1. לפניי בקשה לאישור תובענה ייצוגית שעניינה השבת היטל השבחה שנגבה מבעלי דירות "אמצע" (דירות בבניין משותף שאינן דירות בקומה העליונה) בעת מכירת דירתם, בגין תכנית ס' – המאפשרת בניית דירת גג חדשה או הרחבת דירת גג קיימת.

שינוי מדיניות בנוגע לגביית היטל השבחה בגין תכנית ס', שנעשה לאחר הגשת הבקשה לאישור, הוביל להפסקת חיוב בהיטל השבחה מבעלי דירות "אמצע" בבניין בו קיימת דירת גג בהיתר שהתוכנית מאפשרת להרחיבה (להלן: "תת הקבוצה"). אין מחלוקת שיש חפיפה של חברי תת הקבוצה עם הגדרת הקבוצה כפי שנתבקשה בבקשה לאישור. כך גם, אין מחלוקת כי בנוגע ליתר חברי הקבוצה (בעלי דירות "אמצע" בבניין בו לא קיימת דירת גג בהיתר והתוכנית מאפשרת לבנות דירה חדשה), לא שונתה מדיניות הגבייה והיא נותרה כפי שהייתה קודם להגשת התובענה. בעקבות שינוי המדיניות, זנחו המבקשים את הבקשה המקורית והטענות הנוגעות לקבוצה בכללותה, וביקשו לאשר את התובענה הייצוגית בנוגע לתת הקבוצה בלבד. לטענת המבקשים, שינוי המדיניות בוצע בעקבות הגשת התובענה ומהווה הודאה כי הגבייה נעשתה שלא כדין, ולפיכך יש להשיב את הכספים לחברי תת הקבוצה.

אקדים אחרית לראשית ואציין כי לאחר ששקלתי את כלל טענות הצדדים והמסמכים שצורפו, מצאתי כי יש לדחות את הבקשה.

רקע וטענות הצדדים

1. עניינה של התובענה בגביית היטל השבחה בעקבות מימוש בדרך של מכר, בגין תכנית מתאר מקומית "ס" – דירות על גגות בבניינים קיימים, מיום 10.7.1989 (להלן: "התוכנית"). התוכנית מאפשרת, בבניין משותף קיים, לבנות דירה יחידה על גג או להרחיב דירת גג קיימת עד 150 מ"ר, במגבלת נסיגה בחזית לרחוב של 2.5 מ'. יצוין כי בשונה מחלק מתוכניות הגגות האחרות (כגון תכנית 1680 או תכנית ג/1), דירת הגג שניתן לבנות מכוח תכנית ס' היא דירה חדשה ונפרדת, היא אינה "חדר יציאה לגג" ולא נדרש שהגישה אליה תהיה מתוך דירה מסוימת.
2. המבקשים הם אחים שהיו בעלי הזכויות בדירת מגורים ברחוב אהרונסון 28 בת"א. הדירה נמצאת בקומה השנייה בבניין בן 3 קומות, עם קומה רביעית חלקית. אין מחלוקת (1) כי בקומה הרביעית יש דירה שלא נמצא לה היתר בניה; (2) כי על הבניין חלה תכנית ס'; (3) כי הגג לא מוצמד לדירה מסוימת; ו-(4) כי הזכויות בגג שייכות לבעלי הדירות לפי חלקיהם ברכוש המשותף.
3. ביום 21.6.2015 מכרו המבקשים את דירתם ופנו לקבלת אישור עירייה ללשכת רישום המקרקעין. ביום 17.11.2015 נשלחה למבקשים הודעה על חיוב בהיטל השבחה בהתאם לשומה שנערכה ביום 15.10.2015, על ידי ברוך דוד, כלכלן ושמאי מקרקעין (להלן: "השומה" ו"השמאי" בהתאמה).
4. על פי השומה, בהתאם למצב התכנוני הקודם, תכנית מתאר מס' 74 מיום 8.2.1951 אפשרה בניית דירה נוספת על הגג בשטח של 54 מ"ר וכן מרפסת גג בשטח 71 מ"ר. השמאי חישב את ההפרש בין המצב החדש בעקבות תכנית ס' (דירת גג בשטח 104 מ"ר + מרפסת גג בשטח 21 מ"ר), אל מול המצב הקודם (תכנית מס' 74), הפחית מקדם דחייה בזמינות עד לקיום הזכות ומושע, והגיע לתוצאה שסך ההשבחה למועד הקובע (אישור תכנית "ס" – 10.7.1989) היא 54,470 ₪, היטל ההשבחה הכולל הוא 27,235 ₪, וחלקם של המבקשים לפי 49/330 מהרכוש המשותף עומד על סך 4,044 ₪. סכום זה בצירוף הפרשים מיום 10.7.1989 הביא ההיטל לסך של 15,836.33 ₪.
5. המבקשים שילמו את ההיטל כנדרש, אולם לא השלימו עם עצם החיוב. בחודש דצמבר 2015 שלחו המבקשים למשיבות, באמצעות ב"כ, מכתב "פנייה מוקדמת לפני הגשת בקשה לאישור תובענה ייצוגית". במכתב נטען שכיוון שדירתם היא דירת "אמצע" ואינה בקומה הסמוכה לגג, לא ניתן לגבות מהם היטל השבחה בגין תכניות המתירות בנייה על הגג – "שממנה יכולים ליהנות ולממש רק בעלי הדירות העליונות הסמוכות לגג, וזאת ביום שיקבלו היתר בניה על הגג (ולכל המוקדם כשיקבלו את הסכמת יתר בעלי הזכויות לבקשה להיתר כזאת)".
6. בתגובתה לפניית המבקשים, עמדה הוועדה המקומית לתכנון ובניה על זכותה לחייב את המבקשים בהיטל. נטען, בין היתר, שהדירה הבנויה על הגג הוקמה ללא היתר ואין להתחשב בה, ולכן אם הייתה מבוקשת בנייה מכוח התוכנית, היא הייתה על פי החלופה של הקמת דירת גג חדשה, שכל הדיירים צפויים ליהנות מפירות הקמתה (על פי חלקם היחסי), ולא רק בעלי הדירה בקומה העליונה. כן נטען, כי לוועדת הערר לפיצויים והיטלי השבחה סמכות ייחודית לדון בנושא היטלי השבחה.
7. המבקשים לא השתכנעו ממכתב התשובה והגישו את הבקשה דנן לאישור התובענה הייצוגית ביום 10.3.2016 (להלן: "הבקשה" או "בקשת האישור"), על פי פרט 11 לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו – 2006 (להלן: "חוק תובענות ייצוגיות"). בבקשה נטען בתמצית, כי התוכנית קובעת שני תנאים מצטברים למימוש זכויות הבנייה על הגג – האחד, שההיתר יינתן לכל בעלי הזכויות או בהסכמתם, והשני, שמבקשי ההיתר ישפצו את החלק החיצוני בבניין. נטען שבמועד מכירת הדירה לא התקיים "מימוש" זכויות הבנייה על פי התנאים הנדרשים בתוכנית – המבקשים הם לא בעלי הזכויות בכל הגג, לא ביקשו היתר, אין הסכם בין כל הדיירים ולא נערך שיפוץ לבניין. נטען שמדובר בזכויות מותנות שמועד מימושן לא הגיע ולפיכך אין בסיס לגביית היטל השבחה מבעלי דירות האמצע. מכאן, כך טענו, שההיטל נגבה בחריגה מהדין ובחוסר סמכות ויש להשיבו לכלל חברי הקבוצה.

