בפני

כבוד השופט יאיר חסדיאל

תובעים

דן בן שבת

נגד

נתבעים

1.ערן רוזנברגר

2.סוכנות תיווך רימקס סקאי

פסק דין

1. האם מתווך מקרקעין השולח הודעה כתובה המציעה את שירותיו למי שפרסם את דירתו למכירה, וזאת ללא קבלת הסכמת הנמען מראש, ייחשב כמפר של הוראות סעיף 30א. לחוק התקשורת (בזק ושידורים) התשמ"ב-1982 (להלן: "החוק")?
2. התובע, עו"ד במקצועו, פרסם למכירה דירה בראשון לציון שבבעלותו תוך שימוש באתר "יד 2", ובסמוך לאחר מכן החל לקבל מהנתבע מס' 1 (להלן: "הנתבע") את ההודעה הבאה שחזרה ונשנתה 3 פעמים: "הנכס עוד לא נמכר? הגיע הזמן לתת למומחה לטפל בזה! ערן רוזנברגר, רימקס הסוכן המוביל בגוש דן, אשמח לסייע לכם בתהליך. להסרה http://rmv.so./ZrZ".
3. התובע, כמתואר בכתב התביעה, סבר כי המדובר בדבר פרסומת הכולל "מסר המופץ באופן מסחרי שמטרתו לעודד את התובע לרכישת שירותים מהנתבעים ובמיוחד שירותי תיווך", ומששוגר אליו ללא קבלת הסכמתו שלוש פעמים, הופר החוק ויש לפסוק לו בגין שלוש הפרות אלו פיצוי בסך של 3,000 ₪.
4. הנתבע פתח הגנתו בכך כי הוא בעל חברה בע"מ ולפיכך אינו הנתבע הנכון, ברם, בלאו הכי הוא סבור כי המסר שנשלח לא עודד את התובע לרכוש שירות או מוצר או להוציא כספים כלשהם שכן הוא נשלח אליו רק משום שהנתבע אחז בפרטיו של רוכש פוטנציאלי לקניית דירת התובע, כאשר את עמלת התיווך אם העסקה הייתה יוצאת אל הפועל, היה משלם אותו רוכש בלבד. כן גרס הנתבע כי פרסום הודעת המכירה באתר יד 2, ללא סימון כמתאפשר באתר זה, כי המודעה אינה מיועדת למתווכים מקימה הסכמה מראש לפנייה של מתווכים לפי הוראות סעיף 30 א. (ג) לחוק. הנתבע הסביר כי תחילה ניסה להתקשר אל התובע, ברם משלא השיב הלה, השתמש לצורך השארת מסר בדבר הרוכש הפוטנציאלי, באפליקציה השולחת את ההודעות אותן קיבל התובע. הנתבע הצביע על אפשרות ההסרה שנלוותה לאותן הודעות, אשר התובע לא השתמש בה.
5. על התכליות העומדות ביסוד חקיקת סעיף 30א. ניתן ללמוד מדברי ההסבר להצעת החוק [הצעת חוק התקשורת (בזק ושידורים)(תיקון מם׳ 33 ) התשס"ה- 2005 (ה"ח 182, 20.6.2005)] כפי שעמד עליהן בית המשפט העליון בפסק דינו ברע"א 1954/14 אילן חזני נ' שמעון הנגבי (2014) בהאי לישנא:

"הספאם מהווה מטרד ציבורי הגורם לנזקים רחבי היקף. כאשר הוא נשלח באמצעות הודעות דואר אלקטרוני הוא גורם לבעיות מכמה סוגים: הסוג הראשון נוגע לתוכנן של הודעות הפרסומת – תדיר שהן מכילות מידע שקרי או פוגעני שמגיע לנמען אשר אינו חפץ בו. דוגמאות שכיחות הן פרסומים של אתרי הימורים, פורנוגרפיה, דרכים מהירות להתעשרות או מכירת מוצרים או שירותים שונים שהנמען לא הביע עניין ברכישתם. הבעיה מחמירה כשקטינים נחשפים להודעות ונפגעים מתוכנן. דואר הזבל אף משמש להפצת וירוסים באמצעות תכנים מניפולטיביים. דרך נפוצה היא קישורית המנוסחת בסגנון: "אם ברצונך להסיר את עצמך מרשימת תפוצה זו, לחץ כאן". אלא שלחיצה עלולה להפיץ וירוס שיזיק למחשב ועלול לגרום לאובדן של מידע יקר ערך, לעלויות הכרוכות בניסיון לשקמו ולעגמת נפש. סוג שני של בעיות נוגע לפגיעה בפרטיות של הנמען, שכתובת הדואר אלקטרוני שלו הועברה לשולח ונעשה בה שימוש בלא הסכמתו. סוג שלישי של בעיות נוגע לשימוש בדואר האלקטרוני כאמצעי תקשורת. קלות ההפעלה ועלותו הנמוכה של הדואר האלקטרוני הפכה אותו לאמצעי תקשורת נפוץ ויעיל. עסקים רבים משתמשים בו כאמצעי תקשורת מרכזי. תופעת הספאם פוגעת ביעילות ובתועלת שהעסקים מפיקים ממנו ופוגמת במסחר. הסוג הרביעי והמשמעותי מכולן נוגע להעברת העלויות הכרוכות בשימוש בדואר האלקטרוני מן המפרסם אל הנמען וספקי התקשורת. דואר הזבל כופה על הנמענים, בעל כורחם, לבצע פעולות רבות ותדירות של מיון דואר אלקטרוני. זמן רב מבוזבז על סינון והפרדה בין ההודעות הרצויות לבין כלל ההודעות המתקבלות. מעבר על כל ההודעות הוא פעולה שצורכת זמן, והסינון האמור – שנעשה על בסיס יומיומי – מצטבר לכדי פרקי זמן ממושכים".

1. על מנת להמחיש את פגיעתו הרעה של הספאם ולו רק בחלק מן ההיבטים הנזכרים לעיל, וזאת הן מבחינת הסגת גבולו של הפרט והן מבחינת חמיסתם של משאבים ציבוריים ופרטיים, יש לנתק אותו מהדימוי הוירטואלי שלו ולהציב אותו בתוך השדה הפיזי. לשם כך דמו בנפשכם כי כל רחובות הערים, כל כלי התחבורה הציבורית, כל חצרות הבתים וכל חדרי המדרגות ותאי המעלית של כל בית מגורים או בניין משרדים בישראל ייכבשו מדי יום על ידי מיליארדי שליחים אצים ורצים, דוחפים נחושים ונמרצים, שכל מטרתם היא לפרוץ דלת אחר דלת ולהשליך ללא הסכמתנו לתוך חלל המגורים או העבודה הפרטי שלנו מיליארדי מכתבים אשר ייערמו בסוף כל יום עד לגובה התקרה. כשהמדובר בהודעות הנשלחות למכשיר הטלפון הפרטי שלנו, אפקט החדירה מועצם שכן התודעה האנושית של המאה ה-21 תופסת את מכשיר הטלפון החכם כאקסטנציה של גוף ושל זהות. [וכפי שזיהה כבר מרשל מקלוהן בספרו הידוע - Understanding Media: The Extensions of Man (1964)]. על הפגיעה בפרטיות, כאושיה כבדת משקל עליה הותקן החוק דנא, עמד בית המשפט העליון בפסק דינו ברע"א 2904/14 ‏ ‏זיו גלסברג נ' קלאב רמון בע"מ (2014) במילים הבאות: "למותר להכביר מילים על הזכות לפרטיות, ואזכיר רק כי היא זכות יסוד במשפט הישראלי; ראו סעיף 7 לחוק יסוד: כבוד האדם וחרותו, הקובע כי "כל אדם זכאי לפרטיות ולצנעת חייו"; גם המשפט העברי מייחס חשיבות רבה לזכות לפרטיות וצנעת הפרט, וראו רע"פ 10462/03 הראר נ' מדינת ישראל, פ"ד ס(2) 70, 89-88; ע"א 8825/03 שירותי בריאות כללית (2006), בפסקה כ"ב לחוות דעתי; פרופ' נ' רקובר ההגנה על צנעת הפרט (תשס"ו), ובפרט עמ' 48-29; ד"ר א' ורהפטיג צנעת אדם – הזכות לפרטיות לאור ההלכה (תשס"ט), ובפרט עמ' 46-19 (להלן ורהפטיג). עוד על הבעייתיות שיוצרת תופעה זו ראו א"נ שרף "דואר-זבל בישראל – סקירת הדין המצוי והדין הרצוי" משפט ועסקים ג (תשס"ה) 425, 438-431; קרניאל, המציין (בעמ' 482) כי "ישראל מהווה מקור חשוב (מספר 16 בעולם) להפצה של ספאם"; ורהפטיג, בעמ' 329-328, הדן בפרסום אגרסיבי ברשת האינטרנט באספקלריה של הפגיעה בצנעת הפרט של הגולש."

