הרקע לתביעות

1. עניינן של שתי התביעות שנשמעות לפניי במאוחד הוא בנטילה שלטונית של חלק מחלקה 89 בגוש 6361 (להלן – החלקה). החלקה מצויה בתחום העיר פתח תקווה, ברחוב אורלוב 53 פינת רחוב דב ימיני 2. בחלק משטח החלקה מופעל חניון ומגרש למכירת כלי רכב.

אליבא התובעים, הם בעלי הזכויות בחלקה, בחודש ינואר בשנת 2015 הופקעו מהחלקה 310 מ"ר לשימוש ציבורי למטרת דרך.

ברם, כבר בשנת 2009, עוד קודם להשלמת הליך ההפקעה, תפסו הרשויות את ההחזקה בחלק מן החלקה ואפשרו לנת"ע-נתיבי תחבורה ציבוריים עירוניים להסעת המונים בע"מ (להלן – נת"ע) להעביר בתחומה תשתיות.

בהתחשב בכך שההפקעה משנת 2015 מצטרפת להפקעה היסטורית שכוללת במצטבר יותר מ – 60% משטח החלקה, הרי שהתובעים זכאים לפיצויי הפקעה מלאים וכן זכאים לדמי שימוש ראויים ופיצוי בגין אבדן רווחים, לנוכח השימוש שנמנע מהם החל משנת 2009 ועד למועד בו נתפסה החזקה כדין על ידי הרשויות. מכאן תביעת קבוצת שטיגליץ שהועמדה על סך 8,347,518 ₪ ותביעת מר לב, שהתמקדה בפיצויי ההפקעה ודרישה לדמי שימוש ראויים שהועמדה על סך 500,000 ₪ בלבד.

עיקר טענות התובעים

2. התובעים הם בעלי הזכויות במשותף (מושע) בחלקה.

שטחה ההיסטורי של החלקה היה 814 מ"ר. בשנת 1951 הופקעו 179 מ"ר מהחלקה לשימוש בייעוד לדרך ציבורית. לפני מספר שנים הפקיעה הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, פתח תקווה (להלן – הוועדה המקומית) שטח נוסף של כ – 380 מ"ר אשר נמסר לשימושה של עיריית פתח תקווה (להלן – העירייה). אולם, הליך ההפקעה היה פגום. כך, רק בחודש אפריל 2015 בוצעה הפקעה כדין ופורסמה הודעה לפי סעיף 19 לפקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור) 1943 (להלן – פקודת הקרקעות). על פי הודעת ההפקעה משנת 2015 הופקעו בסופו של דבר 310 מ"ר, כך שיתרת שטח החלקה שנותרה בידי הבעלים היא 331 מ"ר. השטח המופקע משמש בפועל כדרך סלולה ובלתי סלולה.

3. הואיל ובוצעה הפקעה מצטברת של למעלה מ–60% משטח החלקה (בהתחשב בהפקעה ההיסטורית), אזי התובעים בקבוצת שטיגליץ (ת"א 26215-02-16) זכאים לפיצויי הפקעה בסך 696,800 ₪ ואילו התובע מר לב (45450-03-16) זכאי לפיצויי הפקעה ודמי שימוש בגבולות 500,000 ₪.

4. בחלקה מופעל חניון שמשמש למכירת כלי רכב, החל משנת 1990. בשנת 2009, עוד בטרם בוצעה ההפקעה, אפשרה העירייה לנת"ע לתפוס חזקה בשטח שמצוי בחזית החלקה. על יסוד ההרשאה הבלתי חוקית שקיבלה נת"ע, הטמינה היא תשתיות בחזית החלקה שלא כדין. בנסיבות אלה התובעים מקבוצת שטיגליץ אשר מפעילים עסק למכירת כלי רכב בחלקה, זכאים, בנוסף לתשלום פיצויים, גם לתשלומים הבאים: פיצוי בגין אבדן רווחים של מגרש מכירת המכוניות בסך 1,720,718 ₪ וכן דמי שימוש ראויים בסך 5,930,000 ₪. גם מר לב עתר לפסיקת דמי שימוש ראויים (בנוסף לפיצויי ההפקעה) לנוכח השימוש שנעשה בחלקה על ידי הוועדה המקומית, בהתייחס לשבע השנים שקדמו להגשת התביעה.

עיקר טענות הנתבעות

5. ביום 26.01.2015 פורסמה הודעת הפקעה לפי סעיפים 5 ו-7 לפקודת הקרקעות, לפיה שטח של 310 מ"ר מהחלקה יופקע לצרכי דרך לפי תכנית פת/71/1268 (להלן – תכנית 71). ביום 26.04.2015 פורסמה הודעה מכוח סעיף 19 לפקודת הקרקעות, לפיה השטח המופקע הפך לקניינה של העירייה.

6. קודם לכך, בוצעו מספר פרסומים באשר לחלקה. הראשון בהם פורסם ביום 01.07.2009 מכוחו ביקשה הוועדה המקומית להפקיע עבור העיריה 314 מ"ר משטח החלקה. עקב התנגדויות מצד בעלי הזכויות בחלקה, בוצע פרסום מתקן לפי סעיף 14 לפקודת הקרקעות. בפרסום זה ובאחרים שבאו בעקבותיו, נפלו טעויות שונות, אשר באו על תיקונן בפרסום האחרון משנת 2015.

בשנת 2010, כאשר ביקשה נת"ע להטמין תשתיות בתת הקרקע שמיועדת להפקעה, היא נתקלה בהתנגדות פיזית של המחזיקים בחלקה. בסופו של יום לא הונחו תשתיות על ידי נת"ע. לפיכך, דין התביעה כנגד נת"ע להידחות.

7. התובעים אינם זכאים לדמי שימוש ראויים מאחר שכבר משנות השמונים הוקמה בחלקה גדר שתחמה את שטח מגרש המכוניות במתכונת דומה למצבו לאחר ההפקעה, כאשר חזית החלקה שימשה למדרכה. בכך יש ללמד כי התובעים ויתרו על זכות השימוש בחזית החלקה. השימוש הממושך על ידי הציבור אף יצר זיקת הנאה לציבור, מכוח שנים. גם מטעם זה אין התובעים זכאים לדמי שימוש ראויים.

הואיל והתובעים עתרו לפסיקת פיצויי הפקעה אין הם יכולים להישמע בטענה כי הם זכאים גם לדמי שימוש ראויים.

כך או כך, שטחי הדרך והמדרכה משמשים את הציבור בלבד. לפיכך, העירייה והוועדה המקומית פטורים מתשלום דמי שימוש ראויים מכוח סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979 (להלן – חוק עשיית עושר).

8. התובעים אינם זכאים לפיצויי הפקעה מאחר שהתכניות שחלו על החלקה השביחו אותה. כך תכנית 71 וקודמתה, תכנית פת/7/1268 הן תכניות איחוד וחלוקה. מגרשי התמורה כללו הפרשה לצרכי הציבור. הפיצוי בגין הנטילה יגולם במסגרת טבלאות איחוד וחלוקה שאמורות להיות מושלמות במסגרת הליכי התכנון. גם תכנית פת/1002/ 3ד' משנת 1973 הגדילה את זכויות הבנייה בגין סימון חלק מהחלקה לדרך.

מכל מקום, שיעור ההפקעה אינו מגיע ל - 60% כטענת התובעים. הפיצול ההיסטורי שבוצע עוד בשנת 1936, בחלקה מקורית 32, נערך מכוח פרצלציה רצונית.

9. לחילופין, שומת הפיצויים צריכה להתבסס על שימוש החלק המופקע בייעוד ציבורי לדרך, שימוש אשר מוערך ב – 0, ונקבע כבר מכוחה של תכנית פת/648 (בשנת 1969) עוד קודם לרכישת הזכויות בחלקה על ידי התובעים.

10. בדיון שנערך לפניי העידו העדים הבאים:

מטעם התובעים - מר חזי פרג' (נמנה על התובעים מקבוצת שטיגליץ), מר אשר חכמון (חשבונאי אשר הגיש חוות דעת בעניין אבדן הרווחים של החניון שמופעל על ידי קבוצת שטיגליץ) ומר מרדכי לב.

מטעם נת"ע – מר ראובן רביב (קבלן משנה של נת"ע בתחום ניהול פרויקטים).

מטעם העירייה והוועדה המקומית – גב' ציפורה גלבר (סגנית מנהלת אגף תכנון עיר בעירייה), עו"ד אבי דרעי (מנהל מחלקת מקרקעין בעירייה) ומר שלמה בן יוסף (ערך חוות דעת בתחום פענוח תצלומי אוויר).

