07 אוגוסט 2017

1. הגב' מזל מרינה ("התובעת"), הועסקה כמטפלת סיעודית במעון הנכים בית קסלר, השייך לאיל"ן – איגוד ישראלי לילדים נפגעים ("הנתבעת").

לתובעת שולמה תוספת משמרות עבור עבודה בלילה, ועיקר המחלוקת בין הצדדים בשאלה האם תוספת זו תובא בחשבון לעניין קביעת ערך שעה לו התובעת זכאית, לצורך חישוב גמול עבודה בשעות נוספות ובמנוחה השבועית. בעוד שהתובעת גורסת כי היא זכאית לגמול לפי חוק שעות עבודה ומנוחה התשי"א-1951 ("חוק שעות עבודה ומנוחה" או "החוק"), מעבר לתוספת משמרות ששולמה לה, הרי שלגרסת הנתבעת, לצורך חישוב גמול עבודה בשעות נוספות אין להביא בחשבון במסגרת השכר הרגיל את תוספת המשמרות, מאחר שהתוספת הינה הסדר מטיב שבא במקום גמול השעות הנוספות לפי החוק.

העובדות העומדות ביסוד התביעה

2. הנתבעת היא עמותה רשומה המפעילה מוסדות לטיפול באנשים עם מוגבלויות פיזיות שונות. מעון הנכים בית קסלר הינו יחידה כלכלית נפרדת בנתבעת, המשמשת מערך דיור מוגן לאנשים בעלי נכות פיזית המעוניינים לצאת לדרך חיים עצמאית ("בית קסלר").

3. התובעת התקבלה ביום 20/1/2003 לעבודה בבית קסלר בתפקיד מטפלת סיעודית, והועסקה בנתבעת עד ליום 13/6/2013.

4. בין הצדדים נחתם ביום 20/1/2003 "חוזה עבודה אישי מטפלים" (נספח 1 לכתב ההגנה).

5. התובעת הועסקה כעובדת בשכר שעתי לפי שעות עבודה בפועל. התובעת דיווחה על שעות עבודתה באמצעות החתמת כרטיס אלקטרוני, ומדו"חות הנוכחות (נספח ג' לכתב התביעה) ניתן ללמוד מהן שעות עבודתה בפועל. כמו כן, תלושי השכר (נספח א' לכתב התביעה) משקפים את הסכומים ששולמו לתובעת.

6. בית קסלר פועל 24 שעות ביממה ומאויש על ידי העובדים ברצף. העסקת העובדים בבית קסלר נעשית בשלוש משמרות:

משמרת בוקר בין השעות 07:00 עד 15:00

משמרת ערב בין השעות 15:00 עד 23:00

משמרת לילה בין השעות 23:00 עד 07:00

7. מעיון בדו"חות הנוכחות עולים הנתונים הבאים:

(א) עבודת התובעת בוצעה במשמרות, לפי מתכונת של שש משמרות בשבוע.

(ב) זמני הפסקות לא קוזזו משעות העבודה של התובעת.

(ג) לעתים עבדה התובעת במשמרות כפולות, היינו שתי משמרות ברצף.

(ד) לעתים עבדה התובעת שתי משמרות באותה יום קלנדרי, כשבין המשמרות חלה הפסקה של שעות ספורות.

8. עוד עולה מהרישומים בדו"חות הנוכחות, כי שולמה לתובעת תוספת שכר שעתית עבור משמרות ערב ולילה ועבור משמרות בתחום המנוחה השבועית והחג.

9. שיטת תשלום השכר עבור עבודה במשמרות היתה כדלקמן:

משמרות בימים א' - ה':

- 8 שעות במשמרת בוקר משולמות לפי 100% ערך שעה רגילה.

- 7 שעות ראשונות במשמרת ערב משולמות לפי 100% ערך שעה רגילה. השעה השמינית (22:00 עד 23:00) משולמת לפי 150% ערך שעה רגילה.

- 7 שעות ראשונות במשמרת לילה משולמות לפי 150% ערך שעה רגילה. השעה השמינית (06:00 עד 07:00) משולמת לפי 100% ערך שעה רגילה.

התוספת בשיעור 50% מהשעה הראשונה במשמרת לילה תכונה "תוספת משמרות".

משמרות בימי שישי ובערבי חג:

- 8 שעות במשמרת בוקר ביום שישי ובערב חג משולמות לפי 100% ערך שעה רגילה.

- שעתיים ראשונות במשמרת ערב ביום שישי ובערב חג משולמות לפי 100% ערך שעה רגילה. שש שעות (17:00 ועד סוף המשמרת) משולמות לפי 150% ערך שעה רגילה.

- 8 שעות במשמרת לילה ביום שישי ובערב חג משולמות לפי 150% ערך שעה רגילה.

משמרות בימי שבת וחג:

- 8 שעות במשמרת בוקר בשבת ובחג משולמות לפי 150% ערך שעה רגילה.

- 8 שעות במשמרת ערב בשבת ובחג משולמות לפי 150% ערך שעה רגילה.

- 7 שעות ראשונות במשמרת לילה בשבת משולמות לפי 150% ערך שעה רגילה. השעה השמינית (06:00 עד 07:00) משולמת לפי 100% ערך שעה רגילה.

ההליך בבית הדין לעבודה וטענות הצדדים

10. בכתב התביעה עתרה התובעת לחייב את הנתבעת בתשלום 13 ימי חגים, וכן בתשלום הפרשי שכר בסך 20,541.11 ש"ח בגין עבודה בשעות נוספות, בלילה, במנוחה השבועית ובחג.

11. בכתב ההגנה הכחישה הנתבעת את זכאות התובעת לדמי חגים וטענה, כי אין להתחשב בתוספת משמרות לצורך חישוב גמול עבודה בשעות נוספות.

12. בדיון ההוכחות העידה התובעת, בסיוע מתורגמן מהשפה הרוסית לשפה העברית. מטעם הנתבעת העידו גב' אתי ונונו, מנהלת חשבונות בבית קסלר ("גב' ונונו"), ומר משה דולב, מנהל בית קסלר ("מר דולב"). ב"כ הצדדים סיכמו טיעוניהם בכתב.

דיון והכרעה

13. אדון בטענות הצדדים בכתבי הטענות ובסיכומים, ביחס לכל אחת מעילות התביעה בעת בחינתן.

[א] דמי חגים

(1) זכאות התובעת לתשלום עבור ימי החג בהם לא עבדה

14. לטענת התובעת, היא זכאית לתשלום עבור חמישה ימי חג בהם לא עבדה, אולם עבדה סמוך לפני החג ולאחריו. התביעה הוגשה בחודש פברואר 2016, ובתביעתה עתרה התובעת לתשלום דמי חגים עבור תקופה של שבע שנים שקדמו להגשת התביעה (מחודש מרץ 2009).

15. לטענת הנתבעת, התובעת אינה זכאית לתשלום דמי חגים במקרה שבו לא עבדה ביום חג, מאחר שיכולה היתה לעבוד בכל יום מימי השנה ואי שיבוצה לעבודה בחג לא פגע בהיקף משרתה, לאור אופי העבודה בבית קסלר (365 ימים בשנה, 24 שעות ביממה).

16. בהתאם לפירוט בנספח ב' לכתב התביעה, התובעת לא עבדה בימי החג הבאים:

(1) פסח (יום ג') שחל ביום 30/3/2010. יצוין, כי בהתאם לדו"ח הנוכחות, התובעת לא עבדה יום לפני החג, ועבדה יום אחרי החג.

(2) שמחת תורה (יום ה') שחל ביום 30/9/2010. יצוין, כי בהתאם לדו"ח הנוכחות, התובעת עבדה יום לפני החג ויום אחריו.

(3) שמחת תורה (יום ה') שחל ביום 20/10/2011. יצוין, כי בהתאם לדו"ח הנוכחות, התובעת עבדה יום לפני החג ויום אחריו.

