העתירה

1. לפני עתירת העותר המופנית כלפי החלטת ראש היחידה לרכב רפואי ושיקומי באגף השיקום של המשיב מתאריך 15.10.15 שלא להכיר בזכאותו של העותר לרכב רפואי. יצוין כבר עתה, כי עסקינן בעתירה מנהלית שניה. הראשונה נדונה בפני כב' הש' ד"ר דפנה אבניאלי, בעת"מ 10736-02-14 (להלן: "העתירה הקודמת"), בסיכומה הוחזר ההליך לוועדה הרפואית שהכירה בפגימה בעמוד השדרה של העותר כפגימה ברגל. בעקבות קביעה זו התקבלה החלטת המשיב נשוא העתירה דנן.

רקע

2. העותר הינו נכה המוכר ומטופל ע"י המשיב. עפ"י קביעת הועדה הרפואית העליונה מ- 3.9.09, זכאי התובע ל- 20% נכות בגין פגיעה שורשית מותנית כאשר 10% מהם הינם ע"ח השירות ו- 10% אינם ע"ח השירות; כמו כן לעותר הגבלה בינונית בתנועות עמוד שדרה מותני בגינם זכאי ל- 20% נכות ע"ח השירות ולבסוף בשל שינויים ניווניים ארטרוטיים קלים לאחר שבר בקרסול ימין נמצא העותר זכאי ל- 10% נכות נוספת ע"ח השירות (ר' נספח 3 לעתירה המקורית).

3. העותר פנה למשיב בבקשה לקבלת רכב רפואי עפ"י הוראת אגף השיקום מספר 56.02 (נספח 1 לעתירה, שכותרתה "רכב רפואי ורכב רפואי המשמש לשיקום לנכי צה"ל" (להלן: "הוראת אגף השיקום")), אך נענה בשלילה.

בתאריך 25.10.09 פנה העותר פעם נוספת למשיב בבקשה להכיר בזכאותו לרכב רפואי, אך בתאריך 28.10.09 דחה ראש תחום רכב רפואי, מר אלי סבן, את בקשתו ונימק זאת בכך שמצבו הרפואי אינו מקיים את התנאים הקבועים בהוראת אגף השיקום.

4. בתאריך 18.4.12 פנה העותר שוב אל המשיב וזה דחה הבקשה שוב בטענה ולפיה העותר אינו עונה על התנאים המנויים בהוראת אגף השיקום.

5. העותר סבר, כי שיעור נכותו המצטברת הינה 50% ולאחר שקלול נכותו המוכרת (על חשבון השירות) היא עומדת על 35.2%. לטעמו, סעיף 30 להוראת אגף השיקום מונה זכאות לסוגי הרכבים בהתאם לנכויות המנויות בו. סעיף 30.ה.5 קובע: "נכה פגוע עמוד שדרה שדרגת נכותו המוכרת על אבר זה בלבד 30% לפחות ולו נכות מוכרת נוספת של 10% על הגפיים התחתונות (רגליים)", כאשר העותר עונה על דרישות סעיף זה, שכן קיימת לו פגיעה שורשית מותנית (10% ע"ח השירות – וכן 10% שלא ע"ח השירות ובסה"כ 20%) בנוסף הגבלה בינונית בתנועות עמוד שדרה מותני (20% ע"ח השירות). בסה"כ 30% ע"ח השירות ובנוסף 10% בגין שינויים בקרסול ימין אף הם ע"ח השירות ומכאן שהינו עומד בתנאי הסעיף.

