עתירה זו עוסקת במכרז פומבי 03/2016 (להלן: "המכרז") שעניינו הפעלת שני בתי ספר תיכוניים בתחומי המועצה המקומית כסייפה (להלן: "המועצה"). מדובר בבתי ספר המופעלים בשנת הלימודים הנוכחית על ידי העותרת, רשת עמל 1 בע"מ (להלן: "עמל") בהתאם למכרז שפורסם לפני כשנה. ההתקשרות עם עמל כללה תנאי לפיו המועצה רשאית להפסיק את ההתקשרות לאחר שנת ניסיון, ומכאן המכרז החדש.

העתירה מופנית כנגד ההחלטה של המשיבים 1­-3 לבטל את אחד מתנאי המכרז – שעניינו שנת ניסיון - ולהאריך את המועד האחרון להגשת הצעות למכרז, וזאת ממש בסמוך לתום המועד האחרון להגשת הצעות ולאחר שהצעות המשתתפים כבר הוגשו.

רקע עובדתי

1. בחודש ינואר 2016 פירסמה המועצה את המכרז להפעלת בתי הספר התיכוניים בכסייפה (נספח 7 לעתירה). להלן תנאי המכרז הרלוונטיים לענייננו:

1. שנת ההפעלה הראשונה מבין 3 שנות ההתקשרות תהווה שנת ניסיון לזכיין שייבחר.
2. המועד האחרון להגשת הצעות למכרז הוא 25.2.16 בשעה 13:00. בשעה 13:15 תתבצע פתיחה פומבית של ההצעות.
3. המועצה רשאית לדחות את המועד האחרון להגשת הצעות למכרז, ובלבד שהודיעה על כך מראש לכל מי שרכש את מסמכים המכרז לפחות 2 ימי עבודה לפני המועד האחרון להגשת ההצעות (להלן: "סעיף 3.10 למכרז").

2. לאחר פרסום המכרז פנתה משיבה 4, אורט ישראל (להלן: "אורט") למועצה כמה פעמים (4.2.16, 7.2.16, 17.2.16, 22.2.16) וביקשה, בין היתר, לדחות את המועד שנקבע להגשת ההצעות למכרז בשבעה ימים. המועצה דחתה את הבקשה (נספח 8 לעתירה) והמועד האחרון להגשת הצעות נותר בעינו – 25.2.16.

כן ביקשה אורט לשנות את תנאי המכרז באופן ששנת ההפעלה הראשונה לא תהא שנת ניסיון, אשר לאחריה ניתן לבטל את ההתקשרות. הפנייה האחרונה של אורט בנושא זה הייתה ביום 22.2.16. ביום 23.2.16 השיבה המועצה כי "שינוי משמעותי בתנאי המכרז, כפי שנדרש על ידך, איננו יכול להיעשות זמן כה קצר לפני המועד האחרון להגשת ההצעות, שכן יהא בכך משום פגיעה בשוויון בין המציעים הפוטנציאליים" (נספח 9 לעתירה). עוד צוין בתשובת המועצה כי "הארכת המועד להגשת הצעות למכרז אף היא איננה אפשרית, מכיוון שהארכה שכזו תוביל למצב שבו לא ניתן יהיה להגיש למשרד החינוך במועד את הבקשה להעברת הבעלות על בתי הספר אל הזוכה במכרז".

בנוסף, הבהירה המועצה בתשובתה כי שנת ההפעלה של השנה הראשונה כשנת ניסיון היא סבירה ומקובלת בחוזים מסוג זה. הוסבר כי הגדרת שנת ההפעלה כשנת ניסיון נועדה לתת מענה למצבים של כישלון קיצוני ולא למצב הרגיל של הצלחה או אי הצלחה של הזוכה. בהקשר זה צוין כי האפשרות לסיים ההתקשרות לאחר שנה תופעל רק במקרים בהם הנזק שייגרם כתוצאה מהותרת המפעילה הכושלת עולה על הנזק שייגרם כתוצאה מחילופי הבעלות.

3. ביום 25.2.16, המועד שנקבע להגשת הצעות למכרז, הגישו העותרת - עמל, המשיבה 5 – עתיד רשת חינוך ובתי ספר – נכסים וציוד בע"מ (להלן: "עתיד") והמשיבה 6 – המכללה הארצית להכשרה מקצועית סכנין בע"מ (להלן: "סכנין") הצעותיהן לתיבת המכרזים, כולן טרם השעה 13:00. עמל הגישה הצעתה בשעה 12:00; עתיד, לדבריה, הגישה בשעה 12:30, וסכנין הגישה עוד בשעה 8:30 בבוקר.

אורט לא הגישה הצעה למכרז. בדיון מיום 10.3.16 הבהיר בא-כוחה כי כאשר קיים במכרז תנאי בדבר שנת ניסיון, אורט, ככלל, נמנעת מהגשת הצעה לאותו מכרז.

4. והנה, ממש בסמוך לשעת סגירת המכרז, בשעה 12:59 (ביום 25.2.2016) נשלח מייל מטעם המועצה לרוכשי מעטפות המכרז, בדבר שינוי תנאיי המכרז והארכת המועד להגשת הצעות. למייל זה צורף מכתב של ראש המועצה (להלן: "המכתב") כדלהלן:

"הריני להביא לידיעתכם כי בהמשך למכתבי מיום 23.2.2016 ולפנייה של כמה מרוכשות המכרז הוחלט לשנות את תנאי המכרז כדלקמן:

הפסקה השנייה (מהמילה "למרות" ועד המילה "זו") בסעיף 4 שבעמ' 3 למסמכי המכרז, וכן סעיף 67 לנוסח הסכם ההתקשרות, עמ' 39 למסמכי המכרז – בטלים....

בשל השינוי האמור, יידחה המועד להגשת ההצעות למכרז עד ליום 29.2.2016 בשעה 13:00 (כאשר פתיחת המעטפות תתקיים כרבע שעה לאחר מכן).

מציעה שכבר הגישה את הצעתה תהיה רשאית, אך לא חייבת, להוסיף לתיבת המכרזים מעטפה נוספת הכוללת שינויים בהצעה לאור השינוי האמור בלבד, ככל שיהיו כאלה. מעטפה זו תוגש עד למועד הנקוב לעיל".

