בהמשך להחלטה מיום 2.3.16, עיינתי בתגובת ב"כ המבקשים ולא מצאתי בה מענה לבעיית הסמכות העניינית.

1. אמת שנושא חזקה ושימוש במקרקעין הנו בתחום סמכותה העניינית של ערכאה זו. אולם כתב התביעה העיקרי כמות שהוגש, אינו כולל סעד שעניינו חזקה ושימוש. בשונה מן הנטען בסע' 8(ז) לתגובה, אין זה נכון שסעדים שעניינם חזקה ושימוש ניתן לתבוע רק עם התרחשות והתגבשות נזק (שהמבקשים חפצים למנוע). אם מדובר היה בנזק שהנו מושא להערכה שמאית (שכעת , לטענת ב"כ המבקשים, לא ניתן לתת, שכן הבניין בחלקה השכנה טרם התרומם והנזק טרם התגבש) – הרי אז מדובר היה בכלל בתביעה כספית ולא בתביעה שהסעד בה נוגע לחזקה ושימוש במקרקעין.

ככל שכוונת התובעים היתה לסעד מעין זה, הרי לכוונה סמויה זו לא נתנו ביטוי בכתב התביעה העיקרי העומד בפני. כתב התביעה כאמור אינו אלא שכפול של הבקשה לסעד זמני ומבוקש לעכב המשך העבודות במגרשה של המשיבה עד להכרעה של הועדה המקומית בבקשה שהוגשה לה ב 8.2.16. אין שום סעד זמני שנועד לשרת סעד שבתחום סמכותה של ערכאה זו. והרי ההיתר כפי שניתן למשיבה עומד ועמד לעיונם של המבקשים משכבר, ויכולים היו להתייחס בפירוט לנזק הצפוי ולמטרד הצפוי בכתב תביעתם, בשים לב להעמדת הבניינים שלהם ושל הבנין במגרש השכן , על פי מתווה ההיתר הקיים שניתן למשיבה, שהם תוקפים. אין זכר לסעד מעין זה בתביעה.

2. בשונה מן הנטען בבקשה כל ההליך ומהותו אכן תקיפה , ואף ישירה, של היתר הבניה כמות שניתן. זהו הסעד אליו חפצים להגיע. לא ניתן לאיין תוצאה זו, על ידי אופן ניסוח של הסעד בתגובה לפיה לא מבוקש לתקוף ההיתר שניתן, אלא שמבוקש שהועדה תעיין מחדש בהחלטתה לתן את ההיתר לאור עובדות חדשות שהתגלו, ותוציא היתר חדש שממילא יאיין תוקף ההיתר הקודם.

מהות הפניה לועדה הנה ביטולו של ההיתר כפי שניתן , לאור טענה לגילוין של עובדות חדשות שלא עמדו לנגד עיני הועדה לעת מתן ההיתר, בעניין גובה פני הקרקע הטבעית. אין זה משנה אם טוענים שלא טעתה הועדה על פי מה שעמד לפניה, אלא שכעת התגלו עובדות חדשות. מה שמבוקש הנו לתקוף ההיתר כפי שניתן ולהביא לשינויו.

זהו הסעד העיקרי המבוקש בסופו של יום, ומדובר בתקיפה ישירה של ההיתר. יש לפנות אפוא לערכאה המוסמכת לדון בתקיפה ישירה של תוקף היתר, ויהי הטעם לכך אשר יהי. בסעד הזמני מבוקש לעצור עבודות הבניה (החפירות) עד להחלטת הועדה, כדי לאפשר אישוש של ממצאי המומחה מטעם המבקשים ביחס לגובה מפלס פני הקרקע הטבעית. הכל כדי להביא לביטול ההיתר.

להסרת ספק – אותה מכתב פניה מיום 7.2.16 שהוגש לועדה ב 8.2.16 (ומבוקש לעכב עבודות הבניה עד להכרעת הועדה בו) כותרתו: "קוסטה ריקה 8 (גו"ח 1286/102) חיפה – ביטול רישיון בנייה".

וסע' 5 למכתב מפנה הועדה המקומית לעיקרי הממצאים העולים מחוו"ד מומחה התובעים המחייבים "בחינה מחדש של הרישיון שהונפק, ואשר מחייבים ביטולו בטרם תחל הבניה בפועל".

3. למותר לציין כי איני מביע עמדה לגופו של עניין , למעט בסוגיית הסמכות העניינית – שאינה קנויה לערכאה זו. לאור מסקנתי בשאלת הסמכות העניינית, אמנע מהתייחסות לשאלת השיהוי, כאשר אף לעניין זה התייחסה התגובה.

4. בידי המבקשים לנקוט בהליך המתאים בפני הערכאה המתאימה.

5. אני מוחק אפוא התביעה העיקרית והסעד הזמני – שאינם בסמכות בית משפט השלום.

ניתנה היום, כ"ז אדר א' תשע"ו, 07 מרץ 2016, בהעדר הצדדים.