01 ינואר 2019

1. התובעים, סעיד דחבארה (להלן – סעיד) ווליד מריסאת (להלן – וליד) הועסקו בשירות הנתבעת, אלפיד מוצרי אלומיניום בע"מ (להלן – המעסיקה) תקופות ממושכות. בהליך זה עותרים התובעים לחיוב המעסיקה בגין זכויות שצברו במהלך תקופת העבודה ובסיומה.

2. המעסיקה עוסקת בייצור מוצרי אלומיניום, והתובעים הועסקו בשירותה כפועלי ייצור. אין מחלוקת כי על יחסי הצדדים חלות הוראות צו ההרחבה בענף מתכת, חשמל ואלקטרוניקה משנת 2004 (סע' 239 לסיכומי המעסיקה) (להלן – הצו או צו 2004).

3. התובעים העידו לעצמם.

מטעם המעסיקה העידו מר אורן, מנהל המעסיקה (להלן – אורן) וכן מר יוסף סמעאן (להלן – סמעאן), מי ששימש כמנהל ייצור במעסיקה.

תביעתו של סעיד דחאברה (ס"ע 48211-03-15)

4. סעיד הועסק בשירות המעסיקה בין התאריכים 11.9.95 ועד 30.9.14, היינו במשך 19.633 שנים.

מתכונת העסקה והיקף משרה –

5. אין מחלוקת כי סעיד הועסק כעובד בשכר יומי.

בכתבי הטענות ובתצהיר טען התובע סעיד לקיומה של מתכונת העסקה יומית קבועה, במסגרתה עבד חמישה ימי עבודה בשבוע בין השעות 7:00 – 17:00, היינו 10 שעות ליום. סעיד טען כי במהלך יום העבודה יצא להפסקה בת 30 דקות. התחשיבים השונים שערך מבוססים על גרסה זו בדבר ביצוע עבודה בהיקף של משרה מלאה בנוסף לשעה נוספת מדי יום.

המעסיקה טענה בכתבי הטענות מטעמה כי במהלך יום העבודה יצא סעיד להפסקות שהצטברו לכדי שעתיים בסך הכל. עוד טענה המעסיקה כי התובע החסיר ימי עבודה ולא עבד בהיקף משרה מלא. המעסיקה לא חלקה על כך כי שעות העבודה במפעלה של המעסיקה הן בין השעות 7:00 עד 17:00 מדי יום וכי המפעל פועל במתכונת של 5 ימי עבודה בשבוע (פרו' מיום 23.11.15 בעמ' 6; ש: 1-2).

דו"חות נוכחות לא הוצגו במסגרת תצהירי הצדדים. דו"חות נוכחות חלקיים לגבי עבודתו של סעיד עבור השנים 2013 – 2014 (נ/1) הוגשו רק בפתח דיון ההוכחות מיום 24.1.18.

6. לאחר ששקלנו את טענות הצדדים, מצאנו לקבל את גרסתו של סעיד בדבר ביצוע עבודה בהיקף משרה מלא, מהטעמים הבאים:

א. אין מחלוקת כי בהתאם להוראות חוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א – 1951 (להלן – חוק שעות עבודה ומנוחה) היה על המעסיקה לנהל רישום מפורט ומדויק על שעות העבודה של התובע, אלא שבפנינו הוצגו דו"חות נוכחות חלקיים בלבד לשנתיים האחרונות לעבודה. המעסיקה לא נתנה טעם ראוי מדוע הוצגו דו"חות חלקיים בלבד, ובאיחור ניכר. אי הצגת רישומי נוכחות מלאים מצדיק הטלת נטל ההוכחה לעניין שעות העבודה והיקף המשרה על המעסיקה (סעיף 26ב לחוק הגנת השכר, תשי"ח – 1958) .

ב. לא ניתן ללמוד מדו"חות הנוכחות נ/1 על היקף הנוכחות של התובע בכלל תקופת העבודה. על-פי גרסת המעסיקה עצמה, בשנתיים האחרונות לעבודתו של סעיד חלה ירידה בתפוקה והוא הרבה להיעדר או להחסיר. נציין כי עיון מדגמי בדו"חות נ/1, דו"ח עבור חודש 3/14, יש בו כדי לתמוך ככלל בטענתו של סעיד בדבר מתכונת יום עבודה בת 10 שעות, עם מה שניתן להגדירו כלא יותר מסטיה בת דקות ספורות ליום:

ג. דו"חות הנוכחות החלקיים נ/1 אינם קריאים בחלקם, ונוסף עליהם כיתוב בכתב יד המקשה על פענוחם. בנוסף, המעסיקה לא צרפה לנ/1 ואף לא לסיכומיה תחשיב של היקף המשרה או הזכאות לגמול בגין עבודה בשעות נוספות המבוסס על הדו"חות החלקיים נ/1. כל אלה מקשים על הסתמכות על הדו"חות החלקיים נ/1.

ד. עדי המעסיקה אישרו כי מתכונת העבודה במפעלה הוא קבוע ולא השתנה מזה 20 שנה (עדות אורן בפרו: 38; ש: 28-30).

ה. המעסיקה שילמה לעובד שכר בגין יום עבודה מלא לאורך תקופת העבודה, גם בגין ימים אשר על-פי גרסתה לא השלים את מכסת השעות המלאה לאותו יום (עדות אורן בפרו: 37; ש: 28-32 וכן בפרו: 38; ש: 18-19). יש באמור כדי לחזק את המסקנה כי המעסיקה ראתה בעובד כמי שעובד בהיקף משרה מלאה.

7. המעסיקה טענה כי סעיד ניצל מדי יום זמני הפסקה העולים כדי כשעתיים ביום, אותם יש להפחית משעות העבודה היומיות לצורך חישוב היקף המשרה והזכויות השונות. כאמור לעיל, סעיד טען כי ניצל 1/2 שעה בלבד לצורך הפסקה במהלך יום העבודה. בשאלה זו אנו קובעים כי המעסיקה שכנעה בראיות כי לסעיד ניתנו הפסקות קבועות המסתכמות ב-3/4 שעה מדי יום, וזאת מהטעמים שיפורטו להלן.

"שעות עבודה" מוגדרות בסעיף 1 לחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א כ"זמן שבו עומד העובד לרשות העבודה, לרבות הפסקות קצרות ומוסכמות הניתנות לעובד להחלפת כוח ואויר, חוץ מהפסקות על-פי סעיף 20;"

מהכללים שנקבעו בסעיף 20 לחוק שעות עבודה ומנוחה עולה כי הפסקה (למעט הפסקה קצרה ומוסכמת הניתנת להחלפת כוח ואוויר) לא תיחשב כחלק משעות העבודה אלא אם כן נדרשת נוכחות העובד לתהליך העבודה או שהעובד נדרש על-ידי מעבידו להישאר במקום העבודה.

השאלה אם השהות במקום העבודה תיחשב כזמן עבודה או זמן הפסקה צריכה להיבחן לפי מבחן ה"עמידה לרשות העבודה", וזאת בשים לב לתפקידו של העובד, מקום עבודתו, חובת נוכחות במקום העבודה, מיקום המפעל, האם העובד רשאי לצאת מהמפעל, האם עובד ישן במקום העבודה כעניין שבשגרה ועוד (ע"ע (ארצי) 131/07 גלעד גולדברג - אורטל שירותי כוח אדם בע"מ, (13.5.09)).

בכתב ההגנה המתוקן צוין (סעיף 4) כי במשך השנתיים האחרונות לעבודתו יצא סעיד להפסקות רבות במהלך יום העבודה, ישן מתחת לשולחן העבודה, הסתגר בחדר האוכל או בשירותים. עוד צוין בכתב ההגנה המתוקן (סעיף 32) כי התובע ניצל 120 דקות הפסקה מדי יום באופן הבא: 30 דקות בין השעות 10:30 עד 11:00; 15 דקות בין השעות 14:00 עד 14:15, הפסקה נוספת בת חצי שעה במהלכה ישן שנת צהריים/ הלך לחדר אוכל או לסידורים ו/או הזמין חומרי עבודה לצורך ביצוע עבודות פרטיות; 5 הפסקות בנות 10 דקות כ"א לצורך תפילות.

בדו"חות הנוכחות החלקיים נ/1 לא צוינו זמני ההפסקה כלל.

בתצהיריהם של אורן וסמעאן, הן בקשר לתביעתו של סעיד והן באלה שהוגשו במסגרת תביעתו של ווליד, נטען כי לכלל עובדי מפעלה של המעסיקה ניתנות שתי הפסקות קבועות מדי יום, אחת בין השעות 10:30 עד 11:00 והשניה בין 13:00 ל- 13:15. ככלל, גרסתם של עדי המעסיקה בהקשר לזמני ההפסקה הקבועים של כלל עובדי הייצור במפעלה של המעסיקה לא נסתרה.

יחד עם זאת, לא עלה בידי המעסיקה להראות כי סעיד ניצל זמני הפסקה העולים על 3/4 שעה ליום. בתצהיריהם של סמעאן (סעיף 9) ואורן (סעיף 14) נטען שהעובד ניצל זמני הפסקה בפרק זמן מצטבר של "כשעתיים" מדי יום. היעדר מעקב אחר זמני העבודה וההפסקה אינו תומך בגרסת המעסיקה.

