הנאשם הורשע לאחר הודאתו ביום 18.1.17 בעבירות של ביצוע עבודות במקרקעין ללא היתר, שימוש חורג במקרקעין ללא היתר, אי קיום צו הפסקה מנהלי, אי קיום צו הפסקה שיפוטי, ואי קיום צו למניעת פעולות, בהתאם לעובדות כתב האישום.

על פי עובדות כתב האישום, בין התאריכים 9.12.14 עד 23.7.15, בנה הנאשם ללא היתר מבנה בשטח של כ- 140 מ"ר והשתמש בו, כאשר המבנה הוקם בקרקע שייעודה באותה עת היה אדמה חקלאית, ותוך חדירה לשביל הולכי רגל מוצע. הנאשם לא כיבד צו מנהלי וצו שיפוטי שאסרו עליו את המשך בניית המבנה.

ב"כ המאשימה הפנה לחומרת העבירה, והיקף הבניה וביקש להטיל על הנאשם קנס בגדרי המתחם, לגביו סבר כי עומד הוא על קנס הנע בין 62,000 ₪ ל- 75,000 ₪, כפל אגרה, מאסר בעבודות שירות שבין חודשיים ל- 4 חודשי מאסר, מאסר על תנאי בין 3-5 חודשים, חתימה על התחייבות כספית, צו הריסה וצו איסור שימוש.

ב"כ הנאשם הפנה לכך שבימים אלה (27.12.18), ניתן לנאשם היתר בניה אשר הכשיר את הבניה הבלתי חוקית, וכי אגרת ההיתר שולמה. לפיכך טען כי אין מקום לפסיקת כפל אגרה. עוד טען כי המבנה נשאר כשלד, וכי לא עשה שימוש במבנה. הוא הפנה לכך שאין לנאשם עבר פלילי, וכי הכנסתו השנתית נמוכה ועומדת על 48,257 ₪, כי יש לו הלוואות שלקח מהבנק, כי הינו מפרנס 4 ילדים שבהם שניים סטודנטים, וכי הינו מוכר על ידי המחלקה לשירותים חברתיים כבעל רקע סוציו אקונומי קשה. באישור שהוצג מצוין כי הינו נגר ואשתו מדריכה במשרה חלקית. לפיכך, טען ב"כ הנאשם כי יש לקבוע מתחם קנס בין 10,000 ל- 20,000 ₪ בלבד.

על פי סעיף 40ב לחוק העונשין, התשל"ז-1977 על בית המשפט בגוזרו את העונש לקחת בחשבון את עקרון ההלימה כעקרון מנחה – היינו, קיומו של יחס הולם בין חומרת מעשה העבירה בנסיבותיו ומידת אשמו של הנאשם ובין סוג ומידת העונש המוטל עליו. לשם כך קובע סעיף 40ג לחוק כי על בית המשפט לקבוע מתחם עונש הולם, תוך התחשבות בערך החברתי שנפגע מביצוע העבירה, במידת הפגיעה בו, במדיניות הענישה הנהוגה ובנסיבות הקשורות בביצוע העבירה כאמור בסעיף 40ט לחוק. כאשר מתחם העונש ההולם כולל גם עונש של קנס, יש על פי סעיף 40ח לחוק להתחשב לצורך קביעתו של מתחם העונש ההולם גם במצבו הכלכלי של הנאשם. לאחר קביעת מתחם העונש ההולם על בית המשפט לגזור את העונש המתאים לנאשם בהתחשב בנסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה הקבועות בסעיף 40יא לחוק, ובית המשפט אף רשאי לחרוג ממנו לקולא או לחומרא בהתחשב בשיקולי שיקום והגנה על שלום הציבור הקבועים בסעיפים 40ד-40ה לחוק.

ראשית, אדון בערך החברתי שנפגע מביצוע העבירה, במידת הפגיעה בו, ומדיניות הענישה הנהוגה.