לטענת העותר, ככל שיחושבו כלל אחוזי הנכות ולא רק אלה שנמנו ע"ח השירות, כי אז קמה לו נכות מצטברת של 40% בגין הפגיעה בעמוד השדרה ובשקלול 36%, לפיכך הינו עומד עפ"י פירוש זה בתנאי הסעיף, וככל שמתייחסים לנכות המוכרת ע"ח השירות, כי אז הצטברות הנכויות בגב וברגליים אף היא מעמידה את נכויותיו בתנאי הסעיף, אם כי ככל שהחישוב ייעשה באופן משוקלל, אזי הנכות בעמוד השדרה (10% + 20%) מולידה נכות משוקללת בסך 28% בלבד, ולפיכך אינו עומד בתנאי הסעיף.

העותר טען, כי הפרשנות השוללת זכאותו כאמור לעיל, אינה הפרשנות הראויה עפ"י דין לפירוש דברי המחוקק.

6. העותר אף הפנה לסעיף 31 להוראת אגף השיקום ולפיה:

"31א. נכים בעלי נכות שחלקה על חשבון השירות וחלקה אינו על חשבון השירות המוכרים עקב הפגימות הרשומות להלן זכאים לרכב רפואי על פי נכותם הכוללת: פגיעת רגליים, המיפלגיה, טריפלגיה, קואדרופלגיה, מחלות לב. כל זאת בתנאי שנכותם הכוללת מזכה ברכב רפואי על פי הקריטריונים בסעיף ב' להלן.

31ב. נכים המקבלים תגמולים חודשיים והמוכרים על פגימות הרשומות בסעיף 31א זכאים לרכב רפואי אם הנכות שנקבעה על חשבון השירות אינה פחותה מ- 15% בנכות רגליים או 25% בפגימות אחרות".

7. לטענת העותר, הוא עומד בתנאי סעיף 31א מאחר והינו סובל מנכויות שחלקן מוכרות וחלקן שאינן מוכרות; מאחר ובין פגיעותיו נמנית פגיעה בקרסול הנחשבת לפגיעת רגליים; מאחר ונכותו הכוללת מזכה עפ"י הקריטריונים המנויים בסעיף 31ב בתגמול חודשי בגין הפגימות בסעיף 31א, וכי נכותו ע"ח השירות אינה פחותה מ- 15% נכות ברגליים או 25% בגין פגימות אחרות, כאשר הפגיעה בעמוד השדרה הינה 30% או 28% משוקללת ולכן מעל 25%. מכאן, שהינו זכאי לרכב רפואי בין על דרך סעיף 30 ובין על דרך סעיף 31.

8. בעתירה הקודמת קבע ביהמ"ש, כי יש מקום להורות על השבת הדיון לוועדה הרפואית על מנת שתבחן האם הפגימה השורשית בעמוד השדרה המותני מתייחסת לפגיעת רגל או לפגיעת עמוד שדרה. הועדה הרפואית אמנם התכסה וקבעה בתאריך 2.7.15 כי דרגת נכותו של העותר בפגימות בגפיים התחתונות הן כדלקמן: 10% נכות מתוך דרגת נכות כוללת בשיעור 20% בגין פגיעה שורשית מותנית ו- 10% מתוך דרגה כוללת של 10% בגין שינויים ארטרוטיים קלים בגין שבר בקרסול ימין. כפועל יוצא, ובתאריך 15.10.15 דחה ראש היחידה לרכב רפואי ושיקומי מר אלי סבן את זכאותו של העותר לרכב וזאת בשל העובדה ולפיה נכותו המשוקללת בגין הפגיעה בגפיים התחתונות הינה 28% מתוך דרגת נכות כוללת המשקפת את מצבו הרפואי הכולל שאינה מגיעה לכדי 30% נכות, אלא ל- 28% בלבד, ולפיכך העותר לא זכאי לרכב רפואי מאחר ולא מתקיים בו התנאי של 15% ע"ח השירות מתוך 30% נכות משוקללת הקבוע בהוראת אגף השיקום ומכאן העתירה.

טענות המשיב

9. המשיב סבר, כי העותר אינו זכאי לקבל רכב רפואי והינו מתעלם מהוראת אגף השיקום, תוך מתן פרשנות משפטית שגויה להוראותיה ללא כל הסבר מניח את הדעת מדוע יש לנהוג כך.