5. לטענת עתיד, המכתב נשלח אליה בדואר אלקטרוני מספר פעמים, כאשר הראשונה שבהן הייתה בשעה 13:27. נראה כי שמו של הנציג מטעם עתיד, מר משה רפי, אינו נמנה עם הנמענים למייל אשר נשלח בשעה 12:59.

ככל הנראה, במקביל לשליחת מכתב זה באמצעות הדואר האלקטרוני, ביקשה המועצה ליידע את רוכשי מעטפות המכרז בדבר ההחלטה הנ"ל בדרכים אחרות. כך, לטענת העותרת, נציג מטעם המועצה פנה לנציג העותרת (אשר הגיש ההצעה והמתין לפתיחת תיבת המכרזים) כעשר דקות לאחר חלוף המועד האחרון להגשת ההצעות, היינו בשעה 13:10, וכן מסר בידו של זה האחרון את המכתב. לטענת משיבים 1­-3, ההודעה לה טוענת העותרת מתייחסת לשיחת טלפון שערכה המועצה עם נציג העותרת.

לטענת עתיד, בשעה 13:15 נמסר לנציג מטעמה (אשר המתין גם הוא למעמד פתיחת ההצעות שנקבע לשעה 13:15) מפי המנקה, כי פתיחת המעטפות בוטלה. על כן, ירד נציגה של עתיד למזכירות המועצה, שם הודיעה לו המזכירה, בשעה 13:21, על הודעת המועצה וכן מסרה לו המכתב בעניין זה.

סכנין טוענת כי נציג מטעמה קיבל שיחת טלפון ממזכירת המועצה בשעה 13:00 לערך, ומיד לאחר מכן, בשעה 13:03, התקבל בפקס המכתב של ראש המועצה, שאינו נושא תאריך.

יוער כי אורט ציינה בתגובתה כי החלטת המועצה נמסרה לה ביום 25.2.16, אולם לא פירטה באיזה שעה זו התקבלה ובאיזה אופן.

6. נוכח הודעת המועצה, ביקש נציגה של עתיד למשוך את הצעת עתיד מתיבת המכרזים. המועצה נענתה בחיוב לבקשה זו. מטענות הצדדים עולה כי הנציג פנה לפקידה של מזכיר המועצה, ומכאן נעשה בירור טלפוני עם מזכיר המועצה ועם משרד היועץ המשפטי של המועצה, אשר בסופו אושרה הוצאת המעטפה שהפקידה עתיד בתיבת המכרזים.

7. העותרת, עמל, לא ראתה בעין יפה את הודעת המועצה וכבר ביום 25.2.2016 פנתה במכתב למועצה. במכתב נדרשה המועצה לבטל את החלטתה, כך שתנאיי המכרז יוותרו ללא שינוי ורק הצעות שהיו בתיבת המכרזים ביום 25.5.15 בשעה 13:00 תידונה.

באותו יום פנתה גם סכנין למועצה במכתב בו טענה כי שינוי תנאיי המכרז נעשה לאחר הגשת ההצעות למכרז ולכן מדובר בשינוי פסול, ממנו מתחייב ביטולה של החלטת המועצה. עוד נטען כי הנימוק שציינה מזכירת המועצה בשיחת הטלפון היה שונה מהנימוק אשר צוין במכתב מטעם ראש המועצה – בעוד שהמזכירה טענה כי החלטת המועצה נובעת מכך שרק עתיד וסכנין הגישו הצעות למכרז, ראש המועצה ציין במכתבו כי ההחלטה התקבלה בהמשך "לפנייה של כמה מרוכשות המכרז".

8. ביום 28.2.16 השיב עו"ד דובי ליבנה בשם המועצה לפניות סכנין ועמל. במכתב התשובה נטען כי ההודעה על הארכת המועד להגשת המכרז נמסרה לרוכשות המכרז בטרם חלוף המועד הקודם להגשת הצעות למכרז ובאופן שגרם, או לפחות עשוי היה לגרום, לחלק מהן להימנע מלהגיש את ההצעה שלהן למכרז ולחכות עם פעולה זו עד ליום 29.2.2016. הוא הוסיף כי הייתה מציעה שמשכה את ההצעה באישור המועצה על מנת להגישה שוב במועד החדש.

נטען כי בנסיבות אלה לא ניתן לבטל את ההחלטה בדבר הארכת המועד להגשת ההצעות למכרז.

בתשובה נשלל מכל וכל ההסבר לפיו ההחלטה נבעה מכך שהוגשו רק שתי הצעות למכרז.

במכתב התשובה הוסבר כי "ביום 25.2.2016 הובא לידיעת ראש המועצה כי קיימת התנגדות נחרצת מצד ארגון המורים לסעיף שנת הניסיון, מה שגרם לחשש מצידו בדבר היעדר שיתוף פעולה מצד ארגון המורים. היות שידוע לכל כי שיתוף פעולה מצד ארגון המורים הינו קריטי לשם הפעלה מוצלחת של בתי הספר, העדיף ראש המועצה לוותר על סעיף שנת הניסיון ולשנות בהתאם את תנאי המכרז... ואכן, זמן קצר לאחר משלוח ההודעה הנ"ל, הגיע אל המועצה מכתבו של יו"ר ארגון המורים, מר רן ארז, המביע התנגדות נחרצת לסעיף שנת הניסיון, ואף כולל איום שלא לאפשר את קיומו של סעיף זה".

במכתב התשובה נטען כי השינוי בעניין שנת הנסיון , אין בו כדי לפגוע במציעות שכן אינו נוגע לתנאי הסף והוא חל באופן שוויוני כלפי כל המציעות והתוצאה אינה שונה ממצב בו מלכתחילה הייתה המועצה נענית בחיוב לבקשה של אורט בעניין ביטול שנת הניסיון.

9. במכתבו של רן ארז, יו"ר ארגון המורים, שצורף לתשובת המועצה, נכתבו הדברים הבאים:

"הובא לידיעתי שבמכרז אשר פרסמת להעברת הבעלות על בי"ס ישנו סעיף הקובע שהזוכה במכרז יתקבל לשנת ניסיון.

לא נסכים בשום פנים ואופן, למצב כזה שבו מידי שנה המורים יעברו מבעלות לבעלות כסחורה.