הואיל והצדדים היו חלוקים בהיבטים תיכנוניים באשר לחלקה וכן חלוקים על שיעור פיצויי ההפקעה ודמי השימוש הראויים (ולצורך כך הגישו חוות דעת של שמאי מקרקעין) מונה בהסכמת הצדדים מומחה מטעם בית המשפט, שמאי המקרקעין מר בועז וכולדר, אשר נחקר בישיבת ההוכחות הראשונה.

דיון והכרעה

11. המחלוקת בתביעות דנן מתמקדת בשני נושאים עיקריים: הראשון, שימוש שנעשה לטענת התובעים בחלק משטח החלקה לצורך הנחת תשתיות תת קרקעיות וכן לצורך שימוש ציבורי, כמדרכה וככביש. השני, פעולת הפקעה מכוחה ניטלו בסופו של דבר 310 מ"ר מתוך שטח החלקה. בכדי לרדת לשורש המחלוקות נסקור בקצרה את התוכניות שחלות על החלקה, כמפורט בחוות דעתו של מומחה בית המשפט [סעיף 5.1 ל-במ/1]:

א. תכנית פת/1205 אשר פורסמה למתן תוקף בי"פ 1048 מיום 14.11.1963. תכנית זו הרחיבה את רחוב אורלוב לרוחב של כ – 25 מטרים ואת רחוב דב ימיני לרוחב של 10 מטרים. התכנית סימנה להפקעה רצועת קרקע בחלקה הדרומי והמערבי של החלקה. התכנית קבעה זכויות בניה בשיעור 25% בשתי קומות.

ב. תכנית פת/648 אשר פורסמה למתן תוקף בי"פ 1548 מיום 04.09.1969.

ג. תכנית פת/3/1002ב אשר פורסמה למתן תוקף בי"פ 1722 מיום 20.05.1977.

ד. תכנית פת/10/1002 אשר פורסמה למתן תוקף בי"פ 2085 מיום 23.01.1975.

ה. תכנית פת/1271 אשר פורסמה למתן תוקף בי"פ 2965 מיום 06.10.1983.

ו. תכנית פת/1273 אשר פורסמה למתן תוקף בי"פ 3347 מיום 06.10.1983.

ז. תכנית פת/2/2000 אשר פורסמה למתן תוקף בי"פ 3478 מיום 06.09.1987.

ח. תכנית פת/7/1268 אשר פורסמה למתן תוקף בי"פ 3908 מיום 31.07.1991. תכנית זו הגדירה את החלקה כחלק ממתחם אשר מסומן לאיחוד וחלוקה במסגרת תכנית מפורטת מכוח הוראות פרק ג' סימן ז' לחוק התכנון והבניה. יצוין כי התכנית הגדירה שטח של 1,077 מ"ר בייעוד דרך. התכנית אפשרה את הרחבת זכויות הבניה לשיעור של 115% בארבע קומות (קומת קרקע בייעוד למסחר ומעליה שלוש קומות משרדים).

ט. תכנית פת/2000 אשר פורסמה למתן תוקף בי"פ 4004 מיום 14.05.1992.

י. תכנית פת/2000/ד אשר פורסמה למתן תוקף בי"פ 4490 מיום 11.02.1997.

יא. תכנית פת/2000/א אשר פורסמה למתן תוקף בי"פ 4745 מיום 28.04.1999.

יב. תכנית פת/71/1268 אשר פורסמה למתן תוקף בי"פ 5971 מיום 29.06.2009. התכנית הגדילה את זכויות הבנייה בחלקה במובן זה שהחלקה נכללה בתחום מגרש חדש מס' 3004 ששטחו 1,656 מטר. על פי התכנית, ניתן יהיה לבנות במגרש מבנה של כ - 10 קומות לשימוש בייעוד של דיור מוגן או משרדים (6,350 מ"ר שטח עיקרי). בנוסף, ניתנה אפשרות לשימוש מסחרי בשטח עיקרי של 850 מ"ר. במצטבר מאפשרת התכנית שימושים בשטח עיקרי של 7,200 מ"ר ושטח שירות של 3,750 מ"ר.

12. היסטוריית פרסומי ההפקעות באשר לחלקה הינה כדלקמן [סעיף 5.2 ל-במ/1]:

1. י"פ 5972 מיום 01.07.2009 – הודעה לפי סעיפים 5 ו – 7 לפקודת הקרקעות וכן לפי חוק התכנון והבניה בהתאם לתכנית פת/7/1268 בדבר הפקעת 314 מ"ר לדרך.
2. י"פ 6062 מיום 11.02.2010 – הודעה לפי סעיף 14 לפקודת הקרקעות לפיה הוועדה המקומית חוזרת בה מהכוונה להפקיע את הקרקע לשטח של 246 מ"ר לעניין תכנית פת/71/1268.
3. י"פ 6574 מיום 10.04.2013 – הודעה לפי סעיפים 5 ו – 7 לפקודת הקרקעות ולפי חוק התכנון והבניה בהתאם לתכנית פת/7/1268 ובהתאם לתכנית פת/71/1268 בדבר הפקעת שטח של 638 מ"ר לדרך.
4. י"פ 6951 מיום 25.12.2014 – הודעה לפי סעיף 14 לפקודת הקרקעות לפיה הוועדה המקומית חוזרת בה מהכוונה להפקיע את הקרקע בשטח של 314 מ"ר ובשטח של 638 מ"ר לעניין תכנית פת/7/1268.
5. י"פ 6974 מיום 26.01.2015 – הודעה לפי סעיפים 5 ו – 7 לפקודת הקרקעות ולפי חוק התכנון והבניה ובהתאם לתכנית פת/7/1268 ותכנית פת/71/1268 בדבר הפקעת שטח של 310 מ"ר לדרך.
6. י"פ 7024 מיום 26.04.2015 – הודעה לפי סעיף 19 לפקודת הקרקעות ולפי חוק התכנון והבניה ובהתאם לתכניות פת/7/1268 ותכנית פת/71/1268 לפיה זכות ההחזקה בקרקע בשטח של 310 מ"ר בייעוד לדרך תהיה לקניינה הגמור והמוחלט של העירייה החל מיום הפרסום.

13. העולה מן האמור לעיל שייעודה התכנוני של הדרך נקבע עוד בשנות ה – 60 במסגרת תכנית פת/1205, והמשיך במסגרת תכנית פת/7/1268 (להלן – תכנית 7) ובתכנית 71 שעוד הגדילה באופן ניכר את זכויות הבניה בחלקה, באמצעות הליך תכנוני של איחוד וחלוקה.

באשר להליכי ההפקעה, הגם שהוועדה המקומית פרסמה מספר הודעות באשר להפקעת שטח הדרך מהחלקה, הודעות אלה לא הסתיימו בהליך הקנייה. כעולה מתצהירו של מר דרעי, כבר בחודש יולי 2009 ביקשה העירייה לבצע את ההפקעה עבור נת"ע לצורך הקמת "הקו האדום" של הרכבת הקלה. ברם, עקב התנגדויות מצד חלק מבעלי החלקה דאז סברה הוועדה המקומית כי ניתן יהיה לצמצם את השטח המופקע. בפרסומים לצמצום שטח ההפקעה, נפלו מספר טעויות. בסופו של יום, בוצע פרסום תקין לפי סעיפים 5 ו – 7 לפקודת הקרקעות רק בראשית שנת 2015. הודעה בדבר הפיכת השטח המופקע לקניינה של העירייה פורסמה ביום 26.04.2015 [תצהירו של מר דרעי, נ/3, סעיפים 6 – 14 ונספחים 3 – 14]. לנוכח פרסום ההודעות לפי סעיף 14 לפקודת הקרקעות שדינו כביטול הכוונה להפקיע, לא ניתן לקבל את טענת העירייה והוועדה המקומית לרצף פרסומי, שיש בו להעיד על הקניית החזקה בחלקה כבר מחודש יולי 2009 (עת פורסמה ההודעה הראשונה לפי סעיף 5 לפקודת הקרקעות).

בנסיבות אלה, אני קובע כי השטח המופקע בחלקה נרכש ביום 26.01.2015, עם פרסום ההודעה לפי סעיפים 5 ו-7 לפקודת הקרקעות, רכישה שהושלמה כאמור ביום 26.04.2015 עם פרסום הודעת ההקנייה לעירייה לפי סעיף 19 [ע"א 261/84 רפאלי נ' חנניה, פ"ד מ(4) 561 571-570 (1986)].