המשיב ציין, כי מדובר בעתירה הזהה לעתירה הקודמת. אשר לנכות העותר ציין, כי לעותר נכות מוכרת (ע"ח השירות) ומשוקללת בשיעור 35.2%. שיעור נכותו המצרפי הינו 40%. שיעור הנכות המשוקלל בשל פגיעה בגפיים התחתונות (10% בגין פגיעה שורשית מותנית ו- 10% בגין שינויים קלים לאחר שבר בקרסול) הינו 19%. דרגת הנכות הכוללת המשוקללת של העותר בשל פגימות בגפיים התחתונות הינה 28% (20% נכות כוללת בגין פגיעה שורשית מותנית, כאשר 10% מהם מיוחסים לשירות ו- 10% אינם קשורים לשירות בתוספת 10% בגין השינויים לאחר שבר בקרסול). הדיון הקודם החזיר כאמור את ההליך לוועדה הרפואית לאחר שקמה שאלה שברפואה האם הפגימה המותנית הינה למעשה פגיעת רגליים. הוועדה הרפואית אישרה, כי הפגיעה השורשית המותנית הינה פגיעת רגליים ב- 8.6.15. מכתב כאמור נשלח לעותר ב- 2.7.15. במסגרת הודעה זו ציינה הועדה, כי דרגת נכות הכוללת של העותר עומדת על 36% קבוע מ- 1.2.15. העותר פנה בתאריך 16.7.15 בבקשה לאשר לו רכב רפואי. בתאריך 16.8.15 נמסר לב"כ התובע, כי העותר אינו זכאי לרכב שכזה, כאשר בתאריך 15.10.15 הבהיר המשיב באופן מפורט מדוע העותר אינו זכאי לרכב רפואי ומכאן כאמור העתירה.

10. המשיב הדגיש, כי במהלך הדיון בעתירה הקודמת חזר בו העותר מכל טענותיו בדבר זכאותו עפ"י סעיף 30 והתמקד בזכאותו עפ"י סעיף 31 להוראת אגף השיקום ומכאן שאין מקום כלל לטענותיו בגין סעיף 30 עתה.

המשיב הוסיף, כי יש לפרש את הוראת אגף השיקום עפ"י תכליתה כאשר נקודת המוצא הינה לפעול להגשת תכלית החקיקה המסמיכה ולא לסותרה עת על המשיב לנהוג בהגינות ושוויוניות כלפי כל אוכלוסיית הנכים. הפרשנות המתבקשת ע"י העותר חוטאת לתכלית העומדת בבסיס חוק הנכים (תגמולים ושיקום) [נוסח משולב], תשי"ט-1959 (להלן: "חוק הנכים") שהינה להטיב עם זכאי משרד הביטחון ע"י הענקת פיצוי על פגיעות שנגרמו תוך ועקב השירות, ולא לפצות על פגיעות שנגרמו שלא עקב השירות. פרשנות כפי המוצעת מפלה לרעה זכאים של נכים בעלי נכות כוללת (ע"ח השירות ושלא ע"ח השירות) זכאים יותר ממי שכלל נכותו הינה ע"ח השירות.

לטענת המשיב, העותר אינו עומד בתנאי סעיף 30ה' להוראת אגף השיקום. אמנם נקבעה לו דרגת נכות משוקללת של 19% בשל פגיעה ברגליים אך הפגימה הנדרשת הינה של 30% נכות מוכרת על עמוד השדרה ובפועל יש לעותר רק 20% נכות בגין עמוד השדרה.

