בקשה לאכיפת הסכם מכר זכויות במקרקעין, שלא נחתם על ידי הצדדים.

המבקשת מתגוררת בבניין ברחוב רוקח 116 פינת סמדר 17, רמת גן (להלן – הבניין).

המשיב הוא בעלים של אחת הדירות בבניין.

ביום 14.7.2013 נחתם בין כל דיירי הבניין לבין חב' דניה סיבוס 38 בע"מ (להלן – היזם) הסכם תמ"א 38 במסלול של הריסה ובניה מחדש. על פי הסכם זה זכאים הדיירים, תמורת מכירת זכויות הבניה וזכויותיהם בקרקע ליזם, לקבל דירות חלופיות חדשות וגדולות יותר בבניין שיבנה על המגרש על ידי היזם (להלן – הסכם התמ"א).

בהתאם להסכם התמ"א המשיב זכאי לקבל דירת 5 חדרים בשטח של 115 מ"ר, בקומה חמישית הפונה לרחוב רוקח ואילו המבקשת זכאית לקבל דירה בקומה השביעית, הפונה לרחוב סמדר.

המבקשת פנתה למשיב בחודש פברואר 2015 בהצעה לרכוש את דירתו, לרבות זכויותיה העתידיות הנובעות מהסכם התמ"א, שנחתם שנתיים קודם לכן.

תמצית טענות המבקשת בהמרצת הפתיחה

המשיב ניהל משא ומתן ממושך עם המבקשת באשר למכירת דירתו ולאחר סיכום כל התנאים המשפטיים והמסחריים וקביעת מועד לחתימה, חזר בו המשיב באופן חד-צדדי מהתחייבויותיו.

תנאי העסקה הוסכמו על ידי שני הצדדים. ב"כ המשיב שלח לב"כ המבקשת, ביום 14.7.2015, את נוסח ההסכם הסופי והצדדים קבעו, שהחתימה עליו תהיה בתחילת חודש אוגוסט.

ב"כ המשיב דחה את מועד החתימה שוב ושוב. לפתע, ביום 12.8.2015, הודיע ב"כ המשיב, שבדק שוב את ההסכם עם היזם. וטען, ש"צריך לרשום בהסכם שכל חיוב חדש שיווצר יחול על הילי ולא על מוכר הדירה. יש עוד מספר תיקונים".

ב"כ המבקשת הבהיר, עוד באותו יום, לב"כ המשיב, שאין בדעתה לשאת בכל חיוב מס נוסף ובוודאי, שלא בחיובים הרובצים על כתפי מוכר בעסקאות מקרקעין.

לבסוף, במקום לתאם מועד מוסכם לחתימה, יצא המרצע מהשק והוברר, שהמשיב החליט לשנות את תנאי העסקה המוגמרים, לטובתו. המשיב ניסה לשנות "באופן מהותי, בוטה וגס מתנאיו המהותיים והעיקריים של ההסכם, בעיקר על ידי ניסיון להטיל על התובעת, את חבויות המס של הנתבע" (סעיף 29 להמרצת הפתיחה, הדגשה במקור).

לטענת המבקשת, בין הצדדים נכרת הסכם מכר לכל דבר ועניין. בהתאם לדיני החוזים היו הצעה וקיבול וכן גמירת דעת של שני הצדדים לעסקה. לפיכך, היא זכאית לקיומו של ההסכם, שהופר. הנוסח הסופי ממלא אחר דרישת הכתב שבסעיף 8 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן – חוק המקרקעין) ואחר דרישות פסקי הדין, שפרשו אותו.

טוענת המבקשת, שהמשיב לא ניהל את המשא ומתן בתום לב וכתוצאה מכך נגרמו לה נזקים, שלא ניתן לאומדם בשלב זה. בנוסף, המבקשת זכאית לפיצויים מוסכמים הקבועים בהסכם, בסך של 330,000 ₪. הסעד הכספי אינו בין הסעדים המתבקשים בהמרצת הפתיחה, אלא מתבקש היתר לפיצול סעדים, על מנת שיהא ניתן לתבוע אותם בעתיד.

תמצית טענות המשיב בהמרצת הפתיחה

המשיב לא הגיע לטיוטה מוסכמת או להסכם סופי עם המבקשת, לא קבע מועד לחתימה על הסכם ולא הפר את החובה לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב במהלך המשא ומתן.