סמעאן ציין בתצהירו כי המפקח הישיר על עבודתו של סעיד, מר יאסין חוג'יראת, הוא זה שמסר לו כי התובע אינו נשמע לו ואינו ממלא אחר הוראותיו. אלא שמר חוג'יראת לא הובא למתן עדות, ותצהירו הוצא מהתיק.

על פי עדותו של סמעאן (סעיף 4 לתצהירו) הפך להיות האחראי הישיר על סעיד רק שנה לפני סיום העסקתו, ולכן לא ניתן לקבל את גרסתו כאמור בסעיף 9 לתצהירו באשר לזמני ההפסקה של סעיד, בכל הנוגע למרבית תקופת ההעסקה.

על-פי עדויות סמעאן (סעיף 9) ואורן (סעיף 14) התובע סעיד נהג לנצל פרקי זמן ארוכים לצורך תפילה במהלך יום עבודה לאחר שבשנים האחרונות לעבודתו החל לקיים את מצוות האיסלאם. מהאמור עולה כי גם לגרסת המעסיקה במרבית תקופת העבודה לא נוצלו פרקי זמן ממושכים לצורך תפילות. בעדויותיהם אין כל פירוט באשר למועד שהחל ממנו החל התובע סעיד להתפלל במהלך יום העבודה.

על יסוד כלל האמור לעיל – אנו קובעים כי התובע סעיד ניצל 3/4 שעת הפסקה מדי יום עבודה המשתרע על פני 10 שעות, בשבוע עבודה בן 5 ימים.

שכר

8. אין מחלוקת כי סעיד הועסק כנגד תשלום שכר יומי.

הצדדים היו חלוקים בשאלה האם רכיב הפרמיה ששולם כרכיב חודשי בסך 400 ₪ בחודשים האחרונים להעסקתו מהווה חלק משכרו.

לטענת סעיד, השכר הקובע לחישוב הזכויות עומד על 7,440 ₪, המורכבים מהשכר היומי בסך 320 ₪ במכפלת 22 ימי עבודה בחודש, ובתוספת 400 ₪ ששולמו כפרמיה חודשית קבועה. סעיד העיד כי החל לקבל תשלום בגין רכיב פרמיה לאחר פנייתו האחרונה לקבלת תוספת שכר, כשנה וחצי לפני סיום העסקתו (פרו: 19; ש: 29 ואילך)

9. המעסיקה טענה כי אין לראות בפרמיה משום רכיב קבוע, שכן מדובר בסכומים ששולמו על מנת לתמרץ את התובע לעבודה מלאה ותקינה. אורן העיד (סעיף 54 לתצהיר) כי הפרמיה שולמה על מנת לגרום לסעיד להימנע מהיעדרויות וחיסורים ו"לתת תפוקה גדולה".

באשר לגובה השכר הקובע לחישוב הזכויות, טענה המעסיקה בכתב ההגנה המתוקן כי השכר הקובע עומד על סך 6,720 ₪. בתצהירו של אורן (סע' 51-53) צוין כי השכר הקובע הוא 5,973 ₪ ב- 12 החודשים האחרונים לעבודה.

בטופס 161 מחודש 10/14 (נספח ג' לתצהיר סעיד) צוין כי השכר הקובע הוא 6,907 ₪.

10. לא הוצג בפנינו הסכם עבודה או הודעה על תנאי עבודה.

לא הוצגו בפנינו תלושי שכר של התובע סעיד לתקופה שבין החודשים 1 – 8/2012. מתלושי השכר לחודשים 9/12 ועד לחודש 8/14 עולה כי לסעיד שולם רכיב שכונה בשם "פרמיה" בסך 400 ₪ לחודש. אורן אישר בתצהירו (סע' 54) כי רכיב הפרמיה משולם לסעיד החל מחודש 1/12.

טענת המעסיקה לפיה רכיב הפרמיה שולם כתמריץ על מנת להימנע מחיסורים אינה מתיישבת באופן מלא עם מכתב ההתראה שנשלח לסעיד ביום 25.5.14 (נספח א' לכתב ההגנה המתוקן) שם צוין כי מזה שנתיים הוא אינו מבצע את עבודתו כהלכה. טענת המעסיקה אף אינה עולה בקנה אחד עם האמור בתלושי השכר מהם עולה כי באותה תקופה מספר ימי העבודה אינו זהה בכל חודש.

כיוון שמדובר ברכיב המשולם בקביעות מדי חודש לכל הפחות ב- 20 החודשים האחרונים להעסקתו, והמעסיקה לא שכנעה בעדויות או בראיות כי תשלום רכיב זה חייב את סעיד לפעול אחרת מכפי שפעל לפני שהחל לקבל תשלום זה או כי התשלום הוא תולדה של מדידת התפוקה, יש לראות ברכיב זה כהגדלה של השכר וכחלק משכרו הקובע של סעיד באותה תקופה בה שולם, כמו גם בסיום עבודתו.

נסיבות סיום העבודה וזכאות סעיד לפיצוי בגין פיטורים שלא כדין

11. אין מחלוקת כי סעיד פוטר בהתאם למכתב פיטורים מיום 1.9.14 שבו צוין כי הפיטורים הם על רקע "אי התאמה". במכתב הפיטורים צוין כי הפיטורים ייכנסו לתוקף ביום 30.9.14 וכן כי סעיד נדרש לעזוב את מקום העבודה לאלתר.

סעיד טען כי נסיבות פיטוריו מצדיקות חיוב המעסיקה בפיצוי בגין פיטורים שלא כדין, שכן אין כל בסיס לפיטורים בעילה הנטענת לאחר כ- 20 שנות עבודה. סכום התביעה הועמד על 12 משכורות ובסך 89,280 ₪.

סעיד תאר כי ביום 1.9.14 בבוקר נקרא אל מנהלו שמסר לו את מכתב הפיטורים. בעדותו בפנינו הכחיש כי נערכו עמו שיחות מקדימות, שניתנו לו התראות בכתב או כי היו תקלות כלשהן בעבודתו.

12. המעסיקה טענה כי העבודה הופסקה לאחר שניתנו לסעיד מספר הזדמנויות לתקן מחדלים חוזרים ונשנים בהתנהלותו ולאחר שהתקיימה שיחת שימוע. לטענת המעסיקה, סעיד הפסיק להישמע להוראות הממונים עליו, השתמט מעבודה, סרב לעבוד, יצא להפסקות ארוכות, והחסיר ימי עבודה – ככל הנראה בשל כך שהקים בית מלאכה פרטי ועבד בו לאחר שעות העבודה במעסיקה, ואף אמר למנהליו שכדאי לפטר אותו. בנסיבות אלה נטען כי אין הצדקה לחיוב המעסיקה בפיצוי כלשהו.

המעסיקה תמכה את טענותיה במכתב התראה נושא תאריך 25.5.14 (נספח א' לתצהיר אורן). במכתב ההתראה צוין כך:

"בעקבות מספר שיחות שנערכו עמך בשנתיים האחרונות על אי ביצוע עבודתך כהלכה, כשעיקר התלונות לגביך: חוסר התייחסות, זלזול, התנערות מאחריות אישית, הימנעות מעזרה במאמץ המפעל לבצע התחייבויותיו הביצועיות, הנך מהווה דוגמא רעה ליתר עובדי הייצור במפעל וחברתנו לא מסוגלת ואינה מעוניינת להעסיק עובדים עם התייחסות שלילית בקרב עובדיה.

בחודש הקרוב נעקוב מקרוב אחר עבודתך (מנהל העבודה ומנהל הייצור) ובמקרה של הישנות סירובך לבצע עבודתך כנדרש, נאלץ להודיע לך על פיטורך מחב' אלפיד מוצרי אלומיניום בע"מ."

13. המעסיקה לא הציגה בפנינו ראיות נוספות בכתב המצביעות על אי שביעות רצונה המתמשך מעבודתו של סעיד (כמו תיעוד על היעדרויות בלתי מורשות, נזקים, ראיות על כך כי ביצע עבודה פרטית). כן לא הוצגו בפנינו אסמכתאות בדבר זימון לשימוע. מנהל העבודה הישיר של סעיד לא הובא למתן עדות.

יחד עם זאת, גרסתו של סעיד לפיה מעולם לא פנו אליו בכל תלונות על טיב עבודתו וכי מכתב הפיטורים נמסר לו באופן מפתיע – לא היתה מהימנה בעינינו. הכחשתו הגורפת של סעיד לקיומה של כל תלונה או טענה כנגדו אינה סבירה ומנוגדת לעדויות של אורן וסעמאן, שהיו עקביות ועוררו אמון בעניין היעדר שביעות הרצון מעבודתו של סעיד.

לא מצאנו לייחס משקל רב לעדותו של וליד בעניין זה, בהיותו בעל עניין בהליך זה. כן אין לייחס משקל מכריע לכך כי שיחות קודמות שנוהלו בין סמעאן לסעיד באשר לירידה בטיב עבודתו של סעיד לא תועדו בכתב או לכך או כי סמעאן לא זכר את מועדן המדויק.

