‏21 מאי 2017

1. התובעת הגישה לנתבע תביעה לתשלום דמי אבטלה, לתאריך קובע 1.1.16. בטופס התביעה (צורף לכתב ההגנה) הצהירה התובעת, כי עבדה בחברת בובימה צעצועי עץ בע"מ (להלן – החברה) כמוכרת ומנהלת, משנת 2007 ועד לסוף חודש דצמבר 2015 וסיימה עבודתה, עקב סגירת החנויות בהן עבדה; עוד הצהירה התובעת, כי בעל החברה, מר שמעון הניג, הינו בן זוגה (ידועים בציבור) (להלן – מר הניג).
2. הנתבע דחה את התביעה במכתבו מיום 16.2.16, מהטעם שהתובעת לא היתה מבוטחת בביטוח דמי אבטלה, בהתאם לסעיף 158(1) לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה-1995 (להלן – החוק), משהיתה בעלת שליטה בחברת מעטים, כמשמעות המונח בסעיף 32 לפקודת מס הכנסה [נוסח חדש] (להלן – הפקודה) ולפיכך, לא צברה תקופת האכשרה המזכה בדמי אבטלה, כנדרש בסעיף 161(א) לחוק. כנגד החלטה זו הוגשה התביעה דנן.
3. בדיון מיום 8.9.16 נשמעו בפנינו עדויות התובעת ובן זוגה, מר הניג, אשר הגישו את עדותם הראשית בתצהיר ונחקרו בפנינו בחקירה נגדית; מטעם הנתבע לא הובאו עדים. הצדדים סיכמו טענותיהם בכתב.

עובדות המקרה, כפי שהן עולות מחומר הראיות

1. התובעת, ילידת 1975, מורה לבימוי ותיאטרון בהשכלתה (ראה טופס התביעה בעמ' 2; ש' 6-9 להודעת התובעת לחוקר הנתבע (צורפה לכתב ההגנה)).
2. במסגרת עבודתה הכירה התובעת בשנת 2007 את בן זוגה, מר הניג ומשנת 2008 בני הזוג חיים במשותף כידועים בציבור ולהם שני ילדים משותפים (ש' 1 להודעה המודפסת של מר הניג לחוקר הנתבע (צורפה להודעת הנתבע מיום 30.5.16); סע' 2 לתצהיר התובעת; עמ' 3, ש' 20).
3. עובר למועד היכרות בני הזוג (משנות ה-80), היה מר הניג עוסק מורשה של בית עסק לייצור והפעלת בובות עץ (להלן – העסק); תחילה לעסק היתה חנות אחת בחיפה (במרכז "קסטרא" בחיפה) ולאחר מכן נפתחו סניפים נוספים בזכרון יעקב ובתל-אביב. נוכח התרחבות העסק, פתח מר הניג בשנת 2011 את החברה, בה היה הבעלים היחיד ונפתחו סניפים נוספים ובסך הכל היו בבעלות ובניהול החברה 6 סניפים בו זמנית והועסקו בה כ-24 עובדים (סע' 3-4 לתצהירי התובעת ומר הניג; ש' 2-6 להודעת מר הניג לחוקר; ראה תדפיס מרשם החברות, צורף לכתב ההגנה; עמ' 5, ש' 9-12). מדובר אפוא בחברת מעטים, כהגדרתה בפקודה.
4. מהות העסק/החברה היא ממכר בובות עץ מסוגים שונים, צעצועים ומשחקים וכן הפעלת תיאטרון בובות. מר הניג יצר בעצמו בובות וצעצועים שונים וכן תפאורת החנויות וכל הקשור בכך ולשם כך, היתה לו פינת עבודה בחנות קסטרא (סע' 4 לתצהירי התובעת ומר הניג; מעמ' 6, ש' 31 עד עמ' 7, ש' 5).
5. לאחר היכרות בני הזוג, החלה התובעת לטענתה להתלוות למר הניג לסניפי העסק ובתחילת שנת 2009 החלה לעבוד בחנות העסק במרכז קסטרא, כמוכרת בחנות וכמפעילת תיאטרון בובות ובהמשך תפקידה כלל טיפול בהזמנות עבודה, עבודה מול ספקים וניהול לוגיסטי הכללי של החברה, על כל סניפיה, זאת לפי התובעת במשך 7 שנים, מחודש 01/2009 ועד לסוף חודש 12/2015 (סע' 5 לתצהירי התובעת ומר הניג; ש' 2-22 להודעת התובעת לחוקר; עמ' 3, ש' 17-29).
6. כעולה מדו"ח פירוט תקופות ההעסקה (צורף להודעת התובעת מיום 22.9.16), התובעת דווחה כעובדת העסק ובהמשך החברה מיום 1.9.08 ועד ליום 31.12.15 (למעט החודשים: 10/2009, 11+12/2011 ו- 2-4/2015).
7. נוכח משבר כלכלי, בו החברה היתה שרויה, נסגרו עד לסוף שנת 2015 כל החנויות, למעט סניף קסטרא, וכן פוטרו כל עובדי החברה ובכללם התובעת; כמו-כן, נסגרה החברה החל מיום 1.1.16 ומר הניג שב להפעיל את חנות קסטרא כעוסק מורשה (ש' 33-34 להודעת התובעת לחוקר; סע' 13-15 ונספחים ג'-ד' לתצהיר התובעת).