14. אליבא התובעים, הוועדה המקומית הפקיעה יותר מ – 60% משטח החלקה ולפיכך הם זכאים לפיצויי הפקעה בגין מלוא השטח המופקע. כך, שטחה ההיסטורי של חלקה 32 ממנה נוצרה החלקה דנן, היה בתחילה 814 מ"ר. בשנת 1951 הופקעו מהחלקה 179 מ"ר לסלילת רחוב אורלוב. לאחר מכן, בשנת 2015, הופקעו עוד 380 מ"ר לצרכי דרך ומדרכה. מכאן, שהופקעו במצטבר 559 מ"ר, אשר מהווים כ – 69% משטח החלקה.

אין בידי לקבל טענה זו. לכך שלושה טעמים.

ראשית, על פי חוות דעתו של מומחה בית המשפט, חלקת המקור היא חלקה 89 בגוש 6361 ושטחה 639 מ"ר. טענת התובעים ל"שחזור" חלקה אינה מתיישבת עם החוק לתיקון דיני הרכישה לצרכי ציבור, התשכ"ד – 1964 (להלן – חוק הרכישה). על פי ההגדרה שבסעיף 1 לחוק הרכישה, חלקה מקורית היא "חלקה כפי שהייתה ערב הרכישה הראשונה לפי כל חוק רכישה". בהינתן שפעולת הרכישה נערכה בשנת 2015 (בעת פרסום הודעות ההפקעה), הרי ששטח החלקה באותה עת היה 639 מ"ר.

שנית, בהתאם לסעיף 4 בחוק הרכישה, אין מביאים בחשבון רכישה מכוח חלוקה חדשה לפי סעיף 20א לפקודת בניין ערים 1936 (להלן – פקודת בניין ערים). כפי שנמצא על ידי מומחה בית המשפט [עמ' 14 ל – במ/1], החלוקה ההיסטורית נוצרה בטרם אישור פקודת בניין ערים. לפיכך, אינה נכללת במסגרת הגדרתה של "חלקה מקומית".

שלישית, המומחה נחקר על ממצאיו באשר לאופן בו נוצרה חלקת המקור. כעולה מעדותו לפניי, ממצאיו התבססו על פנייה למחלקה למיפוי ישראל ובחינת מפת החלוקה. בעקבות בחינת מפת החלוקה, מצא המומחה כי החלקה המקורית היא תוצאה של חלוקה חדשה ולא של פעולת הפקעה, קרי – מדובר בפעולת פיצול תכנונית ולא בפעולת הפקעה.

סיכומו של דבר, אני קובע כי יש להתייחס לחלקה כאל חלקת מקור בשטח של 639 מ"ר, כאשר מתוך שטח זה הופקע 310 מ"ר. בהתאם להוראות חוק התכנון והבניה ניתן להפקיע עד 40% מתוך שטח החלקה בלא פיצוי. 40% מתוך שטח החלקה הם 255.6 מ"ר (639*40%= 255.6). לפיכך, השטח המזכה בפיצוי הוא 54.4 מ"ר בלבד (310- 255.6= 54.4).

15. אולם בכך לא סגי.

מומחה בית המשפט בחן את התכניות שחלות על החלקה ומצא שתכנית 71 היא תכנית אשר משביחה את הזכויות בחלקה.

מטרותיה של תכנית 71 הן פינוי מבנה מסחר, מגורים ומלאכה וקביעת בינוי ל – 182 יחידות דיור, 200 יחידות לדיור מוגן וכן קביעת שימושים למסחר ולמשרדים. החלקה נכללה בתחום מגרש 3004 בשטח 1,656 מ"ר. במגרש זה ניתן יהיה לבנות על פי תכנית 71 10,950 מ"ר, מתוכם 7,200 מ"ר בשטח עיקרי לשימוש דיור מוגן, משרדים או מסחר. על פי תחשיב שערך המומחה, שווי החלקה בטרם אישורה של תכנית 71 הוא 642,000 ₪ (ליום 01.07.2009). לאחר המצב התכנוני החדש, שווי החלק היחסי של החלקה במגרש 3004 הוא 3,115,483 ₪. גם בהפחתה בגין מושע מבנים קיימים ודחייה עד למתן היתר, השווי במצב היוצא, לאחר תכנית 71 הוא 1,658,000 ₪. לפיכך, תכנית 71 מגלמת השבחה בשיעור של 1,016,000 ₪.

אם נניח שהמועד הקובע לצורך בחינת שווי החלקה הוא מועד השלמת הליך ההפקעה (26.04.2015), אזי שווי החלקה טרם תכנית 71 הוא 982,000 ₪. במקרה שכזה, שווי החלקה במצב היוצא לאותו מועד, לאחר אישורה של תכנית 71, הוא 2,868,000 ₪ (בניכוי הפרשים בגין מושע ודחייה עד למתן היתר). גם מנקודת מבט זו, קיימת השבחה בסך 1,886,000 ₪.

ממצאיו של המומחה לא נסתרו והם מתיישבים עם מסמכי תכנית 71 אשר הוצגו לפניי. לפיכך, אני קובע כי תכנית 71 היא תכנית משביחה באשר לחלקה.

16. התובעים אשר נוכחו כי תכנית 71 כוללת הוראות של איחוד וחלוקה ויש בצידה השבחה, טענו שאינה בתוקף. הטעם לכך, אליבא התובעים, הוא סעיף 25 לתקנון תכנית 71 שקובע "תאריך תפוגה" בן חמש שנים:

"התכנית תבוצע תוך חמש שנים מיום תחילת תקפה. לא הוחל במימוש התכנית במועד האמור תהא התכנית בטלה ויוחזרו הוראות וזכויות הבניה שהיו בתוקף ערב תחילת תקפה של תכנית זו. הגשת תשריט איחוד וחלוקה מחדש לוועדה המקומית תיחשב כתחילת מימוש כמצוין לעיל"

לצורך הוכחת בטלותה של תכנית 71 הוצגה על ידי התובעים החלטת הוועדה המקומית מיום 12.01.2017. על פי אותה החלטה, הכירה נציגת הוועדה המקומית בכך שתכנית 71 כבר אינה בתוקף.

הנתבעות דחו את הטענה לפיה תכנית 71 עברה מן העולם. לגרסתה של גב' גלבר, הוועדה המקומית ממשיכה לקדם את התכנית ואף רואה חשיבות בהתחדשות הסביבה המיושנת שבשטח התכנית. מטעמים אלה, הוועדה המקומית סברה שיהיה זה נכון לשמר את המשכיות המצב התכנוני ולשמור על תוקפה של תכנית 71.

בהתאם, פנתה הוועדה המקומית אל הוועדה המחוזית בבקשה להאריך את תוקף התכנית. בסופו של דבר, הודיעה הוועדה המחוזית בזו הלשון:

"בהתייחס לבקשתך להאריך תוקף לתכנית שבנדון:

התכנית כוללת הוראת פקיעה ברורה וזאת לאחר חמש שנים מיום כניסתה לתוקף. בתכנית נקבע תנאי מתלה לפקיעת התכנית לפיכך:

1. ככל שהתנאי המתלה לא התקיים במועד שקבוע בתכנית, הרי שהתכנית פקעה והדרך להאריך אותה היא רק על ידי הגשת תכנית חדשה.

2. ככל שהתנאי המתלה התקיים, יתכן שהתכנית לא פקעה. אין בידנו מספיק נתונים כדי לנקוט עמדה בדבר עמידה בתנאי המתלה שקבוע בתכנית."

[מכתב הוועדה המחוזית צורף כנספח ב לתצהירה המשלים של גב' גלבר]

17. לאחר קבלת עמדת הוועדה המחוזית התכנסה ועדת המשנה לתכנון ובניה שליד הוועדה המקומית וקבעה כדלקמן:

"ביום 12.1.17 ניתנה החלטת הועדה כי לעמדתה, לאור מה שנעשה בפועל לקידומה של התכנית, אין היא עוד בתוקף.

ביום 7.12.17 ניתנה החלטת הועדה, כי לאור העובדה שביום 14.7.14 הוגשה תכנית איחוד במתחם התכנית, הרי שנקבעה המשכיות התכנית בהתאם לסעיף 25 לתקנונה. כן נקבע בהחלטה, כי יהיה זה נכון מבחינה תכנונית כי התכנית תיוותר בתוקפה ותמשיך להתקיים. לאור האמור פנתה הועדה המקומית לועדה המחוזית על מנת להאריך את תוקף התכנית. ביום 26.3.18 נתקבלה תשובת הועדה המחוזית, לפיה בתכנית נקבע תנאי מתלה ברור לפקיעתה, שלאורו יש לקבוע אם התכנית בתוקף.

