגים ההחלטה תינתן תוך 30 ימים. עסקינן במקרה שאינו חריג.

לאור האמור, פעלה הממונה בהתאם להנחיות המוטלות עליה, על מנת להגיע לחקר האמת. יתרה מכך, אף אם היה מתקבל התמליל אצל הממונה במועד, לא היה בו כדי לשנות את החלטתה.

המשיב 2 חזר על גרסתו כי אין כל קשר בין פיטוריה של המערערת להריונה, שכן, פוטרה לאחר שהתנהגה באלימות, הסיתה את העובדים, פגעה במרקם החברתי במקום ועבדה בניגוד להוראות- עובדה שהייתה עלולה להסב נזק כספי עצום לעסק.

33. בדיון מיום 21.1.16, הוסיף המשיב 2 כי מדובר על עניינים טכניים לחלוטין ורק בנסיבות קיצוניות מעביר בית הדין את התיק לממונה. המשיב הפנה לפסק הדין בע"ע 9953-11-13 אילוז נ' גולן מיום 28.12.15, אליו נתייחס בהמשך.

דיון והכרעה

34. החלטת הממונה אם להתיר פיטוריה של עובדת בהיריון אם לאו, הינה

החלטה מנהלית שלטונית.

ככלל, בבוא בית הדין לעבודה לדון בהפעלתה של סמכות שלטונית, בוחן הוא סמכות זו לפי עקרונות המשפט המינהלי [ראה: בג"צ 785/86, מצגר נ' בית הדין הארצי לעבודה ואח', פ"ד, מ"א(3), 352, 356; ר' גם בג"צ 731/86, מיקרו דף נ' חברת החשמל לישראל בע"מ ואח', פ"ד מ"א (2), 449, 464].

לגבי אופן יישום הביקורת השיפוטית בסוגיה זו, נפסק, כי:

"בית-הדין אינו משמש כערכאת ערעור על החלטת המפקח, כי אם מפעיל ביקורת שיפוטית על ההחלטה, אם ועד כמה לוקה ההחלטה בחוסר סבירות קיצוני או האם הובאו בחשבון השיקולים הרלוונטיים לעניין (פיסקה 6 לפסק-הדין בעניין מאסטרו [3]). בית-הדין לא ימיר את שיקולי הרשות המוסמכת בשיקוליו הוא, ולא יתערב בהחלטת הרשות המוסמכת לשנותה, כל עוד פעולתה, שיקוליה והחלטתה נעשו וניתנו באופן ענייני, בסבירות, במידתיות, בתום-לב ובמסגרת הסמכות על-פי דין..."

[ראה: ע"ע 307/99 אופיר טורס בע"מ - זהבה גולדנברג-חייט ואח', פד"ע ל"ח, 170].

35. בפסק הדין בעניין נוסצקי (ע"ע 1334/02 נוסצקי - מדינת ישראל, משרד החינוך, התרבות והספורט, [פורסם בנבו] ניתן ביום 7.12.04 (להלן – עניין נוסצקי)),בסעיף 16 לפסק הדין, התייחס בית הדין בהרחבה לעניין זה, בהאי לישנא:

"הסמכות שהוענקה לשר לפי סעיף 9 לחוק להחליט בכל הנוגע לפיטורי עובדת בהריון, היא למעשה הפעלה של סמכות שלטונית מכוח חוק ועליה לעמוד בכל הנדרש מהחלטה מנהלית. במסגרת הפעלת סמכותה, על הרשות המנהלית לעמוד בין השאר, בדרישות הפרוצדורה של ההליך המנהלי. המחוקק לא קבע אמנם מהם הכללים הפנימיים הצריכים להתקיים לצורך הפעלה תקינה של הסמכות המנהלית. אך בית המשפט העליון קבע כי כל הליך מינהלי כפוף לכללי הפרוצדורה וכי על החלטה מנהלית להתקבל בדרך מסוימת שאם לא כן לא תוכל לעמוד. בעניין ברגר (בג"ץ 297/82 ברגר נ' שר הפנים, פ"ד לז (3) 29, 48) נקבע כי על ההליך המנהלי לעמוד בשלושה כללים מרכזיים:

[1]. על כל החלטה להתקבל באופן ענייני הוגן ושיטתי. נקבע כי חובה על רשות מנהלית להניח תשתית עובדתית ראויה לכל החלטה שהיא. על המסגרת הפרוצדורלית הראויה לבדיקה עניינית הוגנת ושיטתית להיות מבוססת על שלושה שלבים חיוניים: איסוף וסיכום הנתונים, בדיקת המשמעויות שלהם וסיכום ההחלטה המנומקת. יחד עם זאת, הדגיש בית המשפט העליון שאין המדובר במסגרת נוקשה ומידת ההעמקה והפירוט ישתנו לפי אופי העניין ולאור מכלול הנתונים הרלוונטיים לו. מאידך, על אף גמישותה, יישם בית המשפט את ההלכה המחייבת לקיים הליך דיוני תקין, ואף פסל החלטות מינהל שנמצאו פסולות מלפניו בכל הנוגע להליך בו התקבלו (ראו למשל: בג"ץ 852/86 אלוני נ' שר המשפטים, פ"ד מא (2) 1, 50; בג"ץ 2013/91 עיריית רמלה נ' שר הפנים, פ"ד מו (1) 447.)

[2]. הזמן הרלוונטי לבחינת חוקיותה של החלטה מנהלית הנו המועד בו נתקבלה ההחלטה (בג"ץ 653/79 עזריאל נ' מנהל אגף הרישוי, משרד התחבורה, פ"ד לה(2) 85).

[3]. הרשות רשאית לקבוע מדיניות באשר לאופן פעולתה, אולם אין בכך די כדי לפטור אותה מקיום פרוצדורות הדיון המנהלי. יש מקרים בהם יכולה הפרוצדורה להיות גמישה יותר אולם על הרשות למלא אחר הכללים במלואם לפי העניין הקונקרטי (בג"ץ 3094/93 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד מז (5) 404, 420). בפרשת קווי זהב (בג"ץ 987/94 יורונט קווי זהב (1992) בע"מ נ' שרת התקשורת, פ"ד מח(5), 412) הרחיב בית המשפט העליון את ההלכה וכלל במבחן ההליך של איסוף הנתונים ויצירת התשתית העובדתית גם כמה שלבים נוספים: איסוף נתונים סביר לפי נסיבות המקרה הכולל התייחסות לפרמטרים כמו: אילו נתונים על הרשות לאסוף, באיזה פירוט ועומק יערך הבירור, כמה זמן יוקדש לתהליך; אימוץ הנתונים הרלוונטיים בלבד, היכולים לכלול חוות דעת של מומחה, עצה של רשות אחרת, מדיניות ממשלה וגם עקרונות וערכים. יודגש כי על הרשות לבסס את החלטתה על כל השיקולים הרלוונטיים כולם; בחינת אמינות הנתונים על פי כלל הראיה המנהלית שהוא, בעיקרו של דבר, מבחן של סבירות; בניית תשתית ראייתית מוצקה דיה לקבלת ההחלטה. משקבעה הרשות את העובדות הנוגעות לעניין, ובהנחה שאין בהן טעות, עליה לתת לכל עובדה את המשקל הראוי כדי להגיע להחלטה כיצד לפעול. שלב זה של שקילת העובדות הענייניות הוא לב ליבו של שיקול הדעת המנהלי ובו באים לידי ביטוי חוש המומחיות והתבונה של הרשות (יצחק זמיר, הסמכות המנהלית (נבו, תשנ"ו), 734). יחד עם זאת, יש להדגיש ולחזור ולהדגיש כי כללים אלה אינם נוקשים ובעיקרו של דבר על הרשות המנהלית לפעול באופן סביר, בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה."