המבקשת ביקשה לרכוש את דירת המשיב בטרם נהרסה. מתווה העסקה היה, שהמבקשת תרכוש את דירת המשיב בתמורה לסך של 3,300,000 ₪, בין אם הסכם התמ"א יצא אל הפועל ובין אם לא.

בין הצדדים הוחלפו 4 טיוטות.

המבקשת סירבה לחתום על טיוטה מס' 4 בטענה המוכחשת, שהמשיב מנסה להעביר אליה את חיוב מס השבח החל עליו.

המשיב התחייב לשאת במס השבח החל עליו בגין העסקה בינו לבין המבקשת, כפי שעולה מטיוטות ההסכם. הטענה לפיה, ניסה להעביר אל המבקשת את חבות מס השבח החל עליו היא פרשנות מוטעית של הדברים, אשר בעטיה נטשה המבקשת את המשא ומתן, ללא הצדקה.

השינויים שהתבקשו על ידי המשיב היו סבירים והכרחיים לאור האמור בסעיף 3.3 להסכם התמ"א ונוכח העובדה, שבאותו מועד הפרויקט היה עדיין מוקפא בעיריית רמת גן.

הצדדים לא הגיעו לטיוטה סופית מוסכמת, לא נקבע מועד לחתימה על טיוטה מס' 3 והמשיב או ב"כ לא דיווחו לב"כ הדיירים ולב"כ היזם על קיום העסקה ותנאיה. יתרה מכך, ב"כ המבקשת לא הביע מלכתחילה כל התנגדות לעריכת שינויים בטיוטה מס' 3.

לאחר שנשלחה טיוטה מס' 3 בדקו המשיב וב"כ, פעם נוספת, את הסכם התמ"א ואת נושא הקפאת הפרויקט והתעורר הצורך לתקן את טיוטה מס' 3 ולשלוח את טיוטה מס' 4.

טעם ראשון הוא החשש ממס שבח בגין העסקה החדשה שבין המבקשת לבין היזם. טעם שני הוא הצורך להסדיר את התשלומים במקרה, שהסכם התמ"א לא ייצא לפועל.

מדובר בתוספות ובשינויים הכרחיים וסבירים בנסיבות שהיו באותה עת. הצדדים לא הגיעו לטיוטה סופית מוסכמת ולא נקבע מועד לחתימה. המבקשת עצמה נטשה את העסקה וסירבה לחתום על טיוטה מס' 4, ללא כל הצדקה, אין לה להלין אלא על עצמה ויש לדחות את הבקשה לאכוף על המשיב למכור למבקשת את זכויותיו בדירה.

התכתבויות הצדדים והטיוטות שהועברו ביניהם

המבקשת שלחה למשיב ביום 15.3.2015 הצעה לרכישת זכויותיו בדירה, תמורת סך של 3,300,000 ₪ (נספח 1 לתצהיר המשיב).

ביום 27.5.2015 שלח ב"כ המשיב לב"כ המבקשת (להלן – עו"ד גולדברג) את טיוטה מס' 1 (חלק מנספח 2 לתצהיר המשיב). בסעיף 7.א. לטיוטה זו נקבע, שמס שבח המקרקעין, אם יחול, ישולם על ידי המשיב.

ביום 13.7.2015 נשלחה טיוטה מס' 2 (חלק מנספח 2 לתצהיר המשיב).

ביום 14.7.2015 שלח ב"כ המשיב לעו"ד גולדברג את טיוטה מס' 3 (חלק מנספח 2 לתצהיר המשיב). גם בסעיף 7.א. לטיוטה זו נקבע, שמס שבח המקרקעין, אם יחול, ישולם על ידי המשיב.

ביום 14.7.2015 הודיע ב"כ המשיב לעו"ד גולדברג, שהמשיב "יכול לחתום אך ורק החל מתחילת חודש אוגוסט, לאור המצב המיוחד בו הוא נמצא" (סעיף 18 לתצהירו של עו"ד גולדברג). עו"ד גולדברג השיב, "תודה, נעביר גם למשרד פרבמן, שיעמדו מול היזם" (סעיף 19 לתצהירו של עו"ד גולדברג).