התנאי המתלה קבוע בסעיף 25 לתכנית, ולפיו אם לא הוחל במימוש התכנית בתוך 5 שנים מתחילת תוקפה, תהא התכנית בטלה. הסעיף קובע, כי הגשת תשריט איחוד וחלוקה בתוך תקופה זו תיחשב כתחילת מימוש.

בחינת העובדות מעלה, כי בתוך תקופת 5 השנים מכניסת התכנית לתוקף הוגשה לועדה תכנית איחוד וחלוקה, הכוללת תשריטים, תקנון וטבלת איזון.

אשר על כן, חוזרת הועדה על החלטתה מיום 7.12.17, לפיה נקבעה המשכיות התכנית ולאור תשובת הועדה המחוזית מתייתר הצורך לפנות אליה בעניין זה ועל כן מחליטה הועדה שהתכנית הינה תוכנית תקפה."

[החלטות הוועדה המקומית באשר לתכנית "פינוי בינוי בר-כוכבא" היא תכנית 71, צורפו כנספח ג לתצהיר המשלים של גב' גלבר]

18. העולה מנוסח החלטות הוועדה המקומית, כמו גם מעדותה של גב' גלבר לפניי, הוא שבראשית שנת 2017 סבר הצוות המקצועי בוועדה המקומית כי תכנית 71 אינה בתוקף. אולם, לנוכח רצונה של הוועדה המקומית להאריך את תוקף התכנית, נערכה פנייה אל הוועדה המחוזית. בעקבות תשובתה של הוועדה המחוזית, כמו גם קיומו של התנאי המתלה התכנסה הוועדה המקומית והחליטה, על פי סמכותה, להאריך את תוקפה של תכנית 71.

19. התובעים ביקשו לערער על נסיבות עובדתיות אלה. אולם, התרשמתי שאכן ננקטו מהלכים תכנוניים אשר מתיישבים עם גרסתה של גב' גלבר ומלמדים על קיומו של התנאי המתלה.

כך, הוגשה לפניי כמוצג תכנית שמספרה 410-0230128, שהינה תכנית מפורטת שכוללת טבלת הקצאות על פי תכנית 71. על פי סעיף 1.7 לתקנון תכנית זו, מסמכי התכנית כוללים את הרכיבים הבאים: הוראות תכנית, תדפיס תשריט מצב מוצע, חלוקה ורישום, טבלאות איזון והקצאה ומצב מאושר. מסמכי התכנית מתיישבים עם תשובותיה של גב' גלבר בחקירתה הנגדית לפניי. כך, על פי עדותה:

"... התכנית התקבלה למשרדי אגף התכנון ונקלטה והיא נמצאת בידי האגף, כאשר יש בהחלט מסמכים שהוגשו. לאגף הוגשו מספר מסמכים במסגרת התכנית, הוגש תשריט מצב קיים, מצב מוצע, תקנון, העקרונות לעריכת טבלאות איזון וחלוקה וכן טבלאות איזון. אלו פעולות שנעשו והוגשו אלינו."

[פר' עמ' 43, ש' 34; עמ' 44 ש' 1 – 3]

כעולה ממסמכי התכנית, יזמי התכנית והמתכננים הם גורמים פרטיים אשר הוגדרו כ"בעלי עניין בקרקע". רכיב זה שולל חשש לפיו החלטת הוועדה המקומית להארכת תוקפה של תכנית 71, הייתה מוטה כנגד התובעים דנן. על פניו נראה כי מדובר במהלך תכנוני לגיטימי ועצמאי מצד גורמים יזמיים שהם בעלי עניין בקרקע. אין מדובר בתכנית שאותה ייזמה העירייה או הוועדה המקומית.

20. גם עמדתו של מומחה בית המשפט, אשר נחקר חקירה צולבת, לימדה כי סעיף פקיעת התוקף בתכנית 71 אינו חזות הכל. לדברי המומחה: "זה סעיף שראיתי אותו בהרבה מאוד תכניות והרבה מאוד פעמים התכניות נשארות בתוקף ומתייחסים אליהן, גם כאשר הזמן שנקוב בסעיף עבר [...] בדקנו אם היא משביחה או לא, קבענו שלדעתנו היא בתוקף" [פר' עמ' 18, ש' 8 – 9, 21].

21. בהינתן שהחלטת ועדת המשנה שליד הוועדה המקומית היא להאריך את תוקפה של תכנית 71, בהתחשב בכך שעל פניו החלטה זו מתיישבת עם עמדת הוועדה המחוזית ותקנון התכנית ובשים לב לכך שקיימת תכנית איחוד וחלוקה אשר מוציאה לפועל את הוראות תכנית 71 באשר למתחם מקרקעין שכולל גם את החלקה, אזי המסקנה המסתברת היא שתכנית 71 היא בגדר תכנית תקפה.

כאמור, מומחה בית המשפט הגיע לידי ממצא שמצוי בדל"ת האמות של כתב המינוי, לפיו תכנית 71 יוצרת השבחה של מאות אלפי שקלים באשר לחלקה. התרשמתי שחוות דעתו של מומחה בית המשפט, השמאי מר וכולדר, מבוססת ולא נפל בה כל פגם. המומחה נדרש למסד התכנוני שעמד בבסיס חוות דעתו ובחן את מלוא הנתונים הרלבנטיים לצורך הערכת שומה מפורטת וממצה. ממצאיו של מומחה בית המשפט עמדו במבחן החקירה שכנגד בבית המשפט ולא נתערערו. לפיכך, אני רואה לנכון לאמץ את ממצאיו שבתחום שמאות המקרקעין, אף בהתחשב בכך שעסקינן במומחה אשר מונה מטעם בית המשפט (ראו: ע"א 402/85 מרקוביץ' נ' עיריית ראשון לציון, פ"ד מא(1) 133, 139 (1987); ע"א 6540/05 סולל בונה בע"מ נ' אברמוביץ', פסקה 16 בפסק דינה של השופטת (כתוארה דאז) מ' נאור (פורסם בנבו, 1.12.2008)].

הואיל והודעות ההפקעה משנת 2015 מתבססות על תכנית 71 ובהינתן כי עסקינן בתכנית משביחה באשר ליתרת החלקה שלא הופקעה, התוצאה היא שהתובעים אינם זכאים לפיצויי הפקעה [ראו: סעיף 12(ז) לפקודת הקרקעות; עע"ם 5839/06 בראון נ' יו"ר הועדה המחוזית לתכנון ובניה, מחוז המרכז, פסקה 18 בפסק דינה של השופטת (כתוארה דאז) מ' נאור (פורסם בנבו, 25.09.2008); ע"א 10278/09 אשכול נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה – רעננה, פסקה 27 בפסק דינו של השופט י' דנציגר (פורסם בנבו, 18.07.2011); ע"א 6407/14 הוועדה המקומית לתכנון ובניה כרמיאל נ' מסרי, פסקה 77 בפסק דינו של השופט ע' פוגלמן והאסמכתאות הנזכרות שם (פורסם בנבו, 24.05.2018); ה"פ (מחוזי מר') 59134-12-12 רונן נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה פתח תקוה, פסקאות 12-5 בפסק דינו של סגן הנשיאה השופט י' שינמן (פורסם בנבו, 01.11.2018); אריה קמר דיני הפקעת מקרקעין כרך ראשון 745-741 (מהדורה שמינית, 2013) (להלן – קמר)].

22. מחלוקת נוספת נוגעת לחיוב הנתבעות בדמי שימוש ראויים בגין פרק הזמן בו עמדה החלקה לשימוש הנתבעות, עד לביצוע ההפקעה.

בהקשר זה, עתרו התובעים לתשלום דמי שימוש החל משנות התשעים. כעולה מתצהירו של מר פרג', העירייה והוועדה המקומית פלשו ללא רשות למקרקעין, שעה שטרם ביצעו הפקעה כדין. כך, העירייה והוועדה המקומית עשו שימוש בחלקה בכך שהעבירו תשתיות שונות תת קרקעיות ואילו העירייה סללה כביש בשולי החלקה מבלי שביצעה הפקעה בפועל [סעיף 10 ל – ת/1].