טענות התובעת

1. בסיכומיה, טענה התובעת, כי הועסקה כשכירה תחילה בעסק ולאחר מכן בחברה, בתפקיד מוכרת בחנות קסטרא ולאחר התפתחות העסק ופתיחת הסניפים השונים ברחבי הארץ (דיזינגוף סנטר, ספארי ר"ג שני סניפים, זכרון יעקב, מרכז הכרמל ומרכז קסטרא), בתפקיד מנהלת לוגיסטית בחברה. לדידי התובעת, הצורך בהעסקתה כמנהלת לוגיסטית נבע מהרחבת העסק והפעלת ששה סניפים במקביל ובכלל זה העסקת כ- 20 עובדים וכן מהצורך שנוצר לעבוד מול ספקים, טיפול בהנהלת החשבונות, עבודות שיווק והזמנות, קשר עם יצרנים וכד' – כל זאת כאשר מר הניג הפעיל את החנות בקסטרא ועבד בה כ- 10 שעות ביום ודאג, בין היתר, לפיתוח תכניות לימוד ויצירת בובות עץ, באופן שלא הותיר בידו זמן לניהול יתר החנויות, על כל הכרוך בכך ואילולא העבודה הזו נעשתה בידי התובעת, היה צורך אמיתי בהעסקת מנהל אחר, אולם נוכח היכרות התובעת עם התחום וניסיונה המקצועי, העדיפו בני הזוג שהתובעת תמלא תפקיד זה. התובעת העידה, כי עבדה בעסק ובחברה משך 7 שנים, מתחילת שנת 2009 ועד לסוף שנת 2015, במהלכן קיבלה הנחיות והוראות מבן זוגה, מר הניג, ועבדה בפועל 6 ימים בשבוע, משעה 09:00 עד 19:00, כאשר מטבע הדברים ונוכח אופי תפקידה, חלק משעות עבודתה של התובעת נעשו מחוץ לחנות עצמה, כך שהתובעת עבדה במשרה מלאה ולא היתה לה כל עבודה אחרת/נוספת. התובעת הפנתה לרישומי משמרות עבודתה בחנויות, אשר נרשמו במחשבי החנויות רק אימת שהתובעת עבדה פיזית בחנות ולצורך הפעלת הקופה הרושמת בחנות, כאשר כאמור ביתר השעות התובעת עבדה מחוץ לחנות ושעות אלה לא נרשמו ושולם לה שכר גלובלי, נוכח אופי תפקידה.
2. התובעת הפנתה בסיכומיה לכך, שקיבלה לאורך כל תקופת עבודתה שכר כנגד עבודתה, אשר בשנים הראשונות עמד על 3,000 ₪ לחודש ועלה בהדרגה לשכר חודשי של 6,000 ₪ ולאחר העסקת התובעת בתפקיד מנהלת לוגיסטית, השתכרה 8,000 ₪ לחודש, שכר ריאלי, ששולם לה לרוב במזומן ושימש בעיקר להוצאות הבית, שכן לסניף החברה בספארי רמת גן התקבלו תשלומים רבים במזומן, כפי שעולה מהעתק ההכנסות שהיו לעסק בסניפים השונים המוכיחים, כי בספארי רמת-גן התקבלו סכומי מזומן, הגבוהים בהרבה מהסכום ששולם לתובעת כשכר (צורף לתצהיר התובעת); לעיתים שכר התובעת שולם לטענתה בהעברות לחשבון הבנק שבבעלותה, כעולה מהעתק אישורי ההפקדות והעתק תלושי השכר שצורפו לתצהיר התובעת. בנוסף, הפנתה התובעת לכך שדווחה כעובדת העסק והחברה לרשויות המס ולנתבע וכן נוכו משכרה סכומים כחוק לרבות הפרשות פנסיוניות, כעולה מאישור שחרור כספי הפיצויים שנצברו לזכות התובעת בחברת הביטוח שצורף לתצהירה.
3. התובעת הפנתה בסיכומיה לעדותה הקוהרנטית שנתמכה לטענתה בעדות בן זוגה, מר הניג, וכן במסמכים הרבים המוכיחים את עבודתה בפועל כשכירה בעסק ובחברה ומוכיחים בבירור כי התובעת אינה עונה להגדרת 'בעלת שליטה בחברת מעטים', לא במישרין ואף לא בעקיפין. התובעת הוסיפה, כי לא היה לה חשבון בנק משותף עם מר הניג; לא היתה לה זכות חתימה בחשבון הבנק של החברה שהיה חשבון עסקי בבעלות וזכות החתימה הבלעדית היתה של מר הניג; העסק שבבעלות מר הניג היה קיים שנים רבות עובר להיכרותו עם התובעת (כ- 24 שנים) ואף לאחר כניסת התובעת לעסק, היא מעולם לא היתה שותפה להחלטותיו העסקיות של מר הניג ולא קיבלה כל שליטה (ישירה או עקיפה) על החברה או על ההחלטות העסקיות שהתקבלו על ידי מר הניג בלבד.
4. עוד הפנתה התובעת למסמכי ההשלמה, שצורפו להודעתה מיום 22.9.16 הכוללים תלושי שכר של שתי מנהלות חנויות שקדמו בתפקידן לתובעת, המוכיחים את נחיצות התפקיד הניהולי אותו מילאה התובעת.
5. התובעת הפנתה בסיכומיה לפסיקה התומכת לטענתה בגרסתה, כי לא היתה בעלת שליטה בחברה, בין במישרין או בעקיפין; וכי לדידה התפקיד אותו היא מילאה בחברה, משך 7 שנים ברציפות, היה מוגדר והכרחי לתפעולה השוטף של החברה, מה גם שהחברה דיווחה על העסקתה לרשויות, הנפיקה לה תלושי שכר ושילמה לה שכר ראוי, באופן עקבי חרף הקשיים הכלכליים בהם החברה היתה שרויה, וכן שילמה לה זכויות סוציאליות כדין – באופן העונה על המבחנים שפותחו בפסיקה (עב"ל (ארצי) 20182/97 המוסד לביטוח לאומי – יוסף צבי גרוסקופף, לד 97 (1999), להלן – עניין גרוסקופף) ומצדיק לראות בתובעת כעובדת החברה לכל דבר ועניין ולזכותה בדמי האבטלה הנתבעים על ידה.