מה גם שבמצב כזה שום רשת רצינית לא תרצה לקבל על עצמה בעלות לשנה אחת ותשקיע כסף, כאשר היא לא יודעת אם תהיה המשכיות והמשכיות זו תלויה לא רק באיכות עבודתה, אלא גם בנסיבות פוליטיות פנימיות, כלכליות ואחרות.

שינוי בעלות תכוף על בי"ס, יזעזע את המערכת, לא יאפשר רציפות והשקעות ויגרום לפגיעה קשה בתנאי עובדתם של המורים, שכרם והתנאים הסוציאליים שלהם.

לאור האמור לעיל, אנו עומדים על כך ומבקשים ממך להסיר את הסעיף הזה מהמכרז.

תקופת הבעלות של רשת שזוכה במכרז צריכה להיות לכמה שנים ולא לשנה אחת".

מכתב זה, אשר צורף למכתב התשובה, מופנה לראש המועצה והתקבל במשרדי המועצה בשעה 13:23 באמצעות פקס.

10. ביום 28.2.16 הגיבה עמל למכתב התשובה. בתגובתה נטען כי החלטת המועצה נמסרה לאחר המועד האחרון להגשת הצעות, כך שלא הייתה למועצה סמכות לשנות את תנאי המכרז או להאריך את המועד שכבר חלף. לפיכך נטען כי החלטת המועצה בטלה מדעיקרא וכל ההצעות שהוגשו לאחר המועד האחרון הן חסרות תוקף.

11. ביום 29.2.16 – הוא המועד החדש להגשת הצעות למכרז – הגישה אורט את הצעתה לראשונה. גם עתיד, שכאמור משכה את הצעתה המקורית ביום 25.2.16 בעקבות הודעת המועצה, הגישה הצעה מתוקנת מטעמה.

באותו היום, בשעה 13:20, נפתחה תיבת המכרזים באופן פומבי בהשתתפות נציגי המציעות, מנהל אגף החינוך במועצה, מזכיר המועצה, יו"ר ועדת המכרזים, גזבר המועצה ושני יועצים משפטיים של המועצה.

12. ביום 2.3.2016 הוגשה העתירה שלפניי. בעתירה מבוקש לקבוע כי החלטת המשיבים 1­-3 – הן בדבר ביטול אחד מתנאי המכרז והן בדבר הארכת המועד להגשת הצעות – בטלה ומבוטלת בשל פגמים חמורים שנפלו בה, ואשר עומדים בניגוד לעקרונות המשפט הציבורי ולדיני המכרזים.

כן מבוקש לקבוע כי ההצעות של אורט ועתיד הוגשו לאחר המועד האחרון להגשת הצעות, ולכן הן פסולות ובטלות. ומשכך על המועצה לדון אך ורק בהצעות שהוגשו במועד האחרון המקורי שנקבע להגשת הצעות למכרז, היינו הצעותיהן של עמל ושל סכנין בלבד.

לחילופין, מבוקש בעתירה להורות על ביטול המכרז.

טענות העותרת

13. לטענת העותרת, יש בהחלטת המועצה משום פגיעה אנושה בשוויון בין המציעים ובטוהר הליכי המכרז. נטען כי המועצה עמדה על כך בעצמה ביום 23.2.16, עת דחתה את פנייתה של אורט, בקובעה כי שינוי תנאיי המכרז והארכת המועד להגשת הצעות בשלב כה מאוחר יפגע בשוויון בין המציעים הפוטנציאליים. לדברי העותרת משפט זה הוא "בבחינת הודאת בעל דין" בדבר הפגיעה בעקרון השוויון.

הפגיעה בשוויון, כך לטענת העותרת, נעוצה בכך שהחלטת המועצה הקנתה יתרון משמעותי לאורט על פני המציעים האחרים. נוכח המועד בו ניתנה הודעת המועצה, המשיבה 4 יודעת את זהות המשתתפים שכבר הגישו הצעות למכרז ולפיכך יכולה לכלכל צעדיה בהתאם. בהקשר זה מוסיפה העותרת כי מדובר בשחקנים חוזרים המתחרים יחד במכרזים רבים, כך שאורט יכולה להעריך מהם דמי הניהול וההשקעה שתציע כל אחת מהמציעות. לטענת העותרת, יתרון בלתי הוגן זה הוקנה גם לעתיד, אשר כאמור משכה הצעתה ביום 25.2.16 מתוך תיבת המכרזים והגישה הצעה מתוקנת ביום 29.2.16.

14. באשר לפעולה של עתיד, טוענת העותרת כי אין כל עיגון לאפשרות של מציע למשוך הצעתו ולהגיש הצעה חדשה לאחר המועד האחרון שנקבע להגשת הצעות למכרז. בנוסף נטען כי אסור למציע לתקן הצעתו לאחר הגשת ההצעה.

לטענת העותרת, עתיד ידעה, ולמצער היה עליה לדעת, כי פעולותיה אסורות על פי דיני המכרזים. לטעמה של העותרת, אף מציע סביר לא היה חושב שמותר לו לעשות כן. זאת אפילו בהתחשב בכך שהפעולה אושרה על ידי היועץ המשפטי של עתיד, שהוא גם היועץ המשפטי של המועצה. הדברים מקבלים משנה תוקף, לטענת העותרת, נוכח העובדה כי תיבת המכרזים נפתחה – לשם משיכת ההצעה של עתיד – שלא באופן פומבי.

15. עוד טוענת העותרת, כי החלטת המועצה מהווה הפרה בוטה של תנאיי המכרז. לפי תנאיי המכרז, כדי לדחות את המועד האחרון למשלוח הצעות, יש לשלוח הודעה למציעים שרכשו את מסמכי המכרז שני ימי עבודה מראש. משנמסרה החלטת המועצה לאחר חלון זמנים זה, טוענת העותרת כי המועצה חרגה מסמכותה, והחלטתה נגועה בפגם חמור המצדיק פסילתה.