הקבוצה הוגדרה כ"כל מי שהמשיבות גבו ממנו בתקופת התביעה היטל השבחה עקב מכירה של דירה שאינה בקומה העליונה בבנין משותף, בשל זכויות בניה עתידיות על הגג המשותף לפי תכנית בנין עיר '"ס" – דירות על גגות בנינים קיימים'..."

1. המשיבות הגישו תשובה לבקשה ביום 10.8.2016 (להלן: "התשובה לבקשה") ובה טענו בתמצית, כי ההיטל נגבה כדין ובסמכות, בהתאם לס'7(א) לתוספת השלישית לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה – 1965 (להלן חוק התו"ב"), הקובע שהיטל השבחה ישולם במועד בו יבוצע "מימוש זכויות", ובהתאם לחלופה בסעיף קטן 1(א)(3) לתוספת השלישית לחוק התו"ב לפיה מכירת מקרקעין מושבחים מהווה אירוע של "מימוש זכויות". נטען, כי תכנית ס' השביחה את המקרקעין ע"י מתן אפשרות לבניית דירה חדשה על גג הבניין, הנמצא בבעלות משותפת, ולפיכך בעת מכירת דירת המבקשים מתגבשת חבותם לתשלום חלקם היחסי. כמו כן נטען, כי קיים הליך תקיפה ייחודי בענייני היטל השבחה בפני וועדת הערר (בהמשך צירפו המשיבות כאסמכתא את פסק הדין בעניין עע"מ 6993/15 עיריית תל אביב-יפו נ' אספיאדה בע"מ (16.08.2016); להלן: "הלכת אספיאדה", שניתן לאחר הגשת התשובה); עוד נטען, כי חלק מהחיובים שהושתו על חברי הקבוצה הפכו חלוטים וסופיים – אם לאחר הליך בפני טריבונלים שונים כגון שמאי, ועדת ערר או בימ"ש, או אם לאחר שחלף המועד לתקיפת החיוב – ולא ניתן לאפשר תקיפה שלהם כעת; כי סכום התביעה הפרטנית הוא סכום מהותי המצדיק בירור אישי ולא ייצוגי; וכי אין עילת תביעה או יריבות מול העירייה.
2. המבקשים הגישו תשובה לתשובה ביום 8.2.2017. אשר לטענת חוסר הסמכות בשל סמכות ייחודית לוועדת הערר, נטען כי מדובר בתביעת השבה של תשלומי חובה המעלה שאלות משפטיות משותפות מהותיות ועקרוניות ולכן הדרך היעילה וההוגנת להכרעתן היא בתובענה ייצוגית. עוד נטען כי הלכת אספיאדה עסקה בתשלומי ארנונה – שנקבעת כל שנה מחדש, בעוד היטל השבחה הוא חד פעמי ואין מניעה להגיש תביעה פרטנית להשבתו. נטען, כי לא נקבעה הלכה החוסמת הגשת תובענות ייצוגיות בכל עת שקיים הליך השגה או ערר, ובמיוחד שעה שחוק תובענות ייצוגיות פורסם בשנת 2006, קודם לתיקון 84 לחוק התו"ב משנת 2008 (בו נקבעה הסמכות הייחודית לוועדת הערר), והתיקון לא התכוון לגרוע מהוראות חוק תובענות ייצוגיות. לגישתם, במסים ואגרות רבים יש הליך השגה או ערר, וגישת המשיבות מרוקנת מתוכן את פרט 11 לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות. לגופו של עניין המבקשים חזרו על טענתם כי לא ניתן לגבות היטל השבחה מבעלים של דירות "אמצע", בעוד התוכנית קובעת כי הזכויות בגג צריכות להיות בבעלות מבקש היתר הבנייה או שעליו לקבל את הסכמת כל בעלי הזכויות לבקשה להיתר, ולכן במועד מכירת דירת המבקשים לא השתכללו זכויות הבנייה. כמו כן נטען כי המבקשים חויבו בגין תוספת בניה לדירת גג קיימת, ולא בגין דירת גג שלמה על הגג, וזאת בניגוד לפסיקה הקיימת בנוגע להיטלי השבה בגין זכויות בתוכניות המתירות חדרי יציאה לגג מדירות המצויות בקומה העליונה בלבד.

