לפני ערר על פסק דינו של בית הדין לעררים (ערר (ת"א) 1123-16, לפני כב' הדיין דותן ברגמן), שדחה את ערר המערערים והורה על הרחקתה של המערערת מהארץ. בערעור שלפניי מבקשים המערערים לעכב את הרחקתה של המערערת 1 מהארץ על מנת שתוכל להשלים את הסדרת מעמדה בישראל, מכוח: "נוהל הטיפול במתן מעמד לבני זוג של ישראלים" (להלן: הנוהל).

גב' מרינה פוסטולצ'י, המערערת 1 (להלן: המערערת), נעצרה בעקבות פעילות יזומה של רשות האוכלוסין וההגירה (להלן: המשיבה), בביתו של מר יוסף ענו (המערער 2, להלן: המערער) ללא אשרת שהייה כדין. בעבר הגישו השניים בקשה להכרה ביחסים משותפים, בקשה שנדחתה, כפי שיפורט להלן. על אף האמור, המשיכו המערערים, לטענתם, לחיות חיים משותפים. המערערים טוענים כי בית הדין לעררים לא נתן כל משקל לעובדה זו, וכי לאור הראיות הרבות המעידות על חיים משותפים, יש לאפשר למערערת להישאר בארץ, ולאפשר למערערים לנסות ולהסדיר את מעמדה. זהו בתמצית הערעור שלפניי.

1. רקע הדברים והעובדות שלעניין

המערער הינו אזרח ישראלי והמערערת נתינת מולדובה. המערערת, ילידת 1980 נכנסה לישראל לראשונה ביום 17.2.11 באשרה ב-1 (עובדת זמנית) בענף הסיעוד.

המערערת סיימה את העסקתה אצל מעסיקתה האחרונה, מיוזמתה, ביום 18.1.13. ביום 25.6.13 הגישו המערערים בקשה למתן מעמד למערערת מכוח חייהם המשותפים על פי הנוהל, ולמערערת ניתן רשיון שהייה זמני מסוג ב-2.

ביום 15.3.15, בעקבות ראיון לבדיקת כנות הקשר, ועקב התרשמות שלילית מכנות הקשר, הוחלט שלא לאפשר למערערים לפתוח בהליך המדורג. ההחלטה נמסרה למערערים באותו מועד, והם חתמו על המסמך (ההחלטה צורפה כנספח 1 לתגובת המשיבה).

המערערים הגישו ערר פנימי על אותה החלטה, ערר שנדחה ע"י מנהל לשכת תל אביב ביום 25.3.15. במכתב הדחייה נקבע כי על המבקשת לעזוב את ישראל תוך 14 יום, כן הופנו המערערים לאפשרות להגיש ערר לבית הדין לעררים בתל אביב. המכתב נשלח בדואר רשום לכתובת שהייתה מעודכנת במשרדיה של המשיבה (רח' הגליל 6/2 תל אביב), אך דבר הדואר לא נדרש והוא הוחזר למשיבה. יש לציין כי בשעה שנתפשה המערערת היא שהתה בביתו של המערער בכתובת רחוב הנביאים 28 חולון).

ביום 10.5.15 הגיע המערער ללשכת המשיבה ומסר מכתב בו ביקש לסגור את הבקשה למתן מעמד מכוח חיים משותפים (להלן: המכתב הראשון). המערער מציין במכתב במפורש כי אינו מעוניין בחיים זוגיים עם המערערת (המכתב צורף כנספח 3 לתגובת המשיבה). המערער טען לפני בית הדין לעררים לראשונה כי יומיים לאחר שהגיש את המכתב הראשון, פנה שוב למשיבה במכתב נוסף בו ביקש לחזור בו מהאמור במכתבו הראשון (להלן: המכתב השני). יש להדגיש כי המשיבה הכחישה כי הוגש מכתב נוסף. למעשה, הטענה כי נכתב מכתב שני נטענה, רק לאור תגובת המדינה לערר בה הוצג המכתב הראשון. המערער עד לתגובת המדינה לא הזכיר את עניין המכתבים כלל ועיקר.

ביום 10.1.16 במהלך פעילות יזומה של יחידת האכיפה של המשיבה, נעצרה המערערת בביתו של המערער, בכתובת אותה מסר המערער במכתבו הראשון. המערערת אישרה לפני הפקחים כי אין לה אשרה בתוקף (דו"ח הפעולה צורף כנספח 4 לתגובת המשיבה). באותו מועד הובאה המערערת לשימוע לפני הממונה על ביקורת גבולות שהחליט להשאירה במשמורת (השימוע וצו המשמורת צורפו כנספח 5 לתגובת המשיבה).