(ההדגשה אינה במקור-מ.פ)

36. בנסיבות העניין שבפנינו, אנו סבורים כי היה על הממונה לאפשר הגשת תמליל שיחת השימוע בטרם מתן החלטתה, וזאת על מנת שהחלטתה תתקבל לאחר איסוף כל הנתונים הרלוונטיים הנדרשים לצורך קבלת ההחלטה.

37. כעולה מהערעור ונספחיו, עוד מתחילה, ביום 20/8/15, הודיע ב"כ המערערת לממונה כי בידיו הקלטה התומכת, לטענתו, בטענות המערערת.

ביום 23/8/15 בהתכתבות בין ב"כ המערערת והממונה התבקש ב"כ המערערת לשלוח לחברת התמלול את ההקלטה ונמסר לו מס' טלפון לשם יצירת קשר עם החברה. ביום 24/8/15 כתבה הממונה לב"כ המערערת כי חברת התמלול טרם קיבלה את הקובץ, וכי יש ליצור איתה קשר על מנת שהתמלול יהיה מוכן בזמן.

ביום 25/8/15 הודיעה הממונה כי תיעדר עד ליום 30/8/15.

ביום 30/8/15, בהתכתבות נוספת בין ב"כ המערערת נשאל ב"כ המערערת האם התמלול לא רלוונטי, שכן טרם הועבר לחברת התמלול.

בתשובה הסביר ב"כ המערערת כי לא ניתן היה להעביר את הקובץ לחברה המתמללת מפאת גדלו וכי נדרש להמירו, דבר שטרם הספיקו לעשות, גם בשל חופשת פגרת הקיץ. ב"כ המערערת טען כי מדובר בהקלטה מאד רלוונטית המחזקת גרסת המערערת.

התבקשה דחיית ישיבת 31/8/15 או להגיע עם דיסק ההקלטה.

הממונה סירבה לדחיית הישיבה וזו התקיימה ביום 31/8/15 ובמהלכה נמסרה ההקלטה ותמלול (עצמי) של שיחת השימוע.

ביום 9/9/15 הועברה ההקלטה לתמלול, אולם הממונה הודיע כי החלטתה תצא ביום 10/9 וכי לא תמתין לתמלול.

38. המדובר בראייה מהותית אשר יכול ויש בה לשפוך אור על סיבת הפיטורים, העומדת בלב המחלוקת שבין הצדדים, שהלוא, בשיחת השימוע אמור המעסיק להעמיד בפני העובדת את הנימוקים העומדים ביסוד כוונתו לפטרה על מנת לאפשר לה לטעון כנגדם.

הדברים מקבלים משנה תוקף לנוכח העובדה שבפני הממונה עמדו 2 נוסחי מכתבי פיטורים, באחד מהם צוינה סיבת הפיטורים "צמצומים" ובאחר לא.

הממונה לא הכריעה במחלוקת זו ומשכך לא אף לא יכלה לתת דעתה עד תום בנוגע למשמעות עילת הפיטורים שבזימון לשימוע אל מול זו שבמכתב, להכחשת המעסיק את עילת הצמצומים אל מול טענת התובעת כי הדברים נאמרו גם בשימוע.

הכרעה בעובדות אלו כמו גם בשאלת מהימנות גרסאות הצדדים יכול שתשפיע בעת קבלת החלטת הממונה, ובחינת טענת המערערת כי הפיטורים קשורים להיריון.

למעלה מן הצורך נציין, כי עיון בתמליל מגלה כי אכן מופיעים בו או נעדרים ממנו עניינים רלוונטיים העומדים ביסוד המחלוקת ואשר לא נבחנו או שלא הוכרעו ע"י הממונה.

39. גם על פי הנוהל, בסמכותה של הממונה להשלים בירור לאחר גביית גרסאות הצדדים ככל שהדבר דרוש לשם קבלת החלטה.

ב-9/9/15 עבר הקובץ לתמלול.