שינוי המדיניות

1. בסוף חודש דצמבר 2017 גילה ב"כ המבקשים באקראי כי מדיניות המשיבה בנוגע לגביית היטלי השבחה בדירות גג שונתה כשנה לאחר הגשת התובענה ובמהלך חיי התיק, והמשיבות נמנעו מעדכון בית המשפט והמבקשים בדבר שינוי המדיניות. בהתאם לבקשות הצדדים, התרתי להם לצרף מסמכים הרלוונטיים לשינוי המדיניות, והמבקשים אף חקרו את המצהירה מטעם המשיבות בעניין.
2. המבקשים צירפו את תשובת הוועדה המקומית לערר 85073/16 שלזינגר נ' הוועדה המקומית לתו"ב ת"א-יפו, וכן צירפו בקשה מוסכמת למחיקת הערר ללא צו להוצאות. בעניין שלזינגר טענו העוררים שאין לחייב אותם בהיטל השבחה בגין תכנית ס' כיוון שהן בעלים של דירת "אמצע". בדומה לענייננו, הוועדה המקומית דחתה עמדה זו וטענה כי זכויות הבנייה על הגג הם חלק מהרכוש המשותף ואם בעתיד יחפוץ בעל דירת הגג בהרחבת דירתו יהיה עליו לרכוש מיתר הדיירים בבניין את חלקיהם ברכוש המשותף. בהמשך הוגשה בקשה מוסכמת למחיקת הערר בעקבות ביטול החיוב, וזאת לאור שינוי המדיניות כך שהוועדה המקומית "אינה מחייבת עוד בעלי דירות אמצעיות בבניין מכוח תוכנית ס' בשעה שקיימת בבניין דירת גג בהיתר – אלא משיתה את כל החיוב על בעל דירת הגג".
3. המשיבות צירפו את מסמכי המדיניות העדכנית לתוכניות הגגות – מסמך מיום 15.12.2016 בעניין "מדיניות עדכנית לגבי מועד קובע ובחינת זהות החייב בגין תוכניות גגות + לב העיר", ומסמך מיום 8.2.2017 בעניין "מדיניות עדכנית לגבי זהות החייב בהיטל השבחה בגין תוכנית ס'".
4. וזו המדיניות העדכנית בעניין תכנית ס' הרלוונטית לענייננו:
5. אם בבניין לא קיימת דירת גג בהיתר והתוכנית מאפשרת לבנות דירת גג חדשה, נגבה היטל השבחה מכל בעלי הדירות, לרבות מבעלי דירות "אמצע" (במקרה זה למעשה אין שינוי במדיניות – הגבייה נעשית מכלל הבעלים על פי החלק היחסי ברכוש המשותף);
6. אם בבניין קיימת דירת גג בהיתר, היטל ההשבחה נגבה רק מהבעלים של דירת הגג שהתוכנית מאפשרת לו להרחיבה (במקרה זה יש שינוי במדיניות, משום שבעבר חויבו כלל הבעלים על פי חלקם היחסי ברכוש המשותף – כמו בעניין שלזינגר לעיל).

הרציונל לשינוי המדיניות היה "שכאשר קיימת כבר בבניין דירת גג שנבנתה בהיתר, הבעלים של דירת הגג הקיימת הוא היחיד שיכול לנצל, מבחינה תכנונית, את הזכות להרחיב את דירתו מכוח תכנית ס'", וזאת בדומה לרציונל החיוב של בעלי דירות גג בלבד בתכניות המתירות בניית חדרי יציאה לגג (ר' ס' 11 לתצהיר הגב' אילנית לוזון-שגב, מנהלת תחום בכירה במחלקת שומה והשבחה בוועדה המקומית). במילים אחרות, כאשר קיימת דירת גג בהיתר, מההשבחה נהנים בעלי הדירה המסוימת שיש להם גישה אל השטח שבו חלה ההשבחה (הרחבת דירת הגג), ולכן היטל ההשבחה מוטל עליהם בלבד, ובכך תואמת המדיניות החדשה את פסיקת בתי המשפט וועדות הערר בנוגע לתוכניות המאפשרות בנייה של חדרי יציאה לגג, וכן את ס' 11(ב) לתוספת השלישית לחוק התו"ב, שהתווסף בתיקון 126 מיום 18.7.2018 (ר' גם דברי ההסבר לתיקון 126 (ה"ח הכנסת תשע"ז מס' 727 עמ' 256, 257)).