14. מהעדויות והראיות שוכנענו כי קודם למועד פיטוריו נוהלו שיחות עם סעיד באשר לטיב עבודתו והועלו בפניו תלונות וטענות, ומכאן שלא מצאנו לקבל את גרסתו של סעיד לפיה נודע לו על פיטוריו באופן מפתיע, כמעין רעם ביום בהיר.

יחד עם זאת, אין בעובדה כי עובד מודע לכך כי למעסיקו טענות מקצועיות או משמעתיות כנגדו - כדי לפטור את המעסיק מקיום חובת שימוע כהלכתה, להעמיד את העובד על כלל הטענות המועלות כנגדה, להבהיר כי נשקלים פיטוריו ולאפשר לעובד להשמיע את עמדתו.

לא הובאו בפנינו ראיות כי נערך לסעיד הליך פיטורים מסודר שכלל שימוע במסגרתו רוכזו הטענות כלפיו, וצוין בפניו כי המעסיקה שוקלת את פיטוריו וניתנה לו אפשרות להגיב להן. מכתב ההתראה מחודש 5/14 אינו יכול ללמד על שימוע כדין, שכן התראה זו נמסרה לעובד מספר חודשים לפני פיטוריו. גרסתו של אורן לפיה לאחר מכתב ההתראה התקיימו עוד שני שימועים והאחרון בהם כשבוע או 10 ימים לפני מועד הפיטורים (פרו: 40; ש: 18 – 24) לא נזכרה במפורש בתצהירו, ולא הוצגו מסמכים או תיעוד בנוגע אליה.

אמנם נכון הוא כי קיום שימוע כדין אינו מותנה בעריכת פרוטוקול. אלא שפרוטוקול בכתב, כמו גם זימון בכתב לשימוע המעלה על הכתב את עילות הפיטורין - יהוו כלי עזר יעילים להוכחת עצם קיום הליך פיטורים תקין ולהוכחת תוכנו והילוכו. בנסיבות המקרה כאן, לא הוצגו זימון בכתב לשימוע ופרוטוקול שימוע, ובהיעדרם יש כדי להכביד את הנטל על המעסיקה הטוענת לקיומו של הליך פיטורים מלא ותקין. לכך נוסיף כי המעסיקה לא פרטה בכתב הטענות ובתצהירים מטעמה מהו מועדו המדויק של השימוע שנערך לבסוף לטענתה. לאור האמור, אנו מקבלים את עמדת סעיד כי לא התקיימה שיחת שימוע כדין בסמוך לפיטוריו.

במסגרת שיקולי בית הדין בפסיקת פיצוי בגין פיטורים שלא כדין או פגמים בהליך הפיטורים, יש להתחשב בכלל נסיבות המקרה, ולא רק בקיום "כללי טקס צורניים" בעניין קיום שיחת שימוע, כך שבמקרים מסוימים אם העובד יודע בגין מה פוטר, הדברים ברורים, "כל צד יודע את טענותיו של האחר, ובאין מוצא למשבר זולת פיטורים, קיומו של שימוע לא היה מעלה ולא היה מוריד" (ע"ע (ארצי) 1494/04 שלמה נקאש – בנק הפועלים (30.5.05)).

15. בהתחשב בכך שמצד אחד שוכנענו כי המעסיקה העלתה טענות בנוגע לתפקוד העובד תקופה ארוכה טרם פיטוריו, ומצד שני – שלא שוכנענו כי אכן התקיימה שיחת שימוע בסמוך לפני ההחלטה הסופית בדבר פיטוריו, במהלכה הובהר לסעיד כי המעסיקה שוקלת את פיטוריו ומבקשת את תגובתו לטענות כלפיו, כמו גם בהתחשב בתקופת עבודתו הארוכה של סעיד, מצאנו לחייב את המעסיקה בפיצוי בגין פגמים בהליך הפיטורים בסך 15,000 ₪.

הודעה מוקדמת

16. כאמור, סעיד פוטר בהתאם למכתב פיטורים נושא תאריך 31.8.14. במכתב הפיטורים צוין כי עבודתו תסתיים ביום 30.9.14.

סעיד טען כי מכתב הפיטורים נמסר ביום 1.9.14 וכי על אף האמור בו הוא נדרש לסיים את עבודתו לאלתר. לאור האמור, טען כי הוא זכאי לפיצוי חלף הודעה מוקדמת בסך 7,400 ₪.

המעסיקה הסכימה כי סעיד סיים את העסקתו ביום 31.8.14 וכי היה זכאי להמשיך ולקבל שכר בגין חודש 9/14. לטענתה הפיצוי חלף הודעה מוקדמת ותשלום בגין 27 ימים נרשם בטעות בתלוש השכר לחודש 9/14 כדמי חופשה. עוד טענה המעסיקה כי באותה עת לא עמדה לזכות סעיד יתרת ימי חופשה לניצול, ולכן יש לראות בתשלום זה כתשלום חלף הודעה מוקדמת.

17. בשאלה זו יש לקבל את עמדת סעיד.

לא ניתן להסתמך על האמור בפנקס החופשה כדי לקבוע כי במועד סיום עבודתו לא עמדה יתרת ימי חופשה לניצול. בפנקס החופשה כאמור בתלושי השכר לחודשים רבים לא צוינו כלל צבירה לזכות העובד, אלא ניצול בלבד ויתרת קודמת ועדכנית. גם אם רישום ניצול ימי החופשה משקף ניצול בפועל, הרי שלא ניתן ללמוד ממנה מהי היתרה העומדת לזכות העובד שכן לא היה עדכון של הצבירה.

לאור האמור, יש לקבוע כי העובד זכאי ליתרת הפיצוי חלף הודעה מוקדמת בגין 22 ימי עבודה במכפלת 320 ₪, ולרבות תוספת פרמיה בסך 400 ₪.

מכאן שסעיד זכאי לפיצוי חלף הודעה מוקדמת בסך 7,440 ₪.

חופשה שנתית

18. סעיד טען כי בסיום עבודתו נותרה יתרה לתשלום בגין ימי חופשה באופן הבא:

א. תעריף יום חופשה חושב שלא כדין ולא נכלל בו רכיב הפרמיה, ולכן שולם לפי 320 ₪ ליום במקום 338.2 ₪ ליום.

ב. בגין 3 השנים האחרונות לעבודתו בצירוף השנה השוטפת נצברו לזכות סעיד 77 ימי חופשה לפי צו ההרחבה, הקובע זכאות ל- 23 ימי חופשה שנתית לעובד שהותק שלו עולה על 9 שנים ועובד במתכונת של 5 ימים בשבוע. בפועל, לפי טענת המעסיקה שולמה 67 ימים לכן נותרו 10 ימי חופשה לתשלום (לפי 338.2 ₪ ליום).

לפי האמור בסיכומים מטעם סעיד עומדת היתרה לתשלום בגין חופשה שנתית על 4,600 ₪.

המעסיקה טענה כי רכיב הפרמיה אינו חלק מהשכר היומי הקובע, כי הזכאות לימי חופשה היא קלנדרית וכי חישובי התובע סעיד מוטעים. עוד נטען כי בפועל בתקופה הרלוונטית לתביעה ברכיב זה שולמה תמורת חופשה בגין 67 ימים, המגלמים את זכאותו של סעיד בגין רכיב זה. הנתבעת טענה כי יש לחשב את 23 ימי החופשה השנתית להם זכאי התובע בשנות העבודה האחרונות כ"מגלמים" 17 ימי עבודה בפועל שכן מדובר בימים קלנדריים.

19. דין התביעה בעניין חופשה שנתית להתקבל בהתאם לעקרונות הבאים:

א. לאחר שקבענו כי יש לראות ברכיב הפרמיה כרכיב שכר קבוע, הרי שיש לכלול אותות בחישוב השכר היומי לעניין חופשה שנתית. לכך נוסיף, כי צו ההרחבה 2004, החל בענייננו, קובע במפורש כי "עובדים, המקבלים פרמיות נוסף על שכרם הקבוע, יכלול שכרם לצורך חישוב דמי החופשה את הפרמיה הממוצעת ליום עבודה רגיל, שקיבלו ב-90 הימים לפני צאתם לחופשה";

ב. צבירת ימי החופשה השנתית לעובד בעל ותק כשל סעיד היא 23 ימי חופשה כעובד המועסק במתכונת של 5 ימי עבודה בשבוע. בניגוד לטענת המעסיקה - אין מדובר בימים קלנדריים שכן צו ההרחבה קובע במפורש כי עובד יצא לחופשה שנתית בתשלום מלא בהתאם להוראות הטבלה שבסעיף ד.1 לצו, וזאת לאחר שבצו נערכה אבחנה בין הצבירה לעובדים המועסקים במתכונת של 6 ימי עבודה בשבוע לעומת אלה המועסקים במתכונת בת 5 ימים בשבוע.

20. בגין 3 השנים האחרונות לעבודה בצירוף השנה השוטפת (בהתחשב בכך שהעבודה הופסקה בפועל ביום 1.9.14) זכאי העובד לתשלום דמי חופשה/ פדיון חופשה בגין 74 ימים (23 + 23 + 23 + 15). ערך יום חופשה יעמוד על 338.2 ₪ (7,440 ₪ / 22 ימי עבודה בחודש). מכאן, שסעיד היה זכאי לתשלום סך 25,026 ₪ בגין חופשה שנתית בתקופה זו.