מר פרג' הדגיש כי התובעים, או מי מהם, מנהלים בחלקה עסק של חניון ומגרש למכירת מכוניות "יד שנייה". כתוצאה מהשימוש הבלתי מורשה בחלקה נגרמו לתובעים אובדן רווחים. יתר על כן, על הנתבעות אף לשאת בדמי שימוש ראויים בגין השימוש שנעשה בשטח החלקה. גם מר לב הצטרף לטענה זו ועתר לחיוב הוועדה המקומית בתשלום דמי שימוש, החל ממועד תפיסת החזקה במקרקעין שבוצעה טרם מתן הודעת ההפקעה, לכל הפחות בשבע השנים שקדמו להגשת התביעה [סעיף 5.2 ל – ת/2].

23. הנתבעות העלו שתי טענות הגנה מרכזיות כנגד חיובן בדמי שימוש ראויים.

הראשונה – הפעלת בית העסק של התובעים בשטח מצומצם מהחלקה כולה, כך שבפועל ויתרו התובעים על השימוש "בשטח הציבורי".

השנייה – אי הטמנת תשתיות תת קרקעיות בשטח החלקה, לנוכח התנגדות פיזית של המחזיקים בחלקה.

נדרש לטענות אלו לפי סדרן.

24. אליבא הנתבעות, התובעים אינם זכאים לדמי שימוש ראויים מאחר שוויתרו על השימוש בשטח שיועד לדרך ציבורית. להוכחת טענתם זו, הוגשה לפניי חוות דעתו של מר שלמה בן יוסף, מפענח תצלומי אוויר [נ/1]. לצורך גיבוש ממצאיו, נדרש מר בן יוסף לשמונה תצאו"ת, החל משנת 1968 וכלה בשנת 2009. כל התצאו"ת נרכשו מהמרכז למיפוי ישראל. כעולה מחוות דעתו, מיקום המקרקעין נקבע בהתאם למפת מדידה טופוגרפית שהוכנה על ידי המודד מר ליפמן. מר בן יוסף אף ערך ביקור בשטח והשווה את התצאו"ת לחלקה ולסביבתה.

על פי ממצאיו של מר בן יוסף, בשנת 1968 החלקה הייתה קרקע ריקה, ללא שימוש וצמחה בה צמחיית בר. כבר אז שימש חלק מהחלקה כשוליים של נתיב התנועה ברחוב אורלוב. בין השנים 1980-1968 לא התקיימה פעילות מסחרית בחלקה. רחוב אורלוב וכן רחוב ימיני נראו סלולים בצורתם דהיום. רק בשנת 1987 הוקמה גדר, שתחמה את חלקה הצפוני של החלקה, והפרידה אותה מהשטח שהיה בשימוש הציבור, כדרך או כמדרכה בלתי סלולה [סעיף 12(ב) ל-נ/1]. הפעילות המסחרית בחלקה החלה, לפי ממצאיו של מר בן יוסף, רק במועד כלשהו שחל בין חודש אפריל 1989 לבין חודש אוקטובר 1990, אז הוצבו לראשונה מכוניות בחלק משטח החלקה. על יסוד פענוח התצאו"ת הגיע מר בן יוסף לידי מסקנה כי "למן שנת 1987, עת הוקמה הגדר סביב "המקרקעין" ועד היום, מיקום הגדר וצורתה לא השתנו" [סעיף 15 ל-נ/1]. מר בן יוסף נחקר בחקירה שכנגד. בחקירתו, ביקש לתקן "טעות סופר" בחוות דעתו, במובן זה שהגדר שתחמה את השטח הצפוני של החלקה הוקמה כבר בשנת 1968 [פר' עמ' 30, ש' 33-27; עמ' 31, ש' 2-1].

25. ממצאיו של מר בן יוסף אושרו, ברובם, גם על ידי מר פרג' בחקירתו לפניי.

כך, מר פרג' הודה כי החניון הופעל החל משנת 1990 וכן הודה בכך שהשטח חולק באמצעות גדר [פר' עמ' 25, ש' 6-3]. לגרסתו של מר פרג', באותה עת הגדר כבר הייתה קיימת בחלקה, וכלשונו: "היא הייתה קיימת, קיבלתי את זה ככה". מר פרג' אף הודה בחקירתו שהוא לא עשה שימוש בשטח שיועד לשימוש ציבורי, וכלשונו: "זו דרך של אנשים שעוברים שם שנכנסים למגרש" [פר' עמ' 25 ש' 17-15].

בהינתן שהתובעים לא חלקו על ממצאיו של מר בן יוסף, ובהתחשב בכך שמר פרג' הודה בהם באופן פוזיטיבי, אני רואה לנכון לייחס משקל גבוה לחוות דעתו. אני קובע אפוא שהחלקה תוחמה על ידי המחזיקים בה עובר לשנת 1990, קרי – בעת תחילת הפעלת בית העסק למכירת כלי רכב כבר הייתה קיימת חלוקה בעין של שטח החלקה. על פי חלוקה זו, השטח שיועד על פי התוכניות לשימוש ציבורי שימש למעבר הציבור, כדרך וכמדרכה בלתי סלולה, ויתרת השטח גודרה על ידי המחזיקים בחלקה ושימשה כמגרש למכירת כלי רכב וכחניון בתשלום.

26. העולה מן האמור לעיל שהנתבעות או מי מהן לא פלשו למתחם בית העסק שהפעילו התובעים בשטח הצפוני בחלקה. לעומת זאת, שטח החלקה באזור שיועד לדרך (כ – 310 מ"ר), שימש במשך שנים את הציבור כמדרכה וכדרך עירונית בלא שבוצע הליך של הפקעה, עד לשנת 2015.

האם בנסיבות אלה זכאים התובעים לדמי שימוש ראויים?

הכלל הוא כי הזכות לדמי שימוש נגזרת מזכות הבעלות, מכוח מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט, מכוח דיני הנזיקין (הסגת גבול) ואף מכוח עקרון תום הלב [ראו: ע"א 290/80 ש.ג.מ. חניונים בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(2) 633, 639-642 (1983) (להלן – עניין שגמ חניונים); ע"א 588/87 כהן נ' שמש, פ"ד מה(5) 297, 315 (1991); רע"א 7452/96 מדינת ישראל, משרד הביטחון נ' חברה קבלנית האחים אהרון בע"מ, פ"ד נא(5) 874, 878 (1997); רע"א 8313/08 לידו כנרת בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פסקה 13 בפסק דינו של השופט י' דנציגר (פורסם בנבו, 31.08.2009); לעניין חיוב בדמי שימוש ראויים מכוח עקרון תום הלב, ראו: ע"א 8661/10 נעמה נ' טורקיה, פסקה 18 בפסק דינה של השופטת (כתוארה דאז) א' חיות (פורסם בנבו, 19.02.2012); לעניין חיוב בדמי שימוש ראויים מכוח עוולת הסגת גבול, ראו: ע"א 891/95 זידאני נ' אבו אחמד, פ"ד נג(4) 769, 778-775 (1999)].

בענייננו, נוכחנו כי הליך ההפקעה התנהל באופן מקרטע. כך, בשנת 2009 פורסמה הודעה לפי סעיפים 5 ו-7 לפקודת הקרקעות, אולם סמוך לאחר מכן פורסמה הודעת ביטול לפי סעיף 14 לפקודת הקרקעות וחוזר חלילה, עד שבחודש ינואר בשנת 2015 הוחל בפרסום הליך הפקעה תקין שבא לידי סיום באותה שנה. מכאן, שהשימוש שנעשה שבחלק משטח החלקה בוצע בטרם התקיים הליך הפקעה תקין. בנסיבות אלה, עומדת לרשות הבעלים עילת תביעה בגין דמי שימוש ראויים. וכך נקבע בעניין ש.ג.מ חניונים, בעמ' 641-640:

"התביעה להשבה בדיני עשיית עושר ולא במשפט בשל נטילת רכוש הזולת או שימוש בו מושתתת על כך, שהנתבע נטל את רכוש הזולת או השתמש בו לתועלתו ולהנאתו, מבלי שבעל הרכוש, והזכאי על-פי דין להשתמש בו וליהנות ממנו ומפירותיו, ניאות להקנות לנתבע טובת הנאה זו בחינם. ולעניין זה שימוש זמני בנכס הריהו "נטילה" של אותו נכס למשך תקופת השימוש. כך הוא גם כשפלוני משתמש במקרקעין, אשר לאחר זכות החזקה והשימוש בהם, ללא הסכמת האחר: במקרה כזה מתעשר הוא על חשבונו, ואותו אחר זכאי ל"השבה" של אותה "התעשרות" של פלוני, על-ידי כך שפלוני יחויב לשלם לו דמי שימוש."