1. בסיכומים מטעמם, שהוגשו לאחר שינוי המדיניות, ביקשו המבקשים לאשר את התובענה הייצוגית בכל הנוגע לתת הקבוצה (קרי – בעלי דירות "אמצע" בבניינים משותפים בהם קיימת דירת גג בהיתר), ולהורות על השבת ההיטלים שנגבו מחברי תת קבוצה זו.

המבקשים טענו, כי לאור שינוי המדיניות לאחר הגשת הבקשה לאישור, המשיבות חדלו מהגביה של היטל ההשבחה מחלק מחברי הקבוצה המקורית, אולם הן מסרבות לבצע השבה; שעדכון המדיניות בוצע בעקבות וכפועל יוצא מהגשת הבקשה לאישור; וכי המשיבות פעלו בסוד והסתירו את שינוי המדיניות מבית המשפט, המבקשים והציבור. בנסיבות אלו נטען, כי יש לאשר את הבקשה המעוררת שאלות מהותיות של עובדה ומשפט, ועל המשיבות להשיב את הכספים שנגבו מתת הקבוצה. מנוסח הסיכומים נלמד כי המבקשים ויתרו על עילת התביעה של חברי הקבוצה שהם בעלים של דירה בבניין בו לא קיימת דירת גג בהיתר, ובהקשר זה נטען שלא כל חברי הקבוצה צריכים להיות בעלי עילת תביעה זהה לחלוטין לזו של המבקש.

1. המשיבות התנגדו לבקשה. לשיטתן, שינוי המדיניות לא נעשה בעקבות הגשת התובענה, אלא בעקבות פסיקת ועדות הערר בעניין תכניות לחדרי יציאה לגג וכי התובענה דנן כלל לא עוסקת בשאלת זהות החייב אלא בשאלת מועד המימוש, ולגביו לא השתנתה עמדתן. המשיבות חזרו וטענו כי הגבייה קודם לשינוי המדיניות נעשתה כדין ובסמכות, וכי התובענה לא מתאימה להתברר כייצוגית.

דיון והכרעה

1. בקשה לאישור תובענה ייצוגית היא הליך מקדמי, במסגרתו מוכרעת השאלה האם התובענה מתאימה להתברר במסגרת של תובענה ייצוגית. בית המשפט בוחן, בין היתר, את התקיימות התנאים הקבועים בסעיפים 4 ו-8 לחוק תובענות ייצוגיות. מדובר בתנאים מצטברים, ואתייחס להלן לתנאים הרלוונטיים ביותר לענייננו.

אין אפשרות סבירה שהשאלות יוכרעו לטובת הקבוצה

1. ס' 8(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות דורש כתנאי לאישור הבקשה כי "התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה".
2. המבקשים לא פירטו מהן לשיטתם השאלות המהותיות המשותפות לקבוצה (בניגוד לנדרש על פי סעיף 2(9) לתקנות תובענות ייצוגיות, התש"ע – 2010). מקריאת טענותיהם בבקשת האישור – עולה כי השאלה שבמחלוקת היא מהו מועד המימוש בגינו ניתן לחייב בעלי דירות אמצע בהיטל השבחה: האם כנטען על ידי המשיבות – די במכר הדירה, או כנטען על ידי המבקשים – מדובר בזכויות מותנות שלא ניתן לחייב בגינן בעת מכר הדירה, אלא נדרש שיתקיימו התנאים בתוכנית, ובכלל זה הסכמת בעלי הזכויות או הגשת בקשה להיתר.

ר' לדוגמה בפתח בקשת האישור "בקליפת אגוז, המשיבות גובות מחברי הקבוצה היטל השבחה בגין זכויות בניה על הגג המשותף, למרות שמדובר בזכויות תכנוניות מותנות ושלא ניתן לממשן, אלא במועד בקשה להיתר בניה על הגג (ולמצער הסכם בין כל בעלי הזכויות), אשר בהתאם להוראות התכנית כוללת גם שיפוץ של חזיתות בניין כולו"; ר' גם ס' 32, 36-42 לבקשה לאישור ובכלל זה "המבקשים יטענו כי המשיבות תוכלנה לגבות בעתיד היטל השבחה בגין מימוש זכויות הבניה על הגג בהתאם לתכנית ס' – כאשר תוגש בקשה להיתר בניה"; גם בדיון עמד ב"כ המבקשים על כך ש"אין מחלוקת שיש השבחה, השאלה היא מועד המימוש. המועד הנכון הוא ברגע שיש הסכם בין הצדדים ואז אפשר לחייב בהיטל השבחה, או שיש יזם. מועד המימוש אינו מועד המכר. אנו סבורים שהמועד הוא המועד בו מבקשים היתר בניה או שניתנו הזכויות ליזם, אז אפשר לחייב בהיטל השבחה..." (ר' פרוטוקול מיום 9.3.2017 עמ' 2 ש' 6-9); עמדה זו חוזרת גם בכתבי הטענות השונים מטעם המבקשים (ר' ס' 40 בתשובה לתשובה; כן ר' הודעת המבקשים מיום 5.6.2017 בס' 2 "אין לגבות היטל השבחה בעת מכירת דירת אמצע בתחום התוכנית, אלא רק בעת הגשת בקשה להיתר בנייה", ובס' 7 "באשר למחלוקת המהותית בין הצדדים בדבר הגבייה של היטל השבחה במועד המכירה של דירות האמצע – דהיינו בשאלה מהו מועד המימוש הרלבנטי לגביית היטל השבחה בגין זכויות בניה על הגג המשותף..." (ההדגשות במקור)).