ביום 12.1.16 הובאה המערערת לדיון בפני בית הדין לביקורת משמורת, שאישר את צו המשמורת (העתק הפרוטוקול וההחלטה צורפו כנספח 6 לתגובת המשיבה).

ביום 18.1.16 הוגש ערר על החלטת בית הדין לביקורת משמורת שאישר את צו המשמורת. במסגרת הערר התבקש אותו מותב (הדיין דותן ברגמן) ליתן צו שימנע את הרחקת המערערת מישראל, לאחר שהוצא נגדה צו הרחקה ע"י המשיבה.

בהחלטתו מיום 19.1.16 דחה כב' הדיין דותן ברגמן את הערר משלושה נימוקים עיקריים, הראשון, שהייתה של המערערת בארץ תקופה ממושכת שלא כדין, השניה – אי גילוי מסמכים מהותיים, שכן המערערים בפנייה לבית הדין לא סיפרו על פנייתו של המערער להפסקת ההליך, וממילא לא סיפרו כי נכתב מאוחר יותר מכתב נוסף בעניין זה. הנימוק השלישי נגע למאזן הנוחות ולפיו, לא יגרם נזק כבד למערערים מהרחקת המערערת, שכן, ניתן יהיה לדון מחדש בבקשת המערערים להסדרת מעמד המערערת מכוח הקשר ביניהם, גם לאחר שזו תשוב לארצה.

ביום 20.1.16 הוגש לבית משפט זה רע"מ 39349-01-16 (לפני כב' השופטת רות רונן), ובו ביקשו המערערים מבית המשפט לעכב את הרחקת המערערת מישראל וליתן רשות ערעור על החלטת בית הדין לעררים. באותו מועד ניתן צו ארעי המונע את הרחקת המערערת מהארץ. בית המשפט הורה על הגשת תגובת המדינה תוך שבעה ימים. כיון שביום 24.1.16 כבר נדון הערר לגופו, ביקשה המדינה להורות על מחיקת הבקשה לרשות לערער. ב"כ המערערים נתן לכך את הסכמתו וביום 31.1.16 נמחקה הבקשה.

ביום 24.1.16 נדון הערר בבית הדין לעררים. בדיון העידו המערערים. בית הדין דחה את הערר הן לאור העובדה שהמערערים לא גילו לבית הדין את העובדה שהמערער ביקש להפסיק את הליך הסדרת מעמדה של המבקשת, אך גם לאור הממצאים שקבע ושעלו מהעדויות לעניין כנות הקשר.

ביום 24.1.16 הוגש הערעור שלפניי.

2. טענות הצדדים

א. טענות המערערים

המערערים טוענים בעיקר כנגד התנהלות המשיבה בכל הנוגע לבקשתם להכיר בהם כזוג החי חיים משותפים. המערערים טוענים כי במקור סורבה בקשתם בשל טענות לאי התאמות בראיונות ביניהם בנקודות שוליות ובלתי מהותיות. כן טוענים המערערים כי לאחר שהגישו ערר פנימי לא קיבלו כל תשובה, וכי על המכתב הדוחה את הערר למדו רק במסגרת הדיון בבית הדין לעררים.

לטענת המערערים הם מקיימים מערכת חיים זוגית משותפת טובה, ואף הגישו תצהירים של אנשים הקרובים להם, כמו גם תמונות המעידות על חייהם המשותפים, לרבות תמונתם שצולמה בחתונת בתו של המערער.

המערער טוען, כי בחייהם המשותפים, היו עליות ומורדות, מה שהביא אותו, לדבריו, לכתיבת המכתב מיום 5.15.15, בו ביקש לסגור את הבקשה להכיר במערערת כבת זוגו. בנוסף, כך טוען המערער, יומיים לאחר מכן, הגיש מכתב נוסף ללשכת האוכלוסין, בו ביקש לחזור בו מהמכתב הראשון שנכתב, לדבריו, בשל אי הבנה בין השניים. לטענתו, הוא הניח את המכתב השני, כמו גם את הראשון, בתיבת השירות בלשכת מנהל האוכלוסין ועל כן לא היה לו ספק כי שני המכתבים הגיעו ליעדם.

המערערים צירפו לערר, כמו גם לערעור לפניי, מכתבי אהבה שלטענתם כתבו זו אל זה לאחר חודש מאי 2015, מה שמעיד, לטענתם, כי מדובר היה במשבר רגעי וחולף ביחסים ביניהם.