טענות הנתבע

1. בדין נדחתה תביעת התובעת לתשלום דמי אבטלה, משהיא אינה בבחינת "מבוטחת" בביטוח אבטלה לפי סע' 158(1) לחוק, שכן אינה בגדר עובדת שכירה, הזכאית לשכר שמעסיקה חב בתשלום דמי ביטוח בעדה, ולא צברה תקופת האכשרה כעובדת כנדרש בסע' 161 לחוק. הנתבע הוסיף, כי מהראיות והעדויות עלה כי לא התקיימו יחסי עובד ומעסיק בין התובעת לחברה הרשומה בבעלות בן זוגה, וכי התובעת היתה בגדר עובדת עצמאית ובעלת שליטה בעקיפין בחברה, ביחד עם בן זוגה; לפני שהתובעת החלה להיות מדווחת כשכירה בחברה (עובר לחודש 04/2013), היא היתה עצמאית באותו ענף ביחד עם בן זוגה ורק לאחר שנפתחה החברה החלה להיות מדווחת כשכירה; היתה חלוקת תפקידים ברורה ומוגדרת בין התובעת לבן זוגה, כאשר התובעת הפעילה תיאטרון בובות, עבדה מול ספקים לרבות הזמנת סחורה וקבלתה, מעקב אחר חשבונות, טיפול בענייני משכורות עובדים ואילו בן זוגה בנה את הצעצועים הגדולים וביצע התקנה והרכבה שלהם אצל הלקוחות; לתובעת היתה הסמכות לפטר ולגייס עובדים אותם ניהלה; לתובעת לא שולמו תנאים סוציאליים ושכרה הנקוב בתלושי השכר היה בסכום אחיד, שאינו נגזר משעות העבודה; נפלו סתירות בין התובעת לבן זוגה, עת האחרון מסר לחוקר הנתבע כי שכר התובעת שולם במזומן ואילו התובעת מסרה, כי שכרה שולם לעיתים במזומן ולעיתים אחרות בהעברות לחשבון הבנק, מבלי שהמציאה הוכחות לקבלת השכר, כמצופה מעובד שכיר; עוד עלה מעדות התובעת, כי היא נהגה לנהל את החנויות ולנסוע בין החנויות השונות ברחבי הארץ וכי משרדה הקבוע היה בבית בני הזוג; עוד עלה, כי התובעת היתה מתניידת בין החנויות עם רכבה הפרטי; בניגוד לעובד שכיר, לא היו לתובעת שעות עבודה קבועות והיא עבדה בחנויות ובבית, בשעות שונות שהיא קבעה לעצמה. עוד הפנה הנתבע לכך, שהתובעת לא ידעה להסביר בעדותה הכיצד נקבע שכרה, או את הרכיבים השונים המופיעים בתלושי שכרה; כך גם בניגוד לעובד שכיר, לא ניתן לראות בתלושי שכרה של התובעת ניצול ימי חופשה או ימי מחלת עובד/מחלת ילד ומעדות התובעת עלה, כי אם אחד מילדיה היה חולה, היתה נשארת לעבוד מביתה. עוד נטען, כי התובעת לא קיבלה שכר באופן מסודר במועד קבוע כמאפיין עובד שכיר, כאשר מעדות התובעת עלה, כי את השכר יכולה היתה לקבל בתשלום אחד או בכמה תשלומים, מבלי שהיה מועד קבוע לקבלת השכר וכי את שכרה לקחה