ביום 9.8.2015 פנה עו"ד גולדברג לב"כ המשיב בבקשה לקבוע פגישה לחתימה על ההסכם. האחרון משיב לעו"ד גולדברג, ש"עדיין אין אפשרות לחתום ואין הכרח לחתום לפני הסכם הליווי. אעדכן אותך ברגע שזה יהיה רלוונטי". עו"ד גולדברג השיב על כך, "אנא, פרט מה המניעה לחתום? הרי הכל כבר מוסכם. זכור גם שמיום שישי אעדר למשך כשבועיים". ב"כ המשיב התייחס לכך ביום 12.8.2017, כדלהלן: "אין אפשרות לחתום כרגע על ההסכם ועדיין אין טיוטה סופית. בדקתי פעם נוספת את ההסכם עם היזם ולאור סעיף 3.3. אני צריך לערוך שינויים בטיוטה ששלחתי אליך. אין אפשרות לעשות את זה בזמן כל כך קצר. נדבר כשתחזור מהחופשה". (חלק מנספח 4 לתצהיר המשיב).

עו"ד גולדברג השיב על כך: "הטיוטה שאתה העברת הוסכמה. אם אתה רוצה להכניס שינויים, ניתן, כמובן, לשקול, אבל אנא הסבר לי מדוע סעיף 3.3 מחייב לערוך שינויים" (הודעת דוא"ל מיום 12.8.2015, שעה 10:37).

ב"כ המשיב הבהיר לעו"ד גולדברג, בו ביום, מדוע, לדעתו, יש לערוך שינויים בטיוטה: "בדקתי עוד פעם את ההסכם עם היזם. סעיף 3.3 להסכם מדבר על חיובים אפשריים במצב של מכירת דירה לאחר חתימת ההסכם. הסעיף מטיל על מוכר הדירה את כל החיובים האפשריים העשויים להיווצר ליזם עקב כך שהוחלפו בעלי הדירה. אני לא יודע מה המצב של הילי מבחינת הפטורים שלה. עלול להיווצר מצב לפיו עקב המכירה להילי ומכירת הדירה מהילי ליזם יווצרו חיובי מס וצריך לרשום בהסכם שכל חיוב חדש שייווצר יחול על הילי ולא על מוכר הדירה. יש עוד מספר תיקונים". (הודעת דוא"ל מיום 12.8.2015, שעה 11:42).

עו"ד גולדברג התנגד לשינויים בטיוטה וטען בין היתר, ש"אין שום דרך בה מרשתי תיטול על עצמה את חיובי המס של מרשך, ובראשם את מס השבח" (הודעת דוא"ל מיום 12.8.2015, שעה 11:52).

ב"כ המשיב הבהיר שוב לעו"ד גולדברג: "לא מדובר במס שבח של המוכר בגין העסקה הראשונה אלא במס שעלול להיווצר כתוצאה מהעסקה בין הקונה לבין היזם. אני ממליץ לך לבדוק לעומק את סעיף 3.3 להסכם עם היזם. ברור שהמוכר הנוכחי לא יכול לקחת על עצמו חיובים שעלולים להיום עקב העסקה בין הקונה ליזם" (הודעת דוא"ל מיום 12.8.2015, שעה 12:08). עו"ד גולדברג השיב על כך, כדלהלן: "אינני רואה את הבעיה. מרשתי בדקה עם יועצת מס את השלכות ההסכם עליה, וההסכם אינו מטיל על מרשך כל מחוייבות לשלם מיסים שיחולו ביחסים בין מרשתי ליזם בשל הדירות הנוספות שלה. אולם, מרשתי גם לא יכולה לקחת על עצמה כל מס שיוטל על המוכר" (הודעת דוא"ל מיום 12.8.2015, שעה 12:13).

עו"ד גולדברג שב מחופשה וביקש לקבל את הטיוטה עם השינויים, שהמשיב מבקש לבצע (הודעת דוא"ל מיום 26.8.2015, שעה 9:36). ביום 31.8.2015 שלח ב"כ המשיב לעו"ד גולדברג את טיוטה מס' 4 של ההסכם (נספח 3 לתצהיר המשיב). עו"ד גולדברג התנגד לשינויים המוצעים בטיוטה מס' 4 וטען, ש"ההסכם בין הצדדים הבשיל להסכם גמור ומקובל, לכל דבר ועניין" (הודעת דוא"ל מיום 1.9.2015, שעה 13:19).

ב"כ המשיב הבהיר שוב, שמס שבח בגין עסקת המכר תשולם על ידי המשיב והתוספת עוסקת בתשלומי מס העשויים להיווצר בעת העסקה השנייה, "העברת הדירה מהקונה לחברה היזמית. כלומר כל מס וכל תשלום אחר שעלול להיווצר כתוצאה מכך שלקונה אין יותר פטור (אם אכן זה כך) והמכירה של הדירה מהקונה לחברה תחוייב במס... אם טיוטה מס' 4 מקובלת על מרשתך הרי שאפשר לקבוע מועד לחתימה על נוסח ההסכם לפי טיוטה מס' 4 המצורפת בזאת" (הודעת דוא"ל מיום 1.9.2015, שעה 13:52, הדגשה במקור).