27. אליבא הנתבעות, יש בגידור שטח "מגרש המכוניות", כדי ללמד על ויתור בהתנהגות מצד התובעים על דמי השימוש בחזית הדרומית של החלקה, אשר שימשה כמדרכה וכדרך ציבורית.

בהקשר זה ראוי להבחין בין שתי נסיבות עובדתיות:

הראשונה – חלוף הזמן, קרי – אי הגשת תביעה לדמי שימוש ראויים בגין השימוש הציבורי בחלקה;

השנייה – תיחום וגידור מגרש המכניות בחלקה הצפוני של החלקה.

28. באשר לחלוף הזמן, אינני סבור כי הוא מלמד על ויתור בהתנהגות מצד התובעים באשר לשימוש הציבורי שנעשה בחלקה. כעולה מעדותו של מר פרג' לפניי, הוא ידע באופן כללי שהחלקה משתרעת מעבר לשטחו של "מגרש המכוניות". אולם, לא היה מודע להיקף השימוש בשטח על ידי העירייה: "ידעתי שיש לי עוד חלק מקדימה אבל אף פעם לא עשיתי מדידות עד שנכנסו עם נת"ע, אז הבאתי מודד וראיתי שהשטח שלי יותר גדול" [פר' עמ' 25, ש' 29-28]. יתר על כן, אין בחלוף הזמן לכשעצמו כדי לשלול את זכותו של בעלים במקרקעין לדרוש דמי שימוש ראויים. לכל היותר יש בכך ליצור התיישנות דיונית, שאינה עולה כדי ויתור בהתנהגות [ע"א 7156/10 חברת הירקון בע"מ נ' מדינת ישראל מינהל מקרקעי ישראל, פסקה 13 בפסק דינה של השופטת (כתוארה דאז) א' חיות והאסמכתאות הרבות שמובאות שם (פורסם בנבו, 11.10.2012) (להלן – עניין חברת הירקון)].

29. לכאורה, לא כך הם פני הדברים באשר לתיחום וגידור מגרש המכוניות. כעולה מהעדויות שנשמעו לפניי, אותם תובעים אשר הפעילו את בית העסק לממכר כלי רכב ושירותי חניה בחלקה, תחמו את מגרש המכוניות לאזור הצפוני בחלקה. החזית הדרומית של החלקה, שייעודה התכנוני הוא לדרך, נותרה פתוחה ועזובה לשימוש הציבור. בהקשר זה אני מוכן לקבל את טענתן העובדתית של הנתבעות, כי הציבור עשה שימוש לדרך ולמדרכה בחלקה הדרומי של החלקה, באיזור השטח המופקע בקרן הרחובות אורלוב וימיני. גם בהנחה כי שימוש כזה נעשה במשך כשלושים שנים ומעלה על ידי הציבור וכי יש בכך כדי למלא אחר תנאי סעיף 94(א) לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 באשר לקיומה של זיקת הנאה לטובת הציבור, אין בכך להועיל לנתבעות. וכך שנה בית המשפט העליון בע"א 9308/06 עיריית רמת גן נ' עזבון המנוחה הגב' ורדה בורשטיין ז"ל, פסקה 64 בפסק דינו של השופט י' עמית (פורסם בנבו, 22.09.2011):

"סיכומו של דבר, שאפילו אם חלקה 69 לא נרכשה מלכתחילה כדרך ולא יועדה מלכתחילה לדרך, הרי שתנאי סעיף 94(א) לחוק המקרקעין נתמלאו ונוצרה זיקת הנאה מכוח שנים לטובת הציבור, ולא מתעורר הצורך להידרש לטענה של "זיקת כורח" במקרקעין.

ודוק: זיקת הנאה לטובת הציבור, אין משמעה זיקת הנאה לטובת העירייה. לכן, ככל שהעירייה הייתה מבקשת לעצמה מעמד של מחזיק במקרקעין שלא מכוחה של זיקת ההנאה לטובת הציבור, היה עליה לדאוג לתיקון המצב הא-נומלי שנוצר בדרך של הפקעה ותשלום פיצויים לפי ערך דרך הכפופה לזיקת הנאה לטובת הציבור."

30. לא זו אף זאת. בכך שהמחזיקים בחלקה גידרו את מגרש המכוניות ואפשרו לציבור מעבר חופשי בשולי החלקה, אין כדי להעיד על הסכמה פוזיטיבית לשימוש הציבורי שנעשה בחלקה. היותה של החזית הדרומית של החלקה פנויה, אינה מוליכה למסקנה כי לתובעים אין עילת תביעה מכוח דיני עשיית עושר. כזכור, גם בנסיבותיו של עניין ש.ג.מ. חניונים דובר על חניון שעמד ריק, עקב מלחמת יום הכיפורים. הדבר לא מנע מבית המשפט העליון להשית על המדינה דמי שימוש ראויים. כפי שעלה מראיות שהובאו לפניי, התובעים נקלעו למצב נתון, בו החזית הדרומית הייתה מסורה לשימוש ציבורי, כמדרכה וכחלק מנתיב תחבורה. הסכמת התובעים לכך לא התבקשה, וממילא לא ניתנה. לפיכך, יש לפנינו "התעשרות מנטילת רכוש הזולת". כך, העיריה והוועדה המקומית פעלו שלא על פי המנגנון החוקי (הפקעה), על חשבון הזכויות הקנייניות של בעלי החלקה. לסבר את האוזן, מר לב העיד לפניי כי "קיבלתי על המגרש שלי דו"ח חנייה", באחת הפעמים בהן הוא החנה את רכבו בשטח הציבורי שבחלקה [פר' עמ' 27, ש' 29-28].

מניעת שימוש ברכוש הזולת בלא שימוש במנגנון החוקי שנועד לכך (הפקעה) מהווה תכלית ראויה לחיוב הרשות בדמי שימוש ראויים [עופר גרוסקופף "התעשרות מנטילת רכוש הזולת" ספר דניאל 761, 786 (נילי כהן ועופר גרוסקופף עורכים, 2008). כן ראו פסיקת בית המשפט העליון שהכירה בתשלום פיצויים מקום בו נתפסה החזקה במקרקעין מבלי שהרשות המפקיעה קיימת את הוראות חוקי ההפקעה – ע"א 240/47 עיריית חיפה נ' פייגין, פ"ד ב 750, 752 (1949); ע"א 336/59 בידרמן נ' שר התחבורה, פ"ד ט"ו 1681, 1687 (1961); קמר, בעמ' 385-384].

ודוקו – זכות ההשבה עומדת לתובעים גם במקרה בו העירייה מנעה מהם שימוש בחלקה מבלי לתפוס בה חזקה באופן ייחודי [דניאל פרידמן ואלרן שפירא בר-אור דיני עשיית עושר ולא במשפט כרך ב 1089-1088 (מהדורה שלישית, 2017); ע"א 228/65 חברת החשמל לישראל נ' חלקה 6 בע"מ, פ"ד כ(1) 253 (1966); ע"א 1761/02 רשות העתיקות נ' מפעלי תחנות בע"מ, פ"ד ס(4) 545, 563 (2006)].

31. מומחה בית המשפט נזקק לחישוב דמי השימוש הראויים בגין שטח של 310 מ"ר בייעוד של דרך, אשר מצוי בחזית הדרומית של החלקה ושימש כמדרכה וכחלק מנתיב נסיעה [סעיף 9.3 ל-במ/1]. המומחה גזר את שווי השימוש לפי הייעוד התכנוני של אותו שטח בחלקה, קרי – כדרך ציבורית בשיעור של 10% משווי הקרקע. אני רואה לנכון לקבל את עמדתו המקצועית של המומחה בהקשר זה, מאחר שהיא מתבססת על השימוש בפועל שנעשה במתחם הדרומי של החלקה, כמדרכה וככביש עירוני, היא אף מתבססת על הייעוד התכנוני של אזור זה בחלקה והיא נתמכת בספרות המקצועית [אהרון נמדר הפקעת מקרקעין 572-571 (2011)] .