(4) ראש השנה (יום ג') שחל ביום 18/9/2012. יצוין, כי בהתאם לדו"ח הנוכחות, התובעת עבדה יום לפני החג ויום אחריו.

(5) שבועות (יום ד') שחל ביום 15/5/2013. יצוין, כי בהתאם לדו"ח הנוכחות, התובעת עבדה יום לפני החג ויום אחריו.

17. מעיון בתלושי השכר עולה, כי לא שולמו לתובעת דמי חגים בעד חגים אלה. גב' ונונו אישרה בעדותה בבית הדין, כי כלל לא שולמו לתובעת דמי חגים בכל תקופת ההעסקה (פ: 9 , ש: 9).

18. נדחית טענת הנתבעת לפיה אי שיבוצה של התובעת לעבוד בחג לא נבע מכך שבאותו מועד חל חג, אלא בשל כך שממילא לא היתה משובצת לאותה משמרת. בהקשר זה הפנתה הנתבעת בסיכומיה לפסיקת בית הדין הארצי לעבודה בע"ע (ארצי) 21920-02-13 דיאמנט צעצועים בע"מ - ולנטינה פרנצב ואח' (מיום 1/6/15), שם נקבע מפי כב' השופט איטח, כי "את צו ההרחבה יש לפרש כקובע זכאות לכך שעובד המפסיד יום עבודה בשל חג מבין תשעת החגים הנקובים בצו ההרחבה, זכאי לתשלום דמי חגים בגין החג האמור" (ההדגשה במקור).

בית הדין הארצי הדגיש בעניין דיאמנט צעצועים את תכלית הצו לפיה עובד שאינו עובד חודשי אינו זכאי לימי חג "החלים בשבת", מאחר שממילא אותו עובד אינו עובד ביום שבת. בנוסף, נפסק כי "עובד יומי שעובד בקביעות בימים א' – ה', אינו זכאי לדמי חג בעד יום חג שחל ביום שישי. ממילא עובד כאמור לא הפסיד יום עבודה בשל חג שחל ביום שישי". פסק הדין מתייחס, אפוא, לעובד יומי שעובד במתכונת קבועה של חמישה או שישה ימים בשבוע. במובחן מקביעותיו של בית הדין הארצי בעניין דיאמנט צעצועים, עסקינן בעובדת במתכונת של שש משמרות שבועיות, המתפרשות על כל שעות היממה.

על יסוד האמור אין לקבל את פרשנות הנתבעת לפיה עובד במשמרות שלא הפסיד משמרת בשל חג, אינו זכאי לתשלום דמי חגים. כפי שיובהר להלן, גם אין ביסוס עובדתי לטיעון הנתבעת לפיו התובעת לא הפסידה יום עבודה בשל החגים שבהם לא עבדה.

19. בחינת דו"חות הנוכחות הרלוונטיים מלמדת, כי באותו שבוע שחל החג לא עבדה התובעת את מספר המשמרות הרגיל על פי היקף משרתה. כך, למשל, ביום 30/3/10 חל חג פסח, והתובעת עבדה באותו שבוע חמש משמרות. ביום 30/9/10 חל חג שמחת תורה. באותו שבוע עבדה התובעת חמש משמרות. ביום 18/9/12 חל ראש השנה. באותו שבוע עבדה התובעת ארבע משמרות. המסקנה המתבקשת מהאמור היא שלא הוכחה עובדתית גרסת הנתבעת לפיה לא נפגע היקף עבודתה של התובעת בשל היעדרות ביום חג (ראו למשל: עדות גב' ונונו, פ: 9, ש: 1- 3).

20. אי לכך, אני קובעת שהתובעת זכאית לתשלום דמי חגים עבור חגים בהם לא עבדה ולא נעדרה מעבודתה סמוך לחג. מתוך חמישה ימי חג שנתבעו, עבור ארבעה ימי חג קמה לתובעת זכאות לתשלום דמי החג, מאחר שלפי דו"חות הנוכחות, התובעת עבדה במשמרת יום לפני החג ויום אחרי החג (30/9/2010, 20/10/2011, 18/9/2012, 15/5/2013).

לגבי חג פסח שחל ביום 30/3/10 – לפי דו"ח הנוכחות לחודש מרץ 2010, התובעת לא עבדה יום לפני החג, ועבדה יום לאחר החג. בעניין זה ההלכה קובעת, כי אם העובד נעדר סמוך לחג, בין לפני החג, בין לאחר החג ובין בשני הימים הסמוכים לחג – יש לבדוק האם ההיעדרות היתה בהסכמת המעסיק. הנטל להוכיח כי העובד נעדר מעבודתו סמוך לחג שלא בהסכמת המעסיק מוטל על המעסיק, שכן קיימת חזקה עובדתית כי העובד מתייצב לעבודתו בימים שעליו לעשות כן. לאור האמור, יש לבחון האם הנתבעת הוכיחה שהתובעת נעדרה סמוך לפני החג (ביום 29/3/2010) שלא בהסכמתה.

21. מחומר הראיות שהובא לפניי עולה, כי השיבוץ במשמרות נערך על ידי הנתבעת לאחר שניתנה לעובדים אפשרות לרשום העדפות או אילוצים במחברת בקשות (פ: 4, ש: 30). התובעת העידה, כי "הבקשות שלי לא תמיד נענו" (פ: 5, ש: 1), ועד הנתבעת מר דולב העיד, כי הנתבעת משתדלת להתחשב בבקשות העובדים, אולם איצולי בית קסלר גוברים ובאין ברירה, העובד נדרש לעבוד גם במשמרת שונה מבקשתו (פ: 12, ש: 5- 8). מן האמור עולה, כי הנתבעת לא הביאה כל ראיה לפיה התובעת היא שביקשה לא לעבוד סמוך לפני חג פסח שחל ביום 30/3/10.

22. לאור האמור, מתקבלת התביעה ברכיב זה, והתובעת זכאית לתשלום דמי חגים עבור חגים שבהם לא עבדה, ועבדה סמוך לחג.

23. תחשיב התובעת בנספח ב' לכתב תביעה מבוסס על השכר השעתי במועד שבו חל החג הרלוונטי, בהתייחס לכל חג בנפרד, לפי משמרת בת שמונה שעות. הנתבעת לא הציגה תחשיב נגדי. לפיכך, אני מחייבת את הנתבעת לשלם לתובעת את הסכומים הבאים:

(1) עבור יום חג שחל ביום 30/3/10 תשלם הנתבעת סך 168.96 ש"ח.

(2) עבור יום חג שחל ביום 30/9/10 תשלם הנתבעת סך 175.68 ש"ח.

(3) עבור יום חג שחל ביום 20/10/11 תשלם הנתבעת סך 176.32 ש"ח.

(4) עבור יום חג שחל ביום 18/9/12 תשלם הנתבעת סך 178.08 ש"ח.

(5) עבור יום חג שחל ביום 15/5/13 תשלם הנתבעת סך 186.8 ש"ח.

(2) זכאות התובעת לתשלום עבור ימי החג בהם עבדה

24. בהתאם לפירוט בנספח ב' לכתב התביעה, התובעת עבדה בשמונה ימי החג הבאים: חג שבועות (יום ו') שחל ביום 29/5/2009; יום עצמאות (יום ג') שחל ביום 20/4/2010; חג שבועות (יום ד') שחל ביום 19/5/2010; שביעי של פסח (יום ב') שחל ביום 25/4/2011; יום עצמאות (יום ג') שחל ביום 10/5/2011; שביעי של פסח (יום ו') שחל ביום 13/4/2012; שביעי של פסח (יום ב') שחל ביום 1/4/2013; יום עצמאות (יום ג') שחל ביום 16/4/2013.

25. לא היתה מחלוקת בין הצדדים, כי עבור עבודה בחג שולמה לתובעת תוספת עבודה בחג (50% משכרה הרגיל), כנקוב בתלושי השכר, ולא שולם עבור דמי חגים (עדות גב' ונונו, פ: 8, ש: 24-28).