באשר לסעיף 31, זה קובע את החריג לכלל, היינו זכאות לרכב בהתייחס לנכותו הכוללת של הנכה (ע"ח ושלא ע"ח השירות), ציין המשיב, כי לסעיף 3 תנאים מצטברים שרק בהתקיים כולם תהא זכאות לרכב רפואי. כך הסעיף חל על רשימה סגורה של פגימות, היינו פגימה שאינה מצויה בו אינה יכולה לזכות ברכב, ככל שלנכה פגימה ברשימה זו עליו לעמוד בקריטריונים שנקבעו בסעיף 31ב' שהם: נכה המקבל תגמולים חודשיים בגין פגימות המופיעות ברשימה הסגורה ודרגת הנכות המוכרת ע"ח השירות אינה פחותה מ-15% נכות לרגליים ולבסוף לאחר שעמד בקריטריונים דלעיל, יקבל רכב בהתאם לקריטריונים בהם נדרשים לעמוד נכים שכל נכותם הינה ע"ח השירות, במילים אחרות מצבו מושווה לבעל הנכות המוכרת כפי המופיע בסעיף 30 להוראת אגף השיקום. העותר אמנם עומד בתנאי הסעיף לפיו הפגימה הינה ברגליים בשיעור העולה על 15% (19% משוקללת), העותר מקבל תגמולים חודשיים ונכותו המשוקללת הכוללת לגפיים התחתונות הינה 28%, אלא שהינו נדרש בהתאם להשוואת מצבו לזה העולה מסעיף 30, ל-30% נכות לפחות כדי שיהא זכאי לרכב רפואי. כל פרשנות אחרת תיטיב את מצבו לעומת מי שכלל נכותו הינה ע"ח השירות וזקוק כאמור ל-30% נכות. לפיכך הוא אף אינו זכאי לרכב רפואי עפ"י סעיף 31 להוראה.

11. כאן המקום לציין, כי במהלך הדיון בביהמ"ש עלתה שאלה נוספת שהתייחסה לאופן חישוב הנכות, היינו האם יש לחשבו במצטבר או במשוקלל בהתייחס לעמוד השדרה ככל שניתן יהיה לחזור ולראות בפגיעה השורשית המותנית פגיעה בעמוד שדרה.

השאלות שבמחלוקת

11. השאלות שבמחלוקת הינן אם כן האם נכויותיו השונות של העותר מצדיקות קבלת רכב רפואי עפ"י הוראת אגף השיקום. כחלק משאלה זו נדון באופן הנכון לביצוע חישוב הנכות ביחס לאותו איבר היינו האם במשוקלל או במצטבר.

דיון

12. נבחן תחילה את ההוראות השנויות במחלקות ונציב בהן את נכויותיו השונות של העותר תוך בחינת כניסתו לגדר ההגדרות המתאימה אם בכלל. לשם הנוחות נעלה את הוראת אגף השיקום בסעיפיה הרלוונטיים פעם נוספת:

סעיף 30(ה)(5) קובע:

"נכה פגוע עמוד שדרה שדרגת נכותו המוכרת על איבר זה בלבד 30% לפחות ולו נכות מוכרת נוספת של 10% לפחות על הגפיים התחתונות (רגליים)"

סעיף 31 שכותרתו "זכאות לרכב רפואי בהתאם לדרגת הנכות הכוללת" קובע:

"א. נכים בעלי נכות שחלקה על חשבון השרות וחלקה אינו על חשבון השרות המוכרים

עקב הפגימות הרשומות להלן זכאים לרכב רפואי על פי נכותם הכוללת: פגיעות

רגליים, המיפלגיה, טריפלגיה, קואדרופלגיה, מחלות לב. כל זאת בתנאי שנכותם

הכוללת מזכה ברכב רפואי על פי הקריטריונים בסעיף ב' להלן.

ב. נכים המקבלים תגמולים חודשיים והמוכרים על פגימות הרשומות בסעיף 31.א. זכאים לרכב רפואי אם הנכות שנקבעה ע"ח השירות אינה פחותה מ-15% בנכות רגליים או 25% בפגימות אחרות.