בתקופה הרלוונטית שילמה המעסיקה לסעיד, על-פי טענתה, בגין 67 ימי חופשה לפי תעריף 320 ₪,היינו סך 21,440 ₪.

לפיכך, היתרה לתשלום בגין חופשה שנתית עומדת על 3,586 ₪. סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית מאמצע התקופה המזכה בתשלום, היינו מיום 1.10.12 ועד התשלום המלא בפועל.

הפרשי שכר וגמול בגין עבודה בשעות נוספות

21. כמפורט לעיל, סעיד טען כי הועסק במתכונת עבודה בת 10 שעות כולל 1/2 שעת הפסקה מדי יום.

בכתב התביעה נטען כי יום העבודה הקבוע בצו ההרחבה עומד על 8 שעות. עוד צוין בכתב התביעה המתוקן (סעיף 17) כי השכר היומי משולם בגין יום עבודה בן 9 שעות, בעוד על-פי ההסכם הקיבוצי יום העבודה הוא בן 8 שעות ומכאן שיש להורות על תשלום שכר וגמול בגין עבודה עבור שעה נוספת לכל יום עבודה. בכתב התביעה המתוקן נטען לחישוב הבא: 1,848 ימי עבודה (7 שנים * 12 חודשים * 22 ימי עבודה לחודש). בהתחשב בהיעדרויות לצורך חופשה או חג הועמדה התביעה ברכיב זה על יסוד 1,500 ימי עבודה * 42.3 ₪ לשעה * 125% ובסך כולל של 79,261 ₪.

22. המעסיקה טענה כי סעיד הועסק בפועל פחות מ- 8.5 שעות עבודה ליום, ולכן אינו זכאי להפרשי שכר או גמול בגין עבודה בשעות נוספות. עוד נטען כי חישוביו של סעיד שגויים שכן הוא החסיר ימי עבודה רבים, יצא להפסקות שאורכן מגיע לכשעתיים ליום, וזכה למלוא שכרו.

23. בסיכומים מטעמו טען התובע כי זכאותו בגין שכר וגמול בגין עבודה בשעות נוספות עומדת על 75,186 (סכום קרן), והיא מבוססת בין השאר גם על רישומי הנוכחות נ/1, על רישומי ימי הנוכחות כאמור בתלושי השכר לכל התקופה הרלוונטית, ועל השכר השעתי בפועל (לרבות תוספת הפרמיה בתקופה הרלוונטית).

24. עיון בצו ההרחבה מעלה כי על-פי הוראותיו מוגדר "שבוע עבודה" כשבוע עבודה בן 5 ימים. עוד נקבע בסעיף א' לפרק ד' לו כי שבוע העבודה הוא בן 43 שעות שבועיות וחודש עבודה בן 186 שעות. אורכו של יום עבודה רגיל הוא, לכן, בן 8.5 שעות.

כמפורט לעיל בפרק הנוגע למתכונת העבודה והיקף המשרה, קבענו כי סעיד הועסק מדי יום במתכונת עבודה בת 9.25 שעות, בנוסף ל- 3/4 שעת הפסקה. טענות המעסיקה בדבר אורך ההפסקות נדחו באופן חלקי. ומכאן שהתובע זכאי לשכר ולגמול בגין עבודה בשעות נוספות בגין 3/4 נוספת לכל יום עבודה.

אנו מקבלים את גרסת התובע סעיד לפיה השכר היומי אינו כולל תשלום בגין אותו פרק זמן העולה על 8.5 שעות עבודה ליום. המעסיקה לא חלקה על כך כי השכר היומי מגלם תגמול בגין יום עבודה רגיל, אלא טענה כי בפועל התובע אינו מבצע כל עבודה בשעות נוספות.

מכאן שסעיד זכאי לשכר עבודה וגמול בגין עבודה בשעות נוספות בשיעור 125% בגין 3/4 שעה לכל יום עבודה.

25. לצורך חישוב הזכאות ברכיב זה אנו מסתמכים באופן חלקי על תחשיביו של סעיד (שצורפו לסיכומים מטעמו כנספח 2) בכל האמור בשכר השעתי כנקוב בתלושי השכר ולמספר ימי העבודה בפועל בכל אחד מחודשי העבודה כמו גם בהתחשב בתוספת הפרמיה החל מחודש 1/12, וזאת לפי 3/4 שעה בכל יום עבודה (במקום שעה שלמה כטענת התובע סעיד). כך שהתובע סעיד זכאי ל- 75% מהסכום המצוין בנספח 2 לסיכומים מטעמו, היינו לסך 56,389.5 ₪. סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית מאמצע התקופה המזכה בתשלום (בין החודשים 3/08 – 8/14), היינו מיום 1.1.2011.

תוספת ותק

26. סעיד טען שמעולם לא שולמה תוספת ותק, כמתחייב מהוראות הצו, ולפיכך יש לחייב את המעסיקה בתשלום תוספת ותק אחוזית בשיעור 0.5% לכל שנת ותק החל משנת העבודה השניה, ובגין 7 השנים האחרונות עומד הסכום לחיוב על סך 44,178 ₪.

המעסיקה טענה כי ההוראה בדבר תשלום תוספת ותק נכנסה לתוקף ביום 27.9.04, ולכן ההוראה חלה על התובע החל מיום 27.9.05 ועד לסיום עבודה לפי השיעורים שבסעיף 47 לכתב ההגנה.

עוד נטען כי סעיד זכה לתוספות שכר החל משנת 2004 בשיעור 33.45% (254.76 ₪ עלה ל- 320 ₪ ליום בתוספת פרמיה 400 ₪ לחודש – כאמור בתחשיב נספח ה' לכתב ההגנה), ולפיכך אינו זכאי לתוספות נוסף או שיש לקזז את תוספות השכר שקיבל החל משנת 2008 מהסכום שנתבע בגין תוספת ותק.

בתגובה לטענת המעסיקה בדבר החלת תוספת הותק בהתאם לוותק שנצבר החל ממועד היכנסו לתוקף של צו 2004, טען סעיד כי ההוראה בדבר מתן תוספת וותק מופיעה בצו הרחבה קודמים, לרבות זה מיום 28.12.73, ולכן יש לחשב את הזכאות לתוספת בהתאם לוותק במקום העבודה, לרבות הוותק שנצבר טרם מועד היכנס צו 2004 לתוקף.

27. סעיף ג' לפרק ו' לצו ההרחבה משנת 2004 קובע:

"ג. תוספת ותק:

1. חישוב תוספת הותק יהיה לפי שיטה אחוזית. תוספת של ½ אחוז מהשכר המשולב בעבור כל שנת ותק ממועד תחילת עבודת העובד, עד לתקרת ותק של 30 שנים; התוספת תעודכן מדי שנה במועד קבוע ותשולם מדי חודש בחודשו.

2. תוספת הותק לא תובא בחשבון לענין חישוב תקרת תוספת יוקר, ואולם תהווה שכר לכל דבר וענין.

3. תוספת הותק תצוין בסעיף נפרד בתלוש השכר. לחלופין אם המעסיק יוכיח את תשלום תוספת הותק, לא יהיה העובד זכאי לתשלום נוסף של תוספת ותק."

לא מצאנו לקבל את הטענה כי חישוב תוספת הוותק יהיה בהתאם לוותק במקום העבודה, לרבות הוותק שנצבר טרם מועד היכנס הוראות הצו לתוקף. בצווי הרחבה שקדמו לזה משנת 2004 ניתנה תוספת ותק בתשלום סכום בל"י (כך, למשל, בסעיף 8 לצו ההרחבה משנת 1979, י"פ 2543, מיום 12.6.1979). מכאן, שעד מועד פרסום צו ההרחבה משנת 2004 קמה לכל היותר זכאות לתוספת ותק בהתאם להוראות הצווים הקודמים, ולא כתוספת אחוזית כאמור בצו 2004, אלא שהתובע לא תבע תשלום תוספת ותק בהתאם להוראות הצווים שקדמו לצו 2004.

המעסיקה לא עמדה בנטל להראות כי העלאות שונות בשכר מהוות תשלום תוספת ותק כאמור בהוראות צו 2004. התוספות והשינויים לא צוינו תמיד בסעיף נפרד בתלוש השכר, ולא הוכח כי הם נעשו בשיעורים ובסכומים הנקובים בצו.

את תוספת הוותק יש לחשב בהתאם לשכר המשולב היינו בהתאם לשכר כולל תוספות קבועות. לאחר שקבענו כי רכיב הפרמיה הוא בגדר תוספת שכר קבועה, הרי שיש לקחת רכיב זה בחשבון בחישוב תוספת הוותק, וזאת החל משנת 2012 – התקופה לגביה הוכח בפנינו כי התובע זוכה לתוספת זו באופן קבוע.