26. לטענת התובעת, קמה לה זכאות לתשלום דמי חג בנוסף לתשלום תוספת עבודה בחג, מאחר שהעבודה בחג נבעה מתוך כורח וסידור העבודה שקבעה הנתבעת, מבלי שהיתה לה אפשרות סבירה להתנגד לעבודה בחג. הנתבעת טענה מנגד, כי הזכאות לדמי חגים קמה לעובד שלא עבד ביום חג, ולכן התובעת אינה זכאית לדמי חג בחגים בהם עבדה. בסיכומיה הוסיפה הנתבעת וטענה, כי התובעת התקבלה לעבודה ביודעה שהעבודה מבוצעת גם בימי המנוחה השבועית ובחג; התובעת העידה כי התחשבו בבקשותיה לשיבוצים במהלך החגים; בהתאם להיתר הכללי להעסקת עובדים במנוחה השבועית ובחג, ניתנה לתובעת מנוחת פיצוי, ולכן אינה זכאית לדמי חגים.

27. התובעת הפנתה בטיעוניה לפסיקת בית הדין הארצי לעבודה בעניין מולה נוהד [דב"ע (ארצי) מג/ 3-91 מולה נוהד – חברת אל-וו בע"מ, פד"ע טו 163], שם נקבעה ההלכה לפיה התשלום עבור דמי חגים הינו תשלום המגיע לעובד עקב עבודתו, ולא עבור עבודתו. הנתבעת טענה בעניין זה, כי הלכת מולה נוהד אינה חלה בענייננו מאחר שהיא דנה בהוראות ההסכם הקיבוצי הכללי בענף המתכת. דין הטענה להידחות, שכן נוסחו של ההסכם הקיבוצי הכללי בענף המתכת דומה לנוסח צו ההרחבה של ההסכם הקיבוצי הכללי מיום 9/1/1995 המסדיר בסעיף 7 שלו את הזכאות לדמי חגים.

28. בהעדר ראיה לסתור שהעבודה בחגים היתה מתוך כורח ולא מתוך בחירה, העובד זכאי לתשלום עבור ימי חג בהם עבד [ע"ע (ארצי) 300360/98 נחום צמח – ש.א.ש. קרל זינגר צפון (1986) בע"מ, מיום 30/4/2002]. מכאן, שעל הנתבעת מוטל נטל הראיה שהתובעת בחרה לעבוד בימי החג.

29. בעניין זה אני מאמצת את גרסת התובעת בעדותה, אשר היתה אמינה בעיני. התובעת העידה, כי רשמה את בקשותיה לשיבוץ במחברת, בהתאם לצרכיה האישיים (אם חד הורית לחמישה ילדים עם ילדה נכה, פ: 4, ש: 30- 31). התובעת העידה בחקירה ראשית, כי בחגים העדיפה שלא לעבוד כדי להיות עם ילדיה (פ: 4, ש: 34), אולם בקשותיה לא תמיד נענו (פ: 5, ש: 1). בחקירתה הנגדית הוסיפה, כי בחגים ראש השנה, יום כיפור ופסח ביקשה שלא לעבוד כדי להיות בבית עם ילדיה (פ: 5, ש: 27- 29). מעדותו של עד הנתבעת מר דולב עולה, כי עם כל הנכונות להתחשב בבקשות העובדים לשיבוץ במשמרות במהלך החגים, בית קסלר מחויב בראש ובראשונה לספק צוות סיעודי לנכים השוהים במעון (פ: 12, ש: 5- 8).

30. מן האמור עולה, כי לא עלה בידי הנתבעת להראות שהתובעת בחרה מרצונה לעבוד בימי החג. מנגד, מקובלת עלי כאמינה גרסת התובעת לפיה העדיפה שלא לעבוד בחגים כמו ראש השנה ופסח. מכאן, ששוכנעתי כי התובעת עבדה בחגים מתוך כורח ולא מתוך בחירה, ולכן גם ברכיב זה התביעה מתקבלת. על הנתבעת לשלם לתובעת דמי חגים לפי הפירוט הבא:

(1) עבור יום חג שחל ביום 29/5/09 תשלם הנתבעת סך 167.28 ש"ח.

(2) עבור יום חג שחל ביום 20/4/10 תשלם הנתבעת סך 168.96 ש"ח.

(3) עבור יום חג שחל ביום 19/5/10 תשלם הנתבעת סך 168.96 ש"ח.

(4) עבור יום חג שחל ביום 25/4/11 תשלם הנתבעת סך 175.68 ש"ח.

(5) עבור יום חג שחל ביום 10/5/11 תשלם הנתבעת סך 175.68 ש"ח.

(6) עבור יום חג שחל ביום 13/4/12 תשלם הנתבעת סך 178.08 ש"ח.

(7) עבור יום חג שחל ביום 1/4/13 תשלם הנתבעת סך 186.8 ש"ח.

(8) עבור יום חג שחל ביום 16/4/13 תשלם הנתבעת סך 186.8 ש"ח.

31. סיכום ביניים: התביעה לתשלום דמי חגים מתקבלת והנתבעת תשלם לתובעת סכום של 2,294.08 ש"ח. מטעמי נוחות, סכום זה יישא הפרשי הצמדה וריבית מאמצע תקופת העבודה, מיום 1/4/2008, ועד התשלום בפועל.

[ב] הפרשי שכר בגין עבודה בשעות נוספות, בלילה, במנוחה השבועית ובחג

(1) הפרשי שכר עבודה בעד עבודה במשמרת לילה (ימים א' – ה')

32. על פי הנהוג בנתבעת, משמרת לילה מבוצעת בתחום השעות 23:00 - 07:00. הנתבעת משלמת תוספת משמרות (תוספת שכר בשיעור 50%) משעה 23:00 עד 06:00, ומשלמת 100% משכר שעה רגילה עבור השעה השמינית (משעה 06:00 עד 07:00).

33. לטענת התובעת, לא שולם לה גמול שעות נוספות בהתאם לחוק, עבור השעה השמינית במשמרת לילה, ויש לחשב את הגמול עבור עבודה בשעות נוספות בהתבסס על התעריף הרגיל ששולם עבור משמרת לילה, כך שיש לראות את תוספת המשמרות כחלק מהשכר הרגיל.

34. לטענת הנתבעת, שולמה לתובעת תמורה כדין בגין עבודה בשעות נוספות, ואף למעלה מכך, מאחר שתוספת משמרות מגלמת גם את התשלום בעד השעות הנוספות. לפי הטענה, לצורך חישוב גמול עבודה בשעות נוספות אין להביא בחשבון במסגרת השכר הרגיל את תוספת המשמרות.

35. עסקינן בתוספת שכר אשר הצדדים חלוקים בשאלה האם יש להביאה בחישוב גמול עבודה בשעות נוספות, בלילה, במנוחה השבועית ובחג. על מנת לקבוע את מהותה של תוספת שכר זו יש לבחון תחילה את הוראות החוק הרלוונטיות.

36. סעיף 16(א) לחוק שעות עבודה ומנוחה קובע, כך:

"הועסק עובד שעות נוספות, ישלם לו המעביד בעד שתי השעות הנוספות הראשונות שבאותו יום שכר עבודה לא פחות מ-¼1 מהשכר הרגיל, ובעד כל שעה נוספת שאחריהן לא פחות מ-½1 מהשכר הרגיל...".

37. סעיף 18 לחוק שעות עבודה ומנוחה קובע כי: "שכר רגיל" לעניין סעיפים 16 ו-17 לחוק (המפרטים את דרך חישוב גמול העבודה בשעות נוספות ובמנוחה שבועית) הוא שכר הכולל כל התוספות שמעסיק משלם לעובדו.