אשר להחלטת בית הדין לעררים טוענים המערערים כי בית הדין לא נתן משקל לעובדה שהמערער ביטל את המכתב הראשון בו ביקש להפסיק את ההליך, במכתב שני שנשלח יומיים מאוחר יותר. לטענתם המשיבה קיבלה את המכתב והעלימה אותו מבית הדין. המערער טוען כי המכתב עצמו לא היה לפני בית הדין לעררים וכי רק לאחר הדיון ערך חיפוש נוסף ומצא את המכתב, ועל כן המכתב צורף לראשונה לערעור שלפניי.

עוד טוענים המערערים כי בית הדין לא נתן משקל לראיות הרבות המעידות על חייהם המשותפים של המערערים, לרבות העובדה שהמערערת נעצרה בביתו של המערער, שהוא ביתם המשותף ולרבות מסמכים המעידים על טיפולי פוריות שעברו.

ב. טענות המשיבה

המשיבה טוענת כי המערערת עשתה דין לעצמה ונשארה בארץ ללא אשרה כדין גם לאחר שנדחה הערר הפנימי שהגישו המערערים. המשיבה טוענת כי מפרוטוקול השימוע כשנעצרה ודבריה בבית הדין לביקורת משמורת עולה כי המערערת ידעה כי אין לה אשרה בתוקף וכי היא שוהה בישראל שלא כדין.

עוד טוענת המשיבה כי המערערים במסגרת כתב הערר לפני בית הדין לא הזכירו את מכתבו של המערער מיום 10.5.15 בו ביקש לסגור את התיק בעניינם של המערערים. המשיבה טוענת כי יש בכך הסתרת עובדות מבית הדין. רק כשהמשיבה הציגה את המכתב האמור, טען המערער לראשונה כי קיים גם מכתב שני. לטענת המדינה לו אכן היה מדובר בשני מכתבים המעידים, כפי שטוענים המערערים, על עליות ומורדות המאפיינים כל יחסים זוגיים, היו אמורים להציג את שני המכתבים לפני בית הדין לעררים.

המשיבה מוסיפה וטוענת כי בית הדין לעררים הוקם כערכאה ייחודית ומקצועית שלה הסמכות לדון במרבית העניינים הנוגעים לכניסה לישראל. המשיבה עמדה בהרחבה על סמכויות בית הדין והמטרות שעמדו בייסוד כינונו וטענה כי היקף ההתערבות השיפוטית של בית המשפט במסגרת ערעורים על בית הדין הינו, כלשונה: "מסויג ומצומצם".

אשר לפסק דינו של בית הדין לעררים טוענת המשיבה, כי החלטתו סבירה, מפורטת ומנומקת. בית הדין נתן משקל לעובדה שהמערערת המשיכה לשהות בארץ שלא כדין, וכי בית הדין ציין במפורש שהמערערים זכאים להגיש בקשה חדשה לאחר שהמערערת תעזוב את ישראל (למערער נקבע תור בלשכת רשות האוכלוסין לשבוע זה, בעקבות בקשתו, ככל הנראה כדי להגיש בקשה חדשה).

3. היקף ההתערבות של ערכאה זו בהחלטות בית הדין לעררים

ההליך שלפניי הוא הליך ערעור מכוח חוק הכניסה לישראל (תיקון מס' 22), התשע"ב-2011 (להלן: החוק המתוקן), שנכנס לתוקף ביום 1.6.14. מכוח תיקון זה הוקם בית הדין לעררים שמטרתו לדון בעררים על החלטות רשות האוכלוסין וההגירה (ס' 13כב לחוק המתוקן).

בדברי ההסבר להצעת חוק הכניסה לישראל (תיקון מס' 20)(בית דין לזרים), התשע"א-2010 (ה"ח 550 מיום ו' בטבת התשע"א (13 בדצמבר 2010), בעמ' 312), נומקה המטרה בבסיס הקמת בית הדין:

"החוק המוצע מטרתו להקים בית דין לזרים, אשר ישמש כערכאה לקיום ביקורת שיפוטית על החלטות של הרשויות המוסמכות בענייני הגירה, כניסה לישראל יציאה ממנה ואזרחות, ואשר יהווה ערכאה ייחודית ומקצועית בתחום זה. מהות העניינים הנדונים והאינטרס הציבורי הכרוך בהם כמו גם הצורך להקל על העומס המוטל על מערכת השפיטה )כפי שיפורט להלן), מצדיקים כי הביקורת השיפוטית בעניינים אלה תופעל בידי ערכאה ייחודית, בהליך פשוט, יעיל, ענייני ומהיר. ענייני ההגירה והכניסה לישראל כוללים בחובם גם נושאים רגישים ומורכבים כמו קרבנות סחר בבני אדם, עבדות ועבודות כפייה, אשר מצריכים התייחסות מיוחדת ומעמיקה. הקמת ערכאה ייחודית לעניינים אלה תאפשר פיתוח מומחיות ומקצועיות באותם עניינים........ על פי המוצע ישמש בית הדין לזרים כערכאה ראשונה, אשר תהווה שלב מקדים ומסנן לדיון בעניינים השונים הנוגעים לזרים, ותהווה מנגנון יעיל ונגיש לבירור החלטות הרשויות בעניינים אלה."