1. כסף מניע את העולם, וכמובן שגם המניע העיקרי לשימוש בספאם הוא כלכלי. אל מול הפיתוי הקיים כיום לכל יזם, גדול כקטן, לפלוש בלחיצת קליד אחת ובשבריר שנייה לתודעתם של מיליוני אנשים ולנסות להניעם לפעולה אשר תניב לו הכנסות, וזאת באופן המסלק את כל אותן עכבות אנכרוניסטיות אשר היו כרוכות בכך בעבר, כגון מימון, מרחק, זמן, בושה, נימוס, כבוד, עצלות, יגיעה, לשוניות בלתי נדבקות של מעטפות, דוורים איטיים, כלבי חצר תוקפניים, וצליליהן הצורמים של דלתות הנטרקות בפניך, אין תאוות הבצע האנושית יכולה לעמוד. כשהמניע כלכלי פוחתת גם השפעתן של עכבות מוסריות הקשורות לתוכן המופץ ולמידת הנזק לציבור ולפרט הכרוך בו. זאת ועוד, האלמוניות היחסית שמספק העולם האינטרנטי, המאפשר מהבחינה הטכנולוגית לגורם האנושי העומד מאחורי הפעולה השיווקית להלביש על עצמו על מנת להקשות על זיהויו אין ספור מסיכות, הוא קן נוח לגידולן של ציפורי פרא הנולדות מהזיווג בין הסרת גבולות מהבחינה טכנולוגית לבין הסרת גבולות מהבחינה המוסרית.
2. בהתחשב באמור לעיל לא ייפלא כי עם חקיקת הסעיף ביקש המחוקק לאסור בכבלים את הפצתם הפראית באופן אלקטרוני של מסרים אשר המניע להם הינו כלכלי, וברוח זו יש לפרש את ההגדרה המופיעה ברישא שלו ולפיה – "דבר פרסומת" – מסר המופץ באופן מסחרי, שמטרתו לעודד רכישת מוצר או שירות או לעודד הוצאת כספים בדרך אחרת".
3. ברע"א 2904/14 גלסברג נ' קלאב רמון (2014) התווה בית המשפט העליון כי בכל הנוגע לפיצוי על פי החוק "הדגש הוא על האופן בו התנהג המעוול". כנגזר מקביעה זו, ולנוכח כל אשר פורט לעיל, הרי שלטעמי על מנת להכריע בשאלה האם הופר ציווי המחוקק יש לאחוז בשני מבחני יסוד משולבים – מבחן המניע, ומבחן האמצעי. מבחן המניע מודד את הכוונה האובייקטיבית של המסר והאם היא תואמת את תכלית האיסור מבחינת הפגיעה המשולבת אשר ביקש המחוקק לגונן מפניה, ואילו מבחן האמצעי מודד את אופן העברת המסר והאם גם הוא תואם את תכלית האיסור מבחינת אותה פגיעה (האם המדובר במסר אלקטרוני, האם ניתנה הסכמת הנמען מראש, האם ניתנה אפשרות הסרה וכדו').
4. לצורך הערכת הכוונה האובייקטיבית יש לקחת בחשבון את כל אותם מאפיינים המצביעים על כוונה כלכלית, ובהם עיסוקו של השולח וטיב פעילותו הרגילה והידועה, לשון ההודעה, המסרים הגלויים והסמויים הכלולים בה, וכפועל יוצא מכל אלה אומדן ההסתברויות בדבר הפעולה אשר המסר מבקש להניע אליה את תודעת הנמען. ככל שאומדן זה יצביע על כך שהמסר נועד, בין אם בטווח הקרוב ובין אם בטווח הרחוק, בחינת שלח לחמך על פני המים, להניב הכנסות לשולח אותו, ייגרף אותו מסר אל ליבת האיסור.