העבירות אותן עבר הנאשם הנן חמורות. בית המשפט העליון קבע בעבר בשורת פסקי דין, כי עבירות הבנייה ללא היתר הפכו רעה חולה שיש להילחם בה על ידי הטלת עונשים כבדים. בית המשפט העליון חזר פעם אחר פעם על הצורך להילחם בתופעה זו והדגיש כי "כל שנותר הוא לחזור ולהזכיר את הצורך להיאבק בעבירות של בנייה בלתי חוקית, לנוכח הפגיעה החמורה שהן מסבות לשלטון החוק ולסדר הציבורי. ויפים, לעניין זה, אז כהיום, דברי השופט (כתוארו אז) מ' אלון, בציינו כי:

"לצערנו, הפכו עבירות נגד חוקי התכנון והבניה לחזון נפרץ, ורבים גם טובים איש הישר בעיניו יבנה. זוהי פגיעה חמורה וקשה בשלטון החוק, המזולזל לעין השמש, ואין איש שם אל לב לאזהרות הגורמים המוסמכים ולפסקי הדין של בתי המשפט" (ע"פ 917/85 הועדה המקומית לתכנון ולבניה גליל מזרחי נ' אבו נימר, פ"ד מא(4) 29, 31 (1987),

רע"פ 8496/12 רפי חלפון נ' מדינת ישראל (ניתן ביום 21.1.13)

לכך יש להוסיף את עבירות הפרת הצווים המינהליים והשיפוטיים, כאשר לגבי צווים שיפוטיים, עמד בית המשפט העליון על כך כי בדרך כלל בשל פגיעתן החמורה בשלטון החוק, מצדיקות הן גזירת עונשי מאסר בפועל (ראה למשל: רע"פ 4666/13 אבו עראר נ' מדינת ישראל [ניתן ביום 30.6.2013]; רע"פ 7297/13 הואש נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה "גליל מרכזי" [ניתן ביום 17.12.2013]; רע"פ 9239/12 אבו עראר נ' מדינת ישראל [ניתן ביום ‏2.1.2013]; רע"פ 8687/14 ראיק סרחאן נ' מדינת ישראל [ניתן ביום 29.1.2015]).

מנגד, יש לקחת בחשבון שבין לבין קיבל הנאשם היתר בניה. עובדה זו מחייבת הקלה ממשית בעונש. לעניין זה יש לקחת גם בחשבון, כי בניגוד לטיעוני המאשימה, לאחר שאושרה תכנית מתאר המשנה את ייעוד הקרקע למגורים, כבר ביום 27.9.17 הודיעה המאשימה בדיון שהתקיים לבית המשפט, כי גם זכות המעבר בשביל להולכי רגל, הועתקה בתכנית למיקום אחר, כך שלמעשה נפתחה הדרך לנאשם לבקש ולקבל היתר בניה. עניין זה, כמו גם מצבו הסוציו אקונומי של הנאשם יש לקחתו בחשבון. עם זאת עדיין, מצדיק שטח הבניה הניכר, כמו גם הפרת הצווים, כי ההקלה תהיה מידתית, ולא תהא סלחנית יתר על המידה.

בהקשר זה אציין כי אינני מקבל את טענת הנאשם כי אין להענישו בגין עבירת השימוש. טענתו כיום כי לא השתמש בפועל במבנה סותרת את הודאתו בעבירה, ולפיכך, אין ליתן לה משקל. מדובר בשאלה עובדתית (ראה: רע"פ 4735/11 סלים עבד נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה מעלה נפתלי [ניתן ביום 26.7.2011]), וברור הוא שכיום, כאשר נמנע מהמאשימה להביא ראיות הסותרות את טענתו המאוחרת של הנאשם, אין מקום להתייחס לטענה זו.

למעלה מן הצורך אציין, בהקשר לטענה זו, כי גם בלא אכלוס, קיימת מחלוקת משפטית בין הערכאות הדיוניות אשר טרם הוכרעה בבית המשפט העליון, האם אין לומר שעצם קיומו של המבנה הבלתי חוקי מהווה עבירת שימוש גם בלי הוכחת שימוש בפועל (לגישה כי די בעצם הקיום ראה למשל: ע"פ (נצ') 27267-07-16 שנואן נ' ועדה מקומית לתכנון אצבע הגליל [ניתן ביום 8.2.2017]; עמ"ק (שלום עכו) 21729/06 מדינת ישראל נ' מוחסן סאלח [ניתן ביום 3.7.2007]; תו"ב (שלום חיפה) 9391-12-08 ועדה מחוזית לתו"ב צפון-חיפה נ' אג'נדה בר קפה [ניתן ביום 25.11.2010]; תו"ב (קרית ביאליק) 6008-04-09 ועדה מקומית לתכנון מורדות הכרמל נ' קסלסי [ניתן ביום 19.5.2011]; חע"מ (שלום עכו) 21102/06 מ.י.ו.מ. לתכנון ובניה גבעות אלונים נ' זהראן [ניתן ביום 6.7.2009]. לגישה כי צריך להוכיח שימוש בפועל ראה: תו"ב (שלום קריות) 9009-10-08 ועדה מרחבית תכנון מעלה נפתלי נ' עבד [ניתן ביום 17.10.2010]; ע"פ (ת"א) 71057/05 קרסנטי נ' מדינת ישראל [ניתן ביום 23.10.2007]; עפ"א (חי') 4362-02-18 ירון מאיר נ' ועדה מקומית לתכנון קרית טבעון [ניתן ביום 2.10.2018]).