38. בהתאם לפסיקת בית הדין הארצי לעבודה ופסיקת בית המשפט העליון, גמול עבודה בשעות נוספות מחושב על יסוד השכר המשולם לעובד בעד עבודתו בשעות העבודה הרגילות, לרבות על יסוד תוספות לשכר המשולמות בעד שעות אלה, כגון "תוספת משמרות". מפאת חשיבות הדברים ולאור המחלוקת המשפטית בין הצדדים, אסקור בקצרה את ההלכה הנוהגת.

39. בפסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה בעניין בתי הזיקוק [דב"ע (ארצי) לט/3-24 בתי זיקוק לנפט בע"מ – זאב למפל, פד"ע י 421] נדונה השאלה מהי דרך החישוב של ערך השעה השמינית במשמרת לילה של העובד. השאלה שעמדה לבירור היתה האם יש להביא בחשבון לעניין חישוב ערך השעה לעניין גמול השעות הנוספות את תוספת המשמרות המשולמת לעובדים בגין עבודתם במשמרות. בקשר לכך נפסק כי "'השכר הרגיל' הוא השכר המשתלם בעד כל אחת מהשעות שבתחום הנורמה של שעות שקבע המחוקק - שמונה ליום עבודה מכוח סעיף 2(א) לחוק ושבע בעבודת לילה או ביום שלפני חג (סעיף 2(ב) לחוק)" (שם, בעמ' 428). בית הדין הארצי הוסיף ועמד על הוראת סעיף 18 לחוק שעות עבודה ומנוחה, ופסק: "מעמדת המוצא של החוק מגיעים אפוא למסקנה זאת: רצון המחוקק הוא שבעד כל אחת משתי השעות הנוספות הראשונות - השעה השמינית והשעה התשיעית, בערב חג ובעבודת לילה, ישולם לעובד שכר גדול ב-25% מ'השכר הרגיל' המשתלם לו בעד שעות שקדמו לאותן שעות נוספות ו'השכר הרגיל' כולל כל התוספות היינו גם תוספת משמרות" (שם, בעמ' 429) (ההדגשה הוספה – מ.ש.ג.).

40. פסיקתו של בית הדין הארצי בעניין זה אושרה על ידי בית המשפט העליון [בג"ץ 613/79 בתי זיקוק לנפט בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד לד 317]. בפסק דין מפי כב' השופט (כתוארו אז) ברק נקבע כי "הבסיס לתגמול עבור השעות הנוספות חייב להיות אותו השכר המשתלם לעובד עבור הנורמה הרגילה, דהיינו השכר המשתלם עבור יחידת זמן ויחידת העבודה שאינה שעה נוספת" (בעמ' 319) (ההדגשה הוספה – מ.ש.ג.).

41. בעס"ק (ארצי) 26965-12-12 מדינת ישראל – ההסתדרות הכללית החדשה, מיום 25/2/2015, חזר בית הדין הארצי לעבודה על ההלכה הפסוקה, ויפים לענייננו דבריה של כב' השופטת רוזנפלד:

"בבואו לפרש את הוראת סעיף 18 לחוק, ומתוך בחינת התכלית, שהיא לשלם לעובד עבור שעות נוספות תמורה גבוהה יותר משכרו הרגיל בעד שעות העבודה הרגילות שקדמו לשעות העבודה הנוספות, הגיע בית הדין הארצי למסקנה, כי חישוב ערך השעה צריך להיערך על יסוד שכרו של העובד בגין השעות שבנורמה. דהיינו, על יסוד השעות הקודמות לשעות הנוספות, לרבות התוספות המשולמות בעבור אותן שעות, ובאותו מקרה - תוספת משמרות. מסקנה זו אושרה על ידי בית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ" (סעיף 40 לחוות הדעת) (ההדגשה במקור).

ובהמשך:

"חישוב ערך השעה צריך להיערך על יסוד שכרו של העובד בגין השעות הקודמות לשעות הנוספות, לרבות התוספות המשולמות בעבור אותן שעות. גישה זו מתיישבת באופן הרמוני עם תכלית החקיקה, שהיא לגרום לכך כי עבור שעות נוספות ישולם שכר גבוה יותר מזה המשולם עבור עבודה בתחום השעות של יום העבודה הרגיל (ראו סעיף 2 לחוק)" (סעיף 42 לחוות דעתה של כב' השופטת רוזנפלד).

יצוין כי באותו עניין עסק בית הדין הארצי לעבודה בשאלת זכאותם של עובדים המשובצים בדירוג הניהולי בבזק לכלול את תוספת הכוננות בשכרם לעניין קביעת ערך שעה לצורך חישוב גמול עבודה בשעות נוספות. בית הדין הארצי לעבודה קבע, כי חישוב ערך השעה צריך להיערך על יסוד שכרו של העובד בגין השעות הקודמות לשעות הנוספות, לרבות התוספות המשולמות בעבור אותן שעות. בדעת רוב נקבע, כי אין לכלול "תוספת דמי כוננות" בשכר הרגיל לעניין גמול שעות נוספות מאחר שתוספת דמי כוננות משתלמת בעד שעות שלאחר שעות העבודה הרגילות, לאמור: בעד נכונות העובד, בעת עשותו לעצמו מחוץ למקום העבודה, להיקרא לעבודה למקום העבודה, מעבר לשעות העבודה הרגילות, ולעבוד שעות נוספות.

42. יישום ההלכה בנסיבות המקרה דנן:

עבודת התובעת במשמרת לילה הינה "עבודת לילה", כהגדרתה בסעיף 1 לחוק שעות עבודה ומנוחה, שכן "שתי שעות ממנה, לפחות, הן בחום השעות שבין 22:00 ובין 06:00". בסעיף 2 לחוק נקבע, כי יום עבודה לא יעלה על 8 שעות עבודה, וכי בעבודת לילה, או ביום שלפני מנוחה שבועית, או ביום שלפני חג, לא יעלה יום עבודה על 7 שעות עבודה. בנסיבות אלה, השעה השמינית לעובד שעבד במשמרת לילה, הינה שעה נוספת.

הנתבעת שילמה לתובעת תוספת שכר בשיעור 50% החל מהשעה הראשונה במשמרת לילה, ואילו השעה השמינית במשמרת לילה שולמה לפי 100%. מדו"חות הנוכחות עולה, כי תוספת משמרות שולמה לתובעת באופן קבוע בגין משמרות לילה בימים א' עד ה' ומוצ"ש. על יסוד האמור אני קובעת, כי לצורך חישוב הגמול עבור עבודה בשעות נוספות במשמרת לילה יש לכלול בשכר הרגיל את תוספת המשמרות.

43. אין לקבל את טענת הנתבעת לפיה תשלום תוספת משמרות הינו סידור מטיב שבא במקום תשלום גמול שעות נוספות לפי החוק. ראשית, מדובר בצורת תשלום שאינה עולה בקנה אחד עם ההסדר הקוגנטי הגלום בחוק שעות עבודה ומנוחה. שנית, לא הוצגה לבית הדין ראיה להסכמה בין הצדדים לכך שתוספת המשמרות כוללת את גמול השעות הנוספות, ואף אין להסיק הסכמה משתמעת מהתנהגות הצדדים. התובעת אמנם העידה כי נודע על תשלום תוספת משמרות מ"אחד המנהלים שאסף את כל המטפלים" (פ: 5, ש: 24). אולם, היא לא זכרה מתי זה קרה או מה שמו של המנהל (פ: 5, ש: 23). ובעניין, זה, כזכור, נטל הראיה מוטל על כתפי הנתבעת, ונדרשת ראיה על ידיעה והסכמה מדעת של התובעת להתנהלותה זו של הנתבעת. גם הסכם ההעסקה אינו מפרט את שיטת התשלום שבחרה הנתבעת להנהיג בנוגע לתוספת משמרות בעבודת לילה, וממילא אין בהסכם ההעסקה הוראה המבהירה שתשלום תוספת משמרות בא במקום גמול עבודה בשעות נוספות במשמרת לילה על פי דין (עדות מר דולב, פ: 12, ש: 28- 30). לעניין זה העיד מנהל הנתבעת, כי תוספת המשמרות נועדה לתגמל את העובדים מעבר לשכר מינימום, אולם הוא לא התייחס בעדותו למהותה של התוספת כתחליף לגמול שעות נוספות (פ: 11, ש: 23- 29), והרי לא יכול להיות ספק שהנתבעת לא שילמה לתובעת גמול שעות נוספות עבור השעה השמינית במשמרת לילה.

