לפני: כב' השופט יוחנן כהן

פסק דין

1. תביעת התובעת לתשלום דמי אבטלה נדחתה על ידי הנתבע במכתבו מיום 29/6/15 בנימוק כי לא הוכחו יחסי עובד ומעסיק בין התובעת לבין המעסיק – בעלה, ומשכך התובעת לא צברה תקופת אכשרה המזכה בדמי אבטלה.

כנגד החלטה זו של הנתבע הוגשה התביעה שבפניי.

טענות התובעת:

2. התובעת עבדה אצל "סיטונאות משה" במשך 14 חודשים וקיבלה שכר מידי חודש בחודשו. משכורתה של התובעת שולמה באמצעות העברה בנקאית ישירות לחשבון הבנק שלה.

3. המעסיק ביטח את התובעת בביטוח פנסיה כחוק וביצע הפרשות כדין לקרן פנסיה.

4. התובעת עבדה בפועל בחנות חתמה על חשבוניות, תעודות משלוח, ספקי החנות הכירו אותה וכן לקוחות החנות וכן השכנים שהתגוררו בסמיכות לחנות.

5. התובעת ילדה ביום 21/10/14 את בתה הבכורה וקיבלה מאת הנתבע את כל זכויותיה לרבות דמי לידה כעובדת שכירה.

6. בין התובעת למעסיק התקיימו יחסי עובד מעביד כדין, המעסיק ביטח את התובעת ושילם את דמי הביטוח הלאומי כסדרם, על ידי מחלקת "אמהות" במל"ל וקיבלה מלוא זכויותיה לדמי לידה, ולכן עולה תמיהה הכיצד התובעת נשללה לעניין דמי אבטלה, עת עסקינן באותם קריטריונים לעניין הזכאות.

טענות הנתבע:

7. תביעת התובעת לתשלום דמי אבטלה מיום 22/4/15 נדחתה הואיל ואינה בגדר מבוטחת בביטוח אבטלה בהתאם לסעיף 158(1) לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"א – 1995 (להלן: "החוק").

8. לא התקיימו יחסי עובד ומעביד בין התובעת לבין "סיטונאות משה", עסק בבעלות בעלה של התובעת.

9. אמנם, לתובעת אושרו ושולמו דמי לידה בגין התקופה בה עבדה ב"סיטונאות משה" בתקופה הנטענת 10/14 – 9/13.

יחד עם זאת, עם הגשתה של התביעה לדמי אבטלה בוצעה בדיקה מחדש, ומהבדיקה עלה כי תיק הניכויים נפתח עבור עובדת זו בלבד, ונסגר בעת התפטרותה, לפני העסקתה ואחרי העסקתה עבד רק הבעל, עבודתה לא נעשתה על ידי אחר בזמנים הללו, לא קיים שעון נוכחות או דיווח נוכחות, המעסיק לא ידע לציין את היקף משרתה ולא ידע לענות על פי מה חושב שכרה.

10. יש לראות בתובעת ובבעלה כעצמאיים ביחס חלוקה בין בני זוג העובדים באותו עסק, בהתאם לתקנה 24 לתקנות הביטוח הלאומי (הוראות מיוחדות בדבר תשלום דמי ביטוח), התשל"א – 1971, התובעת אינה מועסקת כעובדת שכירה בעסק אלא כעובדת עצמאית.

11. לאור זאת, לא נלקחה תקופת העבודה הנטענת ב"סיטונאות משה", ולכן, התובעת אינה זכאית לדמי אבטלה הואיל ולא צברה תקופת אכשרה כנדרש בסעיף 161 לחוק. עובד עצמאי אינו מבוטח בביטוח אבטלה.

העדים

12. מטעם התובעת העידו התובעת ובעלה – מר משה טיורי.

דיון והכרעה:

13. סעיף 158 וסעיף 160 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], תשנ"ח-1995 עוסקים בביטוח אבטלה קובעים כדלקמן:

158. בפרק זה –

"מבוטח" -

(1) תושב ישראל או תושב ארעי שמלאו לו 18 שנים וטרם הגיע לגיל הקבוע לגביו, בהתאם לחודש לידתו, בחלק ב' בלוח א'1, והוא עובד הזכאי לשכר שמעבידו חייב בתשלום דמי ביטוח בעדו;"