במחלוקת זו גישתי הינה כי אין צורך בהוכחת שימוש בפועל. הטעם לגישתי זו הינו תכליתו של איסור השימוש. תכליתו הינה לאפשר פיתוח של המקרקעין על פי ייעודם התכנוני. מאליו יובן, כי כאשר מצוי על המקרקעין מבנה בלתי חוקי, כל עוד הוא לא נהרס, גם אם אינו מאוכלס, מונע הוא שימוש במקרקעין למטרות אחרות המתאימות לייעוד המקרקעין, כמו גם מתן היתר בניה לאחרים. ממילא, עובדת האכלוס בפועל לא היא העיקר לעניין איסור השימוש. גם השוואה לתחומי משפט אחרים מלמדת כי העיקר לגבי השימוש הינו השימוש הפוטנציאלי בנכס, ולאו דווקא השאלה האם המחזיק בנכס בחר לנצל את זכותו ולהשתמש בו בפועל (ראה למשל לעניין ארנונות את בר"מ 6239/04 רפאל נ' מנהלת הארנונה של עירית קרית ים [ניתן ביום 21.4.2005], וראה לעניין תשלום שכר ראוי מדיני עשיית עושר ולא במשפט את ע"א (חי') 2164/04 איטונג בע"מ נ' בדראן [ניתן ביום 25.1.2005]).

לעומת זאת אני מקבל את טענת הנאשם לגבי כפל האגרה. מששילם הנאשם את האגרה, לא ניתן יותר לחייבו בכפל אגרה (ראה: המ' 998/72‏ ‏ מרדכי מנדלסון נ' מדינת ישראל, פ''ד כח (1) 477 (1974)). מובן גם, כי אין מקום ליתן צו הריסה או צו איסור שימוש, שכן כאמור ניתן היתר.

אקבע אפוא את מתחם העונש ההולם בהתחשב בשיקולים הקבועים בסעיפים 40ח-40ט ו- 40יג לחוק:

1) התכנון שקדם לביצוע העבירה - מלא.

(2) חלקו היחסי של הנאשם בביצוע העבירה ומידת ההשפעה של אחר על הנאשם בביצוע העבירה – מלא.

(3) הנזק שהיה צפוי להיגרם מביצוע העבירה – נזק לאינטרס הציבורי.

(4) הנזק שנגרם מביצוע העבירה – כנ"ל.

(5) הסיבות שהביאו את הנאשם לבצע את העבירה – סיבות משפחתיות וכלכליות.

(6) יכולתו של הנאשם להבין את אשר הוא עושה, את הפסול שבמעשהו או את משמעות מעשהו, לרבות בשל גילו – מבין.

(7) יכולתו של הנאשם להימנע מהמעשה ומידת השליטה שלו על מעשהו, לרבות עקב התגרות של נפגע העבירה – יכול להימנע.

(8) מצוקתו הנפשית של הנאשם עקב התעללות בו על ידי נפגע העבירה – לא רלבנטי.

(9) הקרבה לסייג לאחריות פלילית כאמור בסימן ב' לפרק ה'1 לחוק (קטינות / העדר שליטה גופנית/ אי שפיות/ שכרות / הגנה עצמית / כורח / צידוק / זוטי דברים / טעות) – לא רלבנטי.

(10) האכזריות, האלימות וההתעללות של הנאשם בנפגע העבירה או ניצולו - לא רלבנטי.

(11) הניצול לרעה של כוחו או מעמדו של הנאשם או של יחסיו עם נפגע העבירה – לא רלבנטי.

(12) מצבו הכלכלי של הנאשם – לקחתי בחשבון כאמור לעיל.

(13) האם מדובר בהרשעה במספר עבירות הכוללות מספר אירועים (סעיף 40יג לחוק) (במקרה כזה על בית המשפט לקבוע מתחם עונש הולם לכל אירוע בנפרד, אך רשאי לקבוע עונש כולל לכלל האירועים). במסגרת זו יתחשב בית המשפט במספר העבירות, תדירותן, והזיקה ביניהן והיחס ההולם בין חומרת מכלול המעשים ומידת אשמו של הנאשם לבין סוג העונש – אקבע מתחם ענישה כולל.