1. מצאתי כי התובענה כפי שנוסחה אינה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט שיש אפשרות סבירה שיוכרעו לטובת חברי (תת) הקבוצה.
2. ראשית, בסיכומים מטעמם ביקשו המבקשים לאשר את התובענה רק בנוגע לתת הקבוצה (בעלי דירות אמצע בבניינים בהם קיימת דירת גג בהיתר). בהינתן שלגבי יתר חברי הקבוצה המקורית הנטענת המשיבות לא שינו מעמדתן והן ממשיכות לחייב את בעלי דירות האמצע במועד מכר הדירה, ובהינתן שהמבקשים כבר לא עומדים על קבלת בקשת האישור לגבי יתר חברי הקבוצה, מתחייבת המסקנה כי המבקשים עצמם כבר אינם סבורים שחיוב זה נעשה שלא כדין או שקיים סיכוי סביר שהשאלה שהועלתה על ידם בבקשת האישור תוכרע לטובת הקבוצה.

זה המקום לציין כי השתכנעתי ששינוי המדיניות לא נעשה בעקבות הגשת התובענה. כאמור, הטענות המרכזיות שהעלו המבקשים בבקשת האישור היו בנוגע למועד המימוש, ולא בנוגע לקיומה של השבחה – קרי המבקשים לא טענו שאין לחייב כלל את בעלי דירות האמצע ולא ערכו הפרדה בין האפשרות להרחיב דירה קיימת ובין האפשרות לבנות דירה חדשה. לעומת זאת, המדיניות החדשה עוסקת בשאלת זהות החייב הנהנה מההשבחה – רק בעל דירת הגג כאשר מדובר בהרחבה, וכל בעלי הדירות כאשר מדובר בדירה חדשה. פועל יוצא מהאמור הוא שאין קשר ענייני בין הטענות בתובענה ובין השינוי במדיניות. כך עולה גם ממסמכי המדיניות שצורפו על ידי המשיבות, בהם צוין שהרקע לעדכון המדיניות הוא החלטות וועדת הערר בנושא החייב בהיטל השבחה בתוכניות גגות המקנות זכויות לבנייה על הגג שרק בעל הדירה בקומה העליונה יכול לנצל, וכן עניין עמ"נ 59261-06-14 הוועדה המקומית לתו"ב חולון נ' ברגר, שהיה תלוי ועומד בעת שינוי המדיניות (ר' גם ס' 5 לתצהירה של אילנית לוזון-שגב מטעם המשיבות).

לא התעלמתי מכך שהמבקשים הפנו בבקשה לפסיקה העוסקת בעצם קיומה של השבחה כשמדובר בדירות "אמצע", כי עוד בבקשה הם הבחינו בהגדרת הקבוצה בין בעלי דירות בקומה העליונה ובין בעלי דירות "אמצע", או מטענותיהם כי הבקשה עסקה גם בזהות החייב (ס' 27 לסיכומים וס' 6 לסיכומי התשובה).ברם עיון מעמיק בבקשה מעלה כי טענות המבקשים שם עוסקות בכך שהם אינם בעלי הזכויות בכל הגג, הם לא ביקשו היתר, לא קיים הסכם בין כל הדיירים וכי הבנייה מותנית בשיפוץ הבניין – ולא מצאתי בבקשה טענות התואמות את המדיניות העדכנית.

למעשה, לו הייתה מתקבלת התובענה כפי שנוסחה, היה ניתן לחייב את כל בעלי דירות האמצע – לרבות בבניינים של חברי תת הקבוצה (בהם קיימת דירת גג בהיתר) – במועד הגשת בקשה להיתר. תוצאה זו משמעה פגיעה בתת הקבוצה שהמבקשים רוצים לייצג, כיוון שבעקבות שינוי המדיניות חברי תת הקבוצה אינם מחויבים כלל – גם לא במועד הגשת בקשה להיתר. אם כן, לא ניתן לומר כי התובענה היא שהביאה תועלת לחברי תת הקבוצה.

1. שנית, ומעבר לצורך, גם לגופו של עניין טענות המבקשים בנוגע למועד המימוש אינן מתיישבות עם החוק וההלכה הפסוקה.