44. המסקנה המתבקשת מהאמור לעיל היא, שמתקבלת טענת התובעת לפיה יש לחשב את הגמול עבור עבודתה בשעות נוספות, כהגדרתן בחוק שעות עבודה ומנוחה, בהתבסס על שכרה הרגיל שכלל בתוכו תוספת משמרות. כלומר: עבור השעה השמינית במשמרת לילה זכאית התובעת לתוספת גמול בשיעור 25% מ"שכרה הרגיל", הכולל תוספת משמרות.

45. לפיכך, יש לחשב את זכאות התובעת להפרשי שכר עבור משמרות לילה לפי העקרונות שלהלן:

משמרות לילה בימים א' - ה', מוצ"ש ומוצאי חג:

- בעד השעה 23:00 עד 06:00 – התובעת זכאית לשכרה הרגיל הכולל תוספת משמרות, היינו שכר בשיעור 150% משכר שעה רגילה.

- בעד השעה 06:00 עד 07:00 (השעה השמינית במשמרת לילה) – התובעת זכאית לגמול בשיעור 25% משכר שעה רגילה, לרבות תוספת משמרות. כלומר: שכר בשיעור 187.5% משכר שעה רגילה. מאחר שהנתבעת שילמה 100% שכר שעה רגילה עבור השעה השמינית במשמרת לילה, התובעת זכאית לפיצוי בגובה 87.5% עבור שעה אחת לכל משמרת לילה.

- ככל שהתובעת המשיכה לעבוד לאחר השעה 07:00 – גם עבור השעה התשיעית התובעת זכאית לשכר בשיעור 187.5%; מהשעה העשירית ואילך התובעת זכאית לגמול בשיעור 50% משכר שעה רגילה, היינו שכר בשיעור 225% משכר שעה רגילה.

46. בחינת חישובי התובעת מול חישובי הנתבעת מעלה כי שניהם מבוססים על הנתונים בדו"חות הנוכחות ובתלושי השכר שהונפקו על ידי הנתבעת. יחד עם זאת, מקובלים עלי תחשיבי הנתבעת בהיותם מדויקים ומפורטים יותר. מנגד, מצאתי קושי להבין את העקרונות ששימשו בסיס להכנת התחשיב של התובעת. ראשית, תחשיב הנתבעת כולל עמודות שונות המבחינות בין השכר ששולם בפועל לבין השכר שאמור היה להשתלם לפי העקרונות שהובאו לעיל. בנוסף, בתחשיב הנתבעת צוין סכום ההפרש שבין השכר ששולם בפועל עבור כל משמרת, לעומת השכר שאמור היה להשתלם. זאת בעוד שתחשיב התובעת מתייחס רק לשכר שאמור היה להשתלם. שנית, מצאתי קושי להסתמך על תחשיב התובעת אשר מתייחס למס' הדקות בשעה (לדוגמה: 1 חלקי 60, כלומר: 6.45 - 6 שעות ו- 45 דקות). לעומת זאת, תחשיב הנתבעת מתייחס לחלק העשרוני של הדקות ביחס לשעה (45 דקות מתוך השלם, ובדוגמה לעיל - 6.75), ולכן הוא פשוט ונוח יותר לבדיקה. שלישית, תחשיב התובעת מתייחס גם לתשלום עבור משמרת ערב, שלא התעוררה לגביה מחלוקת. הנתבעת שילמה תוספת משמרות עבור השעה השמינית במשמרת ערב, אולם לא הועלתה טענת קיזוז, ולכן לא היה מקום לבטל תשלום זה במסגרת התחשיב של התובעת. רביעית, על פי דו"חות הנוכחות, הנתבעת לא שילמה לתובעת עבור הזמן שלפני הגעה למשמרת או עבור הזמן שלאחר סיום המשמרת, כאשר מדובר בדקות ספורות. מהתחשיב שערכה התובעת משתמע שהוא כולל הפרשי שכר גם עבור זמנים מעבר לתחום המשמרת, הגם שבפועל לא שולם עבור זמן זה, וגם לא נטען שהתובעת זכאית להפרשי שכר עבור הגעתה למשמרת לפני תחילתה או הימצאותה בעבודה לאחר סיום המשמרת.

47. לאור האמור, אני קובעת כי תחשיב הנתבעת (צורף להודעה מיום 10/8/16) הינו מדויק ויש להתבסס עליו. לפיכך, התובעת זכאית להפרשי שכר בסך 11,857.19 ש"ח.

48. לכל האמור לעיל יש להוסיף: מתחשיב הנתבעת ביחס למשמרות לילה בימים א' - ה', מוצ"ש ומוצאי חג – נשמטו ארבע משמרות. בנוגע אליהן בית הדין ערך חישוב עצמאי, לפי הרישומים בדו"חות הנוכחות, והסכום המתקבל ישולם לתובעת בנוסף לסכום שנפסק לזכותה בסעיף 47 לעיל. אלו המשמרות עבורן זכאית התובעת להפרשי שכר:

- משמרת ביום 1/10/2010 (8 שעות עבודה) – התובעת זכאית להפרש שכר בסך 19.22 ש"ח (0.875 * 21.96 ש"ח).

- משמרת ביום 3/3/2011 (11.23 שעות עבודה) – התובעת זכאית להפרש שכר בסך 88.66 ש"ח.

- משמרת ביום 24/7/2011 (8.55 שעות עבודה) – התובעת זכאית להפרש שכר בסך 23.83 ש"ח.

- משמרת ביום 19/9/2011 (8 שעות עבודה) – התובעת זכאית להפרש שכר בסך 19.29 ש"ח.

49. לפיכך, על הנתבעת לשלם לתובעת, בנוסף לסכומים שנפסקו לזכותה בסעיף 47 לפסק הדין, סכום של 151 ש"ח עבור משמרות לילה בימים א' – ה'.

(2) הפרשי שכר עבודה בעד עבודה במשמרת לילה (במנוחה השבועית ובחג)

50. בנוסף לאמור לעיל, קיים קושי בתחשיב הנתבעת בכל הנוגע למשמרות לילה במנוחה השבועית. אסביר:

על פי דו"חות הנוכחות, כאשר עבדה התובעת משמרת לילה במנוחה השבועית עבור כל המשמרת שולמה תוספת בשיעור 50%. סה"כ עבדה התובעת חמש משמרות לילה במנוחה השבועית (יום שישי משעה 23:00 ועד שבת בשעה 07:00), שהן: ביום 13/5/2011, 16/12/2011, 17/2/2012, 20/4/2012 ו- 29/3/2013 (פירוט זה אינו מתייחס לעבודה במשמרות כפולות במנוחה השבועית, ולעניין זה אתייחס בהרחבה בהמשך). עוד יצוין, כי לפי דו"חות הנוכחות ובהתאם לפירוט התובעת בנספח ב' לכתב התביעה, לא נמצאו ערבי חג שבהם עבדה התובעת במשמרת לילה.

לפי גרסת הנתבעת בתחשיב שערכה, ההפרש הכספי לו התובעת זכאית עבור עבודה במשמרת לילה ביום שישי עומד על 25% מערך שעה רגילה (עבור השעה השמינית במשמרת לילה). תחשיב זה מוטעה, ואין בידי לקבלו.