14. מקום בו עסקינן בהעסקת בן משפחה, שמכוחה נתבעות זכויות על פי חוק הביטוח הלאומי, יש לבחון בקפידת יתר אם אכן היחסים שנוצרו בין הצדדים הינם יחסי עובד מעביד, או שהעבודה שנעשתה, הינה בגדר עזרה משפחתית כחלק מהשותפות במאמץ לקידום העסק המשפחתי (ראו-דב"ע נג/0-87 פייגלשטוק – המוסד לביטוח לאומי פד"ע כ"ו,283). הכלל המנחה הוא מהות היחסים שנוצרה הלכה למעשה, והשאלה היא האם הפעילות היא במסגרת יחסים משפחתיים, במסגרת עזרה הדדית בין בני משפחה השותפים לרווחי העסק, להבדיל ממסגרת של יחסים אובליגטוריים, קשר חוזי להסדרת מערכת זכויות וחובות.

15. לשם עמידה על טיב היחסים בין בני המשפחה, יש לבחון פרמטרים שונים לרבות מסגרת שעות העבודה, האם השכר ששולם היה ריאלי או סמלי וכיו"ב (דב"ע לג/0-108 המוסד לביטוח לאומי – כץ, פד"ע ה', (1973) 31, 36; דב"ע לג/0-159 מרקו – המוסד לביטוח לאומי, פד"ע ה', (1973), 134, 137)). הנטל להוכחת הטענה כי היחסים חורגים מגדר יחסי עזרה משפחתית הדדית, ולמעשה מדובר ביחסי עובד-מעביד, מוטל על הטוען זאת ובעניינינו מוטל הוא על התובעת (ראו- עב"ל 20105/96, אורלי יהלום נ' המוסד, פד"ע לו 603).

16. לאחרונה חזר בית הדין הארצי לעבודה על ההלכה בעניין "עזרה משפחתית" בכל הנוגע לזכאות לדמי אבטלה. בעב"ל 59047-10-13 רחל מדלסי נ' המוסד לביטוח לאומי (ניתן ביום 20.1.2015) עמד בית הדין הארצי על כך כי שעה שמדובר בהתקשרות בין קרובי משפחה יש לבחון בקפידה רבה האם התכלית העיקרית של ההתקשרות היא ביצוע עבודה בתמורה או השאת הרווחה הכלכלית המשפחתית של המשפחה כיחידה כלכלית אחת וכדלקמן:

"ניתן אפוא לסכם את האמור לעיל ולומר כי שעה שמדובר בהתקשרות בין קרובי משפחה יש לבחון בקפידה רבה האם התכלית העיקרית של התקשרות או "גרעינה של ההתקשרות" עניינו - ביצוע עבודה בתמורה לשכר הנקבע על יסוד זיקה הדוקה למהותה ולאופייה של העבודה המבוצעת או שמא תכלית ההתקשרות הינה - השאת הרווחה הכלכלית והמשפחתית של המשפחה כיחידה כלכלית אחת; כך שהתמורה המשולמת איננה נגזרת בעיקרה ממהות העבודה ואפיוניה אלא משיקולים "חיצוניים" לה, הנעוצים בצרכי המשפחה ו/או יחידיה, באפיוני המשפחה ו/או יחידיה ובשקלולם של השיקולים "החיצוניים" הללו. שקלול שמטרתו תיעול מושכל של ההכנסות וההוצאות של המשפחה כיחידה כלכלית משותפת, תוך התחשבות בשיקולי מיסוי ושיקולים כלכליים או אישיים אחרים של כלל בני המשפחה ובאופן המאפשר השאת הרווח המשפחתי והכלכלי של היחידה כולה, לרבות הערכות משותפת לעת מחסור או ירידה בערך הכלכלי של אחד מנכסי המשפחה.

על אבחנה זו הנגזרת מן ההגדרה של עיקר התכלית של ההתקשרות לצורך הגדרתם של יחסי עובד ומעביד להבדיל מיחסי שותפות, אף בהעדרה של זיקה משפחתית בין השותפים, עמד בית דין זה בעבר וכך אמר:

"ביסודם של יחסי עובד-מעביד מונחת התקשרות חוזית, עת המטרה העיקרית של ההתקשרות הוא ביצוע עבודה. ביצוע העבודה צריך שיהא מטרה בפני עצמה, ולא תוצאה נלווית להשגת מטרה אחרת...ב