בנוסף נטען כי המועצה עברה על האיסור לקבל הצעות לאחר חלוף המועד האחרון להגשת הצעות. העותרת טוענת כי זהו אחד האיסורים הבסיסיים ביותר בדיני המכרזים, המעוגן הן בתקנה 20(ב) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993, הן בסעיף 14(ב) לתוספת השנייה לצו המועצות המקומיות (מועצות אזוריות), התשי"ח-1958, והן בפסיקת בית המשפט העליון – ולפי כל אלה, אין למועצה שיקול דעת לסטות ממנו. לטענת העותרת, המועצה מבקשת להכשיר הצעה שהוגשה באיחור – שקבלתה, כאמור, אסורה – על ידי הארכת מועד הקבלה, אך למעשה מדובר בדיוק "באותה גברת בשינוי אדרת". לסיכום נקודה זו, טוענת העותרת כי נכון למועד האחרון להגשת הצעות (25.2.16), הצעותיהן של אורט ושל עתיד, אשר משכה הצעתה, לא היו בתיבת המכרזים ולכן לא ניתן לדון בהן.

16. איסור חמור יותר עליו עברה המועצה, לטעמה של העותרת, הוא האיסור לשנות בדיעבד את תנאיי המכרז. שכן המועצה שינתה את תנאיי המכרז לאחר שהמשתתפים במכרז הגישו הצעותיהם.

העותרת הוסיפה בהקשר זה כי המועצה החליטה על שינוי תנאיי המכרז לאחר שהתברר לה שאורט לא הגישה הצעה למכרז. לטענתה, השתלשלות האירועים שקדמו להחלטה מעידה על כך ש"המועצה רוצה את אורט כזוכה במכרז, ויהי מה".

17. לטענת העותרת, ההתנהלות הפסולה של המועצה המשיכה גם במעמד פתיחת ההצעות, שכן המועצה סירבה להקריא את הסכום שכל מציעה התחייבה להשקיע. זאת בניגוד לסעיף 17(ג) לתוספת הרביעית לצו המועצות המקומיות (א), התשי"א-1950, לפיו בעת פתיחת תיבת המכרזים יש לרשום בפרוטוקול את סכום ההצעות הכולל.

טענות המשיבים 1­-3

18. המשיבים 1­-3 (להלן: "המשיבים") טוענים כי החלטת המועצה לא נמסרה לרוכשות המכרז לאחר חלוף המועד להגשת הצעות, כי אם "בסמיכות ובדקות האחרונות שקדמו למועד ההגשה". המשיבים מציינים כי הדבר נובע מהעובדה שההחלטה התקבלה אך בשעה האחרונה שקדמה למועד הגשת ההצעות ותחת נסיבות יוצאות דופן. בהקשר זה הם מוסיפים כי "בנסיבות רגילות היה אולי מקום למשלוח ההודעה פרק זמן סביר לפני תום המועד להגשת הצעות".

עוד טוענים המשיבים כי סעיף 3.10 למכרז – שעניינו דחיית המועד להגשת הצעות לפחות שני ימי עבודה לפני תום המועד - נועד למקרים בהם המועצה מבקשת לדחות את מועד הגשת ההצעות ללא כל הנמקה. לטענתם, המקרה דנא שונה בתכלית, שכן מועד הגשת ההצעות נדחה תוך מתן נימוקים כבדי משקל למציעים. לחילופין טוענים המשיבים כי גם בהתעלם מן ההבחנה דנן, דחיית המועד להגשת הצעות אינה מהווה פגם מהותי אלא לכל היותר פגם טכני. לטעמם פגם זה אף נרפא, שכן ההודעה על הדחייה נמסרה עובר לפתיחת תיבת המכרזים, ובכך נמנעה הפגיעה בעקרון השוויון.

19. המשיבים טוענים כי החלטת המועצה נובעת מכך שארגון המורים הלין על סעיף "שנת הניסיון" ואף רמז בפנייתו לאפשרות שלא ישתף פעולה עם המועצה ככל שסעיף זה יוותר על כנו. העדר שיתוף פעולה מצד ארגון המורים, כך מסבירים המשיבים, עשוי לגרום להשבתת בתי הספר, והראשונים להיפגע מכך יהיו התלמידים. לטענת המשיבים, אלמלא נסיבה חריגה וקיצונית זו, היה ממשיך המכרז כסדרו ללא כל שינוי.

עוד טוענים המשיבים כי ביטול שנת הניסיון מהווה שינוי המיטיב עם כלל המציעים במכרז. כמו כן נטען כי אין מדובר בשינוי של אחד מתנאיי הסף במכרז.

20. המשיבים מבקשים להפריך את הטענה כי המכרז נתפר למידותיה של אורט, בהסתמך על שלושה טעמים. האחד הוא שהיו לאורט השגות רבות על נוסח המכרז, אשר התבטאו בפניותיה הרבות למועצה. טעם שני הוא שאורט פנתה מספר פעמים למועצה בבקשה לשנות את המועד להגשת הצעות ובקשותיה נענו בשלילה. רק עם התערבות גורם חיצוני (ארגון המורים) החליטה המועצה לדחות את המועד. הטעם השלישי מבוסס על מבחן התוצאה, לפיו הצעת המחיר של אורט הייתה גבוהה יותר מהצעת המחיר של העותרת. לכן לא ייתכן שהתאפשר לאורט לדעת מהי הצעת המחיר שהגישה העותרת.

21. נוכח מועד קבלת ההחלטה לבטל את סעיף שנת הניסיון, התעורר חשש – כך לטענת המשיבים – כי החלטה זו תפגע בזכות לשוויון של מציעים פוטנציאליים אשר החליטו שלא לגשת למכרז נוכח התנאי בדבר שנת ניסיון. ועל כן החליטה המועצה להאריך את המועד להגשת הצעות למכרז עד ליום 29.2.16. מכאן יש ללמוד, לטענת המשיבים, כי עקרון השוויון עמד לנגד עיניה של המועצה במסגרת שיקוליה והוא למעשה הסיבה להארכת המועד להגשת הצעות.

22. באשר למשיכת ההצעה על ידי עתיד, טוענים המשיבים כי אכן לא היה מקום להתיר פעולה זו והדרך לתיקון הצעתה של עתיד צריך היה להתבצע על ידי הוספת מעטפה להצעה המקורית. עוד נטען כי הדבר נעשה בלחץ הזמן ובהיסח דעת, כאשר השיקול בבסיס החלטת היועץ המשפטי של המועצה היה שהמועצה ממילא לא הגבילה את המציעים בנוגע לשינוי הצעתם. המשיבים מוסיפים כי מדובר בעניין טכני, אשר לא הייתה לו השפעה על הליכי המכרז, ולראיה – כפי העולה מפתיחת תיבת המכרזים – עתיד הגישה הצעה גבוהה יותר מזו של העותרת ושל סכנין, בניגוד למצופה.