51. סעיף 17(א) לחוק שעות עבודה ומנוחה מפרט את דרך חישוב גמול העבודה במנוחה שבועית. כאמור לעיל, בסעיפים 42 ו- 44 לפסק הדין, סעיף 18 לחוק קובע כי "שכר רגיל" גם לעניין סעיף 17 לחוק הוא שכר הכולל את כל התוספות שמעסיק משלם לעובדו. רוצה לומר: לצורך חישוב גמול עבודה במנוחה השבועית במשמרת לילה יש לכלול בשכר הרגיל את תוספת המשמרות.

52. לאור תכלית חוק שעות עבודה ומנוחה, לפיה עבור עבודה במנוחה השבועית תשולם לעובד תמורה גבוהה יותר משכרו הרגיל בעד שעות העבודה הרגילות, הרי שיש להחיל את אותו הכלל – השכר הרגיל כולל תוספת משמרות – גם בעד עבודה במשמרת לילה במנוחה השבועית. אימוץ גישתה של הנתבעת יוביל לתוצאה אבסורדית בה עובד שעבד משמרת לילה במנוחה השבועית ובחג יקופח ביחס לעובד שעבד משמרת לילה בשאר ימות השבוע. הסדר כזה אינו מגשים את מטרתו הסוציאלית של חוק שעות עבודה ומנוחה.

53. לאור האמור, מקובלת עלי טענת התובעת בסיכומיה, כי עבור עבודה במשמרת לילה במנוחה השבועית יש לכלול בערך שעה רגילה את תוספת המשמרות, החל מהשעה הראשונה, בנוסף לגמול עבודה במנוחה השבועית לפי סעיף 17 לחוק. משנדחתה טענת הנתבעת בנוגע לחישוב ערך שעה רגילה במשמרת לילה במנוחה השבועית, ממילא בנקודה זו אין לקבל את תחשיב הנתבעת להפרשי שכר. לכן, בהתייחס לאמור ערך בית הדין תחשיב נפרד, המתייחס למשמרות לילה בימי שישי ובערבי חג:

- בעד השעה 23:00 עד 06:00 – התובעת זכאית לשכרה הרגיל הכולל תוספת משמרות (שכר שעתי בשיעור 150% מהשכר המינימום), עליו יתווסף גמול עבודה במנוחה השבועית (50% מתוך 150% = 75%), היינו שכר בשיעור 225% משכר שעה רגילה.

- בעד השעה 06:00 עד 07:00 (השעה השמינית במשמרת לילה) – בנוסף לאמור לעיל התובעת זכאית לגמול בשיעור 25% משכרה הרגיל הכולל תוספת משמרות (25% מתוך 225% = 56.25%), היינו שכר בשיעור 281.25% משכר שעה רגילה.

54. להלן פירוט הפרשי השכר להם זכאית התובעת עבור ארבע משמרות לילה שביצעה בימי שישי:

משמרת ביום 13/5/2011:

לתובעת שולם שכר בסך 263.52 ש"ח (8 שעות * 21.96 * 150%).

לפי חישוב בית הדין – השכר השעתי הכולל תוספת משמרות הינו 32.94 ש"ח (21.96 * 150%). זהו השכר הרגיל עליו מתווסף גמול עבודה במנוחה השבועית בסך 16.47 ש"ח (32.94 ש"ח * 50%).

יוצא, שבעד כל שעה משבע השעות הראשונות במשמרת לילה במנוחה השבועית היה על הנתבעת לשלם 49.41 ש"ח (32.94 + 16.47).

בשעה השמינית במשמרת לילה במנוחה השבועית מתווסף גמול עבודה בלילה בשיעור 25% (49.41 * 25%), כך שעבור השעה השמינית זכאית התובעת לסכום של 61.76 ש"ח.

לסיכום, עבור משמרת לילה ביום 13/5/11 התובעת זכאית לתשלום בסך 407.63 ש"ח (7 שעות * 21.96 * 225% + 1 שעה * 21.96 * 281.25%).

כאמור לעיל, הנתבעת כללה בתחשיבה משמרות לילה במנוחה השבועית, ובית הדין אימץ את תחשיב הנתבעת ופסק לזכות התובעת את הסכום בו הודתה הנתבעת בתחשיבה. על כן, מהסכום שהתובעת זכאית לו עבור המשמרת ביום 13/5/11 (בסך 407.63 ש"ח), יש להפחית את הסכום ששולם לה בפועל (263.52 ש"ח), וכן את הסכום שהנתבעת הודתה בו וכללה בתחשיבה (סכום של 8.24 ש"ח).

לכן, אני מחייבת את הנתבעת לשלם לתובעת הפרש בסך 135.87 ש"ח עבור משמרת זו.

משמרת ביום 16/12/2011

לתובעת שולם סך 266.79 ש"ח (8.07 שעות * 22.04 ש"ח * 150%).

לפי חישוב בית הדין – התובעת זכאית לשכר עבודה בסך 413.45 ש"ח.

הנתבעת הודתה בחוב בסך 8.84 ש"ח.

לכן, אני מחייבת את הנתבעת לשלם לתובעת הפרש בסך 137.82 ש"ח עבור משמרת זו.

משמרת ביום 17/2/2012

לתובעת שולם סך 267.12 ש"ח (8 שעות * 22.26 ש"ח * 150%).

לפי חישוב בית הדין – התובעת זכאית לשכר עבודה בסך 413.2 ש"ח.

הנתבעת הודתה בחוב בסך 8.35 ש"ח.

לכן, אני מחייבת את הנתבעת לשלם לתובעת הפרש בסך 137.73 ש"ח עבור משמרת זו.

כנ"ל בנוגע למשמרת ביום 20/4/2012 – אני מחייבת את הנתבעת לשלם לתובעת הפרש בסך 137.73 ש"ח עבור משמרת זו.

משמרת ביום 29/3/2013

לתובעת שולם סך 277.44 ש"ח (8 שעות * 23.12 ש"ח * 150%).

לפי חישוב בית הדין – התובעת זכאית לשכר עבודה בסך 429.16 ש"ח.

הנתבעת הודתה בחוב בסך 8.67 ש"ח.

לכן, אני מחייבת את הנתבעת לשלם לתובעת הפרש בסך 143.05 ש"ח עבור משמרת זו.

55. לפיכך, מעבר לסכומים שחושבו בתחשיב הנתבעת, התובעת זכאית להפרשי שכר בסך 692.2 ש"ח עבור משמרות לילה בימי שישי.

(3) הפרשי שכר עבודה בעד עבודה בשעות נוספות במשמרות כפולות

56. לפי דו"חות הנוכחות, התובעת עבדה ברצף שתי משמרות, כלומר: משמרת בוקר ולאחריה משמרת ערב, או משמרת ערב ולאחריה משמרת לילה.

משמרות כפולות בימים א' - ה' ומוצ"ש:

57. בהתחשב בקביעת בית הדין לעיל, לפיה יש לכלול בשכר השעתי הרגיל את תוספת המשמרות, השכר עבור משמרות בוקר וערב רצופות, בימים א' – ה', אמור להיות משולם לפי החישוב הבא:

- בעד משמרת בוקר מהשעה 07:00 עד 15:00 – התובעת זכאית לשכר רגיל בשיעור 100% שכר שעה רגילה (8 * 100%).

- בעד השעתיים הראשונות במשמרת ערב (15:00 עד 17:00) – התובעת זכאית לשכרה הרגיל בנוסף לגמול עבודה בשעות נוספות (עבור השעה התשיעית והעשירית) בשיעור 125% משכר שעה רגילה (2 * 125%).

- בעד השעות 17:00 עד 22:00 – התובעת זכאית לשכרה הרגיל בנוסף לגמול בשיעור 150% בגין עבודה בשעות נוספות (בגין השעה ה- 11 ואילך) (5 * 150%).

- בעד השעה האחרונה במשמרת ערב (22:00 עד 23:00) – התובעת זכאית לשכרה הרגיל הכולל תוספת משמרות (כנהוג במשמרת ערב), וכן גמול עבודה בשעות נוספות בשיעור 150% משכר שעה רגילה (1 * 225%).