בהמשך, בדברי ההסבר לסעיף 10 לחוק המוצע (בעמ' 325 להצעת החוק) נאמר כי:

"מוצע לקבוע כי בית המשפט לעניינים מינהליים יוסמך לדון בערעורים מינהליים על החלטות בית הדין לזרים. בהתאם לכך, יש לתקן את התוספת השנייה לחוק בתי משפט לעניינים מינהליים, כך שהחלטת בית הדין לזרים תימנה בין הערעורים שבית משפט לעניינים מינהליים מוסמך לדון בהם, כערעור מינהלי, בהתאם לסעיף 5(2) לחוק בתי משפט לעניינים מינהליים."

היינו, מדובר בערכאה מינהלית ייעודית, שעל החלטותיה ערעור בזכות לבית המשפט לעניינים מנהליים, כקבוע במקרים רבים אחרים בחוק בתי המשפט לעניינים מנהליים.

הכלל הוא, כי במקרים מעין אלו בית המשפט אינו שם עצמו בנעלי בית הדין ואינו דן בעניין מתחילתו אלא מגביל עצמו לבדיקת סבירות ההחלטה.

על אף שהחוק נכנס לתוקף זה מקרוב, עמד בית המשפט העליון על היקף ההתערבות של בית המשפט לעניינים מנהליים כערכאת ערעור בהחלטות בית הדין לעררים.

כך בבר"מ 5778/15 פלונית נ' משרד הפנים - רשות האוכלוסין וההגירה (2015), עמדה כב' השופט ד' ברק ארז על כך שבקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון על פסק דין של בית המשפט המחוזי בערעור על בית הדין, הינו ערעור בגלגול שלישי לכל דבר ועניין. כלשונה (בפסקה 13 להחלטתה):

"טענותיה של המבקשת נדונו ונדחו כבר על-ידי שתי ערכאות, ובכלל זה על-ידי בית הדין לעררים המתאפיין במקצועיות ובמומחיות בתחומי עיסוקו (ראו: סעיף 13כג(ג) לחוק הכניסה לישראל, לפיו "כשיר להתמנות לבית הדין לעררים שופט בדימוס או מי שכשיר להתמנות לשופט בית משפט שלום, הבקיא בדיני הכניסה לישראל והיציאה ממנה ובדיני האזרחות", וכן סעיף 13כז לחוק זה, לפיו בית הדין ידון בערר בהתאם לעילות, לסמכויות ולסעדים שלפיהם דן בית משפט לעניינים מינהליים, בעתירה מינהלית)."

(הדגשה אינה במקור – מ' א' ג')

על דברים אלו חזרה כב' השופטת ד' ברק ארז גם בבר"ם 3904/15 סבטלנה קופצ'ישינה נ' מדינת ישראל - רשות האוכלוסין וההגירה (2015), בפסקה 13 להחלטתה:

"עניינה של המבקשת נבחן על-ידי שתי ערכאות, ובכלל זאת על-ידי בית המשפט המחוזי ובית הדין לעררים, אשר לגביו נקבע כי הוא מתאפיין במקצועיות ובמומחיות בתחומים המסורים לסמכותו .....משכך, בקשה זו היא למעשה בקשה לדון בעניינה של המבקשת ב"גלגול שלישי".

עמד על כך גם כב' השופט ע' פוגלמן בבר"מ 6698/15 אמלסום זרי וולדמארי נ' רשות האוכלוסין וההגירה (2015), שם קבע, בפסקה 3 להחלטתו, כי:"בית הדין לעררים מתאפיין במקצועיות ובמומחיות בתחומי עיסוקו"

אכן, מטרת הקמת של בתי הדין לעררים הייתה לנתב את ההחלטות הראשוניות בעניינים אלו, לרבות קביעת הממצאים העובדתיים לבית דין מתמחה בנושא, ולהשאיר לערכאת הערעור את בחינת סבירות ההחלטה. היינו, מעצם היות בית המשפט לעניינים מינהלים ערכאת ערעור, עליו להגביל עצמו לבחינה האם מדובר בהחלטה סבירה שהביאה בחשבון את השיקולים הראויים ונתנה להם משקל מתאים.