23. באשר לטענה כי היועץ המשפטי של המועצה הוא גם היועץ המשפטי של עתיד, מציינים המשיבים כי עתיד מיוצגת על ידי אותו יועץ משפטי בנושאים אחרים מאלו של המכרז. עוד נטען כי מועד פתיחת תיבת המכרזים היה המועד הראשון בו יכול היה היועץ המשפטי לדעת מי המציעים באופן וודאי, וכי מרגע שהוא גילה שעתיד הגישה הצעה למכרז, הודיע על כך לוועדת המכרזים וציין שיבחן את שאלת ניגוד העניינים.

24. לטענת המשיבים, תכלית העתירה היא לצמצם את רשימת המציעים ולהשיא את סיכויי העותרת לזכות במכרז. ניסיון זה, כך טוענים המשיבים, חותר תחת הרציונאל של דיני המכרזים, לפיו יש להעדיף את האפשרות המגדילה את מספר המשתתפים במכרז.

25. למקרא תשובת המועצה ניכר כי המועצה אינה מתעלמת מהקשיים עליהם עומדת העותרת. הדבר בא לידי ביטוי באמירות השזורות לאורך תגובתה: "אכן, יתכן שהמשיבה 3, יכלה לפעול באופן שונה מהדרך בה פעלה או לקבל החלטות אחרות מאלו שהתקבלו בזמן אמת..." (עמ' 3); "אכן לא היה מקום להשבת מעטפת ההצעה לרשת עתיד וכי היה על האחרונה אך להוסיף מעטפה להצעתה וכפי שהדבר פורסם" (עמ' 9); "בנסיבות רגילות היה אולי מקום למשלוח ההודעה פרק זמן סביר לפני תום המועד להגשת ההצעות..." (עמ' 6).

יחד עם זאת, המשיבים טוענים כי נוכח הנסיבות המיוחדות שהובילו להחלטת המועצה, מדובר בהחלטה שאינה חורגת ממתחם הסבירות. נטען כי לא נסתרה חזקת התקינות המינהלית, ולכן יש להותיר את החלטת המועצה על כנה, אפילו אם בית המשפט סבור שאין זו ההחלטה הטובה ביותר.

עמדת אורט

26. אורט הודיעה כי היא מותירה את ההכרעה בעתירה לשיקול דעת בית המשפט. לצד זאת, אורט פירטה את השתלשלות האירועים והתכתובת שלה עם המועצה, במטרה לשמוט את הקרקע תחת הטענה כי המכרז נתפר למידותיה.

עמדת עתיד

27. גם עתיד הותירה את ההכרעה לשיקול דעת בית המשפט.

בתגובה המקדמית התייחסה עתיד לטענות בעניין ייצוגה המשפטי. לדבריה, משרד היועץ המשפטי של המועצה מייצגה אך במספר מועט של תיקים, אשר הינם מתחום דיני העבודה וסכסוכים מסחריים. כן הובהר כי לא היה כל קשר בין היועץ המשפטי של המועצה לבין עתיד בעניין המכרז נשוא העתירה.

28. עתיד ביקשה להדגיש כי היא נהגה בתום לב, בהתאם להוראות עורך המכרז ותוך הסתמכות על האישור המפורש שניתן לה למשוך את הצעתה ולהגישה מחדש. כן נטען כי לא היה בפעולותיה משום ניסיון להשיג יתרון על המציעות האחרות. לפיכך, גם אם יימצא כי נפל פגם בהנחיות של עורך המכרז או מי מטעמו, אין כל הצדק לשלול ממנה את ההשתתפות במכרז.

עתיד ציינה כי ידוע לכל שקיים חוסר שביעות רצון וטרוניות הדדיות בין העותרת, שהיא המפעילה הנוכחית של בתי הספר, לבין המועצה. נטען כי מטרת העתירה היא לצמצם את התחרות במכרז כך שיוותרו רק שתי הצעות כשרות. בהקשר זה הוסיפה עתיד כי מתן אפשרות להשתתף במכרז לכלל המציעים משרתת את האינטרס הציבורי הראוי ומגדילה את התחרות, כך שעורך המכרז יכול לבחור את ההצעה הטובה ביותר.

29. עתיד הסתפקה בתגובה בכתב וביקשה לפטור אותה מהתייצבות לדיון המקדמי בעתירה.

לאחר הדיון (ביום 10.3.16) הודיעה עתיד בתגובה משלימה לעתירה, כי היא מותירה את ההכרעה לשיקול דעתו של בית המשפט.

עמדת סכנין

30. סכנין מצטרפת לעתירה על כל נימוקיה המשפטיים. כמו כן היא מבקשת לקבוע כי ההצעות שהוגשו לאחר המועד המקורי להגשת ההצעות למכרז הינן פסולות ובטלות ואסור למשיבים 1­-3 לדון בהן.

דיון והכרעה

31. אומר מיד כי דין העתירה להתקבל.

על פי סעיף 3.10 למכרז "המועצה רשאית, לפי שיקולה הבלעדי וללא צורך בהנמקה כלשהי, לדחות את המועד האחרון להגשת ההצעות למכרז. ובלבד שהודיעה על כך לכל מי שרכש את מסמכי המכרז, לפחות 2 ימי עבודה לפני המועד האחרון, המקורי, להגשת הצעות".

אין בידי לקבל את טענת המשיבים, לפיה יש לפרש את הסעיף כך שרק דחייה ללא הנמקה מוגבלת ללוח זמנים זה. אני סבורה כי יש לפרש את הסעיף כך שעל כל דחייה – בין אם היא מנומקת ובין אם לאו – יש להודיע עד 2 ימי עבודה עובר למועד האחרון להגשת הצעות. פרשנות זו היא הפרשנות המתבקשת מלשון הסעיף. לשון הסעיף ברורה והיא אינה מבחינה בין שינוי מועד עם הנמקה לבין שינוי ללא הנמקה. לשון הסעיף מתייחסת באופן אחיד לכל המצבים בהם תבקש המועצה לדחות את המועד להגשת הצעות, ועל פי הסעיף היא רשאית לעשות כן תמיד לפי שיקולה הבלעדי, ללא הנמקה, ובלבד שהדבר יעשה לפחות 2 ימי עבודה מראש.