התובעת בעצמה מקופת הפיקדון ולפי התובעת, שכר זה לא הופקד לחשבון הבנק מששימש להוצאות הבית, כך שלא ניתן לעקוב אחר תשלום שכר קבוע, בדומה לעובד שכיר. הנתבע הצביע בסיכומיו על עדות מר הניג לפיה, שכרו מהחברה היה נמוך מהשכר ששולם לתובעת, משהחברה הפסידה ולדבריו שילם שכר לתובעת כי עליהם לחיות – עדות המלמדת שאין עסקינן ביחסי עובד ומעסיק אלא בהתחשבנות משפחתית דרך שכרה של התובעת, כאשר מעדות מר הניג אודות התנהלות החברה ומשיכת הכספים עוד עלה, כי מדובר בקופה אחת כעסק וכמשפחה, השיקולים היו משותפים וההחלטות הכספיות נגזרו מרווחי העסק ומצרכי בני הזוג, באופן שאינו אופייני לעובד שכיר.

דיון והכרעה

המסגרת הנורמטיבית

1. סעיף 6ב' לחוק בנוסחו כיום, תוקן בשנת 2004, במסגרת חוק התכנית להבראת כלכלת ישראל (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב והמדיניות הכלכלית לשנת 2003 ו- 2004), תשס"ג-2003 (להלן – הצעת החוק), וקובע כדלקמן:

"הוראות פרקים ז' וח' לא יחולו על בעל שליטה בחברת מעטים."

פרק ז' הוא הפרק העוסק בביטוח האבטלה, הרלוונטי לענייננו.

1. בהתאם לכך נקבעו בחוק הוראות בדבר אי גביית דמי ביטוח אבטלה מ"בעל שליטה" בחברת מעטים וכלשון סע' 335(ה) לחוק:

"מבוטח לפי פסקה (1) להגדרת מבוטח שבסעיף 158 למעט בעל שליטה בחברת מעטים ישתלמו בעדו דמי ביטוח אבטלה."

1. הגדרות המונחים "בעל שליטה" ו"חברת מעטים" מופיעות בסעיפים 32 ו- 76 לפקודה בהתאמה, בזו הלשון (כל ההדגשות הוספו, מ.נ.ד.):

""בעל שליטה" - מי שמחזיק, במישרין או בעקיפין, לבדו או ביחד עם קרובו באחת מאלה:

(א) ב-10% לפחות מהון המניות שהוצא או ב-10% לפחות מכוח ההצבעה;

(ב) בזכות להחזיק ב-10% לפחות מהון המניות שהוצא או ב-10% לפחות מכוח ההצבעה או בזכות לרכשם;

(ג) בזכות לקבל 10% לפחות מהרווחים;

(ד) בזכות למנות מנהל;"

הגדרת קרוב לצורך סעיף זה מופיעה בסע' 76(ד)(1) לפקודה:

"אדם וקרובו; "קרוב", לענין זה - בן-זוג, אח, אחות, הורה, הורי הורה, צאצא וצאצאי בן-הזוג, ובן-זוגו של כל אחד מאלה;"

סע' 76 לפקודה מגדיר "חברת מעטים" כ"חברה שהיא בשליטתם של חמישה בני-אדם לכל היותר, לענין פרק זה - חברה שחמישה בני-אדם או פחות מזה, ביחד, שולטים שליטה ישירה או עקיפה בעניניה של החברה, או יכולים לשלוט, או זכאים לרכוש שליטה כאמור...".