בחינת פסק דינו של בית הדין לעררים כמו גם החלטתו מיום 19.1.16 (אליה הפנה במסגרת פסק הדין), מלמדות כי אכן מדובר בהחלטות סבירות שלקחו בחשבון את השיקולים והממצאים שהיו לפני בית הדין, כך שאין מקום להתערבות ערכאת הערעור.

בית הדין ביסס את החלטתו ופסק דינו על שלושה אדנים. הראשון, כי המערערת שהתה בארץ שלא כדין, לאחר שבקשתה להכיר בה כבת זוגו של המערער נדחתה. השני, על כך שהמערערים לא גילו לבית הדין את העובדה כי המערער כתב את המכתב הראשון בו ביקש את הפסקת ההליך (בשל כך סבר בית הדין כי היה מקום לדחות את הערר על הסף), והשלישי – כי הממצאים שלפניו מעידים על כך כי לא מתקיים קשר זוגי כן בין המערערים. עוד הוסיף בית הדין כי ככל שהמערערים אכן מעונינים בקשר זוגי, המערער יוכל להמשיך לטפל בעניין, גם אם המערערת תשהה בארצה.

כפי שאפרט, כל אחד מאדנים אלו מבוסס בממצאים שהיו לפני בית הדין.

4. ההליכים בעניין הבקשה להסדרת מעמד והאם ידעה המערערת כי היא שוהה בארץ שלא כדין

בית הדין עמד על כך שהמשיבה, ככלל, אינה עומדת על כך שבן או בת הזוג הזרים יצאו את הארץ כאשר מוגשת בקשה להסדרת מעמד מכוח הנוהל. עם זאת עמד בית הדין על כך כי יהיו נסיבות בהן יהיה מקום להרחיק את בן הזוג הזר, כך במקרה בו מוגשת הבקשה רק לאחר מעצרו של בן או בת הזוג הזרה. בעניינו, כך קבע בית הדין, כיון שהבקשה להסדרת מעמד נדחתה, וכיון שממילא ביקש המערער לבטל את ההליך, הרי שהמערערת שהתה בארץ שלא כדין כאשר נעצרה בידי מחלקת האכיפה של רשות ההגירה.

המערערים טענו, כאמור, כי לא ידעו כי הערר בעניינם נדחה, ועל כן אין לזקוף לחובת המערערת את הישארותה בארץ לאחר דחיית הבקשה להסדרת מעמד. לעניין זה טען ב"כ המערערים כי יש להבחין בין שהיה ללא היתר בשל הפסקת ההליך להסדרת מעמד, כשהמערערת כלל לא ידעה על דחיית הבקשה, לבין מצב בו המערערת הייתה נשארת בארץ בידיעה על דחיית הבקשה.

אין צורך לדון באבחנה זו שהציע ב"כ המערערים, משום שכפי שבצדק ציין בית הדין, המערערת הייתה מודעת לכך שהיא שוהה בארץ שלא כדין, ואף הייתה מודעת לכך שבן זוגה, המערער, הגיש את הבקשה להפסיק את ההליך על פי הנוהל.

כך, המכתב על דחיית הערר הפנימי נשלח למערערים לכתובתם בתל אביב. זו אינה רק הכתובת הרשומה, אלא הכתובת שמסרו המערערים ובשלה הגיעו ללשכת הרשות בתל אביב, חלף חולון שם גרו קודם, ושם גם נעצרה המערערת. בתצהירי המערערים, שהוגשו בתמיכה הן בבקשה במסגרת רע"מ 39349-01-16, הן לפניי, הצהירה המערערת (תצהיר מיום 26.1.16 בתיק שלפניי, בסעיף 1) כך:

"בתחילה הגשנו בקשה להכרה ביחסים משותפים בלשכת אוכלוסין משרד הפנים בחולון, ומאחר ומקום מגורנו הועתק מחולון לתל אביב באופן זמני, הבקשה הועברה ונמשך הטיפול בבקשה זו כאמור, בלשכת האוכלוסין משרד הפנים בתל אביב יפו.