פרשנות זו של הסעיף על פי לשונו הברורה והמתבקשת, עולה בקנה אחד עם ההלכה הפסוקה בדבר פרשנות תנאי המכרז על דרך הפשטות והדייקנות המתחייבת בענייני מכרזים:

"פשיטא הוא, כי ככל שיוותר כר מועט יותר ל'פרשנות יצירתית' של תנאי המכרז, כן ייטב לשוויון, להגינות ולעשיית צדק כולי עלמא. הותרת מרווח לפרשנות בעיניני מכרזים משמעה... חוסר יעילות וביטול זמן בועדות המכרזים, דיונים שיפוטיים לאחר מכן, וכיוצא בזה" [עע"מ 6090/05 מ.ג.ע.ר. נ' מי נתניה (2003) (27.2.2006)].

הדברים נאמרו בהקשר של מגישי הצעות במכרזים, אך נכונים ביתר שאת עת עסקינן ברשות מינהלית עצמה. עמד על כך בית המשפט העליון בעע"מ 7799/05 יהלומית פרץ עבודות בנין ופיתוח בע"מ נ' משרד האוצר החשב הכללי (14.5.2006): "מן המטפל בענייניו מול הרשות יש לצפות כי יעמוד באופן דווקני באמות המידה שנקבעו במכרז ... מן הרשות עצמה סבורני כי יש לצפות ליותר מכך: למצב שבו תוכל להצדיק בכל שלב ושלב את מעשיה כעומדים במסגרת שקבעה לה ושהכריזה עליה ברבים".

ובפרשה אחרת כתב כב' השופט א' רובינשטיין:

"לתורת המכרזים יפה גישת בית שמאי. אין מנוס. שמירה קפדנית ודקדקנית על כללים ברורים ואחידים היא ערובה לקיום העקרונות המהותיים של שויון והגינות המכרז, להגברת אמון הציבור בשיטת המכרזים, למאמץ לנעילת דלתי השחיתות ולשינוי היחס המקל ראש, לעתים, בדרישות המכרז מצד חלק מהמציעים. גישה אחרת אולי תועיל לקופת הציבור במקרים מסוימים לטווח קצר, אך יפגע בה קלקול המידות בטווח הארוך, ועמו כל החלאים הכרוכים בכך" (עע"מ 5853/05 אחים כאלדי בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ (ניתן ביום 16.1.2007, פסקה י"ד לפסק הדין של כב' השופט רובינשטיין).

32. חזרה לסעיף 3.10. הדעת נותנת כי אם אכן כוונת הסעיף הייתה אך לשינוי מועד ללא נימוק, הרי שהיה נכתב מפורשות מה המתווה להארכת מועד המבוססת על הנמקה.

ואולם, בהוראות המכרז לא נקבע מתווה לשינוי המועד להגשת הצעות כשהשינוי נתמך בהנמקה. מתווה שכזה, ככל שהיה נקבע, יש להניח שלא היה מתיר למועצה לשנות את המועד להגשת הצעות דקה לפני תום המועד להגשת הצעות, לאחר שכבר הוגשו ההצעות לתיבת המכרזים. יש להניח כי בשלב כה מאוחר, כל מי שהיה מעוניין להגיש הצעתו כבר עשה כן. אין למעשה הבדל מהותי בין הארכת מועד לאחר סגירת המכרז לבין הארכת מועד דקה לפני סגירתו.

בהקשר זה יוער כי אין ממש בטענת המועצה (במכתבה מיום 28.2.2016) לפיה ההודעה בדבר הארכת המועד, שניתנה דקה לפני תום המועד, גרמה לחלק מרוכשות המכרז להימנע מלהגיש את הצעתן ולהמתין עד למועד החדש. הלכה למעשה, כל המציעות שהתכוונו ליטול חלק במכרז על פי התנאים המקוריים – עמל, עתיד וסכנין – הגישו הצעותיהן עובר להודעת המועצה על דחיית המועד. אורט, ממילא לא התכוונה להשתתף במכרז במתכונת המקורית, והימנעותה מלהגיש הצעה לא נבעה מההודעה בדבר הארכת המועד.

33. הקביעה כי במקרה דנן נפל פסול בהארכת המועד עולה בקנה אחד עם גישת הנשיא א' ברק בעע"מ 3190/02 קל בנין בע"מ נ' החברה לטיפול בשפכים רמת לבנים בע"מ ואח', פ"ד נח(1) 590:

"נקודת המוצא המדריכה אותי הינה כי בהיעדר הוראה במכרז המאפשרת זאת כל שינוי בתנאי המכרז או בתנאי ההצעה נוגד את דיני המכרזים. בעל המכרז אינו רשאי לשנות את תנאי המכרז, והמציע אינו רשאי לשנות את הצעתו. לעניין זה אין נפקא מנה אם השינוי הוא בעניין מהותי או בעניין טכני. שינוי טכני בתנאי המכרז אסור הוא ושינוי טכני בהצעה אסור הוא – והכול בהיעדר הוראה נוגדת בתנאי המכרז, ואף אותה יש להפעיל על בסיס של שוויון".

34. מדברים אלו יש ללמוד כי שינוי תנאיי המכרז – באופן שתבוטל שנת הניסיון – אסור גם הוא. ויודגש כי השינוי בדבר ביטול שנת הניסיון אינו שינוי טכני, אלא שינוי מהותי שצריך להיבחן לאורו של עקרון השוויון. נראה כי מדובר בפגם מהותי היורד לשורשם של תנאיי המכרז. פגם מהותי מעין זה, הפוגע בשוויון, עשוי להיות פסול גם אם הפגם נפל בתום הלב (ראו והשוו עע"מ 10392/05 אחים אוזן חברה לבניה בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל (ניתן ביום 5.7.2009)).

כפי שעולה מעמדתה של אורט, מדובר בתנאי משמעותי מבחינתה, שבהתקיימו היא נמנעת מהשתתפות במכרזים (פרוט' מיום 10.3.16, עמ' 5, שורה 21­-22).

גם לשיטת המועצה, כפי שמשתקף ממכתבה מיום 28.2.2016, לשינוי דנא עשויה להיות השפעה על תוכן ההצעות והוא עשוי להצדיק שינוי של ההצעות שכבר הוגשו (סעיף 7 למכתב).