לאחר ששקלתי את הגורמים והנסיבות כאמור לעיל, אני קובע כי מתחם העונש ההולם הינו: מאסר בעבודות שירות של 60 יום, קנס במתחם הנע בין 50,000 ₪ ל- 70,000 ₪, ומאסר על תנאי של חודשיים.

האם יש מקום בענייננו לחרוג ממתחם העונש ההולם משיקולי שיקום, על פי סעיף 40ד לחוק או משיקולי הגנה על שלום הציבור על פי סעיף 40ה לחוק (חשש שהנאשם יחזור ויבצע עבירות בהסתמך על עבר פלילי משמעותי או חוות דעת מקצועית)? לא.

כעת אבחן מה העונש שיש לגזור על הנאשם, בתוך מתחם העונש ההולם, וזאת על פי השיקולים שנקבעו בחוק. אבחן את הנסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה כאמור בסעיף 40יא לחוק:

(1) הפגיעה של העונש בנאשם, לרבות בשל גילו – בינונית.

(2) הפגיעה של העונש במשפחתו של הנאשם – לקחתי בחשבון את השפעת מצבו הכלכלי של הנאשם.

(3) הנזקים שנגרמו לנאשם מביצוע העבירה ומהרשעתו – כנ"ל.

(4) נטילת האחריות של הנאשם על מעשיו, וחזרתו למוטב או מאמציו לחזור למוטב – פעל לקבלת היתר בניה.

(5) מאמצי הנאשם לתיקון תוצאות העבירה ולפיצוי על הנזק שנגרם בשלה – כנ"ל.

(6) שיתוף הפעולה של הנאשם עם רשויות אכיפת החוק; ואולם כפירה באשמה וניהול משפט על ידי הנאשם לא ייזקפו לחובתו – הנאשם הודה בעבירות ופעל להשגת היתר.

(7) התנהגותו החיובית של הנאשם ותרומתו לחברה - לא הוכח.

(8) נסיבות חיים קשות של הנאשם שהיתה להן השפעה על ביצוע מעשה העבירה – לקחתי בחשבון את אישור המחלקה לשירותים חברתיים.

(9) התנהגות רשויות אכיפת החוק – לא רלבנטי.

(10) חלוף הזמן מעת ביצוע העבירה – לא רלבנטי.

(11) עברו הפלילי של הנאשם או העדרו – אין עבר פלילי.

(12) נסיבות נוספות (סעיף 40יב לחוק) – לא הוכחו.

(13) שיקולי הרתעה אישית (סעיף 40ו לחוק) – קיימים.

(14) שיקולי הרתעת הרבים (סעיף 40ז לחוק) – קיימים.

נוכח כל האמור אני גוזר את דינו של הנאשם כדלקמן:

1. מאסר של חודשיים שירוצה בעבודות שירות. הנאשם יתייצב לריצוי המאסר ביום 27.1.19 שעה 08:00, במפקדת מחוז צפון יחידת עבודות שירות רח' הציונות 14 טבריה. עבודות השירות יתבצעו על פי הוראות הממונה על עבודות השירות.

2. קנס בסך 60,000 ש"ח או 120 ימי מאסר תחתיו.

הקנס ישולם ב- 30 תשלומים חודשיים רצופים ושווים החל מיום 15.1.19 ובכל 15 לחודש שאחריו.

היה ושיעור משיעורי הקנס לא ישולם במועדו – תעמוד יתרת הקנס לפירעון מידי.

3. אני גוזר על הנאשם מאסר על תנאי למשך חודשיים, כאשר התנאי הוא כי הנאשם ימנע מלעבור אחת העבירות המנויות בפרק י' לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה – 1965, במשך שנתיים.

הנאשם מופנה למשרדי המאשימה על מנת לקבל את שוברי התשלום לקנס.

ככל שקיים פיקדון כלשהו לטובת הנאשם, הוא יקוזז מסכום הקנס בתיק זה.

זכות ערעור תוך 45 יום לבית המשפט המחוזי בחיפה.

המזכירות תשלח את גזר הדין לצדדים, וכן לממונה על עבודות שירות.

ניתן היום, כ"ב טבת תשע"ט, 30 דצמבר 2018, בהעדר הצדדים.