ביום 6.9.2015 שלח ב"כ המבקשת, עו"ד גבריאל הנר, לב"כ המשיב מכתב לפני הגשת תביעה, אליו צורפה טיוטת כתב תביעה. המכתב נענה בדוא"ל שנשלח ביום 8.9.2015 שעה 9:11 (נספח 6 לתצהיר המשיב). המבקשת הכחישה את קבלת התשובה (סעיף 37 לתצהיר התומך בתגובת המבקשת לתגובת המשיב לבקשה למתן צו מניעה זמני). עו"ד הנר לא העיד על כך.

המרצת הפתיחה הוגשה רק ביום 3.3.2016.

דיון

ככלל, על מנת שהסכם ישתכלל לכדי הסכם מחייב עליו לקיים שני תנאים מצטברים – גמירת דעת ומסויימות. כאשר מדובר בהסכם מכר מקרקעין קובע סעיף 8 לחוק המקרקעין, שה"התחייבות לעשות עסקה במקרקעין טעונה מסמך בכתב".

משמעות העדר חתימה על טיוטת החוזה

על פי הפסיקה, דרישת הכתב אינה כוללת אף דרישת חתימה. בית המשפט העליון קבע, עוד בשנת 1983, כדלהלן:

"... בה בשעה שעצם קיום המסמך בכתב הוא תנאי הכרחי ומהותי לתקפותו של הסכם מכר מקרקעין, הרי החתימה על ההסכם, הן מצד הקונה והן מצד המוכר, מהווה גורם ראייתי בלבד, אם כי כבד משקל, אשר בא להוכיח את גמירות הדעת בין הצדדים ולאשר, שאמנם אלה הם תנאי החוזה שהוסכם עליהם... אין להסיק מכאן, שמזלזל אני בחשיבותה של החתימה על גבי חוזים מהסוג הנדון. אין ספק, שצדדים לחוזה, המהווה עסקת מקרקעין, ולמעשה הצדדים לכל חוזה הנערך בכתב, נוהגים לחתום על החוזה בטקס יותר או פחות חגיגי, ורוב האנשים לא יראו את עצמם קשורים בהתחייבויות ההדדיות, שהתכוונו לקבל על עצמם בכתב, כל זמן שלא חתמו שני הצדדים על החוזה.

על כן, אם נתקלים אנו בחוזה בלתי חתום, ואחד הצדדים לחוזה הכתוב יטען, כי לא הגיעו הצדדים לגמירות דעת ועל כן אין תוקף לנוסח החוזה, הרי תהיה בהעדר החתימה בדרך כלל משום הוכחה מרחיקת לכת, ואולי כמעט קונקלוסיבית, לטובת גרסתו.

אך ייתכנו יוצאים מן הכלל, אם כי נדירים, בהם ישתכנע בית המשפט, על סמך חומר הראיות המובא לפניו, שאמנם הייתה גמירות דעת בין הצדדים, למרות העובדה, שחתימתם או חתימת אחד מהם חסרות על גבי ההסכם הכתוב...".

(ע"א 571/79 דירות מקסים בע"מ נ' ג'רבי, פ"ד לז(1) 589, 604 – 605, הדגשה הוספה).

בפסק דין מאוחר יותר נקבע על ידי בית המשפט העליון, כדלהלן:

"אינני רואה כל קושי להסכים, שחתימתו של צד על גבי חוזה כתוב מהווה ראיה חזקה (אולי מכל ראיה אחרת) לגמירת דעתו, וכן מקובל עלי, כי רוב האנשים המתקשרים בחוזה בכתב אמנם מקפידים שהחוזה ייחתם בידי המתקשרים. ממילא מוטל על בית המשפט לבדוק ביתר קפדנות את קיום היסוד של גמירת דעת בצדו של מי אשר לא חתם על החוזה. אך, כשלעצמי, הייתי נוקט נימה פחות חד-משמעית ונחרצת בהדגשת דלות סיכוייו של המסתמך על חוזה שלא נחתם בידי זולתו להוכיח את גמירת דעתו של יריבו בראיות אחרות. יותר מקובלת עלי, לעניין זה, גישתו של השופט ברק, אשר הובעה (בהקשר ענייני שונה) בד"נ 40/80, בעמ' 724 – 725: 'אכן, אין כל קדושה בחתימה. כאשר היא באה למלא פונקציה הוכחתית, ניתן להחליפה בדרכי הוכחה אחרות'" (ע"א 692/86 יעקב בוטקובסקי ושות' – חברה לייבוא ושיווק בע"מ נ' גת, פ"ד מד(1) 57, 70, הדגשה הוספה).