בהינתן שהתביעה המוקדמת מבין השתיים, הוגשה ביום 16.02.2016, ולנוכח טענת התיישנות שהועלתה על ידי הנתבעות, הרי שתחילת תקופת השימוש לגביה לא חלה התיישנות דיונית היא 17.02.2009. לתקופה זו יש להוסיף כשנתיים, שכן מרבית התובעים ניהלו הליכים כנגד הנתבעות במסגרת ת"א (מחוזי מר') 27933-09-10 שטיגליץ נ' נת"ע. אותו הליך נפתח כתובענה בהמרצת פתיחה ביום 18.09.2010 ובא על סיומו במחיקת כתב התביעה ביום 05.09.2012 [ראו פסקה 59 בסיכומי ב"כ העירייה והוועדה המקומית]. מאחר שעסקינן בתביעה אל מול רשות ובשים לב ליתר נסיבות העניין, אני רואה לנכון להחיל את הוראת סעיף 15 לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958 על כלל התובעים שלפניי [לעניין תנאי סעיף 15, כפי שפורשו בהלכה הפסוקה ראו: ע"א 7401/00 יחזקאלי נ' מרדכי גלוסקה, עו"ד בתפקידו ככונס נכסים לביצוע פסק-דין, פ"ד נז(1) 289, 310-308 (2002)]. לפיכך, אני קובע כי התובעים זכאים לדמי שימוש ראויים על פי התחשיב שערך מומחה בית המשפט בסעיף 9.3 לחוות דעתו החל מיום 17.02.2007 ועד ליום 26.01.2015 (פרסום ההודעה לפי סעיפים 5 ו-7 שהסתיימה בהקניה תקינה לפני סעיף 19 לפקודת הקרקעות), אשר מסתכמים במעוגל בסך 86,874 ₪ (קרן).

לא נעלמה מעיני העובדה כי מר לב בתביעותיו לא כלל את העירייה, אלא תבע רק את הוועדה המקומית. איני סבור כי יש בכך לשלול ממנו את עילת התביעה, שכן הגורם שמנע ממר לב את השימוש במלוא שטח החלקה הוא הוועדה המקומית, שלא פעלה למימוש ההפקעה, חרף השימוש הציבורי למטרת מדרכה ודרך עירונית.

32. הנתבעות הוסיפו וטענו כי התובעים אינם זכאים להשבה מלאה של דמי השימוש לנוכח הוראות סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט. הטעם לכך הוא שלא צמחה כל טובת הנאה לנתבעות כתוצאה מהשימוש הציבורי שנעשה בחלקה.

טענה דומה לכך הועלתה ונדחתה בעניין חברת הירקון, פסקה 19, בפסק דינה של השופטת (כתוארה דאז) א' חיות:

"המדינה רשאית כמובן לעשות שימוש בשטחים שבבעלותה מתוך ראיה ציבורית המשרתת צרכים לאומיים, אך אין מקום לאפשר לה "להתרים" את שותפתה לבעלות באותם שטחים (חברת הירקון במתכונתה הפרטית) לצרכים לאומיים כאלה ללא הסכמתה. למותר לציין כי ככל שאכן מדובר בצורך לאומי, מעמיד הדין לרשות המדינה כלים אחרים כגון הפקעה אשר יאפשרו לה להשיג מטרה זו בתנאים מתאימים."

עם זאת, התרשמתי כי החזית הדרומית של החלקה שמשה גם כ"חלון הראווה" למגרש המכוניות שהפעילו בחלקה. ממצא זה נלמד הן מעדותו של מר בן יוסף, הן מהתצאו"ת שצורפו לחוות דעתו והן מהודאותיו של פרג'. כך, מר פרג' הודה כי שימוש הציבור לא מנע מהם לעשות שימוש בחזית הדרומית של החלקה, הן לצורך הצגת כלי הרכב לציבור ואף לצורך החניית רכבם האישי [פר' עמ' 25, ש' 13-10]. לפיכך, אני סבור כי יש להפחית 30% על דרך האומדנה מדמי השימוש הראויים, בהינתן שהוכח לפניי שגם התובעים עשו שימוש בחזית הדרומית של החלקה, מעבר לשטח המגודר.

אני קובע אפוא כי בעלי הזכויות בחלקה זכאים לדמי שימוש ראויים בגין השימוש הציבורי בחלקה בשטח של 310 מ"ר, החל מיום 17.02.2007 וכלה ביום 26.01.2015, על פי הערכת מומחה בית המשפט בהפחתה של 30% (סכום זה הוא במעוגל 60,812 ₪ קרן), והכל בתוספת הפרשי ריבית והצמדה כחוק.

33. טענה נוספת שהעלו התובעים נגעה להטמנת תשתיות על ידי נת"ע בתת הקרקע בשטח החלקה. כך, לגרסתו של מר פרג', ביום 15.08.2008 הודיעה נת"ע לתובעים כי השטח מופקע. בשנת 2009 נת"ע "העבירה בפועל תשתיות חשמל, ותשתיות נוספות עבור הרכבת הקלה במקרקעי התובעים והיא השתמשה בקרקע זו למעבר קבוע של ציוד עבור הרכבת הקלה ללא היתר חוקי על ידי הפקעה וללא הסכמת בעלי המקרקעין" [סעיפים 9-8 ו-17 ל-ת/1]. בחקירתו הנגדית, הסביר מר פרג' כי העבודות שביצעה נת"ע התמשכו על פני כשישה חודשים, במהלכם הולכי הרגל עברו במדרכה שמנגד. לגרסתו של מר פרג' "כמעט לא עבדנו באותה תקופה" [פר' עמ' 26, ש' 18]. לאחר שישה חודשים "נת"ע החזירה את זה ולא המשיכה את העבודה כי אנחנו בבית המשפט. אחרי שהטמינו את התשתיות" [פר' עמ' 26, ש' 26-21].

34. נת"ע ביקשה להפריך את גרסתו של מר פרג' ולצורך כך העיד לפניי אינג' ראובן רביב, שעבד בחברה שניהלה עבור נת"ע את פרויקט התשתיות ברחוב אורלוב.

אינג' רביב ציין כי נת"ע ביקשה להרוס את הקיר שבנוי על גבול "מגרש המכוניות, כדי לבנות קיר חדש בנסיגה לתוך מגרש המכוניות, וזאת כדי לקיים את מלוא רוחב הדרך לשם ביצעו עבודות העתקת תשתיות ושינויים גיאומטריים לצורך הרק"ל". כעולה מתצהירו של אינג' רביב, הכוונה הייתה לאפשר הכנסת תשתיות עירוניות (מים וניקוז) וחשמל אל תוך שטח המדרכה. בסופו של הפרויקט היו אמורים להיות מוסרים עמודי מתח גבוה שנצבים בחזית החלקה וחברת החשמל הייתה אמורה "להשחיל כבלים לפילר חברת חשמל חדש שהיה אמור להיות ממוקם על הקיר החדש שלא הוקם עד היום" [סעיף 5 ל-נ/2]. לגרסתו של אינג' רביב, עקב התנגדות "סוחרי המכוניות" לא בוצעו העבודות, זולת "העתקת ושדרוג תשתיות מים וניקוז, והנחת אספלט חדש בתחום הכביש הקיים ולא במדרכה, שכן רק שם סוחרי המכוניות לא התנגדו לביצוע העבודות" [סעיף 9 ל-נ/2].

35. גרסתו של אינג' רביב, לפיה לא בוצעה הטמנת תשתיות של נת"ע לא התערערה בחקירתו הנגדית. וכך עלו הדברים בעדותו לפניי:

"לא, לא עשו שם עבודות מדרכה, יש לי תמונות מ 2009 ו – 2017, נראה אותו דבר בדיוק, שום דבר לא זז שם. אותו מתקן חשמל שעומד שם, אותה מדרכה בלי מצעים וגדר/קיר שהיינו אמורים להעתיק אותו ונותר שם עדיין, עמודי חשמל שנמצאים בשני הקצוות שהיינו אמורים להעתיק אותם שנמצאים שם עד היום.

[...]

כן, התמקדנו ספציפית באזור הזה. הסברתי לו שהפרויקט הזה היה חלק מפרויקט קודם של נת"ע שלא אני הייתי מנהל הפרויקט אלא קבלן אחר והם היו אמורים לבצע את הקטע הזה. לא הצליחו לבצע את זה והעבירו את זה לסטוק שלנו וגם אנחנו לא הצלחנו לבצע את מה שהיה צריך לבצע שם."

ובהמשך הדברים:

"ש. תאשר לי שאתם הנחתם או הזזתם תשתיות של חברת חשמל ובזק גם לגבי המדרכה.