לאור האמור, דין התביעה לתוספת וותק להתקבל בהתאם לצבירה ממועד פרסום צו 2004. לא הוצגו בפנינו תלושי שכר או דו"חות ריכוז שכר לתקופה שקדמה לשנת 2012. לפיכך תחשיב הזכאות לתוספת יתבסס על תעריפי השכר היומי לתקופה הרלוונטית (נספח ט' לתצהיר אורן), ובהתאם לחישוב העלייה בתוספת האחוזית החל ממועד כניסת צו 2004 לתוקף, וזאת באופן הבא:

מכאן, שעל המעסיקה לשלם לסעיד תוספת ותק בסך 16,815 ₪. סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית מאמצע התקופה הרלוונטית, היינו מיום 1.1.2011.

פנסיה

28. לטענתו של סעיד, היה על המעסיקה לבצע הפרשות פנסיוניות בגין רכיבי "פרמיה", גמול שעות נוספות ותוספת ותק אלא שהדבר לא בוצע, ולפיכך יש לחייב את המעסיקה בפיצוי חלף הפרשות בגין רכיבים אלה בסכום העומד על 8,183 ₪.

המעסיקה טענה כי אין מקום לבצע הפרשות בגין רכיבי הפרמיה ושעות נוספות שכן אינם חלק מהשכר הקובע.

29. סעיף ב.1 לפרק ו לצו 2004 קובע כי "השכר המבוטח יהיה השכר המשולב כהגדרתו בהסכם זה ונוסף על כך שכר עידוד."

שכר משולב מוגדר בצו 2004 כ"שכר בצירוף התוספות הקבועות המשתלמות לעובד, כדלקמן :תוספת יוקר, תוספת ותק, תוספת מחלקתית ו/או מקצועית ו/או מפעלית קבועה, שיצורפו לשכר המשולב".

לעומת זאת, "שכר כולל" מוגדר בצו כ"שכר משולב וכן שעות נוספות, פרמיות, מענקים, החזרי הוצאות וכיוצא בהם."

מהאמור עולה כי רכיב שעות נוספות לא יחשב כחלק מהשכר המשולב שהוא השכר המבוטח לצורך ביצוע הפרשות פנסיוניות. לפיכך לסעיד לא קמה זכאות להפרשות בגין רכיב השעות הנוספות.

יחד עם זאת, היה מקום לבצע הפרשות בגין רכיב הפרמיה (400 ₪ לחודש בין החודשים 1/12 ל- 8/14 ובסך 12,800 ₪ ) וכן לרכיב תוספת הותק (16,815 ₪) לפי 6%, ובסך 1,776.19 ₪.

לפיכך, על המעסיקה לשלם לסעיד פיצוי בגובה הפרשות לקופת הפנסיה בסך 1,776.19 ₪. סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.1.2011 ועד התשלום המלא בפועל.

ימי חג

30. סעיד טען כי בתקופה הרלוונטית לתביעה חלו 45 ימי חג, ו- 7 ימי בחירה שלא ביום המנוחה השבועי, וכי לא זכה לתשלום בגינם. התביעה הועמדה על 49 ימים כאמור בתצהירו של סעיד.

סעיד טען עוד כי המעסיקה לא עמדה בנטל להראות כי בוצע תשלום בפועל בגין ימי חג ובחירה לשנים 2008 עד 2011 כך שיש מקום לחייב את המעסיקה בתשלום בגין 27 ימי חג ו- 4 ימי בחירה. עוד טען סעיד כי בגין התקופה 2012 ואילך שולם באופן חלקי ונותרה יתרה לתשלום בגין 2 ימי חג או בחירה.

המעסיקה טענה כי אין זכאות לתשלום נוסף מעבר לסכומים ששולמו וכי אין להסתמך על חישובי התובע. המעסיקה ביקשה, בין השאר, להסתמך על תחשיב ימי חג (נספח ח' לתצהיר אורן) שבו פירוט של מס' ימי העבודה וימי החג ששולמו בתקופה שבין החודשים 1/13 – 9/14, ואשר ממנו עולה כי בתקופה זו שולם בגין 12 ימי חג.

31. סעיף ג' לפרק ו' לצו 2004 קובע את זכאותו של עובד יומי ל- 9 ימי חג ובנוסף להם ליום בחירה, בתנאי שעבד בימי העבודה החלים סמוך ליום החג ולאחריו. עוד קובע צו 2004 כי לא תקום זכאות לתשלום עבור ימי חג החלים ביום הפנוי ובשבת.

בבואנו לברר אם סעיד נעדר בסמוך לימי החג הנטענים – יש לזכור כי הנטל מוטל על המעסיקה להראות כי סעיד לא עשה כן, ובהתחשב בחזקה העובדתית לפיה עובד מתייצב לעבודתו בימים שעליו לעשות כן. כאשר עובד נעדר ביום שלפני החג או לאחריו - מוטל על המעסיקה הנטל להוכיח כי אותה היעדרות היתה שלא בהסכמת המעסיק (סעיף 22 לע"ע (ארצי) 44382-04-13 יוסף מנצור – גז חיש בע"מ (4.5.15)).

לא מצאנו כי סעיד הוכיח זכאותו לתשלום בגין ימי בחירה. כאמור בהוראות צו 2004 "היציאה ליום בחירה היא בתיאום עם המעסיק". במקרה שלפנינו סעיד העיד כי לא ניצל ימי בחירה בהיעדר ידיעה על זכאותו (פרו: 20; ש: 4 – 7). בהיעדר תיאום עם המעסיק לניצול יום הבחירה והיעדר ניצול בפועל, הרי שיש להסיק כי סעיד עבד בפועל בימים אלה וזכה לשכר עבודה, ולפיכך אין מקום לזכות בתשלום נוסף.

מדו"ח ריכוזי השכר לתקופה שהחל מחודש 1/12 ומפירוט התשלומים (נספח ח' לתצהיר אורן) עולה כי בגין תקופה זו שולמה מלוא הזכאות לימי חג. לגבי התקופה שקדמה לחודש 1/12 – המעסיקה לא עמדה בנטל להראות כי שולם בגין ימי חג, או כי העובד נעדר שלא בהסכמת המעסיקה יום לפני או יום לאחר אותם ימי חג שלא חלו ביום המנוחה השבועית.

לאור האמור, מתקבלת התביעה לתשלום בגין ימי חג שחלו בתקופה שבין החודשים 3/08 ועד 1/12 (לפי הפירוט בסעיף 44 ואילך לתצהיר סעיד) ובגין 27 ימי חג. תעריף יום חג לחישוב הזכאות לתקופה זו יעמוד על 254.76 ₪ (בהתאם לאמור בנספח ט' לתצהיר אורן, תעריף עליו התבסס סעיד בחישוב הזכאות לתוספת ותק).

לאור האמור, על המעסיקה לשלם לסעיד בגין ימי חג סך 6,878.52 ₪. סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית מאמצע התקופה הרלוונטית (המשתרעת בין 3/08 ל- 12/11), כלומר מיום 1.1.10 ועד התשלום המלא בפועל.

קרן השתלמות ודמי הבראה

32. סעיד ויתר על הטענה בדבר הזכאות לרכיבים אלה (סעיפים 68 – 69 לסיכומים מטעמו).

קיזוז - פיצויי פיטורים ששולמו ביתר

33. סעיד לא תבע הפרשי פיצויי פיטורים במסגרת כתב התביעה המתוקן. המעסיקה טענה במסגרת כתב ההגנה המתוקן כי שולם לתובע כפיצויי פיטורים סכום העולה על זכאותו, וכי יש להורות על קיזוז הסכומים ששולמו ביתר.

באשר לטענת הקיזוז, טען סעיד כי עילה זו לא נטענה כהלכה בכתב ההגנה המתוקן, ומכל מקום יש לפטור את התובע מחובת ההשבה בהתאם להוראות סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט - 1979. לחילופין, נטען כי יש האמור בטופס 161 מהווה הודאת בעל דין בחבות ברכיב זה וגם מטעם זה אין להורות על השבה. לחילופי חילופין, נטען כי המעסיקה ממילא לא הראתה מהו התחשיב הנכון לזכאות לפיצויי פיטורים שכן לא הציגה את תלושי השכר לכלל 19 שנות העבודה באופן המאפשר חישוב של היקף המשרה, והסתפקה בתחשיב ממוצע ל- 12 חודשי העבודה האחרונים.

34. כעולה מטופס 161 (נספח ג' לתצהיר סעיד) שולם לתובע סך 160,460 ₪ כפיצויי פיטורים, שחושבו לפי שכר קובע בסך 6,907 ₪.

על-פי ההלכה שנקבעה בע"ע (ארצי) 44824-03-16 י.ב. שיא משאבים בע"מ - ADHENOM BERH TEAMI (4.6.17)) יש מקום, במקרה של עובד בשכר שעתי או יומי, שהיקף עבודתו משתנה מדי חודש, על-פי היקף המשרה הממוצע של העובד בכל תקופת העסקתו. עוד נפסק שם כי מקום בו קיים קושי באיתור היקפי המשרה מדי חודש בחודשו, בשל אי הצגת תלושי שכר או דו"חות נוכחות, וחסרים נתונים הנוגעים להיקף ההעסקה על-פני כלל ציר הזמן, "ניתן לעשות שימוש בממוצע של הנתונים הקיימים, בנטלי ההוכחה בחובה לנהל רישומים וכיוצ"ב"(סע' 23 לפסה"ד).