סעיף 1 לתצהיר המערער מאותו מועד נוסח באופן זהה. היינו, המערערים פנו ללשכת משרד הפנים בתל אביב, משום שלטענתם עברו לגור בתל אביב. המערערים לא הבהירו מתי עברו לתל אביב ומתי חזרו לחולון (שם נעצרה המערערת). אולם, אם המערערים הגישו את הבקשה בתל אביב, כיוון שעברו לתל אביב, היה עליהם לדאוג לקבל מכתבים רשומים לכתובתם בתל אביב, או לחלופין, לשנות את כתובתם חזרה לחולון, ולעדכן בכך את משרד הפנים בנוסף, הרי יכולים היו לפנות ולשאול האם התקבלה החלטה בעניינם. כך ככלל, כך בפרט לאור העובדה שהמערער הגיש את המכתב הראשון לאחר דחיית הערר, היינו, כשהגיע למשרד הפנים, כשברצונו לבטל את ההליך, יכול היה לבקש לברר מה תוצאות הערר. יש לזכור כי הערר הוגש בחודש מרץ 2016 (ההחלטה הראשונה התקבלה ב-15.3.15 והערר נדחה ביום 25.3.15) ואילו המערערת נעצרה ביום 10.1.16, היינו לאחר למעלה מתשעה חודשים.

בנוסף, בפרוטוקול שמיעת טענות מיום 10.1.16 נשאלה המערערת לעניין האשרה והשיבה כך:

"ש. יש לך אשרה?

ת. לא

ש. למה לא?

ת. נגמר.

ש. למה לא חידשת את אשרתך?

ת. לפני שנה הגענו לחדש ואמרו לנו שנגמר

ש. ולמה לא יצאת מישראל?

ת. אני לא רוצה לצאת מישראל.

ש. את מבינה כי את שוהה בישראל שלא כחוק?

ת. כן

ש. אז למה לא יצאת מישראל?

ת. לא רוצה, אני כבר פה חמש שנים, התרגלתי"

ובדיון בבית הדין לביקורת משמורת מיום 12.1.16 אמרה המערערת:

"לפני שנה הסתיימה לי הויזה.

ש. מדוע נשארת בישראל?

ת. בגלל זה שלא רציתי ללכת הביתה. הכרתי את יוסף ענו....והיינו חברים. אני מתגוררת בביתו. רצינו לעשות אישורים כדי שאני אשאר בישראל. אחר כך קיבלתי תשובה שאי אפשר לקבל אישור"

ובדיון בבית הדין העידה (עמ' 4 לפרוטוקול בית הדין מיום 24.1.16 (ש' 8-14):

".....אני ידעתי על המכתב הראשון שהוא כתב שהוא לא רוצה להיות איתי בקשר רק אחר כך, אני לא יודעת מתי זה היה....אחרי זה קיבלתי מכתב ממשרד הפנים שאני צריכה לעזוב תוך 14 יום. אני שמעתי אחרי זה שיוסי שלח את המכתב שהוא לא רוצה להיות איתי בקשר, אני לא יודעת למה הוא שלח את המכתב....אני שמעתי על המכתב של יוסי, אני חשבתי שזה לא יכול היות וזה היה צחוק ובגלל זה לא שאלתי כלום את יוסי".

היינו, כל העדויות שהיו לפני בית הדין העידו, כפי שקבע בית הדין, שאם המערערים לא ידעו על ההחלטה בערר הרי זה משום שלא רצו לדעת, ומכל מקום המערערת ידעה שהיא נמצאת בארץ באופן לא חוקי.

5. הסתרת ראיות – המכתבים ללשכת רשות האוכלוסין

בית הדין ביסס את פסק דינו במידה ניכרת על העובדה שהמערערים הסתירו מבית הדין את העובדה שהמערער הגיש בלשכת האוכלוסין מכתב לפיו הוא מעונין להפסיק את הקשר עם המערערת, ועל כן מעונין להפסיק את ההליך על פי הנוהל.

במכתב (נספח 3 לתגובת המדינה) כותב המערער כי גילה שלמערערת בת במולדובה, כי היא שולחת לבתה חבילות לחו"ל וכן משוחחת שיחות ארוכות לחו"ל על חשבונו וללא ידיעתו. במכתב הוא מבקש להפסיק את ההליך, ואף מפרט כי: "נכון לעכשיו מרינה מתגוררת עימי בבית אחי בחולון ברחוב הנביאים 28" כן מסר את מספר הטלפון של המערערת. בעקבות מכתב זה, הגיעו, בסופו של יום, פקחי הרשות לביתו של המערער ועצרו את המערערת.