ג. נפח המנוע של הרכב לו זכאים נכים כאמור לעיל נקבע על פי הקריטריונים לנכים הזכאים לרכב רפואי שכל נכותם המוכרת" (כך במקור א.ב.).

13. העותר הינו כאמור בעל 3 נכויות שונות. האחת בשל פגיעה שורשית מותנית שזיכתה אותו ב- 20%

נכות כאשר 10% הינם על חשבון השירות; השנייה הגבלה בינונית בתנועות ע"ש מותני שזיכתה אותו ב-20% נכות ע"ח השירות; והשלישית שינויים ניווניים ארטרוטיים קלים לאחר שבר בקרסול ימין זיכתה אותו ב-10% נכות ע"ח השירות. סה"כ אחוזי נכות ע"ח השירות עמדו על 35.2% (נספח 3 לעתירה המקורית).

תחולת סעיף 30(ה)(5) להוראת אגף השיקום על העותר

14.תחילה יצוין, כי העותר אמנם ויתר על חלותו של סעיף זה בהתייחס לבקשתו (ר' עמ' 1 לפרוטוקול הדיון בעתירה המקורית מ-30.9.2014 מול שורות 28-29) מכאן שמטעם זה בלבד היה מקום לדחות העתירה בנושא זה. יחד עם זאת על מנת שלא אמצא חסר, אציין, כי העותר גם אינו עומד בדרישות הסעיף באשר אין לעותר 30% לפחות כנכות מוכרת בעמוד השדרה. יש לו רק 20% נכות בעמוד השדרה ומכאן שדין העתירה להדחות גם לגופה בהתייחס לסעיף זה.

תחולת סעיף 31 להוראת אגף השיקום על העותר

15. לעניין זה יצוין, כי הסעיף מכיל מספר תניות. האחת הינה, כי לעותר אחת מהפגימות המצוינות בו. לעותר אמנם פגיעת רגליים כנדרש בסעיף 31.א כחלק מנכותו הכוללת (זו שע"ח השירות וזו שאינה ע"ח השירות). השניה, כי העותר זכאי לתגמולים ואמנם העותר זכאי לתגמולים מהמשיב. השלישית, שהנכות ע"ח השירות אינה פחותה מ-15% ברגליים והעותר אמנם עומד בקריטריון זה באשר נקבעו לו 19% נכות משוקללת ברגליים והרביעית הינה כי נפח המנוע לו זקוק העותר ייקבע עפ"י הקריטריונים לנכים הזכאים לרכב רפואי בשל נכותם המוכרת או במילים אחרות כפי העולה מסעיף 30(ה)(5). עריכת חשבון נכותו הכוללת של העותרת בהתייחס לסעיף זה מעלה כי הינו בעל 28% נכות כוללת לעמוד השדרה ו-19% לרגליים ולכן בשל מיעוט אחוזי הנכות בעמוד השדרה העותר אינו זכאי לקבל רכב רפואי. במילים אחרות, גם מצבו הרפואי הכולל (כלל הנכות ולא רק ע"ח השירות) אינו מביא את העותר למצב ובו הינו נכנס לגדרי הוראת אגף השיקום.

האם יש לחשב את הנכות בגין עמוד השדרה במצטבר ולא במשוקלל?

16. כזכור, במהלך הדיון עלתה השאלה מה הדין אם נחשב את הפגימה בעמוד השדרה, (הן זו הנובעת מהגבלה בינונית בע"ש מתני שזכתה את העותר ב-20% נכות והן זו מהווה פגיעה שורשית מותנית שזכתה את העותר ב-10% נכות אך יוחסה בהתאם לבקשת העותר בוועדה שהתכנסה לאחר העתירה הקודמת לרגל) באופן מצטבר כנהוג בחישוב פגימות מסוגים שונים באותו איבר בתביעות נזיקיות ובזה האופן תהפוך הפגיעה בעמוד השדרה לכזו העומדת על 30% ובגין הרגליים ייוותר 10% כשבכך ייכנס העותר לגדר סעיף 31 ולכן יהא זכאי לרכב רפואי.