35. דין טענת הקיזוז להידחות. כפי שקבענו לעיל, השכר הקובע לחישוב פיצויי הפיטורים וההודעה המוקדמת הוא 7,440 ₪, בעוד לפי טופס 161 חושבו פיצויי הפיטורים לפי שכר קובע בסך 6,907 ₪. המעסיקה לא הציגה ראיות מספיקות לצורך הוכחת היקף המשרה בכלל תקופת העבודה, ולפיכך לא סתרה את טענת העובד כי הועסק בהיקף משרה מלאה או בקירוב לכך. המעסיקה אף לא נתנה הסבר מניח את הדעת לטענתה כי אין לחייבה בהתאם לסכומים שצוינו במפורש בטופס 161.

לאור האמור, לא הוכח בפנינו כי שולמו פיצויי פיטורים ביתר, וטענת הקיזוז נדחית.

תביעתו של ווליד מריסאת (ס"ע 22583-03-16)

36. אין מחלוקת כי וליד הועסק בשירות המעסיקה בתקופה שבין 12.2.08 ועד 31.3.15. מכאן, שתקופת העבודה היא בת 7.125 שנים.

כאמור, אין מחלוקת כי על יחסי הצדדים חלות הוראות צו 2004.

37. בתיק התביעה של ווליד לא הוגשו סיכומים בכתב על אף צו לסיכומים בכתב (מיום 24.1.18), ועל אף ארכה שניתנה להגשת סיכומים (החלטה מיום 2.6.18). לאור האמור, דנו בטענות ההגנה של המעסיקה בהתייחס לתביעתו של ווליד בהתאם לאמור בכתב ההגנה מטעמה ובתצהירי עדיה.

היקף המשרה וזכאות וליד להפרשים בגין פיצויי פיטורים

38. אין מחלוקת כי וליד מועסק כנגד שכר יומי שעמד בסוף תקופת העבודה על 330 ₪, וכי מתכונת העסקתו היא בת 5 ימי עבודה בשבוע.

הצדדים היו חלוקים בשאלה בדבר היקף המשרה. ווליד טען למתכונת העסקה קבועה. בכתב התביעה נטען כי בוצעה עבודה בהיקף מלא בן 22 ימים לחודש. בסיכומים מטעמו (סעיף 102) הסכים ווליד כי מדובר בהיקף משרה משתנה וכי בהסתמך על רישום ימי העבודה בתלושי השכר עומד היקף המשרה הממוצע בכל תקופת העבודה על על 93.76%.

המעסיקה טענה כי ווליד לא עבד בכל ימי החודש, כך שבשנת העבודה האחרונה עבד בממוצע 19.5 ימים בחודש. המעסיקה טענה כי השכר היומי הועלה לסך 300 ₪ ליום רק בחודש 12/14. בכתב ההגנה נטען (סע' 16) כי השכר הקובע לשלושת החודשים האחרונים הוא לכל היותר 6,435 ₪. עוד נטען בכתב ההגנה (סעיף 23) כי לווליד שולם בגין פיצויי פיטורים סך 45,114 ₪, בעוד בהתאם להיקף משרתו ותקופת עבודתו היה זכאי לסך שלא יעלה על 45,849 ₪.

בתצהיר אורן (סע' 15, 31) נטען כי השכר הקובע לשנה האחרונה עומד על 5,685 ₪, וכי הזכאות לפיצויי פיטורים עומדת על 40,742 ₪, כך שווליד זכה לתשלום ביתר בגין פיצויי פיטורים ויש להורות על קיזוז סך 4,371 ₪.

39. בשאלת היקף המשרה מצאנו להסתמך על תחשיבי התובע ווליד כאמור בסיכומים מטעמו. התחשיבים מבוססים על ימי העבודה בפועל המזכים כאמור בתלושי השכר, בצירוף ימים בגינם שולמו רכיבים מחליפי שכר, כדוגמת ימי מחלה, חג או חופשה שנוצלו בפועל במהלך תקופת העבודה. תחשיב זה עולה בקנה אחד עם הוראות הפסיקה לעניין חישוב היקף משרה (ראה, בין השאר בעב (חי') הרשקוביץ שריקה(גרינברג) - מדינת ישראל (15.10.10); ס"ע (י-ם) 52744-01-12 אלכסנדר יוסופוב – חברת השמירה בע"מ (20.6.13)). עריכת תחשיב של היקף המשרה בהתאם לממוצע השנתי של כלל תקופת העבודה אף היא תואמת את הדין (ע"ע (ארצי) 44824-03-16 י.ב. שיא משאבים בע"מ – Adhenom Teami (4.6.17)).

לאור האמור, אנו קובעים כי היקף המשרה לצורך חישוב הזכאות לפיצויי פיטורים הוא 93.76%. את פיצויי הפיטורים יש לחשב בהתאם לשכר היומי האחרון העומד על 330 ₪. מכאן, שפיצויי הפיטורים להם זכאי ווליד מסתכמים ב- 48,500 ₪ בגין 7.125 שנות עבודתו. מאחר ושולם על חשבון פיצויי הפיטורים סך 45,114 ₪ המעסיקה נותרה ביתרת חובה בגין פיצויי פיטורים בסך 3,385 ₪. טענת הקיזוז (שהועלתה באיחור) נדחית.

שעות העבודה וזכאות ווליד להפרשי שכר וגמול בגין עבודה בשעות נוספות

40. הצדדים היו חלוקים בשאלת שעות העבודה היומיות. ווליד טען כי הועסק מדי יום בין השעות 7:00 ל- 17:00, מתוכם ניצל הפסקה בת חצי שעה.

בכתב התביעה נטען לכן, כי ווליד זכאי לשכר עבודה וגמול בגין עבודה בשעות נוספות בגין 1,550 שעות נוספות בתעריך 125% לפי שכר קובע לשעה בסך 41.25 ₪, ובסך כולל של 78,891 ₪.

המעסיקה הסכימה כי יום העבודה משתרע בין השעות 7:00 עד 17:00, אלא שלטענתה ניצל ווליד במהלך יום העבודה שתי הפסקות בנות 45 דקות בסך הכל, אחת בין השעות 10:00 ל- 10:30 והשניה בין השעות 13:00 – 13:15 (סע' 14 ו- 24 לכתב ההגנה). המעסיקה טענה עוד כי העובד קיבל שכר יומי בגין מלוא שעות העסקתו, ובהתאם לשעות העבודה בפועל. לחילופין נטען שהשכר היומי מהווה תמורה למספר השעות הכולל שבוצע, ולכן וליד זכאי לכל היותר לגמול בגין עבודה בשעה נוספת אחת מדי יום בשיעור 25% ובסך כולל של 13,323 ₪.

41. בעניינו של וליד, ובניגוד למקרה של סעיד, הוצגו כרטיסי נוכחות, שתמכו בטענתו של ווליד לפיו, ככלל, יום העבודה במפעלה של המעסיקה השתרע בין השעות 7:00 עד 17:00 מדי יום. בדו"חות הנוכחות לא באו לידי ביטוי אותן הפסקות שהמעסיקה טענה להן.

בשאלת ההפסקות, אין אלא לחזור על הנימוקים שהובאו לעיל בהקשר של התובע סעיד. כפי שפורט לעיל, מצאנו לקבל את גרסת המעסיקה לפיה התובעים, כמו יתר עובדי מפעלה של המעסיקה, יצאו במהלך יום העבודה בן 10 שעות לשתי הפסקות המסתכמות ב- 3/4 שעה מדי יום.

גרסת המעסיקה לפיה ווליד מנצל 3/4 שעת הפסקה מדי יום במסגרת יום עבודה בן 10 שעות מובילה כשלעצמה למסקנה כי ווליד היה זכאי לקבלת שכר עבודה וגמול בגין עבודה בשעות נוספות בגין פרק הזמן העולה על 8.5 שעות ליום עבודה, כלומר בגין 3/4 שעה מדי יום – אלא שווליד ככלל לא זכה לתשלום בגין עבודה שעות נוספות ולהתנהלות זו לא ניתן הסבר.

חיזוק נוסף לגרסת התובעים לפיה הועסקו במסגרת החורגת מיום עבודה רגיל נמצאה בעדות אורן לפיה לאחר סיום עבודתם של מי מהתובעים או לאחר הגשת התביעות שינתה המעסיקה את מתכונת העסקת עובדיה כך שיום עבודה בשבוע התקצר, והעובדים זוכים לתשלום חודשי במקום יומי, ולגמול גלובאלי בגין שעות נוספות (עדות אורן בפרו: 52; ש: 1 - 6), מה שיש בו ללמד כי מתכונת ההעסקה לפיה הועסקו התובעים כאן לא עמדה בדרישות הדין באופן מלא.

המעסיקה אישרה בעדויות מטעמה כי לתובעים שולם שכר בגין יום עבודה מלא גם באותם מקרים לא רבים בהם יום העבודה היה קצר יותר. בהתחשב בנוהג זה לא מצאנו להפחית מסכום הזכאות בגין אותם ימים בודדים בהם יום העבודה לא השתרע על פני מלוא עשר השעות, מה גם שהמעסיקה לא סיפקה תחשיבים כלשהם מטעמה באשר להיקף אותן היעדרויות.