1. אין מחלוקת כי החברה בה עבדה התובעת הינה חברת מעטים, אשר בן זוגה הוא מנהלה ובעל המניות היחיד הרשום בה (ראה תדפיס רשם החברות שצורף לכתב ההגנה). מהוראות אלה עולה, כי בעל שליטה – בין אם במישרין ובין אם בעקיפין – בחברת מעטים, הוחרג במפורש מתחולת הפרק העוסק בביטוח אבטלה ואין צורך לשלם עבורו דמי ביטוח אבטלה. נדגיש – לאור הוראות החוק שצוטטו לעיל, אין רלוונטיות לשאלה אם בעל השליטה היה אכן עובד בפועל, בנוסף ובנפרד ממעמדו כבעל שליטה.
2. מטרת הוספת סע' 6ב' ותיקון סע' 335(ה) לחוק לחוק הייתה לשנות פסיקה קודמת, כפי שעולה מדברי ההסבר להצעת החוק, עליהם שב בית הדין הארצי לעבודה בעב"ל (ארצי) 51264-10-13 עלי תיתי – המוסד לביטוח לאומי, 14.7.16, (להלן – עניין תיתי), וזו לשונם:

"... לסיווגו של מבוטח כעובד שכיר או כעובד עצמאי, השלכה על תשלום דמי הביטוח וכן על תחולת ענפי הביטוח לגביו, שכן עובד עצמאי אינו מבוטח לפי פרקים ז' ו-ח' שבחוק הביטוח הלאומי... שעניינם ביטוח אבטלה ...

בשנים האחרונות נדרש בית הדין לעבודה לתביעות רבות שבהן עלתה שאלת מעמדו הביטוחי של מי שהוא בעל שליטה בחברה או בעל מניות בה, וקבע להלכה כי דירקטור ובעל מניות בחברה עשויים להיחשב כעובדים שכירים של החברה בהתמלא תנאים מסוימים. דא עקא שבנושא זה נותרה אי-הבהירות רבה, וציבור המבוטחים וכן גם המוסד שבים ונקלעים לצורך לבחון את מערכת היחסים שבין תובע דמי האבטלה לבין החברה, .... זאת בעיקר בחברות שבהן מספר קטן של בעלי שליטה וענין, שאז מערכת היחסים שבין בעל השליטה או בעל הענין ובין החברה דומה יותר לפעילותו של עובד עצמאי.

מוצע לפיכך ... לקבוע ... במפורש כי בעל מניות בחברת מעטים ... וכן מי שהוא בעל שליטה בחברה כאמור ומועסק בה, לא יוכר כעובד שכיר בחברה, הן לעניין תשלום דמי ביטוח והן לעניין הזכאות לגמלאות.

מבוטח כאמור יוכר, לפי הענין, כעובד עצמאי או כמי שאינו עובד ואינו עובד עצמאי".

בהתאם נפסק בעניין תיתי כי "על פי דברי ההסבר, כוונת המחוקק הייתה - להחיל דין אחד על "העובד העצמאי" ועל "בעל שליטה בחברת מעטים" וזאת, גם אם על פי המבחנים המקובלים במשפט העבודה ניתן לראות ב"בעל שליטה" "עובד" של "חברת המעטים". זאת, בנוסף למעמדו כ"בעל שליטה" בחברה זו." (סע' 27).

1. בפסק הדין בעניין תיתי, נערך דיון נרחב ומקיף בטעמים שהובילו את המחוקק להחרגת "בעל השליטה בחברת מעטים" ממעגל הזכאים לדמי אבטלה (סע' 27), וכן בטעמים המהותיים העומדים בבסיס האבחנה בין "העובד העצמאי" לזה השכיר, כאשר טעמים אלה נכונים גם ביחס לאבחנה בין "העובד השכיר" לבין "בעל שליטה". בית הדין הארצי הפנה לנפסק על ידו בעניינים קודמים ובין היתר בעניין גרוסקופף, בזו הלשון:

"הטעמים שהובילו את המחוקק לבטח בביטוח אבטלה רק את מי שעונה להגדת "עובד" שבחוק נסמכים על שיקולים חברתיים וכלכליים, הנוגעים לאופי ההתנהלות הכלכלית המצופה מעצמאי: מי שנשען לרוב על מקורות הכנסה שונים ומגוונים אשר מצופה ממנו לנתב את דרכו העסקית בין סיכויי רווח וסיכוני הפסד ולתעל באופן מושכל ומתוכנן את הכנסותיו על ציר הזמן לאפיקים שונים של השקעה בעסק או הוצאה ומשיכת רווחים, על פי שיקולים כלכליים שונים, לרבות שיקולי מיסוי ותוך התחשבות בתנודתיות המאפיינת את השוק בו מדובר. התנהלות המאפשרת השאה של רווחים, פיתוח העסק ומינופו לצד הערכות לתקופות של האטה כלכלית. זאת להבדיל מן העובד השכיר שנהוג לייחס לו טווח שליטה כלכלי מוגבל בהרבה, בכל הנוגע למקורות ההכנסה ואופן ניתובה ומכאן גם יכולת הערכות מוגבלת יותר לתקופות שפל ובאופן המוביל לתלות מוגברת במקור הכנסתו כשכירבכל נקודה ונקודה על פני ציר הזמן."

1. בנוסף, דן בית הדין הארצי לעבודה בהרחבה במושג ה"שליטה", תוך הפנייה לפסיקה רלוונטית, בין היתר של בית המשפט העליון בעניין ע"א 7414/08 תרו תעשיה רוקחית בע"מ נ' Sun Pharmaceutical Industries Ltd (7.9.10, להלן – עניין תרו), ולהלן הדברים שמפאת חשיבותם מובאים במלואם (סעיפים 28-32 לפסק הדין בעניין תיתי והאסמכתאות שם, ההדגשות במקור, מ.נ.ד.):

"28. שיקולים אלה, העולים גם מתוך דברי ההסבר לחוק התוכנית הכלכלית להבראת כלכלת ישראל, עשויים להסביר גם את הבחירה של המחוקק להתייחס מפורשות להיבט המהותי של מושג השליטה ולאמץ בהקשר זה הגדרה רחבה יחסית הכוללת בחובה "הרמת מסך סטטוטורית" של המושג "בעל שליטה", שמקורה בסעיף 32 לפקודת מס הכנסה. זאת, במטרה להחריג מגדר הזכאים לדמי אבטלה לא רק את מי שעונה מבחינה פורמלית רישומית ומהותית לאחד או יותר מתנאי השליטה החלופיים שבסעיף 32 הנ"ל אלא גם - את מי שעונה מבחינה מהותית בלבד לאחד או יותר מתנאים אלה קרי, גם לבעל שליטה "בעקיפין"...

29. הדעה המקובלת הן בפסיקה והן בספרות הינה - כי השיקולים שעל יסודם תיבחן אפוא אותה "שליטה" מהותית או "עקיפה" יגזרו מן הפרשנות שמקובל לייחס למושג זה וכן, מן ההקשר הספציפי שבו היא נדרשת...

30. על מהותו המורכבת של מושג "השליטה" עמד בהרחבה בית המשפט העליון בעניין תרו וכך אמר:

"למושג 'שליטה' בתאגיד נלווית מורכבות רבה. גרעינו של מושג זה טמון בקיומה של יכולת להשפיע על התנהלות התאגיד. מורכבות מושג זה נובעת מן העובדה כי קיימות דרכים רבות להשפיע על מהלכיו של תאגיד ולשלוט על פעולותיו, ואלה לא קורצו מעור אחד. גורם הבעלות בהון אינו מצביע בהכרח על ה'שליטה' בתאגיד, והוא אינו מעיד בכל מקרה על קיום יכולת השפעה על מהלכיו. ההגדרות הכמותיות, המשקפות את שיעור ההחזקה של בעל מניות בהון החברה אינן מספיקות, אפוא, לצורך הגדרת 'שליטה' בתאגיד, ולא כל שכן כאשר הן מנותקות מזכויות ההצבעה בתאגיד. גם כאשר המניות מקנות זכויות הצבעה, היקפן הכמותי של זכויות אלה גם הוא אינו משקף בהכרח באופן מלא את יכולתו של בעל המניות להשפיע בפועל על מהלך קבלת ההחלטות בחברה"

אי לכך נפסק כי -

"כדי להגדיר 'שליטה' בתאגיד, נדרש, אפוא, מבחן מהותי, אשר יעריך את מידת היכולת של גורם זה או אחר לכוון את פעילות התאגיד, או להשפיע עליה. מבחן כמותי, המתבסס על שיעור אמצעי השליטה המוחזקים בידי בעל מניות עשוי לשמש כלי עזר לעניין זה, אך לא תמיד יספיק כשהוא לעצמו לצורך איתור ה'שליטה'"

...