היטל השבחה נגבה בהתאם לס' 196א לחוק התו"ב והתוספת השלישית לו, עקב השבחה תכנונית שמקורה בפעולת הרשות, ומועד הגבייה הוא לכל המאוחר בעת מימוש הזכות לראשונה (להרחבה ר' רע"א 147/14 הועדה המקומית לתכנון ובניה תל אביב-יפו נ' אברמוביץ (31.12.2014), בס' 10-12; רע"א 3002/12 הועדה המקומית לתכנון ובניה גבעתיים נ' רון, ס' 14-24 (15.07.2014) [להלן: "עניין רון"]).

בענייננו, המבקשים חויבו בהיטל בעקבות "מימוש זכויות" שנעשה בהתאם לחלופה בס' 1(א)(3) לתוספת השלישית לחוק התו"ב – העברת מקרקעין (מכר הדירה). כבר נפסק כי החלופות שנקבעו בסעיף 1(א) לתוספת השלישית כמועדי מימוש זכויות, הם בעלי "מכנה משותף אחד בהיותם פעולה ממשית ומשמעותית שמבצע הנהנה במקרקעין המושבחים, אשר יש בה משום הוצאת התעשרותו מן הכוח אל הפועל. כל אחד מן הצמתים הללו, כך סבר המחוקק, הוא אפוא בבחינת השעה היעודה לגביית היטל ההשבחה מידי הנהנה". (ע"א 1321/02 נוה בנין ופיתוח בע"מ נ' הוועדה לבנייה למגורים ולתעשייה, מחוז המרכז, פ"ד נז(4) 119, 130 (2003).

אם כן, גם הוראות הדין המפורשות, וגם הפסיקה, הכירו בכך שאין מניעה לגבות היטל השבחה במועד מכירת דירה. אשר לטענת המבקשים כי מדובר בזכויות מותנות ולכן מועד המימוש נדחה למועד ההיתר, יובהר כי הפסיקה התייחסה לזכויות "מותנות" ככאלה "התלויות בשיקול דעתה של הוועדה" (עניין רון בס' 30). בענייננו, "התנאים המתלים" אותם ציינו המבקשים אינם תנאים התלויים בשיקול דעת של גורמי התכנון ולא נדרש הליך תכנוני נוסף כדי להביא למימוש הזכויות. התנאים למימוש הזכויות תלויים ברצונם של בעלי הזכויות בלבד – קבלת הסכמת בעלי הזכויות ושיפוץ הבניין, ומשכך מדובר בזכויות "מוקנות". יצוין כי שמאי הוועדה התחשב בכך שמדובר ברכוש משותף והפחית מקדם דחייה ומושע בשיעור של 30%. בעניין זה צודקות המשיבות בטענה כי חוסר הידיעה מתי ואם תוגש בקשה להיתר בניה היא מצב דברים רגיל לגמרי, במיוחד לכל נכס מרובה בעלים, ובכל זאת כאמור לעיל, מכר הוא אירוע המקים חבות בהיטל השבחה.

מסקנה זו הובהרה היטב בהחלטת ועדת הערר בעניין זהה לעניינם של המבקשים, ובה נדחו טענות העוררים שם והתקבלה עמדת הוועדה המקומית. באותו עניין אושרה גביית היטל השבחה על פי תכנית ס' בעקבות מכירת דירה, מבעלי דירות אמצע על פי חלקם היחסי ברכוש המשותף, כאשר לא קיימת דירת גג בהיתר והגג הוא רכוש משותף, ונקבע כדלקמן:

"מאחר שבנכס הנדון לא קיימת דירת גג והגג הוא רכוש משותף, הרי שדירת הגג שניתן לבנות מכוח של התכנית, תהיה בבעלות משותפת של כל בעלי הזכויות בבניין, ובהתאם אף של העוררת כבעלת זכויות במרתף הבניין. אמנם לא התבקש היתר לבנייתה של דירה זו, אבל חלקה של העוררת בזכויות הבנייה של דירה זו הוא בוודאי בעל ערך כלכלי כבר למועד אישורה של התכנית. על כן גם איננו מקבלים את טענת העוררת שלפיה היטל השבחה במקרה כזה מוטל רק במסגרת בקשה להיתר. קונה סביר של הדירה מביא בחשבון גם את זכויות הבנייה האפשריות בחלקה אשר לדירה חלק בהן". (עניין 85260/15 יולזרי נ' הוועדה המקומית לתו"ב ת"א (25.2.2018); העתק ההכרעה צורף ע"י המשיבות לתיק כבר ביום 10.5.2018).