42. בקביעת סכום הזכאות מצאנו להסתמך באופן חלקי על תחשיבי התובע ווליד בסיכומים מטעמו (נספח 5). התחשיבים מתבססים על חישוב השכר השעתי בהתאם לשכר היומי הנקוב בתלושי השכר, ועל למספר ימי העבודה בפועל בכל אחד מחודשי העבודה בהתאם לדו"חות הנוכחות. אלא שתחשיבי התובע וליד קובעים זכאות לפי שעה נוספת ביום, בעוד על-פי קביעתנו לעיל התובע ווליד זכאי להפרשי שכר וגמול בגין עבודה בשעות נוספות בגין 3/4 שעה מדי יום. לאור האמור, אנו קובעים, שהתובע סעיד זכאי ל- 75% מהסכום המצוין בנספח 5 ו-6 לסיכומים מטעמו, היינו לסך 36,912.75 ₪. סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית מאמצע התקופה המזכה בתשלום (בין החודשים 3/09 – 3/15), היינו מיום 1.3.2012.

נסיבות סיום העבודה וזכאות ווליד לפיצוי בגין פיטורים שלא כדין

43. ווליד טען כי ביום 5.3.15 החל לסבול מכאבי גב לאחר הרמת משא כבד במקום העבודה. עוד טען כי כבר ביום 7.3.15 הודיע למעסיקה כי יעדר בשל מחלה, אלא שכבר ביום 8.3.15 התקשר לווליד מר חוג'יראת מטעם המעסיקה והודיע לו על הכוונה לפטרו.

ווליד טען כי ביום 9.3.15 פנה לרופא, קיבל מידיו אישורי מחלה, ופנה למפעלה של המעסיק כדי לברר מה פשר הדברים שנאמרו לו ובאותה הזדמנות נמסר לו מכתב פיטורים.

במכתב הפיטורים נושא תאריך 9.3.15 (נספח ה' לתצהיר ווליד) צוין כי ווליד מפוטר בשל "אי התאמה לעבודה והודעתך שאתה נאלץ לעבוד בנוסף למקום עבודתך במקומות נוספים לאחר שעות העבודה". עוד צוין במכתב הפיטורים כי ההעסקה תסתיים ביום 31.3.15.

ווליד טען כי פיטוריו נעשו שלא כדין בעודו בתקופת מחלה, בניגוד להוראות סעיף 4א לחוק דמי מחלה תשל"ו – 1976 (להלן – חוק דמי מחלה) ומבלי שנערך לו שימוע. התביעה ברכיב זה הועמדה על סך 36,300 ₪.

44. המעסיקה טענה כי ווליד פוטר בשל אי התאמה, לאחר שנערך לו שימוע עוד ביום 28.12.14. באותה שיחה נאמר לו כי נצפתה ירידה בביצועיו, ובתשובה הסביר כי נקלע למצב כלכלי קשה, נאלץ לעבוד בעבודות נוספות ולכן מגיע עייף לעבודה. בעקבות שיחה זו הועלה שכרו היומי לסך 330 ₪, בתנאי שיפסיק לעבוד בעבודות נוספות, וישפר את ביצועיו. אלא שלמרות הסכמה זו, התברר למעסיקה כי ווליד המשיך לעבוד במקומות נוספים ולכן הסתיימה העסקתו.

המעסיקה טענה כי הפיטורים נעשו בטרם הודיע על מחלתו, וכי רק בעקבות ההודעה על פיטוריו פנה לרופא והופקו עבורו אישורי מחלה.

45. הוצג בפנינו אישור מחלה מיום 9.3.15 המאשר היעדרות מהעבודה לתאריכים 8.3.15 עד 10.3.15 (נספח ד' לתצהיר ווליד, הכולל אישורי מחלה נוספים שתוקפם עד ליום 31.3.15).

ווליד העיד (סעיף 12 לתצהירו) כי בעת הגעתו למקום העבודה ביום 9.3.15 נמסר לו מכתב פיטורים. משמע, המכתב הוכן בטרם נמסר למעסיקה אישור מחלה מיום 9.3.15, ולכן אין לומר כי התובע פוטר לאחר שלנתבעת נמסר אישור מחלה ובניגוד להוראות סעיף 4א לחוק דמי מחלה. ווליד לא הוכיח את טענתו לפיה כבר ביום 5.3.15 או בסמוך לכך פנה לטיפול אורטופד בשל כאבי גב. אישור המחלה מיום 9.3.15 הופק על-ידי רופא כללי, ורק ביום 11.3.15 נבדק התובע ווליד על-ידי מומחה אורטופד שהפנה לצילום רנטגן. לא די בכך שנציג המעסיקה אישר בעדותו כי טרם למועד הפיטורים ווליד אכן עדכן אותו כי הוא חולה או כי נפצע (עדות אורן, פרו: 48; ש: 28 – 30), שכן במועד אותו עדכון ווליד לא הציג אישור מחלה. לפיכך אנו דוחים את טענת ווליד לפיה פוטר בעת תקופת מחלה ובניגוד להוראות חוק דמי מחלה.

46. יחד עם זאת, המעסיקה לא שכנעה בראיות כי לווליד נערך שימוע כדין בטרם פיטוריו. אין לראות בשיחה שנערכה בחודש 12/14 ויותר מ- 3 חודשים לפני מועד הפיטורים (שיחה שאת תוכנה ווליד הכחיש) כשיחת שימוע. לא שוכנענו כי ניתנה לווליד הזדמנות בסמוך למועד הפיטורים להגיב לטענות כי אינו מתאים לעבודה או כי הם מבצע עבודה במקומות עבודה נוספים בניגוד להסכמה בין הצדדים. טענת המעסיקה כי נערכו שיחות נוספות נטענה באופן כללי וללא כל פירוט בדבר מועד השיחות או תיעוד כתוב בדבר תוכנן.

בשל פגמים אלה בהליך הפיטורים מצאנו לחייב את המעסיקה בפיצוי בגין פיטורים שלא כדין בסך 10,000 ₪.

הודעה מוקדמת

47. ווליד טען כי פוטר לאלתר ביום 9.3.15, כי לא זכה לתשלום בגין הודעה מוקדמת, ולכן יש לחייב את המעסיקה בתשלום סך 7,260 ₪. עוד נטען כי אין לראות בתשלום דמי מחלה בחודש 3/15 כתשלום חלף הודעה מוקדמת שכן בתקופת המחלה אין התובע יכול לממש את זכותו ולחפש מקום עבודה אחר.

המעסיקה טענה כי ווליד פוטר אמנם ביום 9.3.15 אלא שקיבל שכר בפועל עד ליום 31.3.15.

48. לאחר שקבענו כי הודעת הפיטורים הוכנה ונמסרה בטרם נודע למעסיקה על אישור המחלה, הרי שהפיטורים לא נעשו בניגוד להוראות סעיף 4א לחוק דמי מחלה ולכן אין מניעה לחפיפה בין תקופת ההודעה המוקדמת לבין ניצול ימי מחלה. הפסיקה אליה הפנה התובע ווליד בסיכומיו (ע"ע 383/07 קרן מקפת – לסלי פנחס ואח' (7.12.08)) קדמה למועד חיקוקו של סעיף 4א הנ"ל לחוק דמי מחלה.

49. מתלוש השכר לחודש 3/15 עולה כי שולם שכר בגין 5 ימי עבודה וכן תמורה בגין 16 ימי מחלה. מכיוון שווליד פוטר ביום 9.3.15, הרי שהוא זכאי להודעה מוקדמת בת חודש ימים ועד ליום 8.4.15. בפועל שולם שכר וימי מחלה עד ליום 31..3.15, ולכן המעסיקה נותרה ביתרת חובה בגין הודעה מוקדמת בת 8 ימים לפי 330 ₪ ליום ובסך 1,516 ₪.

תוספת וותק

50. ווליד טען כי בהתאם לצו 2004 הוא זכאי לתוספת אחוזית בשיעור 0.5% לכל שנת ותק החל מהשנה השניה לעבודתו, וכי עבור 7 השנים האחרונות לעבודתו הוא זכאי לסך 8,591.70 ₪. סכום התביעה ברכיב זה הועמד בסיכומים על 7,964 ₪ (קרן).

המעסיקה טענה בכתב ההגנה כי אין בסיס לתחשיבי התובע, כי מדובר בזכות נלווית שאינה ניתנת לפדיון וכי לכל היותר זכאי ווליד בגין רכיב זה לכ- 930 ₪.

51. אין לראות בתוספת ותק משום תוספת נלווית שאינה ניתנת לפדיון. טענה כאמור לא הועלתה על-ידי המעסיקה בהקשר של התובע סעיד. לכך נוסיף כי טענה זו נדחתה בפסיקת בתי הדין, הקובעת כי מדובר בזכות הניתנת לפדיון שכן היא בגדר זכות שמימושה תלוי במעסיק בלבד ולא בעובד (דב"ע (ארצי) לז' 3-131 ד"ר פאולינה קלר – האוניברסיטה העברית בירושלים, פד"ע ט, 305 בעמ' 312; דב"ע נג/3-223, פלסטין פוסט בע"מ - יחיאל, פד"ע 436, בעמ' 445).