31. עולה אפוא מן הדברים כי על מנת להכריע בשאלת ה'שליטה" בחברת מעטים, לצורך קביעת הזכאות לדמי אבטלה, יש לערוך בחינה מהותית הנוגעת למידת ההשפעה של מי שנטען לגביו כי הוא "בעל שליטה", המתרכזת באותם פרמטרים או תנאים חלופיים שנקבעו בסעיף 32 לפקודת מס הכנסה (שליטה בזכויות ההצבעה, בהון המניות, בזכות לקבל רווחים או בזכות למנות מנהל כפי שנקבע בסעיף הנ"ל). זאת, תוך התמקדות בבחינה של היקף ההשפעה שניתן לייחס לו על התנהלות החברה, בהיבטים הרלוונטיים לביטוח אבטלה וליתר דיוק: בהיבטים שבהם נהוג להצדיק את ההחרגה של בעל השליטה בחברת מעטים מגדר הזכאים לדמי אבטלה ובכלל אלה: קבלת ההחלטות הנוגעות להיקף, לסוג ההכנסות וההוצאות של החברה ולעיתוין; לאופן ולעיתוי חלוקת הרווחים או להיקף התשלומים וההטבות שמהם נהנה מי שנטען לגביו כי הוא בעל שליטה וזאת, בהשוואה לבעלי שליטה אחרים וכן, להיקף השליטה שלו על הפסקת ההתקשרות עם עובדים ונותני שירות.

32. כפי שהוסבר לעיל, בחינה זו שונה היא מן הבחינה של השאלה האם שררו בין "בעל השליטה" לבין החברה יחסי עובד ומעסיק. יחד עם זאת, מידת החריגה מן האפיונים העיקריים של יחסי עובד ומעסיק, ובמיוחד בכל הנוגע לפרמטרים שצוינו לעיל, עשויה לשמש ראיה למעמד זה של בעל שליטה בחברת מעטים. בדומה לכך, עשוי להיות משקל ראייתי גם לאי ההלימה שבין הרישום הפורמלי של "בעל השליטה" לבין מידת "השליטה" המהותית שלו בחברה, כפי שהיה במקרה שלפנינו. במיוחד שעה שקיימת זיקה משפחתית או חוץ עסקית הדוקה בין זה אשר נטען לגביו כי הוא "בעל שליטה" לבין יתר בעלי השליטה בחברה ובמיוחד, ככל שמספר בעלי השליטה מצומצם יותר."

מן הכלל אל הפרט

1. במקרה שבפנינו אין חולק כי התובעת אינה בעלת שליטה ישירה בחברה, שכן אינה מחזיקה כלל במניותיה. בהיותה בת זוגו, הידועה בציבור, של מר הניג שהינו בעל שליטה מלאה בחברה, ואשר אין חולק כי הוא עונה על הגדרת "קרוב" בפקודה, יש לבדוק האם התובעת היתה למעשה בעלת שליטה עקיפה בחברה.
2. בבחינת המקרה שבפנינו אל מול התשתית המשפטית שפורטה לעיל, הגענו לכלל מסקנה כי דין התביעה להתקבל, שכן הנתבע לא הוכיח כי יש לראות בתובעת כבעלת שליטה בפועל בחברה. להלן ננמק טעמינו.
3. יש להפריד בין מעמדו של אדם כמנהל בחברה, בכיר ככל שיהיה, לבין הגדרתו כבעל שליטה בחברה. מנהל, כדוגמת התובעת, יכול להיות בעל סמכויות לקבל החלטות לגבי רכישות, ספקים, התקשרויות ואף העסקת עובדים זוטרים או פיטוריהם, אך בכך לא די, בכדי לקבוע כי יש לראות בו בעל שליטה.
4. על מנת שנוכל לקבוע כי התובעת היתה בעלת שליטה בחברה, בשים לב לכך שפורמלית אין חולק שלא היתה כזו (ראה גם עמ' 14, ש' 3), היה על הנתבע להציג ראיות מספקות המעידות על כך, לדוגמא - שהתובעת קבעה את שכרה או את ההטבות הנלוות לעבודתה בחברה, היתה בעלת מעמד בהחלטה על סגירת החברה, היתה שותפה ברווחים שהופקו מן החברה, או לחלופין – העבירה מהונה לטובת החברה. דבר מאלו לא הוכח בפנינו.
5. אכן הוכח כי התובעת היתה מנהלת שמעמדה משני רק למר הניג בחברה, אך כאמור אין בכך די. לא הוכח בפנינו כי במסגרת תפקידיה כמנהלת בחברה, פעלה התובעת באופן שונה מאשר היה פועל בו מנהל אחר, או קיבלה תנאים שונים מאלו אשר היו ניתנים למנהל אחר (ראה: עמ' 11, ש' 24; עמ' 13, ש' 23).
6. באשר לתנאי עבודתה ושכרה של התובעת – אף בהם לא מצאנו עדות להיותה של התובעת משום בעלת שליטה.