יש לתת את הדעת לכך שהשינוי, מלבד היותו מהותי, נעשה לאחר שכל המציעות שתיכננו לגשת למכרז אכן הגישו הצעותיהן. מכאן שמדובר למעשה בשינוי "כללי המשחק" בדיעבד, ואין נפקא מינה שהמועצה הודיעה על השינוי דקה לפני תום המועד האחרון המקורי.

גם לשיטת המועצה, לא ניתן היה לשנות את התנאי של שנת הניסיון ללא דחייה של מועד הגשת ההצעות.

משנקבע כי המועצה לא הייתה רשאית לדחות את המועד להגשת ההצעות, כפועל יוצא מכך מתחייבת המסקנה כי לא ניתן להותיר על כנו את השינוי של תנאיי המכרז לעניין ביטול שנת הניסיון. ההוראה על שנת הניסיון צריכה להיוותר על כנה. אכן, שינוי תנאי המכרז בדבר ביטול שנת הניסיון הוא שינוי מהותי, אשר עשוי להשפיע על ההצעות שיוגשו למכרז. המשיבים מאשרים זאת בתגובתם לעתירה בציינם כי הוחלט להאריך את המועד להגשת הצעות בעקבות ביטול שנת הניסיון ועל מנת שלא לפגוע בעקרון שוויון של מציעים פוטנציאליים. נמצא, כי ביטול התנאי בדבר שנת הניסיון, באופן ובמועד בו נעשה, אינו יכול לעמוד.

35. על הקשיים שמעורר שינוי של תנאיי המכרז עמד המלומד עומר דקל, כדלהלן:

"תקנות חובת המכרזים מחייבות את עורך המכרז לפרט את כל תנאי המכרז במסמכי המכרז. תוספת של תנאי שלא פורט במסמכי המכרז, או גריעת תנאי שכן פורט במסמכי המכרז, יוצרת מצב שבו מסמכי המכרז המקוריים אינם משקפים נאמנה את דרישות המכרז – עובדה העומדת בסתירה להוראת תקנות חובת המכרזים. המסקנה היא כי ועדת המכרזים צריכה לדבוק בתנאי המכרז כפי שפורטו במסמכי המכרז המקוריים ואין היא מוסכמת לגרוע או להוסיף מתנאים אלה לאחר שחלף המועד האחרון להגשת ההצעות" (ע' דקל, מכרזים (כרך 2, 2006) 78-79).

בענייננו, למעשה מצויים כיום בפני ועדת המכרזים שני סוגים של הצעות: הצעותיהן של עמל וסכנין – אשר הוגשו עובר לביטול שנת הניסיון – והצעותיהן של אורט ועתיד – אשר הוגשו לאחר ההחלטה בדבר ביטול תנאי זה. למעשה, לא ברור האם ועדת המכרזים יכולה לערוך השוואה הוגנת, כמתחייב מעקרון השוויון, בין הצעות המתייחסות לתנאי התקשרות שונים.

36. זאת ועוד. ההסבר של המועצה להארכת המועד ושינוי תנאי המכרז מושתת על כך שנסיבות מיוחדות חייבו קבלת החלטה לא שגרתית בזמן דחוק ביותר.

לטעמי, המשיבים לא הניחו תשתית מספקת להוכחת הטענה בדבר קיומן של נסיבות מיוחדות שחייבו החלטה יוצאת דופן כפי זו שהתקבלה.

ראשית, המשיבים לא מסרו הסבר עקבי ואחיד באשר לטעם העומד בבסיס הודעת ראש המועצה. כך, במכתב המקורי של ראש המועצה מיום 25.2.16, נכתב: "בהמשך למכתבי מיום 23.2.16 ולפנייה של כמה מרוכשות המכרז הוחלט לשנות את תנאי המכרז...". מכאן נלמד כי פניותיהן של חלק מהרוכשות הן שהובילו להחלטת המועצה. ויודגש כי רק יומיים קודם לכן, ביום 23.2.16, השיב ראש המועצה לפנייתה של אורט וסירב לביטול שנת הניסיון ולהארכת המועד להגשת הצעות. לעומת זאת, במכתב תשובה של היועץ המשפטי של המועצה לפניותיהן של עמל וסכנין, מיום 28.2.16, צוין כי החלטת המועצה נובעת מ"התנגדות נחרצת מצד ארגון המורים לסעיף שנת הניסיון...".

סכנין ציינה טעם נוסף, שהוצג לה לטענתה על ידי גורמי המועצה, ולפיו מועד הגשת ההצעות הוארך מכיוון שהוגשו רק שתי הצעות למכרז.

שנית, המשיבים לא הבהירו אילו "גורמים" פנו אל המועצה עובר לקבלת ההחלטה של ראש המועצה, מתי נעשתה פנייה זו וכיצד. מכתבו של יו"ר ארגון המורים התקבל בפקס המועצה בשעה 13:27. התגובה לעתירה ותצהיר ראש המועצה שהוגש בתמיכה לה אינם מפורטים דיים. כל שצוין הוא ש"בתחילה הובעה התנגדות בארגון בע"פ ואולם ממש בסמוך למועד האחרון להגשת ההצעות אף התקבל מכתב חריף מצד יו"ר ארגון המורים" (סעיף 35 לתגובה לעתירה). אי בהירות זו מעוררת אי נחת בפרט על רקע סמיכות הזמנים בין סגירת המכרז ללא הצעה של אורט לבין מכתב יו"ר ארגון המורים, ולנוכח ההסברים השונים שניתנו למהלך, כמפורט לעיל.

שלישית, לא הובהר מתי נודע לראשונה למועצה על עמדת ארגון המורים. נוכח הטענה כי עמדת ארגון המורים היא בעלת משקל רב, לא ברור מדוע המועצה לא פנתה באופן יזום לארגון המורים, אף בטרם פרסום המכרז, ולמצער לאחר פנייתה של אורט באשר ל"שנת הניסיון".