5. במשעול תכליתי זה כבר הלכו בתי המשפט שונים כאשר הבדילו בין הטמא לבין הטהור ופסקו כי גם "הודעות שאינן מבקשות למכור על אתר מוצר מסוים, אך מעודדות את קיומו של קשר עסקי בין הנמען לבין השולח או מי אשר קשור עמו, נופלות ברשתו של החוק"[ת"ק 31524-02-15 אבידור נ' פוני בי. זד. אם בע"מ (2015)], וכן כי "סבורני כי יש לפרש את המונח "דבר פרסומת" ככולל גם מסרים המציעים מוצר או שירות ללא תמורה, כאשר אלה נועדו בסופו של דבר לגרום להוצאה כספית" [ת"ק 30282-04-15 בראונר נ' טבסקו החזקות בע"מ (2015)]. כן ראה ת"ק 59977-06-16 קליימן נ' פתחון לב (2015) ת"ק 20453-03-11 לוטן נ' לוג טק תקשורת בע"מ (2011), ת"ק 23824-10-12 מימוני נ' כללית בע"מ (2013).
6. במסגרת פסה"ד בת"ק 54660-02-16 כהן נ' איילון, עמית ורפי בע"מ (2016) יישמתי את מבחן המניע כך: "אינני יכול לקבל גם את גרסת הנתבעים לפיה המדובר בעלון אינפורמטיבי חינמי שכל ייעודו סיוע לאנשי מקצוע. העסק אשר מנהלים הנתבעים אינו מיזם פילנטרופי, וכל השקעה כספית בו אמורה לשאת פירות כלכליים בטווח הקצר או הארוך. המניע מאחורי הפצת עלון כאמור, בוודאי כשהוא מופץ גם לתובע שעל פי עדותו לא נמנה מעולם על לקוחות הנתבעים (ואף העיד כי אינו גרפיקאי כלל), הינו שיווקי-פרסומי כאשר האסטרטגיה שביסודו הינה מיתוגו של העסק כעסק מקצועני המומחה בתחומו, והתכלית שבסופו הינה הרחבת מעגל הלקוחות. לנוכח האמור לעיל נחה דעתי כי ביחס להודעה מתקיים מימד של מסר מסחרי שמטרתו לעודד רכישת מוצר או שירות או לעודד הוצאת כספים בדרך אחרת.". בגדרו של פסה"ד בת"ק 39537-02-16 בן עטר נ' החברה לפיתוח ואח' (2016) עמדתי על כך ש: "עיון נוקב בהודעות שבמחלוקת מלמד כי תחת מחלצות הסולידריות המופיעות בראש כל ההודעות לפיהן : "לאומית - לנו זה אכפת", תכליתן של כל אותן הודעות, כמו של הסלוגן האמור, הינה גם שיווקית-כלכלית, באשר כולן נועדו גם לשמר את מאגר הלקוחות של הנתבעת המצויה בתחרות על שוק המבוטחים מול קופות החולים האחרות וזאת בדרך של יידוע המבוטחים בדבר שירותים ייחודיים או הטבות משתלמות...על כל אלה יעיד גם השימוש בחלק מההודעות בביטויים שיווקיים פרסומיים מובהקים אשר נועדו להתחרות על גירוי בלוטות הצריכה של הנמען כגון – "בלעדי ללקוחות לאומית זהב", "לאומית המשתלמת ביותר", "אירית, התצטרפי אלי ללאומית?" ו- "יש קופות חולים שלא רואות אותך לעומת לאומית".