עוד ראו בעניין זה את פסק דינה של כבוד השופטת רות רונן בה"פ (מחוזי תל אביב) 182/07 אלחדד נ' שמיר, בו נקבע:

"אני סבורה כי קביעות עקביות ברוח זו על ידי בתי המשפט, קרי - כי ככלל בלי חתימה אין חוזה, יש בהן כדי להוסיף לוודאות של צדדים, כאשר הם יכולים לצפות כי בדרך כלל, בית המשפט יראה אותם כמחויבים בקשר חוזי, רק אם חתמו על מסמך כתוב. האפשרות לחייב צד שלא חתם על מסמך, פוגע בוודאות של הצדדים שלא חתמו על המסמך, ביחס לשאלה האם בית המשפט יראה אותם כקשורים בהסכם אם לאו, ומקטין את יכולתם לצפות את התוצאה המשפטית. מנגד, ככל שהפסיקה תקבע בצורה עיקבית יותר כי החתימה היא אינדיקציה 'כמעט קונקלוסיבית' לגמירת דעת, הדבר יאפשר לצדדים לתכנן את צעדיהם מראש, ולצפות בצורה טובה יותר את הנפקות המשפטית שתינתן לפעולותיהם" (פסקה 24, פסק דין מיום 1.7.2009, הדגשות הוספו. ערעור על פסק הדין נדחה על ידי בית המשפט העליון, ע"א 8320/09, מיום 29.3.2011).

כבוד השופט בנימין ארבל מאמץ את הדברים ומוסיף, כדלהלן:

"כטעמה של שופטת בית המשפט המחוזי בתל אביב, אף לטעמי, יש לראות בחתימה אינדיקציה כמעט קונקלוסיבית לגמירת הדעת. במיוחד אמור הדבר לגבי טיוטות חוזים שהוחלפו בין הצדדים כחלק מהליך מו"מ לקראת כריתתו של חוזה. כל עוד מחליפים הצדדים ביניהם טיוטות, מבלי שהובאה ראיה ברורה – ורצוי שגם היא תהא ראיה בכתב – כי כל התניות סגורות מנויות וגמורות על הצדדים, הרי יקשה על בית המשפט לקבל את הטיוטות כראיות של ממש בכתב, אשר עוצמתם תהלום את הצורך בביטחון ובוודאות בהשתכללות חוזה מושלם בכתב. טיוטות מעצם טיבן נתונים לשינויים והסכמות. משא ומתן בשלב הטרם חוזי הינו תהליך מתגלגל ונזיל כאשר הצדדים רשאים, כל עוד לא נמנו וגמרו, לשנות את עמדותיהם ודרישותיהם, משיקוליהם הם ולאור הידע המצוי ברשותם... על כן, העדר חתימה של חוזה מהווה בדרך כלל, ראיה לכך שהצדדים טרם הגיעו לכלל שכלולו הסופי של החוזה, כאשר הם טרם סיימו את ליבונם של כל תנאיו. ראיה זו אמנם אינה קונקלוסיבית, אך הנטל להתמודד עימה, הינו נטל כבד הרובץ על שכם הטוען לגיבושו של חוזה שטרם נחתם" (ה"פ 44320-06-15 אלקבץ נ' מוסך דיזל חסן שהואן בע"מ, פסקה 22, פסק דין מיום , 8.5.2016, הדגשות הוספו).

עולה אפוא, שהעדר חתימה על טיוטה מהווה ראיה חזקה להעדר גמירת דעת ולכך, שהצדדים טרם סיימו את ליבונם של כל תנאי ההסכם. על המבקשת מוטל נטל כבד להוכיח, שלמרות אי החתימה על ההסכם יש לראותם כקשורים בהסכם.