כך למשל, אין התקשרות בין שניים לשם הקמת שותפות שמפעלה תהיה נגריה, מביאה, כשלעצמה, ליחסי עובד-מעביד בין השותפות לבין כל אחד מהשותפים, אף אם כל אחד מהשניים יעבוד בנגריה; המטרה העיקרית של ההתקשרות היא ניהול 'מפעל' משותף, והעבודה רק נלווית לאותה מטרה." (ראו - דב"ע לד/60-3 עזבון בלה ורי המנוח - "לאורווי" בע"מ, פד"ע ו', (1974), 10; דב"ע לה/12-2 עיזבון המנוח שמואל נתן כהן ז"ל – רוזהויסר, פד"ע י', (1972), 299).נ

על רקע כל הנאמר לעיל, נראה כי שעה שנבחנת תכלית ההתקשרות כאמור בהקשר המשפחתי, יש להקפיד הקפדה יתירה מבחינה ראייתית. משמע - בנסיבות אלה של יחסים משפחתיים, כפי שהם מצטיירים בענייננו, יש לבחון על פי אמות המידה הראייתיות המחמירות, עליהן עמדנו לעיל, האם אין מדובר בשותפות משפחתית, כתכליתה העיקרית של ההתקשרות, להבדיל מזו שעניינה יצירת יחסי עבודה. זאת גם שעה שבמסגרת אותה שותפות נכללת פעילות עסקית המבוצעת באמצעות חברה משפחתית אשר ניתן יהיה לראותה, בנסיבות מסוימות, כאחד מנכסי השותפות וחרף הרישום הפורמאלי של בעלי המניות (ראו והשוו – ע"ע (ארצי) 391/08 ‏‏גוטמן נ' ג'י. קי. אר. אשראי רכב בע"מ [פורסם בנבו] (3.9.09 להלן - עניין גוטמן )). (ההדגשה במקור – י.כ.).

17. לאור הדין וההלכה הפסוקה הנזכרת לעיל אאבחן את טענת התובעת על פיה אין מדובר בעזרה משפחתית גרידא אלא קיום יחסי עובד ומעביד, ומעמדה כעובדת בחנות אשר בבעלות בעלה.

18. משמיעת עדותה של התובעת עלה כי התובעת לא החליפה עובד אחר בעבודתה ואף לא הוחלפה על ידי עובד אחר כאשר יצאה לחופשת לידה ואף לאחר מכן כשהתפטרה. בהתאם להוראות סעיף 1 לחוק, מדובר בפרמטר חשוב לבחינת יחסי הצדדים; וכך עלו הדברים בעדותה של התובעת:

"ש. מי עבד לפניך בעסק?

ת. רק בעלי.

ש. לא הייתה אף עובד בשכר?

ת. בשכר לא.

ש. זאת אומרת שזה היה תפקיד חדש שבנו לך?

ת. כן.

...

ש. כשיצאת לחופשת לידה מי החליף אותך?

ת. אף אחת.

ש. כלומר לא הביאו עובדת במקומך?

ת. לא.

ש. אז מי עשה את התפקיד שלך?

ת. הוא. בעלי."

(עמ' 3 לפרוטוקול, ש' 8-31).

19. להשלמת התמונה אפנה לעדות בעלה של התובעת אשר העיד בפנינו שלא היה מעסיק מישהי אחרת מלבד אשתו. עדותו תמכה באופן מוחלט בעמדת הנתבע כי לא מדובר ביחסי עובד ומעסיק ומדובר על צורת העסקה שאינה מאפיינת העסקה של עובדת שכירה (עמ' 10 לפרוטוקול, ש' 30-31).

20. אשר לסוגיית תלושי השכר אשר הינה פרמטר נוסף וחשוב לבחינת יחסי הצדדים – הרי שלפקיד התביעות הוצגו תלושי שכר ללא פירוט תשלום זכויות סוציאליות, צבירת ימי ימי חופשה ושאינם משקפים את השכר הנקוב בתלוש (ראו נ/5). לעומת זאת, במסגרת ניהול התיק בבית הדין הציגה התובעת תלושי שכר אחרים ובהם השתנו ימי העבודה, שעות העבודה, צבירת ימי החופשה והמחלה.