17. המשיב התנגד. לטעמו, תחילה יהא בכך כדי לשנות מבקשת העותר שביקש להפוך את הפגיעה השורשית המותנית לפגיעת רגליים, כי המשיב אינו יכול לערער על קביעות אלה.

גם לגופן של טענות אין מקום לחישוב מצטבר, עת תקנה 3א' לתקנות הנכים (מבחנים לקביעת דרגת נכות), תש"ל-1969 קובעת:

"3. (א) דרגת נכות של נכה שנפגם מספר פגימות מוכרות היא הסכום של אחוזי הנכות שנקבעו למבחנים החלים על אותו נכה, שיחושבו באופן ובסדר המפורטים להלן:

(1) בעד המבחן שנקבעו לו אחוזי הנכות הגבוהים ביותר - אחוזי הנכות שנקבעו כאמור;

(2) בעד המבחן שנקבעו לו אחוזי הנכות השניים במעלה - מספר אחוזים מן הכושר הלקוי כמספר אחוזי הנכות שנקבעו לאותו המבחן;

(3) בעד המבחן שנקבעו לו אחוזי הנכות השלישיים במעלה - מספר אחוזים מן הכושר הלקוי האחרון כמספר אחוזי הנכות שנקבעו לאותו מבחן, וכן הלאה.

(ב) דרגת הנכות של פגימה מורכבת זוגית תיקבע בהתאם להגבלה בתפקידי הגוף הנובעת מהפגימה הזוגית, אם לא נקבע לפגימה זו מבחן מיוחד; דרגת הנכות האמורה לא תעלה על דרגה המהווה צירוף של דרגות נכות שייקבעו לפגימה הימנית ולפגימה השמאלית אילו אותן פגימות היו פגימות בודדות לפי תקנה 2, ובלבד שבשום אופן אין לקבוע לפגימה מורכבת דרגת נכות העולה על 100%.

(ג) נפגם נכה מספר פגימות מוכרות וביניהן גם פגימה מורכבת זוגית, יראו לענין תקנת משנה (א) את דרגת הנכות שנקבעה לפגימה המורכבת הזוגית לפי תקנת משנה (ב) כדרגת נכות שנקבעה לפגימה בודדת".

במצב דברים זה הוגשו סיכומי הצדדים.

18. בחינת טענות המשיב למול טענות העותר מעלה, כי דין העתירה להידחות. למרבה צערו של העותר, אין כל אפשרות להגדיר מצב נכותו ככזה הנכנס לגדר אחד מהסעיפים הרלוונטיים. כך באופן מובהק בהתייחס לסעיף 30 כמפורט לעיל, ובאופן ברור לעניין סעיף 31 לאחר שנכותו בעמוד השדרה עומדת על 20% כפי קביעת הוועדה עת יתר אחוזי הנכות הינם ברגליים (19%). מכאן שהעותר גם אינו נכנס לגדר סעיף 31.

כך גם אין לפרש את סעיף 31 כמאפשר לעותר לקבל זכויות טובות יותר מאלה שמקבלים מי שכלל נכותו הינה מוכרת (ע"ח השירות) ולכן התאמת מצבו לבעלי נכות זההו מוכרת הינה מתבקשת כפרשנות תכליתית של הוראות אגף השיקום, ואין לראות אחרת אפשרות של מי שהינו בעל נכויות נוספות כמי שזכאי יותר ממי שהינו בעל נכויות שמקורן בשירות.

19. סוף דבר, דין העתירה להידחות.

בנסיבות העניין לא מצאתי לעשות צו להוצאות.

ניתן היום, כ"ה כסלו תשע"ז, 25 דצמבר 2016, בהעדר הצדדים.