מפגש רצונות – מסויימות וגמירת דעת

תנאי לקיומו של חוזה הוא מפגש רצונות בין הצדדים המתאפיין במסויימות ובגמירת דעת. בעסקת מקרקעין על מפגש הרצונות לבוא לידי ביטוי במסמך בכתב (סעיף 2 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, סעיף 8 לחוק המקרקעין). המסמך הוא המבטא את הסכמת הצדדים:

"התנאי המרכזי העומד ביסוד קיומו של חוזה הוא הדרישה למפגש רצונות בין הצדדים ולקיומה של הסכמה הדדית ביניהם להתקשר בהסכם מחייב, שבאה לידי ביטוי ביסוד גמירת הדעת. המבחן לגמירת דעתם של הצדדים הינו מבחן אובייקטיבי הנלמד מאמות מידה חיצוניות, וכולל את נסיבות העניין, התנהגות הצדדים ואמירותיהם לפני ואחרי כתיבת המסמך וכן את תוכן המסמך עצמו... לעניין יסוד המסוימות, כמו גם לעניין דרישת הכתב הכרוכה בה בעסקאות מקרקעין, נפסק בעבר כי נדרש שהפרטים החיוניים והמהותיים בעסקה יהיו מוסכמים וכתובים. פרטים אלה 'כוללים ... דברים הכרחיים, כגון: שמות הצדדים, מהות הנכס, מהות העסקה, המחיר, זמני התשלום, הוצאות ומסים, אם אין הוראה אחרת עליהם בחוק...'. דרישה זאת נובעת מן התפיסה הבסיסית שאין חוזה יכול להתגבש אלא כאשר הצדדים מסכימים על מסגרתו ועל העניינים החיוניים והמהותיים שבו... ברם, עם השנים רוככה הדרישה בפסיקה, אשר הכירה בהסכם כבעל מסוימות מספקת גם כאשר לא ניתן היה למצוא בו את 'התנאים החיוניים לעסקה', וזאת כאשר פרטים אלו ניתנים להשלמה לפי הוראות שבדין או לפי הנוהג המקובל... השלמה כאמור לא תיעשה כאשר בין הצדדים קיימת אי-הסכמה מפורשת או משתמעת לגבי אותם פרטים חסרים... שני התנאים המצטברים הנדרשים להתגבשות הסכם מחייב – גמירת דעת ומסוימות – הינם תנאים נפרדים אך קיימים ביניהם קשרי גומלין חזקים..." (ע"א 7193/08 עדני נ' דוד, פסק דין מיום 18.7.2010, פסקה 9).

מן הכלל אל הפרט

בין הצדדים הוחלפו מספר טיוטות שלא נחתמו ואף לא נקבע מועד לחתימה.

בכותרת הטיוטות, לרבות טיוטה מס' 3, נרשם: "טיוטה מספר X לצורך מו"מ בלבד". כל טיוטה כשלעצמה אין בה כדי ליצור מפגש רצונות.

עוד יצוין, שבהודעת דוא"ל מיום 12.8.2015 (שעה 10:37) עו"ד גולדברג לא דחה על הסף אפשרות לעריכת שינויים בטיוטה מס' 3: "הטיוטה שאתה העברת הוסכמה. אם אתה רוצה להכניס שינויים, ניתן, כמובן, לשקול, אבל אנא הסבר לי מדוע סעיף 3.3 מחייב לערוך שינויים?".

לגישת המבקשת, טיוטה מס' 3 גיבשה את הסכמות הצדדים והתקיים בה מפגש רצונות. מנגד, לגישת המשיב, טיוטה מספר 3 חסרה פרטים מהותיים וחיוניים והשינויים שהוצעו על ידו בטיוטה מספר 4 הם שינויים הכרחיים וסבירים, בנסיבות שהיו ידועות לצדדים באותה עת.

המשיב ביקש להוסיף את סעיף 7.ו. לטיוטה מס' 4, שזה לשונו:

"במידה ויחול מס שבח ו/או היטל השבחה ו/או כל תשלום אחר בעת מכירת הדירה מהקונה לחברה כתוצאה מכך שההסכם הנוכחי נחתם לאחר מועד החתימה על הסכם תמ"א 38 ובטרם נהרסה הדירה ו/או במידה והקונה לא יוכל להשתמש בפטור ממס בעת מכירת הדירה ממנו לחברה, יחול כל תשלום, מס, היטל או אבדן פטור על הקונה בלבד, וזאת למרות האמור בהסכם תמ"א 38 לרבות סעיף 3.3."

בנוסף, ביקש להוסיף נספח להסכם ובו מועדי תשלום למקרה שבו הסכם תמ"א 38 לא יצא אל הפועל.