תובענה ייצוגית אינה הדרך היעילה להכרעה בנסיבות העניין

1. ס' 8(א)(2) לחוק תובענות ייצוגיות קובע כי תנאי לאישור הבקשה הוא שה"תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין".
2. כאמור, המשיבות טענו שקיים הליך תקיפה סטטוטורי וכי לאור הלכת אספיאדה אין מקום לדון במחלוקות במסגרת תובענה ייצוגית. לטענת המבקשים, מדובר בשאלות מהותיות ועקרוניות ואין לחסום את האפשרות להגיש הליך ייצוגי בכל מקום בו קיים הליך תקיפה סטטוטורי.
3. אין מחלוקת כי ס' 14(א) לתוספת השלישית לחוק התו"ב קובע מסלול סטטוטורי ייחודי לבחינת טענות הנוגעות לעצם החיוב בהיטל השבחה בפני ועדת הערר (בעוד שלגבי גובה החיוב ניתן לפנות גם לשמאי מכריע). בעניין אספיאדה נקבע כי בענייני ארנונה עליהם חל הקבוע בס' 3(א) לחוק הרשויות המקומיות (ערר על קביעת ארנונה כללית), התשל"ו 1976, יש לפנות להליך הסטטוטורי של השגה וערר, ורק במקרים חריגים בהם מתעוררת שאלה משפטית עקרונית ניתן יהיה להגיש תובענה ייצוגית. בחוות דעתה של כב' הנשיאה נאור הודגש כי פסק הדין מתייחס "אך ורק לתובענות ייצוגיות בסוגיה שנדונה לפנינו, של סיווג נכס לצורכי ארנונה".
4. שאלת תחולתה של הלכת אספיאדה בהליך ייצוגי שעניינו השבת היטל השבחה נדונה לאחרונה בעניין נאור. חברתי כב' השופטת צפת לא נדרשה להכרעה עקרונית. לגישתה אף אם בקשת האישור לא הייתה מסולקת על הסף בשל קיומו של הליך סטטוטורי ייחודי, היא הייתה נדחית בשל אי עמידה בתנאי ס' 8(א)(2) "זאת בהינתן מכלול השיקולים הצריכים לעניין ובהם, בין היתר, עובדת קיומו של מסלול סטטוטורי ייחודי תלוי ועומד בגידרו נידונות במקביל אותן סוגיות עקרוניות ועת לא קיים כל חשש כי ללא אישור התובענה הייצוגית לא תתברר המחלוקת העקרונית המועלית בבקשה בהעדר הליך אישי" (ת"צ (מינהליים ת"א) 39067-12-14 נאור נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה חולון, בס' 13 (29.01.2018); ר' והשווה חוו"ד של כב' השופטת [כתוארה אז] חיות בעניין אספיאדה).

דברים אלו יפים גם לענייננו. אף אני לא מצאתי כי זהו ההליך המתאים לטעת מסמרות בסוגיה העקרונית של תחולת הלכת אספיאדה בתובענה ייצוגית שעניינה היטל השבחה. די בכך שלא מתקיים בעניינו התנאי הקבוע בס' 8(ב)(2) לחוק תובענות ייצוגיות. כאמור לעיל, ועדת הערר עסקה באותה סוגיה ממש בעניין יולזרי, והמבקשים לא הראו כל חשש שהרשות לא תיישם את העקרונות שנפסקו בוועדת הערר גם בעניינם של נישומים אחרים, ולהפך - שינוי המדיניות בעקבות פסיקת ועדות הערר מלמדת כי במקרה דנן היה יישום רוחבי מצד הרשות גם ללא צורך בהכרעה בתובענה ייצוגית. לאור האמור לעיל, והיתרונות הקיימים לבירור המחלוקות בפני טריבונלים מנהליים כגון יעילות ההליך והמומחיות המיוחדת ממנה נהנית ועדת הערר (להרחבה ר' עניין אספיאדה בס' 22 לחוו"ד כב' הש' ברק-ארז וההפניות שם). אני סבור שהתובענה דנן אינה הדרך היעילה להכרעה במחלוקות.

העדר עילה אישית

1. ס' 4(א)(1) לחוק תובענות ייצוגית קובע, בין היתר, כי למגיש בקשת האישור צריכה להיות עילת תביעה אישית. בענייננו, אין מחלוקת כי בבניין המבקשים לא קיימת דירת גג בהיתר, לפיכך, הם אינם חברים בקבוצה אותה הם מבקשים לייצג ואין להם עילת תביעה אישית. אין מדובר במקרה בו לא כל חברי הקבוצה הם בעלי עילת תביעה זהה לחלוטין לזו של המבקשים, כפי שנטען על ידי המבקשים, שכן בענייננו מבוקש לאשר את התובענה ביחס לתת קבוצה אחת בלבד – אשר המבקשים אינה חלק ממנה, ואין כל שאלה משותפת למבקש ולתת הקבוצה.

בהקשר זה יובהר כי לא מצאתי לקבל את טענת המבקשים לפיה חויבו בגין הרחבת דירה קיימת או שהם משתייכים לתת הקבוצה כיוון שקיימת דירת גג בבניין. הן מעיון בשומה והן מחקירת המצהירה מטעם המשיבות, עולה בבירור כי המבקשים חויבו בגין האפשרות לבניית דירה חדשה, וזאת כיוון שהדירה הקיימת אינה בהיתר. חיזוק למסקנה זו מצאתי גם בטענות המבקשים בבקשת האישור "במועד מכירת הזכויות בדירה לא ניתן לדעת האם או מתי בעלי הזכויות בגג יתקשרו בינם ובין עצמם בהסכם המאפשר לאיזה מהם לבנות על הגג, או עם צד שלישי שעוד אין לו זכויות על גג כלל" (ס' 45 לבקשה, ההדגשות אינן במקור; כן ר' עמ' 2 לפרוטוקול המתייחס לאפשרות העברת הזכויות ליזם).

1. אם כן, בהינתן שהתבקש סעד רק בנוגע לתת הקבוצה הכוללת בעלי דירות בבניין בו דירת גג בהיתר, ובהינתן שהמבקשים אינם נכללים בקבוצה, לא קיימת למבקשים עילת תביעה אישית. בנסיבות, לא מצאתי להורות על החלפת התובע המייצג (ס'8(ד) לחוק תובענות ייצוגית), לאור מסקנתי כי מכל מקום אין לאשר את התובענה.