בבקשות שהוגשו לבית הדין לא ציין המערער ולו במילה כי הגיש את המכתב האמור. למעשה הפעם הראשונה שנטען ע"י המערער כי כתב מכתב שני בו ביקש לחזור בו מהמכתב הראשון היה בתגובה לתגובת המשיבה, בה הזכירה המשיבה את המכתב הראשון. בדיון בבית הדין לעררים ציין ב"כ המערערים כי היה מכתב שני בו ביקש המערער לחזור ממכתבו הראשון. בדיון טען (עמ' 1 לפרוטוקול, ש' 18-23):

"היה מכתב נוסף של עורר 2 שהוגש בדרך של תיבת שירות ולא הוצג בפני הפרקליטות והמשיב [משרד הפנים], אין לנו עותק של המכתב הזה ואין לנו את העותק של המכתב הראשון. כמו שהמכתב הראשון הוגש בתיבת שירות ואין עליו חותמת נתקבל, אני יודע שהמשיב יכול היה להשיג את המכתב הזה. לגבי המכתב הראשון הוגש בתיבת השירות ללא חותמת נתקבל, ולכן מן הסתם המכתב השני הוגש בתיבת השירות ואין סיבה שלא להאמין לו."

המערער עצמו הבהיר באריכות את השתלשלות העניינים שהביאה לכתיבת המכתב הראשון, אך בלקוניות הצהיר שהגיש גם מכתב שני אחרי יומיים שלושה (עמ' 2 לפרוטוקול בית הדין לעררים ש' 5-16).

בית הדין, שלפניו לא הוצג המכתב השני (שהופיע רק בהליך לפניי), הדגיש כי גם לו היה מקבל את הטענה בדבר קיומו של המכתב השני מבחינה עובדתית, מה שלא ניתן לעשות בהעדר כל אסמכתא להגשתו, הרי שעצם העלמת המכתב הראשון מבית הדין מחייבת סילוק הערר על הסף.

השאלה האם היה ראוי לדחות במקרה כזה את הערר על הסף היא שאלה מורכבת, וכיון שבית הדין עמד על השיקולים לדחיית הערר גם לגופם, אין צורך להידרש אליה. עם זאת, יש מקום לטעון כי על אף הטענה בדבר אי נקיון כפיים, מחייבת הזכות המנהלית דיון בערר לגופו, חלף דחייתו על הסף.

פרופ' יצחק זמיר, במאמרו: "הזכות המינהלית", משפט וממשל טז', 135,137 (2014, להלן: זמיר, הזכות המינהלית) עומד על חשיבות הזכות המינהלית (בעמ' 143):

"הזכות המנהלית חשובה במדינה המודרנית לא פחות מן הסמכות המנהלית. היא אמורה להבטיח שכל אדם יקבל באופן ראוי את השירותים שהרשות חייבת לספק לו, וכן גם להגן עליו מפני שימוש בלתי חוקי בסמכות שהוקנתה לרשות. באופן מסוים הזכות המנהלית היא תמצית הרעיון הדמוקרטי: המדינה בשירות האזרח".

בהמשך המאמר מבהיר פרופ' זמיר כי על אף חשיבות הזכות המינהלית היא חלשה יותר מהזכות האזרחית בשל אופן התפתחותה. פרופ' זמיר סבור כי לאור חשיבות הזכות המנהלית יש להעניק לה מעמד והגנה לא פחות, ואולי אפילו יותר מהזכות האזרחית. אחת הדוגמאות שמביא המחבר לחולשת הזכות המנהלית נוגעת לתנאי הסף, וביניהם לכלל הנוגע לאי נקיון כפיים, בהסתרת מידע מהרשות. לדבריו אין כל טעם מדוע, בניגוד למשפט האזרחי: "ישמש חוסר נקיון כפים טעם לחסום את דרכו של אדם לבית המשפט דןןקא כאשר הוא מבקש לממש את זכותו המנהלית" (עמ' 171).

זמיר, הזכות המנהלית מבהיר כי לטעמו, יתכן כי כלל זה לא היה עובר את מבחן המידתיות של פגיעה בזכות החוקתית (בעמ' 175):

"לדעתי, אפשר שבדיקה כזאת [חוקתית] תלמד כי חלק מן הכללים, לדוגמה הכלל בדבר ניקיון כפיים, אינם עומדים במבחן המידתיות. למשל, אם המטרה של הביקורת השיפוטית על החלטות מנהליות היא להגן על זכותו של אדם ועל עקרון חוקיות המנהל, נראה כי הימנעות מביקורת משום שהעותר התנהג באופן בלתי ראוי אינה עומדת במבחן האמצעי המתאים (הרציונלי), כיוון שהיא אינה משרתת כלל את מטרת הביקורת."

לסיכום, סבור פרופ' זמיר כי כלל זה, כמו גם כללי סף אחרים, מחייבים בחינה ורפורמה.