הוספת סעיף 7(ו) לטיוטה מס' 4

סעיף 3.3 להסכם התמ"א, שתאריכו – 14.7.2013, קובע, שכל אחד מיחידי הבעלים רשאי למכור את זכויותיו בדירה, כל עוד לא נהרסה, "ובלבד שהקונה ייכנס בנעלי יחיד הבעלים לכל דבר ועניין כלפי היזם...". בהמשך נכתב, "הכל בכפוף לכך שלא יהיה בהעברה כאמור כדי לפגוע בפטור כלשהו מתשלום מס כלשהו החל על מכירת הזכויות במקרקעין ליזם... לרבות פטור מתשלום מס שבח ו/או היטל השבחה".

עוד נקבע בסעיף 3.3. להסכם התמ"א, "למען הסר כל ספק מובהר במפורש כי היזם לא ישא ולא יהיה אחראי לתשלום היטל או מס כלשהו בגין מכירת זכויותיו של מי מיחידי הבעלים לצד שלישי... וכי יחיד הבעלים והצד השלישי רוכש הזכויות יהיו האחראים הבלעדיים לתשלום כל המיסים ו/או ההיטלים כאמור..." (הדגשה הוספה).

הן המבקשת והן המשיב חתמו על הסכם התמ"א עם היזם והם כפופים לו. עם העברת הזכויות בדירת המשיב למבקשת, היא אמורה "להיכנס לנעליו" של המשיב ביחסיו החוזיים כלפי היזם.

במצב דברים זה, המבקשת מוכרת ליזם 2 דירות ולא דירה אחת בלבד.

ב"כ המשיב כותב לעו"ד גולדברג בהודעת הדוא"ל מיום 12.8.2015, שעלול להיגרם מצב ש"עקב המכירה להילי ומכירת הדירה מהילי ליזם יווצרו חיובי מס וצריך לרשום בהסכם שכל חיוב חדש שיווצר יחול על הילי ולא על מוכר הדירה". עו"ד גולדברג אינו רואה בכך בעיה. מנגד טוען, שהמבקשת "לא יכולה לקחת על עצמה כל מס שיוטל על המוכר" (הודעת דוא"ל מיום 12.8.2015, שעה 12:13).

ביום 31.8.2015 נשלחת טיוטה מס' 4 לעו"ד גולדברג.

עו"ד גולדברג דחה מכל וכל את התיקון המוצע ועמד בתוקף על חתימת הצדדים על טיוטה מס' 3. עו"ד גולדברג טען, שמדובר בשינויים מהותיים של תנאי ההסכם ומרשתו אינה מוכנה לשאת בנטל המס של המשיב.

עיון במכתבו של עו"ד גולדברג מעלה, שאינו מתייחס לטענת ב"כ המשיב, שהתיקון עוסק בשאלת החבות במס בעסקה בין המבקשת לבין היזם ולא לעסקת המכר בין המשיב לבין המבקשת. זאת, כאשר, סעיף 3.3 להסכם התמ"א קובע, שהן מוכר הזכויות והן רוכש הזכויות אחראים לתשלום מיסים חדשים שייווצרו, אם ייוצרו, עקב עסקת המכר (הודעת דוא"ל מיום 1.9.2015, שעה 13:19).

בנסיבות שתוארו, ובוודאי על רקע התנגדותו הנחרצת של עו"ד גולדברג לתיקון המוצע בטיוטה מס' 3, היה מקום לבדוק ולברר, האם במערכת היחסים כלפי היזם, העסקה בין הצדדים טומנת בחובה תשלום מס כלשהו לרשויות אם לאו, ומי אמור לשאת בתשלום זה.

לא ניתן להותיר שאלה זו ללא בירור וללא מענה טרם החתימה על הסכם המכר, כאשר טיוטה מס' 3, מיום 14.7.2015, אינה מתייחסת לכך.

הוספת נספח להסכם ובו מועדי תשלום למקרה בו הסכם תמ"א 38 לא יצא אל הפועל

ה"הואיל" החמישי של טיוטה מס' 3 קובע, ש"הקונה מצהיר כי הסכם זה לא מותנה בכך, שהסכם תמ"א 38 יצא אל הפועל וברצון הצדדים להסדיר את תנאי מכר הדירה... גם אם בסופו של דבר לא יצא אל הפועל הסכם תמ"א 38 ולא תיבנה דירת התמורה".

נוכח זאת מתבקש, שהצדדים יקבעו מועדי תשלום חליפיים, שאינם מותנים בהתקדמות הבניה של הבניין על ידי היזם. אך עיון בטיוטה מס' 3 מעלה, שלמעט התשלום הראשון כל יתר התשלומים צמודים להתקדמות יישום הסכם התמ"א, מסירת הדירה ליזם וקבלת הדירה החדשה שתיבנה על ידי היזם.