השבת הכספים כפועל יוצא משינוי המדיניות

1. במסמך המדיניות המעודכנת בנוגע לתוכניות "גגות + לב העיר", כללו ההנחיות לביצוע: (1) תיקון שומה לשומות שכבר יצאו; (2) תיקון שומה במקרים בהם הוגש ערר או שמאי מכריע; (3) שומות חדשות שטרם יצאו – יבוצעו לפי המדיניות המעודכנת. לעומת זאת, במסמך המדיניות בנוגע לתוכנית ס', כללו ההנחיות לביצוע רק את מקרים (2) ו-(3), ומכאן עולה ששומות שיצאו ולא הוגש עליהן ערר ולא הופנו לשמאי מכריע, לא יתוקנו.
2. לטענת המבקשים, משאין מחלוקת כי ההיטל נגבה שלא כדין מחברי תת הקבוצה, יש להשיב את הכספים לחבריה, ולכל הפחות למי שלאחר שינוי המדיניות עדיין נותרה לו שהות לנקוט הליכים נגד השומה. נטען שהותרת הכסף בקופת המשיבות מהווה התעשרות שלא כדין והוראות הביצוע השונות מפלות בין נישומים. כמו כן המבקשים טענו שהיה על המשיבות לפרסם את המדיניות החדשה לציבור.
3. המשיבות הבהירו כי על אף הנוסח השונה בין מסמכי המדיניות, הם מיושמים באופן אחיד, ומאז עדכון המדיניות לא נגבה היטל השבחה בניגוד אליה. נטען, שהגבייה נעשתה כדין וכי עצם תיקון 126 לחוק התו"ב מלמד שטרם התיקון ניתן היה לגבות היטל מכל בעלי הדירות, ואין מקום להשבה. כן נטען, שלא היה צורך לעדכן בדבר שינוי המדיניות מכיוון שאין קשר סיבתי או ענייני בין השינוי ובין התובענה.
4. אני מקבל את טענת המבקשים כי היה על המשיבות לפרסם את המדיניות העדכנית ואף להביא אותה באופן יזום לידיעת בית המשפט והמבקשים. אשר לפרסום – מדובר במדיניות שיש בה כדי להשפיע על בעלי הדירות בעיר, בין אם מדובר במי שחויב בהיטל ההשבחה ושוקל לנקוט הליכים נגד הוועדה המקומית, ובין אם מדובר במי שטרם מימש את זכויותיו לפי תכנית ס' והוא שוקל את צעדיו. לא ראיתי בטענות המשיבות כל נימוק, ובוודאי לא נימוק משכנע, מדוע שינוי מדיניות מסוג זה לא יפורסם לציבור בדרך כלשהי. אשר לעדכון בית המשפט והמבקשים – אמנם, כאמור לעיל, לא מצאתי קשר ענייני בין שינוי המדיניות לתובענה, אולם שינוי יש בו כדי להשפיע על נושא התובענה – תשלומי היטל השבחה בגין תכנית ס', הוא רלוונטי לתובענה, והיה מקום להגיש הודעת עדכון.
5. בכל הנוגע להשבה, אין בידי לקבל את טענות המבקשים. יצוין כי עצם שינוי המדיניות לא מהווה הודאה כי החיוב בעבר נעשה שלא כדין, ולפיכך אין הצדקה ל"השבה אוטומטית" (ר' והשוו לעניין הודעת חדילה שאינה מהווה הודאה של הרשות בכך שהגבייה הייתה בלתי חוקית - ת"צ (מינהליים חי') 9597-05-18 נובה שיווק והנדסה בע"מ נ' המרכז לשלטון מקומי, בס' 35 (18.02.2019); על שינוי מדיניות הרשות ר' - בג"ץ 1398/07 ד"ר יעל לביא-גולדשטיין נ' משרד החינוך-הגף להערכת תארים אקדמיים מחו"ל, בס' 21 (10.05.2010)). על מנת לזכות בהשבה היה על המבקשים להוכיח כי הגבייה נעשתה שלא כדין. ברם, כמפורט לעיל אין אפשרות סבירה שהטענות שהועלו בבקשה יובילו למסקנה שהגבייה נעשתה שלא כדין.
6. למען הסר ספק, ובהתאם להתחייבות המשיבות בסיכומים מטעמם ובדברי המצהירה בעמ' 7-8 לפרוטוקול, הרי שחזקה על המשיבות שלא גבו היטל השבחה בניגוד למדיניות החדשה החל מיום 8.2.2017.

סוף דבר

1. הבקשה לאישור תובענה ייצוגית נדחית.
2. בנסיבות, כיוון שפועלם של המבקשים הוביל לעדכון בית המשפט בדבר שינוי המדיניות וכן להבהרה כי גם עדכון המדיניות מיושם באופן שווה לעניין חדרי יציאה לגג ולעניין תכנית ס', על אף הנוסח השונה במסמכי המדיניות, אין צו להוצאות.

ניתן היום, י"ג אלול תשע"ט, 13 ספטמבר 2019, בהעדר הצדדים.