52. לאור האמור, דין התביעה לתוספת וותק להתקבל בהתאם לתחשיבי התובע ווליד בסיכומים מטעמו (סע' 106). התחשיב מבוססים על השכר היומי ועל מספר ימי העבודה כנקוב בתלושי השכר והמעסיקה לא סתרה את האמור בו.

לאור האמור, על המעסיקה לשלם לתובע וליד בגין תוספת ותק סך 7,694 ₪. סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.3.12.

הפרשות פנסיוניות

53. ווליד טען כי היה על המעסיקה לבצע הפרשות בגין רכיב השעות הנוספות והוותק, וכי בוצעו הפרשות בחסר גם בהתחשב בשכר כפי ששולם. בסיכומים מטעמו (סע' 107 ואילך) ויתר ווליד על הטענה כי יש מקום לבצע הפרשות בגין רכיב השעות הנוספות, ונטען כי היה על המעסיקה להפרשות גם מרכיב תוספת הוותק, כמו גם מרכיבי השכר (כולל חג, חופשה ומחלה) אלא שבפועל הדבר לא נעשה באופן מלא: המעסיקה החלה לבצע הפרשות באיחור ורק החל מחודש 4/09, למעלה משנה לאחר תחילתו עבודתו של ווליד, וההפרשות בוצעו בסכומים קבועים למרות שהיו שינויים בשכר.

המעסיקה טענה כי ההפרשות בוצעו כדין. באשר לאיחור בהסדרת ההפרשות נטען כי התביעה בהקשר זה התיישנה שכן היא מתייחסה לתקופה שבין החודשים 3/08 ועד 4/09. המעסיקה ביקשה להסתמך על דו"ח הפרשות שצורף כנספח ו' לתצהיר אורן.

54. אין מחלוקת כי היה על המעסיק לבצע הפרשות בשיעור 6% לקופת גמל.

מנספח ו' לתצהיר אורן עולה כי המעסיקה העבירה לקופת הביטוח בתקופה שמחודש 4/09 ועד לתום תקופת העבודה כהפרשות המעסיקה סך 20,675.37 ₪. על-פי אישור יתרות (נספח ז' לתצהיר וליד) נצברו לזכות התובע וליד סך 21,813 ₪ כתגמולי מעסיק.

על-פי תחשיבו של ווליד באשר לשכר המבוטח בתקופה לגביה לא חלה התיישנות (כאמור בסע' 109 לסיכומים), אשר לא נסתר, היה על המעסיקה לבצע הפרשות לגמל בסך 25,727.4 ₪, מתוכם בוצעו הפרשות כמפורט לעיל בסך 21,813 ₪, ומכאן שנותרה יתרה לתשלום בסך 3,914 ₪.

לסכום האמור יש להוסיף את הסכום שהיה על המעסיקה להפריש בגין רכיב תוספת הוותק המסתכם ב – 461.64 ₪ (7,694 ₪ * 6%).

על המעסיקה לשלם לווליד כפיצוי בגובה הפרשות המעסיק לקופת גמל בסך 4,375.64 ₪. סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.3.12.

החזר ניכויים מהשכר

55. ווליד טען כי משכרו נוכו דמי טיפול שלא כדין ומבלי שניתנה הסכמתו ולפיכך יש להורות על השבת סך 2,076 ₪.

המעסיקה טענה בכתב ההגנה (סע' 32) כי הניכויים בוצעו כדין בהתאם להוראות סעיף 4 לתיקון לצו ההרחבה בענף המתכת, חשמל ואלקטרוניקה משנת 1973. לתצהיר מטעם המעסיקה (סע' 57 לתצהיר אורן, נספח ז') צורך דו"ח הנהלת חשבונות של המעסיקה שבכותרת לו צוין "דו"ח להסתדרות" ובו צוינו הסכומים שנוכו משכר העובדים בגין דמי טיפול. המעסיקה לא צרפה אסמכתא בדבר העברת הסכומים האמורים לידי ההסתדרות.

56. יש לדחות את טענות ווליד בהקשר זה.

הדין מתיר ניכוי דמי טיפול ארגוני משכר העובדים שאינם חברים בארגון עובדים לטובת הארגון היציג (סעיף 25(א)(3ב) לחוק הגנת השכר, תשי"ח - 1958). הבסיס החוקי לניכוי דמי טיפול מצוי בתיקון לצו הרחבה בענף המתכת, חשמל ואלקטרוניקה שפורסם בילקוט הפרסומים 1976, התשל"ד, עמ' 538, כפי שבא לידי ביטוי בתיקון מיום 30.1.1985 (י"פ 3160, 14.2.1985). טענות המעסיקה לפיהן הסכומים שנוכו הועברו לארגון היציג בהתאם לאותו דו"ח הנה"ח פנימי לא נסתרו.

ימי חג

57. ווליד טען כי בהתאם לצו 2004 הוא זכאי לתשלום בגין 10 ימי חג ובחירה בשנה, וכי רכיב זה שולם באופן חלקי בלבד. ווליד טען כי במהלך תקופת עבודתו ובהתחשב בתקופה לגביה חלה התיישנות חלו 40 ימי חג וכן 7 ימי בחירה. ווליד אישר בסיכומיו כי מהראיות עולה כי שולמו מלוא ימי החג שלא חלו ביום המנוחה ו/או ביום שבת, ועתר לחיוב המעסיקה בגין 6 ימי בחירה.

58. כפי שפורט לעיל בהקשר של התובע סעיד, גם ווליד לא הוכיח את זכאותו לתשלום בגין ימי בחירה. ימי הבחירה לא נוצלו בפועל, והעובד לא הראה בראיות כי לא זכה לשכר בגין ביצוע עבודה בימי הבחירה או כי תאם עם מעסיקו את ניצול ימי הבחירה כנדרש לפי הוראות צו 2004. לאור האמור, דין התביעה ברכיב זה להידחות.

פדיון חופשה שנתית, קרן השתלמות ודמי הבראה

59. על טענות אלה ויתר וליד ויתר על הטענות הנוגעות לרכיבים אלה בסיכומיו.

סוף דבר

60. תביעתו של התובע 1, סעיד דחבארה, מתקבלת כך שעל המעסיקה לשלם לידיו תוך 30 ימים מיום שיומצא לידיה פסק-הדין, את הסכומים הבאים:

א. כפיצוי בגין פגמים בהליך הפיטורים סך 15,000 ₪;

סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.9.14, הוא המועד לתשלום השכר האחרון, ועד התשלום המלא בפועל;

ב. כפיצוי חלף הודעה מוקדמת סך 7,440 ₪;

סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.9.14, הוא המועד לתשלום השכר האחרון, ועד התשלום המלא בפועל;

ג. בגין פדיון חופשה שנתית סך 3,586 ₪;

סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.10.12 ועד התשלום המלא בפועל.

ד. בגין הפרשי שכר וגמול בגין עבודה בשעות נוספות סך 56,389.5 ₪;

סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.1.2011 ועד התשלום המלא בפועל.

ה. בגין תוספת ותק סך 16,815 ₪;

סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.1.2011 ועד התשלום המלא בפועל.

ו. בגין הפרשות פנסיוניות סך 1,776.19 ₪;

סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.1.2011 ועד התשלום המלא בפועל.

ז. בגין ימי חג סך 6,878.52 ₪.;

סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.1.10 ועד התשלום המלא בפועל.

61. תביעתו של התובע 2, וליד מריסאת, מתקבלת כך שעל המעסיקה לשלם לידיו תוך 30 ימים מיום שיומצא לידיה פסק-הדין, את הסכומים הבאים:

א. כהפרשי פיצויי פיטורים סך 3,385 ₪;

סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.4.15 ועד התשלום המלא בפועל.

ב. בגין שכר עבודה וגמול בגין עבודה בשעות נוספות סך 36,912.75 ₪;

סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.3.2012 ועד התשלום המלא בפועל.

ג. כפיצוי בגין פגמים בהליך הפיטורים סך 10,000 ₪;

סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.4.15 ועד התשלום המלא בפועל;

ד. כפיצוי חלף הודעה מוקדמת סך 1,516 ₪;

סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.4.15 ועד התשלום המלא בפועל;

ה. בגין תוספת ותק סך 7,694 ₪;

סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.3.12 ועד התשלום המלא בפועל.

ו. בגין הפרשות פנסיוניות סך 4,375.64 ₪;

סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.3.12 ועד התשלום המלא בפועל.

62. הנתבעת תישא בשכ"ט ב"כ התובע בסך 15,000 ₪ שישולמו תוך 30 ימים מיום שיומצא לצדדים פסק דין זה, שאם לא כן ישא הסכום הפרשי הצמדה וריבית מיום מתן פסק-הדין ועד התשלום המלא בפועל.

63. לצדדים מוקנית זכות ערעור על פסק-הדין לבית הדין הארצי בירושלים תוך 30 ימים מיום שפסק-הדין יומצא להם.

ניתן היום, כ"ד טבת תשע"ט, (01 ינואר 2019), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.