כאמור, ניתן להשאיר לעת מצוא את השאלה האם הכלל בדבר אי נקיון כפיים עומד במבחן החוקתיות, כיון, שכאמור, בית הדין לעררים ציין אמנם כי היה מקום לדחות את הערר על הסף מנימוק זה, אך למרות זאת דן בערר לגופו.

בנוסף, לטעמי, אם בוחנים את השתלשלות העניינים באשר למכתבים, הרי שזו מהווה נימוק לדחיית הערר לגופו. עצם העובדה שכל עניין המכתבים הוסתר, כי לפני בית הדין לא הוגש המכתב השני, ורק בהליך לפני לפתע נמצא המכתב, סדר דברים זה מעלה ספקות באשר לשאלה האם המערער אכן כתב את המכתב השני. שכן, אם היה עושה כן, סביר כי היה מבהיר זאת במסגרת בקשותיו הרבות. אם לא נכתב המכתב השני, הרי שיש בכך ממצא נוסף התומך במסקנת בית הדין כי הקשר בין המערערים אינו, על פניו, קשר המחייב הגנה, ומחייב את הישארות המערערת בארץ.

6. הראיות בדבר חיים משותפים

על אף שבית הדין היה סבור כי יש מקום לדחות את הערר על הסף הוא המשיך ובחן את הממצאים בנוגע לחייהם המשותפים של המערערים, והגיע למסקנה, כי על אף שהמערערים מתגוררים יחד, הרי שמרבית הראיות מעידות על כך שאין מדובר בקשר זוגי כן ואמיתי.

העדויות על פניהן, אכן תומכות במסקנת בית הדין. כך, למשל, המערער אישר לפני בית הדין כי לאחר שהוגשה הבקשה להכרה במערערת כבת זוגו, חי עם אישה אחרת. בנוסף, הצדדים הגישו זה כנגד זה תלונות הדדיות במשטרה. עוד עמד בית הדין על כך, כי המערער חשב שיש למערערת ילדה במולדובה, כאשר היא העידה שאין לה ילדים, וזאת לאחר כארבע שנות חיים משותפים.

לפניי טענו המערערים כי הגישו אסמכתאות רבות לחיים משותפים, הן לבית הדין הן לפניי. ובכן מרבית האסמכתאות אינן מבססות קשר זוגי כן, בוודאי לאור הממצאים האחרים. כך, למשל, מכתבי האהבה שלכאורה כתבו המערערים זה לזו במהלך התקופה יכולים היו להיכתב לצורך ההליכים, כך הטענות בדבר טיפולי פוריות שהועלו רק בערעור לפניי, מגובות אך ורק בהזמנה למרפאת פוריות (מחודש נובמבר 2014) ולא מעבר לכך.

כפי שבצדק קבע בית הדין, המערערים מתגוררים יחד, או לפחות באותו בית, ויתכן כי גם מבלים ביחד, ועל כך מעידות התמונות. אולם, התמונה בכללותה, הכוללת חיים של המערער עם אשה אחרת במהלך חלק מהתקופה לאחר הגשת הבקשה, תלונות הדדיות במשטרה ואף פניה של המערער לביטול ההליך להסדרת מעמדה של המערערת, מבססים את מסקנת בית הדין כי אין מדובר במי שיחסיהם מחייבים את הישארות המערערת בארץ.

7. סוף דבר

בית הדין שקל את כל הממצאים שהיו לפניו, והגיע למסקנה המתבקשת לפיה אין מקום לעכב עוד את הרחקת המערערת מהארץ.

לא מצאתי כל נימוק להתערב במסקנתו זו. בעיקר, שכפי שציין בית הדין עצמו, ככל שהמערערים אכן מצויים בקשר זוגי כן ואמיתי, יוכל המערער להגיש בקשה מתאימה שתדון כאשר המערערת נמצאת בארצה.

לאור כל האמור אני מורה על דחיית הערעור וביטול צו הביניים המונע את הרחקת העותרת מהארץ.

אשר להוצאות, ב"כ המדינה בקשה לחייב את המערערים בהוצאות לאור התמשכות ההליכים. איני סבורה כי יש מקום לפסוק הוצאות במקרה זה, בעיקר לאור מצבם של המערערים. גם התמשכות ההליך נבעה בעיקרה, מתקלות בהבאת המערערת לדיון, ולא מפעולות של המערערים עצמם. על כן איני עושה צו להוצאות.

ניתן היום, כ"ו ניסן תשע"ו, 04 מאי 2016, בהעדר הצדדים.

חתימה