עו"ד גולדברג ,בתגובתו לטיוטה מס' 4, אינו מתייחס לנספח התשלומים המוצע אך טוען, בין היתר, שהסכמות הצדדים הושגו "לאור ובצל" קיומו של הסכם התמ"א וכי "ללא קיומו של הסכם התמ"א, לא היתה מתרקמת כל עיסקה בין מרשינו" (הודעת דוא"ל מיום 1.9.2015, שעה 13:19).

המבקשת אישרה בחקירתה הנגדית, שהפרוייקט היה מוקפא באוגוסט 2015 (עמוד 11 לפרוטוקול, שורות 30 – 34). היתר הבניה ניתן רק ביום 17.12.2015 (עמוד 12 לפרוטוקול, שורות 16 – 17).

לגישת המבקשת, אם הסכם התמ"א לא היה יוצא לפועל, "אז היינו דנים מחדש במחיר דירת התמורה" (עמוד 13 לפרוטוקול, שורה 4). עו"ד גולדברג נשאל, מה היה קורה אם לא היה מתקבל היתר בניה והשיב, ש"אז ההסכם לא היה מתממש..." (עמוד 38 לפרוטוקול, שורה 18). מאידך, כמה שורות לאחר מכן הוא משיב, שנספח התשלומים לא היווה בעיה ולא היה "מפוצץ" את ההסכם. הבעיה העיקרית היתה "בעיית המיסים" (עמוד 38 לפרוטוקול, שורות 28 – 30).

בנסיבות ובתנאים, שהיו קיימים באוגוסט 2015, היה על הצדדים לשקול את האפשרות, שהסכם התמ"א לא יצא לפועל ואם כך יהא, לקבוע לוח תשלומים חלופי או לקבוע, שמימוש הסכם התמ"א הוא תנאי מתלה להסכם המכר.

רק בדיעבד, לאחר קבלת היתר הבניה, טענה המבקשת, שלא היתה מתנגדת לתוספת נספח התשלומים (סעיף 34 לתצהיר התומך בתשובת המבקשת לבקשה למתן צו מניעה זמני). אך הסכמה זו לא באה לידי ביטוי בחילופי הודעות הדוא"ל בזמן אמת, באוגוסט 2015. בהודעות אלה, ההתנגדות לטיוטה מס' 4, היתה התנגדות גורפת.

סוף דבר

הצדדים לא חתמו על טיוטה מס' 3. כאמור, העדר החתימה אינו מכריע, אך רק במקרים יוצאים מן הכלל, ניתן לראות במסמך שלא נחתם כמסמך מחייב.

אי ההסכמה לגבי תשלום מיסים, ככל שיווצרו בעת העברת הזכויות בדירה מהמבקשת ליזם ואי ההסכמה לגבי מועדי התשלום על רקע האפשרות שהסכם התמ"א לא יצא לפועל פוגמים במסויימות ובגמירת הדעת של הצדדים ולא ניתן לומר, שטיוטה מס' 3 היא בגדר הסכם מחייב.

העובדה שנשלחה טיוטה רביעית והייתה התייחסות לגופן של התיקונים המוצעים חותרת תחת הטענה, שגובש הסכם בר תוקף. מטבע הדברים, משא ומתן וחלופי טיוטות אינם מובילים בהכרח לחתימת הסכם סופי, כפי שנחזה אף במקרה דנן. לכריתת הסכם דרושים שניים, שאם לא כן וייקבע אחרת, המשמעות תהיה פגיעה ביכולת הצדדים לערוך משא ומתן פתוח וללא חשש.

ברי, שבהעדר התייחסות לסוגיות מהותיות שהצדדים לא הסכימו עליהם, לא ניתן לקבוע, שהצדדים אכן גמרו בדעתם להתקשר בהסכם מחייב והסכימו ביניהם על כל תנאיו.

נוכח האמור, לא ניתן להצהיר על קיומו של קשר חוזי מחייב בין הצדדים והתובענה – נדחית.

ניתן בזאת למבקשת היתר לפיצול סעדים, ככל שיש בו צורך, אם וככל שנגרם לה נזק בר פיצוי.

המבקשת תשלם למשיב הוצאות משפט בסך של 750 ₪ ושכ"ט עו"ד בסך של 29,250 ₪, תוך 30 ימים מהיום.

ניתן היום, ‏י"ט ניסן, תשע"ח, ‏4 אפריל, 2018, בהעדר הצדדים.