מהמסמכים שבפנינו עולה כי הממונה פנתה למעסיק ביום 10/9/15 לקבלת השלמת התייחסות.

לטעמנו היה מקום בנסיבות אלו להמתין לקבלת הראייה – התמלול טרם הוצאת ההחלטה.

40. טוענת המדינה כי ההחלה צריכה לצאת תוך 30 יום לכל היותר מפניית המעסיק.

עיון בנוהל מלמד כי מדובר על 30 ימי עבודה, ואלו טרם חלפו בעת מתן ההחלטה, כך שגם בטעם זה אין כדי להצדיק בנסיבות העניין קבלת החלטה על תשתית עובדתית רלוונטית חסרה, דבר העלול להביא להחלטה בלתי צודקת.

ויודגש, למען הסר כל ספק, כי אין באמור לעיל כדי להביע עמדה כלשהי באשר להחלטתה של הממונה לגופו של עניין או לעניין ההחלטה החדשה שתתקבל על ידה.

41. זאת ועוד. מהמיילים שהציגו הצדדים בפנינו, עולה כי הממונה דרשה ביצוע התמלול ע"י חברה מטעמה, ולא העמידה את המערערת על אפשרות ביצוע תמלול ע"י חברת תמלול מטעמה, על אף שבהתאם לסע' 33 לתשובת המדינה, הדבר אפשרי (ר' מיילים מיום 23/8/15).

ב"כ המערערת הבהיר את הקשיים הטכניים בהם נתקל בהעברת הקובץ לתמלול לחברה אליה הפנתה הממונה, דבר שתרם לעיכוב, ויש להתחשב אף בכך.

42. לא מצאנו פגם בכך שהממונה לא הזמינה לעדות את אוריאל שכן הוא אינו צד לבקשה.

43. בנוסף לא מצאנו כי בעניין ע"ע 9953-11-13 אילוז נ' גולן מיום 28.12.15, אליו הפנה המשיב 2, יש בכדי לשנות דעתנו.

כפי שנפסק בעניין אילוז, ישנה אפשרות ערעור על החלטת הממונה בתקיפה ישירה, ואין עוד צורך לדון בדרך תקיפה עקיפה אגבית בהליך שבין העובדת לבין המעסיק. אין משמעתו של תיקון החוק שהוענקה הסמכות לבתי הדין לעבודה גם להפעיל את שיקול דעת בעניין עצם ההיתר לפטר. שיקול הדעת בעניין זה היה ונותר של הממונה, ובית הדין במסגרת הערעור בוחן את הדברים בהיבט של המשפט המנהלי, ובכלל זאת האם נפלו פגמים בהחלטת הממונה המצדיקים את ביטולה, בשל חוסר סבירות קיצוני או פגמים באופן קבלת ההחלטה, האם התקבלה ההחלטה בשל שיקולים זרים או תוך פגיעה בכלל הצדק הטבעי וכיוצא באלו.

בית הדין אינו שם שיקול דעתו במקום שיקול דעת הממונה ואינו בוחן ראיות שלא עמדו בפניה.

ובענייננו, איננו מביעים דעה על תוכן הראיה-ההקלטה ועל השלכתה על מסקנות הממונה, אם בכלל.

התערבותנו נוגעת אך לפן המנהלי, להפעלת שיקול דעת הממנונה בשאלת מתן האפשרות להגשת ראיה זו ובחינתה טרם מתן החלטתה, והדברים ברורים.

44. אשר על כן ולאור כל האמור לעיל, אנו מורים על החזרת עניינה של המערערת לממונה, אשר תשוב ותשקול החלטתה לאחר שיובא בפניה תמליל השימוע שנערך ע"י חברת איגמי מטעם המערערת ואשר צורף להליך זה.

45. המדינה- המשיבה 1 תשלם למערערת הוצאות משפט בסך 1000 ₪ ושכ"ט עו"ד בסך 8,000 ₪ תוך 30 יום.

ניתן היום, י' שבט תשע"ז, (06 פברואר 2017), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.