58. מדו"חות הנוכחות עולה, כי במקרים בהם עבדה התובעת משמרת בוקר ולאחריה משמרת ערב, שילמה הנתבעת שכר עבודה לפי הפירוט הבא: 8 שעות לפי 100% שכר שעה רגילה + 2 שעות לפי 125% שכר שעה רגילה + 6 שעות לפי 150% שכר שעה רגילה.

59. יוצא, אפוא, שהנתבעת שילמה לתובעת בחסר רק עבור השעה ה- 16 במשמרת כפולה (שולם תעריף 150% במקום 225%). לכן, על הנתבעת לשלם לתובעת הפרש בשיעור 75% משכר שעה רגילה עבור כל אחת ממשמרות בוקר וערב שבוצעו ברצף. מאחר שהנתבעת לא כללה בתחשיבה חישוב לגבי המשמרות הכפולות, יש להוסיף על הסכומים שנפסקו לתובעת לפי סעיף 47 לפסק הדין, הפרשי שכר כדלקמן:

- משמרת ביום 4/8/10 – התובעת זכאית להפרש שכר בסך 16.47 ש"ח (0.75 * 1 שעות * 21.96 ש"ח).

- משמרת ביום 11/5/11 – התובעת זכאית להפרש שכר בסך 16.47 ש"ח (0.75 * 1 שעות * 21.96 ש"ח).

- משמרת ביום 1/11/11 – התובעת זכאית להפרש שכר בסך 16.53 ש"ח (0.75 * 1 שעות * 22.04 ש"ח).

- משמרת ביום 16/11/11 – התובעת זכאית להפרש שכר בסך 16.53 ש"ח (0.75 * 1 שעות * 22.04 ש"ח).

- משמרת ביום 10/5/12 – התובעת זכאית להפרש שכר בסך 16.7 ש"ח (0.75 * 1 שעות * 22.26 ש"ח).

- משמרת ביום 15/8/12 – התובעת זכאית להפרש שכר בסך 16.7 ש"ח (0.75 * 1 שעות * 22.26 ש"ח).

- משמרת ביום 22/11/12 – התובעת זכאית להפרש שכר בסך 17.34 ש"ח (0.75 * 1 שעות * 23.12 ש"ח).

60. אי לכך, התובעת זכאית להפרשי שכר בסך 116.74 ש"ח עבור משמרות בוקר וערב שבוצעו ברצף בימים א' – ה'.

61. בנוסף, מקובל עלי תחשיב הנתבעת ככל שהוא מתייחס לעבודה במשמרות ערב ולילה רצופות, שבוצעו בימים א' – ה'. לאמור: 27/9/2009 (יום א'), 25/11/2009 (ד'), 27/12/2009 (יום א'), 23/2/2010 (יום ג'), 3/3/2010 (יום ד'), 21/3/2010 (יום א'), 28/4/2010 (יום ד'), 12/5/2010 (ד'), 11/7/2010 (א'), 25/7/2010 (א'), 10/8/2010 (יום ג'), 16/8/2010 (יום ב'), 27/12/2010 (יום ב'), 2/3/2011 (יום ד'), 8/4/2013 (ב'), 6/5/2013 (ב').

משמרות כפולות בתחום המנוחה השבועית:

62. במקרים שבהם ביצעה התובעת משמרות ערב ולילה רצופות בימי שבת (ביום 30/1/2010 וביום 22/5/2010), נמצא כי תחשיב הנתבעת מתאים בהתייחס לתשלום גמול עבודה במנוחה שבועית ולתשלום גמול עבודה בשעות נוספות ובלילה, על פי דין.

63. ביום 10/3/2012 וביום 7/4/2012 (שבת) עבדה התובעת משמרת כפולה (בוקר וערב), סה"כ 16 שעות, אשר שולמו כולן לפי 150% ערך שעה רגילה. שתי משמרות אלו לא נכללו בתחשיב הנתבעת. לפיכך, בית הדין ערך תחשיב ועל הנתבעת לשלם לתובעת הפרשי שכר בגין משמרות אלו:

- בעד משמרת בוקר בשבת משעה 07:00 עד 15:00 – התובעת זכאית לשכר רגיל בשיעור 150% שכר שעה רגילה, עבור עבודה במנוחה השבועית וכנהוג בנתבעת (8 * 150%).

- בעד השעה 15:00 עד 17:00 – התובעת זכאית לשכר רגיל בשיעור 150% שכר שעה רגילה, וכן לגמול עבודה בשעות נוספות (שעה תשיעית ועשירית בשיעור 125% ערך שעה רגילה) (2 * 187.5%).

- בעד השעות 17:00 עד 22:00 – התובעת זכאית לשכרה הרגיל המשולם עבור משמרת ערב בשבת (בשיעור 150%), בנוסף לגמול בשיעור 150% בגין עבודה בשעות נוספות (מהשעה ה- 11 ואילך) (5 * 225%).

- בעד השעה האחרונה (השעה השמינית במשמרת ערב) משעה 22:00 עד 23:00 – התובעת זכאית לשכרה הרגיל הכולל תוספת משמרות (בשיעור 150%, עבור שעה שמינית במשמרת ערב), וכן לשכרה הרגיל עבור משמרת בשבת (בשיעור 150%), וכן לגמול עבודה בשעות נוספות (בשיעור 150%) (1 * 337.5%).

64. לאור האמור, עבור משמרת כפולה ביום 10/3/12 התובעת זכאית להפרשי שכר בסך 141.91 ש"ח. בנוסף, עבור משמרת כפולה ביום 7/4/12 התובעת זכאית להפרשי שכר בסכום זהה.

65. מאחר שהנתבעת לא כללה בתחשיבה את שתי המשמרות הללו, יש להוסיף על הסכומים שנפסקו לתובעת הפרשי שכר בסכום של 283.82 ש"ח.

66. ביום 3/12/2010 וביום 28/9/2012 (שישי) עבדה התובעת משמרת כפולה (בוקר וערב), סה"כ 16 שעות. בהתאם לדו"חות הנוכחות, הנתבעת שילמה לתובעת 8 שעות לפי 100% ערך שעה רגילה, שעתיים לפי 125% ערך שעה רגילה ו- 6 שעות לפי 150% ערך שעה רגילה.

בגין משמרות אלו היה על הנתבעת לשלם 8 שעות ראשונות לפי 100% ערך שעה רגילה; שעתיים לפי 125% ערך שעה רגילה (שעה תשיעית ועשירית); חמש שעות לפי 225% ערך שעה רגילה (150% החל משעה 17:00 במשמרת ערב שישי, כנהוג בנתבעת, וכן 150% עבור עבודה בשעות נוספות מהשעה ה- 11 ואילך); עבור השעה האחרונה (22:00 עד 23:00) לפי 337.5% ערך שעה רגילה (בנוסף לאמור לעיל היה מקום לשלם גם תוספת משמרות עבור שעה שמינית במשמרת ערב).

מאחר ששתי המשמרות הללו לא נכללו בתחשיב הנתבעת, התובעת זכאית לתשלום הפרשי שכר עבורן. בהתאם לחישובים שלעיל, יוצא שהנתבעת חייבת לתובעת סכום של 123.52 ש"ח עבור המשמרת ביום 3/12/10, וכן סכום של 125.21 ש"ח עבור המשמרת ביום 28/9/12.

לפיכך, הנתבעת תשלם לתובעת הפרשי שכר בסכום של 248.73 ש"ח.

67. ביום 6/8/2010 וביום 24/8/2012 (שישי) עבדה התובעת משמרת כפולה (ערב ולילה), סה"כ 16 שעות. בהתאם לדו"חות הנוכחות, הנתבעת שילמה לתובעת 14 שעות לפי 150% ערך שעה רגילה, וכן שעתיים לפי 100% ערך שעה רגילה.