ת. לא, לא הצלחנו לצערנו. לא הצלחנו להניח תשתיות בתחום המדרכה, 2 עמודי מתח גבוה שנמצאים אחד בפינת אורלוב והשנייה בפינה המזרחית, המערבית בקצה השני של המגרש קיימים עד היום. לא הצלחנו לממש את הרוחב שהיינו אמורים לממש עבור פרויקט הרכבת הקלה."

[פר' עמ' 23, ש' 9-6, 22-19, 31-27]

36. התרשמתי לחיוב מעדותו של אינג' רביב לפניי. עדותו של אינג' רביב נתמכת בתמונות חזותיות של החלקה, שהיוו חלק מחוות דעתו של מומחה בית המשפט [עמ' 4 ל-במ/1], שם ניתן להבחין בקלות בעמודי החשמל שניצבים בצידה הדרומי של החלקה, עדות לכך שתשתית החשמל לא הוטמנה בקרקע.

יתר על כן, גרסתו של אינג' רביב מתיישבת עם רכיבים מסוימים בעדותו של מר פרג' לפניי. כך, גם מר פרג' אישר שנת"ע העבירה צינורות מתחת לקרקע. מר פרג' אף הודה ש"נת"ע החזירה את זה ולא המשיכה את העבודה". בכך יש לחזק את גרסתו של אינג' רביב, לפיה העבודות שבוצעו לא הושלמו והן כללו רק את תשתיות המים והניקוז ("הצינורות"), אך לא כללו את הנחת התשתית לרכבת הקלה, כפי שביקשה נת"ע לבצע. אני קובע אפוא כי נת"ע לא הניחה תשתית לרכבת הקלה בתחום החלקה. כל שעשתה נת"ע הוא העתקת ושדרוג תשתיות מים וניקוז, והנחת אספלט חדש בתחום הכביש. עבודות אלה התמשכו על פני כחצי שנה ולאחריהן המשיכה הפעילות במגרש המכוניות כסדרה. בהינתן שנת"ע לא עשתה שימוש בחלקה, זולת שדרוג צנרת מים וניקוז בשטח הכביש שממילא לא היה בהחזקת התובעים, אני דוחה את טענות התובעים באשר לחיוב נת"ע בדמי שימוש ראויים.

37. התובעים מקבוצת שטיגליץ עתרו לפיצויי בגין אובדן רווחים בסך 1,720,718 ₪, כמפורט בחוות דעתו של החשבונאי, מר חכמון.

אין יסוד לדרישה זו.

כפי ששנינו, התובעים אינם זכאים לפיצויי הפקעה. יתר על כן, נוכחנו כי נת"ע לא עשתה שימוש בחלק ששימש את התובעים כבית עסק לממכר כלי רכב או כחניון בתשלום. הוכח לפניי כי עבודות התשתית בשטח שבחזית החלקה לא התמשכו מעבר לתקופה של חצי שנה. לאחריה, נת"ע פעלה לכיסוי הכביש וסלילתו מחדש.

מאידך, חוות דעתו של המומחה מר חכמון, נועדה להעריך את "אומדן הפיצויים הצפויים להתקבל עקב הפקעת המקרקעין, מתחשבים ברווחים בעבר וכן באבדן רווחים עתידי, מהקטנת שטח המגרש ואי היתכנות כלכלית לניהול עסק בגודל מגרש זה" [סעיף 2 ל-ת/3]. בהינתן כי בית העסק של התובעים מעולם לא השתרע אל מעבר לשטח המגודר בחלקה ולא כלל את השטח המופקע, אין ממש בטענה כאילו יש בהפקעה כדי לגרוע מהכנסת בית העסק. לפיכך, אני דוחה את קיומו של קשר סיבתי בין תחשיב הירידה בהכנסות שהוצג בחוות דעתו של מר חכמון לבין ההפקעה שבוצעה בשנת 2015. לכך יש להוסיף את משקלה הראייתי הנמוך של חוות הדעת, שלא כללה אסמכתאות חשבונאיות כלשהן והתבססה של נתונים שלא ניתן היה להעמידם לבחינה בחקירה שכנגד (כגון: דיווחים לרשויות המס, דוחות רווח והפסד, ספרי הנהלת חשבונות וכיו"ב).

מטעמים אלה אני דוחה את טענת התובעים לפסיקת פיצוי בגין אבדן רווחים כתוצאה מההפקעה.

38. סיכומם של דברים הוא שנמצא כי שיעור ההפקעה לא עלה על 60%, אלא עמד על 310/639 מ"ר שהם 48.5% משטח החלקה. על פניו בעלי הזכויות בחלקה היו אמורים לקבל פיצויי הפקעה בגין 54.4 מ"ר שמעבר לשיעור 40% ההפקעה שמותרים לנטילה בלא פיצוי. ברם, בהינתן כי התכניות שחלות על החלקה גרמו גם להשבחת החלקה באופן משמעותי, נמצא כי אין התובעים זכאים לפיצויי הפקעה בעין. כך אף יש לדחות את טענת התובעים מקבוצת שטיגליץ באשר לתשלום פיצויים בגין אבדן רווחים, טענה שלא רק שלא הוכחה לפניי, אלא אף נמצאה בלתי נכונה לגופה.

לא כך הם פני הדברים באשר לשימוש שנעשה בשטח המופקע בטרם בוצע הליך הפקעה תקין. בעניין זה נמצא כי בעלי הזכויות בחלקה זכאים לדמי שימוש ראויים כמפורט בסעיף 9.3 לחוות דעת מומחה בית המשפט. בהקשר זה העלו התובעות טענות באשר לזהותם של בעלי הזכויות בחלקה. עם זאת, איש לא חלק על זכותו של מר לב לקבלת 1/6 חלקים מהפיצוי, בהינתן כי הוא הבעלים הרשום של 1/6 חלקים בחלקה, דבר שמתיישב עם נסח הרישום. באשר ליתרת 5/6, התובעים מקבוצת שטיגליץ צרפו עותקים של הסכמי מכר, צווי ירושה וכיו"ב. בנסיבות אלה, מלוא סכום הפיצוי יועבר לידיו של ב"כ קבוצת שטיגליץ, אשר יפעל לחלוקת התשלום בין בעלי הזכויות, לאחר ניכוי ההוצאות ושכר הטרחה.

לצורך מתן פסיקתא, מתבקש מומחה בית המשפט לערוך תחשיב מעודכן המתבסס על פרק 9.3 בחוות דעתו, שכולל הפרשי הצמדה וריבית כחוק לכל שנה ושנה, באשר לשימוש שנעשה בחלקה החל מיום 17.02.2007 וכלה ביום 26.01.2015 (מועד רכישת השטח המופקע).

39. לא מצאתי ממש ביתר טענות הצדדים והן נידחות.

40. סוף דבר:

תביעת קבוצת שטיגליץ בת"א 26215-02-16 מתקבלת בחלקה, במובן זה שאני מחייב את הנתבעות 3-2 לשלם לתובעים 5/6 מהחיוב בדמי שימוש ראויים החל מיום 17.02.2009 וכלה ביום 26.01.2015, כמפורט בסעיף 9.3 בחוות דעת מומחה בית המשפט בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק.

התביעה כנגד נת"ע נדחית.

בנסיבות העניין ולנוכח התוצאה אליה הגעתי , בשים לב לסכום התביעה, אך גם בהתחשב בפגיעה בזכויות השימוש של התובעים בחלקה, יישא כל צד בהוצאותיו.

תביעתו של מר לב בת"א 45450-03-16 מתקבלת בחלקה במובן זה שאני מחייב את הוועדה המקומית לשלם למר לב 1/6 מהחיוב בדמי שימוש ראויים החל מיום 17.02.2009 וכלה ביום 26.01.2015, כמפורט בסעיף 9.3 בחוות דעת מומחה בית המשפט בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק.

בנסיבות העניין ולנוכח התוצאה אליה הגעתי, בשים לב לסכום התביעה, אך גם בהתחשב בפגיעה בזכויות השימוש של מר לב בחלקה, יישא כל צד בהוצאותיו.

41. המזכירות תעביר עותק פסק הדין גם למומחה בית המשפט, השמאי בועז וכולדר, על מנת שיערוך תחשיב מעודכן, כמפורט בסעיפים 31, 32 ו – 40 לעיל. התחשיב יוגש לתיק בית המשפט עד ליום 25.06.2019. למתן החלטה בעניין הפסיקתא ליום 26.06.2019.

ניתן היום, א' סיוון תשע"ט, 04 יוני 2019, בהעדר הצדדים.