7. "פרסומת" מוגדרת באנציקלופדיה האינטרנטית ויקיפדיה כך: "פעולה שנעשית בדרך כלל בתשלום, אשר מציגה ומקדמת מכירה של סחורה, שירות או רעיון. מקור המילה פרסומת הוא מיוונית: parresia דיבור גלוי או פַּרהֶסְיָה, שמשמעו להודיע ברבים. הפרסומת נעשית באמצעי התקשורת המסחריים, ונותן החסות שלה מזוהה. מטרת הפרסומת היא להגביר את המכירות של החברות המפרסמות, גם אם הן פוגעות בטובתם של הלקוחות, באמצעות שכנוע, איזכור, חיזוק עמדות והנעה לפעולה. בניגוד לתוכן תקשורתי אחר, הפרסומת מניחה את קידום מושאה כתכלית בלעדית ומכפיפה את שאר הגורמים - (האמת, השפעה על הקהל, השפעה סביבתית, השפעה על התקשורת וכו') - לתכלית זו." פרסומות כלכליות משתמשות בדרכים רבות ומגוונות על מנת לחדור אל התודעה האנושית הפרטית ולהניעה לפעולה אשר תניב הכנסות לעומד מאחוריהן. לצורך התגברות על מנגנוני הבקרה של הנמען הן מנצלות פרצות, ויש שיגידו חולשות, תוך שימוש באמצעים פסיכולוגיים מתוחכמים ומגוונים, החל מפנייה לרגש או ליצר, בדרך של הבניית תחושות זהות, שייכות, אחווה, משפחתיות או קהילתיות, תחושות קנאה או הערצה ביחס לאנשים אחרים, יפים, מפורסמים או נחשקים מאתנו, או אפילו תחושות של בוז או שנאה למתחרים העסקיים, דרך דאגה המוצגת ככנה לצרכיו, לרווחתו, לבריאותו, למשפחתו, לרכושו, ולחייו של האדם, וכלה בבימוי מהודק של פנטזיות בהן האושר המוחלט מושג בפתיחת ארנק. רבות מהפרסומות משתמשות גם באלמנט ההסוואה כאשר הן מתחפשות למידע אמיתי הנמסר מתוך כוונות אינפורמטיביות תמימות, אם עיתונאיות, אם פילנטרופיות, ואם מקצועיות גרידא. על שלל התחבולות, העורמות, והתכסיסנות כלפי הזולת, לרבות כלפי קטינים, אשר מפרסמים עלולים לנקוט בהן, וזאת תוך התעלמות מנזקים חברתיים, סביבתיים ואחרים תעיד הרגולציה המדוקדקת שעוגנה בכללי הרשות השניה לטלוויזיה ולרדיו (אתיקה בפרסומת בשידורי רדיו), תשנ"ט-1999.[וראה גם תכליות סעיף 7 לחוק הגנת הצרכן תשמ"א-1981, וסעיף 2א. לחוק עוולות מסחריות תשנ"ט-1999 ].
8. לנוכח כל האמור לעיל באתי לכלל מסקנה כי קשה להלום את גישתו של הנתבע לפיה בשל העובדה שהנמען להודעתו היה התובע, ומשנטען שאף אם היה התובע משתמש בשירותיו של הנתבע לא היה נדרש לשלם לו שכר, הרי שיצאה ההודעה מדופנו של האיסור. המדובר בהודעה שמניעיה כלכליים גרידא, ומכאן שמתקיימת לגביה אותה סכנה של הטרדה קלת דרך, תאבת ממון וחסרת גבולות ממנה ניסה המחוקק לגונן על הפרט. הנתבע ביקש להצביע על הליך משפטי ביחס לתביעה דומה כנגדו אשר הסתיים במשיכת התביעה מצד התובע באותו תיק עקב הערות בית המשפט. על כך יוער למעלה מן הצורך כי אין המדובר בפסק דין, ובוודאי לא בפסק דין מחייב או מנחה.