מצאתי שיש מקום לערוך תחשיב עצמאי לשתי משמרות אלו, הן מהטעם שהמשמרת הכפולה ביום 6/8/10 לא הובאה בתחשיב הנתבעת, והן מהטעם שאין לקבל את תחשיב הנתבעת בנוגע למשמרת ביום 24/8/12.

בגין משמרות אלו היה על הנתבעת לשלם שעתיים ראשונות (15:00 עד 17:00) לפי 100% ערך שעה רגילה; משעה 17:00 עד 22:00, חמש שעות לפי 150% ערך שעה רגילה (גמול עבודה במנוחה השבועית וכנהוג בנתבעת); עבור השעה האחרונה במשמרת (22:00 עד 23:00) לפי 225% ערך שעה רגילה (גמול עבודה במנוחה השבועית, וכן תוספת משמרות); משעה 23:00 ועד 01:00 לפי 281.25% (תוספת משמרות 150%, גמול עבודה במנוחה השבועית 150%, גמול שעות נוספות עבור שעה תשיעית ועשירית 125%); משעה 01:00 עד 07:00, שש שעות לפי 337.5% (תוספת משמרות 150%, גמול עבודה במנוחה השבועית 150%, גמול שעות נוספות מהשעה ה- 11 ואילך 150%).

על כן, הנתבעת חייבת לתובעת הפרשי שכר בסך 321.16 ש"ח עבור המשמרת ביום 6/8/2010, וסכום נוסף של 348.7 ש"ח עבור המשמרת ביום 24/8/2012.

מכאן, שהתובעת זכאית להפרשי שכר בסך 669.86 ש"ח. מסכום זה יש להפחית את הסכום שהנתבעת הודה בה במסגרת תחשיבה (155.82 ש"ח), כך שעל הנתבעת לשלם לתובעת הפרשים בסך 514.04 ש"ח.

(4) הפרשי שכר עבודה בעד ימי עבודה והשתלמות

68. בהתאם לדו"חות הנוכחות, היו מקרים שבהם התובעת התייצבה לעבודה, החתימה שעון נוכחות, השתתפה בהשתלמות או ב"ליווי אישי", וכן עבדה במשמרת [ראו לדוגמה: 8/9/09, 27/9/10, 29/11/10, 15/12/10, 20/12/10, 28/3/11, 28/1/13]. בגין ימי עבודה אלה, הנתבעת שילמה לתובעת 8 שעות לפי 100% ערך שעה רגילה, שעתיים לפי 125% ערך שעה רגילה, ויתר שעות העבודה לפי 150% ערך שעה רגילה. לטעמי, מדובר בתשלום העולה בקנה אחד עם הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה, ולא מצאתי שהתובעת זכאית להפרשי שכר עבור ימים אלה.

(5) עבודה במשמרות באותו יום קלנדרי כאשר פרק הזמן שחלף בין משמרת למשמרת עלה על שלוש שעות

69. עיון בדו"חות הנוכחות מלמד, כי ככלל התובעת עבדה משמרת אחת ביממה. כאמור לעיל, היו מקרים בהם עבדה התובעת שתי משמרות רצופות, ולכך בית הדין נתן דעתו והכריע בסוגיה זו. נוסף לאמור, מדו"חות הנוכחות ניתן ללמוד כי היו מקרים בהם עבדה התובעת שתי משמרות בתחום אותה יממה, כאשר מספר שעות הפסקה הפרידו בין משמרת אחת לשנייה.

70. לטענת התובעת, כאשר עבדה שתי משמרות באותו יום קלנדרי, גם אם חלה הפסקה בין שתי המשמרות, היא זכאית לתשלום בגין שעות נוספות. לפי הטענה, מדו"חות הנוכחות ניתן ללמוד שהנתבעת עצמה לא ראתה בהפסקה הנמשכת שלוש שעות כמנתקת רצף יום עבודה, מאחר שנרשם מספר שעות העבודה הכולל לאותו יום קלנדרי ללא הפרדה.

71. לטענת הנתבעת, פרק זמן של שלוש שעות ומעלה בין משמרת למשמרת מנתק את הרצף בין המשמרות לצורך מניין שעות העבודה, באופן שאינו מקים לתובעת זכאות לגמול עבודה בשעות נוספות.

72. הצדדים הפנו בסיכומיהם לפסיקות שונות של בתי הדין האזורים לעבודה בנוגע לפרשנות הוראת סעיף 21 לחוק שעות עבודה ומנוחה. עובדה היא, שקיימות פסיקות סותרות, הנשענות על אמירות בית הדין הארצי לעבודה בע"ע 233/06 (ארצי) א.נ. נתניה בע"מ – לב טרנרידר (מיום 16/12/2007).

73. אכן, סעיף 21 לחוק שעות עבודה ומנוחה קובע כי "בין יום עבודה למשנהו תחול הפסקה של שמונה שעות לפחות". אולם, אין פירוש הדבר שתוצאת אי קיום הוראה זו היא כי שעות עבודה שבוצעו מבלי שניתנה לעובד הפסקה בת שמונה שעות, הן שעות נוספות המזכות אותו בגמול גובה מהרגיל. בהתאם להלכה שנקבעה בעניין א.נ. נתניה בע"מ, אם לא חלה הפסקה בת 8 שעות בין יום אחד למשנהו, אין לראות בשעות שעבד העובד מעבר לשעות הרגילות, כשעות נוספות, שכן סברה זו איננה עולה מהוראות סעיף 21 לחוק. לאמור: אין לראות בשעות המשמרת השנייה כהמשך של המשמרת הראשונה וכשעות נוספות.

74. הנה כי כן, משלא הצביעה התובעת על מקור נורמטיבי הקובע שפרק זמן קצר יותר מ- 8 שעות מזכה אותה בתשלום עבור שעת עבודה בשיעור גבוה מהרגיל, נדחית הטענה לעבודה בשעות נוספות במקרים שבהם עבדה שתי משמרות שבוצעו בתחום אותה יממה וחלה ביניהן הפסקה.

(6) זכאות התובעת לפיצויי הלנת שכר

75. אין מקום לחייב את הנתבעת בפיצויי הלנת שכר. ראשית, התביעה הוגשה ביום 7/3/16, בעוד שיחסי העבודה הסתיימו ביום 13/6/13. מכאן שהחלק הארי של התביעה לפיצויי הלנה התיישן התיישנות מהותית, ולמעשה רק בעד החודשים מרץ, אפריל ומאי 2013 עשויה התובעת להיות זכאית לפיצויי הלנה (לפי סעיף 17א(ב) לחוק הגנת השכר, תשי"ח-1958). שנית, הסוגיות המשפטיות שהתעוררו בהליך זה מראות כי היו חילוקי דעות של ממש בדבר זכאות התובעת להפרשי השכר שתבעה ובהם זכתה. לפיכך, אין מקום לפסוק פיצויי הלנה, ולטעמי יש לחייב את הנתבעת בתשלום הפרשי הצמדה וריבית כחוק בלבד.

סוף דבר

76. על יסוד כל האמור לעיל, אני מחייבת את הנתבעת תשלם לתובעת, בתוך 30 ימים מהיום, את הסכומים הבאים:

א. דמי חגים בסך 2,294.08 ש"ח.

ב. הפרשי שכר בסך 11,857.19 ש"ח.

ג. הפרשי שכר בסך 2,006.53 ש"ח.

כל הסכומים האמורים יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מאמצע תקופת העבודה, מיום 1/4/2008 ועד למועד התשלום בפועל.

77. הנתבעת תישא בהוצאות התובעת בסכום כולל של 500 ש"ח, ובשכר טרחת עו"ד בסכום כולל של 1,800 ש"ח, אשר ישולמו בתוך 30 ימים מהיום.

לצדדים מוקנית, בתוך 15 ימים מיום שיומצא להם פסק דין זה, זכות לבקש מבית הדין הארצי לעבודה בירושלים, רשות לערער על פסק הדין.

ניתן היום, ט"ו אב תשע"ז, (07 אוגוסט 2017), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.