רביעית, השינוי הקיצוני בעמדת המשיבים ביחס לקיומה של שנת ניסיון מעורר תהיות. כאמור, במכתב של ראש המועצה מיום 23.2.16 – נכתב כי "הגדרתה של שנת ההפעלה הראשונה כשנת ניסיון היא סבירה ומקובלת בחוזים מסוג זה". פורטו גם הטעמים המהותיים לעמידתה של המועצה על תנאי זה. לא ברור כיצד מכתבו של יו"ר ארגון המורים הפך את היוצרות וביטל לחלוטין את כל השיקולים שעמדו ביסוד קביעת התנאי. יש לזכור כי מהמכתב עצמו לא ניתן לדעת מה תהיה ההשלכה של הותרת התנאי בדבר שנת הניסיון על הפעלת בתי הספר בכסייפה. בנוסף, לא ברור כיצד עמדת המשיבים כי התנאי בדבר שנת ניסיון הוא סביר ומקובל עולה בקנה אחד עם מכתבו של מר רן ארז.

חמישית, לא ברור כיצד עמדת ארגון המורים ועמדתה העדכנית של המועצה המסתייגות משנת ניסיון משתלבות עם החלטת המועצה על סיום ההתקשרות עם עמל בתום שנה אחת בלבד. לכאורה, לו הדאגה מכך ש"מידי שנה המורים יעברו מבעלות לבעלות כסחורה" היא העומדת ביסוד עמדת הארגון והחלטת המועצה, ניתן היה לצפות להסתייגות מעצם קיומו של מכרז חדש בחלוף שנה בלבד מהמכרז הקודם. היציאה למכרז בתוך שנה בלבד נובעת, כך יש להניח, משיקולים כבדי משקל אותם שקלה המועצה, דבר שעשוי ללמד דווקא על החשיבות בקיומו של תנאי בדבר שנת ניסיון.

שישית, ונוכח המורכבות והחשיבות של סוגיית קיומו של תנאי בדבר שנת ניסיון, ניתן היה לצפות כי ייערך דיון מסודר שלאחריו תתקבל החלטה על ידי הגורמים המוסמכים במועצה. לא הוצגה כל אינדיקציה לקיומו של תהליך מעין זה. וכאמור, השיקולים שעמדו בזמן אמת, בעת קבלת ההחלטה (עוד בטרם נשלח מכתבו של מר רן ארז) נותרו בלתי מבוררים.

ההצעה של עתיד

37. הסעד המבוקש בעתירה הוא לקבוע כי ההצעות של אורט ועתיד הן פסולות. כאמור לעיל, עתיד הותירה את ההכרעה בעתירה לשיקול דעת בית המשפט.

38. כפי שפורט לעיל, המועד האחרון להגשת הצעות היה 25.2.16 בשעה 13:00. לאחר שעתיד קיבלה את הודעת ראש המועצה, ביקש נציגה אישור למשוך את הצעת עתיד, שהונחה בתיבת המכרזים לפני השעה 13:00, מתיבת המכרזים. משניתנה לכך הסכמה של המועצה, נפתחה תיבת המכרזים (שלא באופן פומבי) והצעתה של עתיד נמשכה מהתיבה.

משיכת ההצעה של עתיד נעשתה שלא בהתאם לאמור במכתב ראש המועצה, שכלל הוראות מפורשות לגבי מציעה שמבקשת לתקן את הצעתה, כדלהלן:

"מציעה שכבר הגישה את הצעתה תהיה רשאית, אך לא חייבת, להוסיף לתיבת המכרזים מעטפה נוספת הכוללת שינויים בהצעה לאור השינוי האמור בלבד, ככל שיהיו כאלה. מעטפה זו תוגש עד למועד הנקוב לעיל"

תקנה 20(ב) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993, קובעת כי "ועדת המכרזים לא תדון בהצעות אשר לא נמצאו בתיבת המכרז במועד האחרון להגשת הצעות". גם אם סברו המועצה ועתיד כי המועד האחרון הוא 29.2.16, הרי שהמועצה התירה לעתיד לתקן את הצעתה באופן החורג מהאמור במכתב של ראש המועצה. ודוק, המועצה עצמה מודה כי נפלה טעות בהשבת ההצעה למשיבה 5 (פס' 72­-74 לתגובה).

כמו כן, אין חולק כי פתיחת התיבה – לצורך משיכת ההצעה של עתיד – נעשתה באופן לא פומבי. פעולה זו מהווה הפרה של תקנה 19 לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993, ויש לראות בה פגם חמור היורד לשורשו של ההליך. לאור הצטברות הפגמים הנ"ל, אין מנוס מפסילת הצעתה של עתיד.

נוכח מסקנה זו, לא מצאתי מקום להידרש לטענה בדבר הזהות בין היועץ המשפטי של עתיד לבין היועץ המשפטי של המועצה.

39. בטרם סיום יוער כי לא אחת נסמכים המשיבים על הטענה כי הצעת העותרת נמוכה מזו של אורט ועתיד כהוכחה לתקינות התנהלותה של המועצה. אין בידי לקבל טענות אלה, שהרי הם בגדר חוכמה בדיעבד. לטעמי, לא נכון ולא ראוי לבחון את הדברים באופן הזה, שכן "כללי המשחק" צריכים להיות וודאיים ויציבים לכל אורך ההליך. יש גם לזכור כי שיעור התקורה הוא רק פרמטר אחד בהצעות של המשתתפות במכרז, לאו דווקא המרכזי שבהן. לכן, לא ניתן לקבוע מה הייתה השפעתה של התנהלות המועצה על ההצעות השונות. בהקשר זה פסק בית המשפט העליון כי "...כל פגם בקיום התנאים, אף אם אין הוא בהכרח יוצר יתרון למציע, עלול לפסול אותה כדי שלא לפתוח פתח שתחילתו בפגם הנראה על פניו, וסופו התדיינויות לאין קץ..." [עע"מ 8092/08 איזנברגר יעקב וטובי חברה לבנין ועבודות ציבוריות בע"מ נ' שירותיון (ניתן ביום 19.1.09)].

אשר על כן, העתירה מתקבלת.

ההחלטה מיום 25.2.2016 בדבר הארכת המועד להגשת הצעות ושינוי תנאי המכרז – מבוטלת.

כפועל יוצא מכך, ההצעות של המשיבה 4 (אורט) והמשיבה 5 (עתיד) אינן הצעות כשרות, ולפיכך אין לכלול אותן במכרז ואין לדון בהן.

המשיבים 1­-3 ישלמו לעותרת הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין בסך 10,000 ₪.

ניתן היום, י"ט אדר ב' תשע"ו, 29 מרץ 2016, בהעדר הצדדים.