בחקירתה הנגדית לא ידעה התובעת להסביר את הפער בין התלושים שהגישה לפקיד התביעות לבין התלושים שהגישה לבית הדין, וכך עלו הדברים מעדותה:

"ש. אני מפנה אותך לתלושים שאת צירפת לבית הדין לכתב התביעה שלך, ולצורך השוואה אני מפנה לתלוש 4/2014, אני מסתכלת בנ/5, ימי העבודה הם 10 ימים שעות עבודה 100 היתרות הם אפס. בתלושים שאת הגשת לבית הדין, באותו תלוש, ימי עבודה 16, שעות עבודה 134.4 ולפתע יש פה יתרות של חופשה ומחלה. אין שום זהות בין התלושים שהגשת למל"ל לעומת התלושים שהגשת לבית הדין, איך את יכולה להסביר את זה, למה התלושים השתנו?

ת. אני לא יכולה להגיד לך איך התלושים השתנו כי אני לא יודעת, אף פעם לא הסתכלתי על התלושים.

ש. מגישים לבית המשפט תלושים שונים והנתונים בהם לא דומים, אחד מראה על 10 ימי עבודה שני מראה על 16 ימי עבודה וכו', אותו תלוש, אותו חודש? מי שינה את התלושים

ת. אני אמרתי לך מי הביא לי את התלושים, רואת החשבון שלי.

ש. התהייה שלי היא האם התלושים שופצו על מנת שיתאימו לתביעה של המל"ל ולתביעה?

ת. למה שישופצו? אין לי מושג.

ש. אני מפנה לנ/5 התלושים שהגשת למל"ל, תסבירי לי למה בין חודש 4 לחודש 5, מפנים גם לחלקיות המשרה בתלוש 4/14 בתלוש שאת הגשת לבית הדין רשום משרה מלאה ובתלוש למל"ל רשום 0.5 משרה?

ת. שוב, אני לא יודעת לתת לכם תשובות לגבי התלושים כי לא התעסקתי בהם."

(עמ' 5 לפרוטוקול מיום 20/3/17, ש' 15-30).

גם בעלה לא ידע להשיב על השוני בין התלושים.

"ש. מפנה לנ/5 תלושי השכר, איך מבינים, כמה ימים עבדה, כמה שעות, איך קבעו את השכר, עומד מולו תלוש שכר 5/14, יש פה כל מיני מספרים, מפנה לפי התלוש היא עבדה 10 ימים?

ת. זה אני לא מבין אני לא יודע איך זה קרה. אבל זה לא אחריות שלי להוציא תלושים.

ש. אתה המעביד ואתה מחויב להוציא תלוש? מציגה בפניך תלו

ת. זה טעויות של רואת החשבון, רואת החשבון לא כל כך.

ש. בתלוש אחד אין ימי מחלה ובתלוש אחרי יש ימי מחלה?

ת. מאיפה כל התלושים האלה.

ש. זה אשתך המציאה לבית הדין וזה אשתך המציאה לבית הדין. מי שינה את התלושים ולמה?

ת. אין לי מושג בזה."

(עמ' 12 לפרוטוקול, ש' 7-15).

21. מעבר לכך שהתובעת ובעלה לא ידעו להשיב לשאלות שנשאלו לגבי השוני בין תלושי השכר, אף לא הוזמנה רואת החשבון לעדות על מנת להסביר את חוסר הבהירות שבתלושים. אי הזמנת רואת החשבון לעדות יש בה כדי לתמוך בטענות הנתבע כי לא מדובר ביחסי עובד ומעסיק ויש לראות מחדל זה לחובתה של התובעת.

22. מעיון בתלושי השכר שצורפו לכתב התביעה ניתן לראות שאינם משקפים את עבודת התובעת, כיוון שלטענת התובעת לא היה שינוי בכמות ימי העבודה בהם עבדה מידי חודש אלא רק בשעות העבודה, ואילו בתלושי השכר ישנם שינויים בימי העבודה, כאשר בתחילה עבדה 10 ימים, לאחר מכן 16 ימים ולאחר מכן 22 ימים, כך שגם התלושים החדשים אשר הוצאו במסגרת ניהול ההליך בבית הדין, אינם משקפים נכונה את עבודת התובעת (עמ' 6 לפרוטוקול, ש' 4-6).

23. התובעת לא הוכיחה התנאים הבסיסיים של משפט העבודה, כך למשל לא הוצגו רישומי הנוכחות – בניגוד לחוק הגנת השכר (עמ' 4 לפרוטוקול, ש' 14-21). למרות שהתובעת עבדה יותר מ-12 חודשים לא שולמו לה פיצויי פיטורים ולא הוצגה כל ראיה לכך (עדות התובעת – עמ' 6, ש' 18-19; עדות הבעל, עמ' 12, ש' 16-17), לא שולמו דמי הבראה ופדיון חופשה (עמ' 6, ש' 20-22).