9. אף לשון ההודעה אינה תומכת בגרסת הנתבע. הנתבע לא שלח לתובע מסר קונקרטי וייעודי המתיישב עם גרסה זו כגון – "יש לי קונה בשבילך. צור איתי קשר", אלא פרסומת כללית לשירותיו. ודוק, לנוכח עדות הנתבע לפיה ניסה תחילה להתקשר לתובע, תמיהה זו בדבר המסר הבלתי קונקרטי מתגברת, ומעצימה את ההסתברות כי המדובר במסר הנשלח אוטומטית לכל מפרסם דירה למכירה אתר "יד 2" ביחס לאזורים בהם פעיל הנתבע מסחרית. כאן המקום להדגיש כי הנתבע נמנע מלתמוך ראייתית באמצעות פירוט שיחות פשוט את טענתו כי התקשר לתובע עובר לשליחת ההודעות ורק משלא נענה שלח אותן. לעומת זאת הוא הודה כי שליחת ההודעות מתבצעת באמצעות אפליקציה של תוכנת מחשב, ומהאישור (נ/3) שהציג עולה כי תוכנה זו פועלת על מאגר של כתובות דואר אלקטרוני.
10. לדידי ברי כוונת המחוקק הייתה להגן גם על זכותו של מי שמפרסם מודעה באתר יד 2 שלא להיות מוטרד על ידי מערכות מסרים ממוחשבות של מתווכי מקרקעין המצרפים את כתובת הדואר האלקטרוני שפורסמה באתר למאגר לקוחות פוטנציאלים. יוטעם כי טענתו של הנתבע לפיה הפועל היוצא מכך שהתובע לא סימן את הודעתו באתר "יד 2" ככזו שלא נועדה למתווכים, הינו כי ההודעות ששלח הנתבע חוסות תחת כנפיה המגוננות של הוראת סעיף 30 א. (ג) לחוק, היינו שיש לראות בתובע כמי שנתן הסכמתו למשלוח הודעות מצד הנתבע, הינה טענה תמוהה המשוללת כל הגיון וכל עיגון משפטי בלשון הנורמה ובתכליתה.
11. זאת ועוד, בייעודן של ההודעות ששלח הנתבע גלום גם פרסום מומחיותו ומקצועיותו כסוכן נדל"ן, ומכאן שלא נשללת כלל מגמתן לפעול בטווח הקצר או הארוך גם להוצאת כספים מהנתבע עצמו שהרי מי שמוכר דירה אחת, בוודאי גם יקנה אחרת במוקדם או במאוחר, ובבחינת שלח לחמך על פני המים.
12. במכלול השיקולים שיש לשקול במסגרת פסיקת סכום הפיצוי ההולם [ראה הוראת סעיף 30א. (י) (3) לחוק ופסקי דינו של בית המשפט העליון ברע"א 1954/14 ‏ ‏אילן חזני נ' שמעון הנגבי וברע"א 2904/14 גלסברג נ' קלאב רמון בע"מ (2014) ו -רע"א 1330/16 יעקב שטראוסר נ' דורי שבת (2016)] נתתי דעתי גם על היקף ההפרה מבחינת האינטרס הציבורי, לרבות הטרדתם של מפרסמי מודעות מכירה באתר "יד 2", ועל התנהלותו של הנתבע, כל זאת אל מול אינטרס אכיפת החוק ויצירת ההרתעה הנדרשת, הגעתי לכלל מסקנה כי פיצוי בסך של 800 ₪ לכל אחת מההפרות הוא הולם וסביר בנסיבות העניין, ובסך הכל 2,400 ₪, כאשר על סכום זה ייווספו הוצאות משפט בסך של 600 ₪.
13. בהתחשב בכך ששמו של הנתבע הוא שמופיע בהודעות המפרות, ובהסתמך גם על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בת"צ 10316-02-14 זילברג נ' אור הקסם בע"מ ואחרים (2014) (ראה סעיף 12 לפסה"ד) לא ייחסתי משקל לטענתו בדבר אחריות החברה שבבעלותו להפרות הנטענות.
14. כל הסכומים ישולמו בתוך 30 יום ולאחר מכן יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק.
15. ניתן לבקש רשות ערעור על פסק הדין מבית המשפט המחוזי בתוך 15 יום.