לא הופרשה פנסיה בהתאם לצו ההרחבה לפנסיית חובה, דיווח הפנסיה שהציגה התובעת הינה למעשה הפרשה עצמאית שעשתה התובעת, שאינה באה לידי ביטוי בתלושי השכר. מעיון במסמכי הפנסיה שצירפה התובעת עולה כי התובעת מוגדרת כעצמאית ובסיס השכר נמוך ואינו דומה כלל לתלושי השכר שהנפיק המעסיק (עמ' 6, ש' 23 – עמ' 7 ש' 1).

24. לכך נוסיף כי נתגלו סתירות בין עדות התובעת לעדות בעלה. כך למשל, לעניין עבודה בימי שישי, טען הבעל שהתובעת עבדה בכל יום שישי (עמ' 11, ש' 15-16), ואילו התובעת העידה שהיא עבדה בימי שישי לסירוגין (עמ' 7, ש' 3).

גם בעניין היקף משרתה ושעות עבודתה היו סתירות בין גרסת התובעת לגרסת בעלה.

התובעת העידה שעבדה 8-9 שעות ליום (עמ' 7, ש' 5) , ואילו הבעל העיד כי התובעת עבדה 12 שעות ביום (עמ' 11, ש' 9-10).

גם לעניין נוכחותם בצוותא בחנות קיימות סתירות בגרסאות, מחד טענה התובעת שבעלה לא היה נוכח בחנות כשהיא נכחה (עמ' 7, ש' 6-7), ומאידך הבעל טען שבימי שישי תמיד עבדו ביחד ואף בימים נוספים (עמ' 11, ש' 17-22).

25. מעדות התובעת עלה כי מדובר בעסק משפחתי והתובעת טיפלה בכל העניינים מול רואת החשבון, דבר שאינו תואם יחסי עובד שכיר ומעסיק. מעדות הבעל ניתן ללמוד כי מדובר בעזרה משפחתית ולא ביחסי עבודה (עדות התובעת, עמ' 6, ש' 12-21; עדות הבעל, עמ' 12, ש' 27: "קודם כל זה עזרה...").

26. כללו של דבר: משמיעת העדויות ועיון בראיות עולה מפורשות כי לא מדובר ביחסי עובד ומעסיק. התובעת לא הציגה חוזה העסקה, כרטיסי נוכחות. התובעת לא הוכיחה כי שולמו לה דמי הבראה, פדיון חופשה, פנסיה, תנאים סוציאליים, לרבות פיצויי פיטורים. ברי כי התנהלות מסוג זה איננה מלמדת על יחסי עבודה שכן הדעת נותנת כי ככל שהיה מדובר ביחסי עבודה במובנם האמיתי, היה על המעסיק לשאת בכל התשלומים הנלווים לשכר העובדת לרבות הצגת ראיות על כך, דבר שלא נעשה ואף לא הוזמנה רואת החשבון על מנת להבהיר את התמיהות הרבות שעלו מהתיק. תשובותיו המתחמקות של הבעל, הפערים בין התלושים שצורפו לכתב התביעה לבין התלושים שהוצגו בפני פקיד התביעות (נ/5) ואי מתן מענה לשאלות הרבות שנשאלו התובעת ובעלה במהלך עדותם, ודאי מנוגדות להעסקה על פי הדין, ותומכות בעמדת הנתבע כי מדובר בעזרה משפחתית בלבד.

27. טרם סיום אציין כי עסקינן בתביעה לדמי אבטלה ונכון לעת הזו המחוקק קבע כי יש לבטח בביטוח אבטלה רק את מי שעונה להגדרת "עובד" שבחוק. לפיכך הכללים לדמי לידה ודמי אבטלה הינם שונים בהתאם לדין.

משמע, אין מקום להשוואה שעושה התובעת בין אישור תביעתה לדמי לידה מחד, ודחיית תביעתה לדמי אבטלה מאידך.

28. בנסיבות אלו, אין להכיר בתובעת כעובדת, כמשמעה בחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב] התשנ"ה – 1995, לצורך קבלת דמי אבטלה.

29. התביעה נדחית ללא צו להוצאות.

30. לצדדים זכות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים, תוך 30 יום מהמצאת פסק הדין.

ניתן היום, כ"ח אייר תשע"ז, (24 מאי 2017), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.

קלדנית: רות רחמים.