החלטה אם עובד ישתמש ברכבו הפרטי או ברכב חברה לצורך עבודתו, אין די בה בכדי לבטל את מעמדו של אדם כעובד.

בנוסף, גם אם התובעת לא זכתה לכלל התנאים הסוציאליים להם היתה זכאית על פי דין, בין אם הדבר היה מתוך ויתור מודע שלה ובין אם מתוך חוסר ידיעה – אין בכך בכדי להפוך אותה לבעלת שליטה בחברה. מכל מקום, לא הוכח בפנינו כי בעניינה של התובעת נהג מר הניג באופן שונה מאשר ביחס ליתר העובדים.

קבלת השכר במזומן או בדרך אחרת על פי החוק, אין בה כדי לשנות ממעמדו של אדם כעובד. דווקא העובדה שהתובעת לא ידעה להסביר כיצד נקבע שכרה והפנתה לבן זוגה בעניין זה (סע' 14 לסיכומי הנתבע), היא שמעידה על חוסר השליטה של התובעת בעניין זה, הנתון לבעל השליטה בחברה (ראה גם עמ' 9, ש' 23; עמ' 10, ש' 13; עמ' 11, ש' 28).

בהקשר זה, התובעת אכן העידה שאת שכרה "משכה" מתוך הפדיון של הספארי (עמ' 8, ש' 22) – עדות זו עשויה לתמוך במסקנה כי לתובעת היתה שליטה מסויימת בחברה. יחד עם זאת, בהינתן כלל נסיבות המקרה, לא מצאנו בכך די בכדי להגיע למסקנה כאמור.

בשונה משכרו של מר הניג, אשר השתנה בהתאם למצבה של החברה – שכרה של התובעת נותר יציב, גם בתקופות בהן החברה נקלעה לקשיים – דבר המסמן את מעמדה כעובדת ולא כבעלים. אנו מודעים לכך שמדובר במשכורת משותפת של בני זוג החיים יחדיו ולכן מבחינתם אין נפקות לשאלה אם ההכנסה המשפחתית תצומצם משכרה או משכרו (עמ' 11, ש' 13) ואולם איננו סבורים כי מכיוון שמדובר בבני זוג החיים יחד יש לקבוע כללים נוקשים יותר מאשר היינו קובעים לו היה מדובר בשניים שאינם מקיימים משק בית משותף. מרגע שאין בפנינו הוכחה כי שכרה של התובעת הופחת כאשר היה קושי תזרימי בחברה – הרי שיש בכך תמיכה במעמדה כעובדת החברה.

עבודה בשעות לא קבועות, או עבודה מהבית לעיתים (סע' 13 לסיכומי הנתבע)– אינה מעידה על היותו של עובד "בעל שליטה". מדובר בתנאי עבודה שיכולים בהחלט להיות מנת חלקו של עובד מן השורה, בוודאי כאשר מדובר בתפקיד בכיר בחברה.

1. לבסוף, אחת הסיבות בגינן בעל שליטה אינו זכאי לביטוח דמי אבטלה, הינה שנזקף לו כוח ההחלטה בדבר המשך העבודה, בדומה לעובד אשר מחליט להתפטר ללא הצדקה בדין, ואינו זכאי לדמי אבטלה. במקרה הנדון, לא הוכח בפנינו כי לתובעת היתה השפעה כלשהי על ההחלטה בדבר סגירת החברה ופיטורי כלל עובדיה, לרבות היא עצמה.
2. בסיכומם של דברים, נחזור להגדרת הפסיקה את "אופי ההתנהלות הכלכלית המצופה מעצמאי" (עניין תיתי, ראה סע' 22 לעיל):

"...מי שנשען לרוב על מקורות הכנסה שונים ומגוונים אשר מצופה ממנו לנתב את דרכו העסקית בין סיכויי רווח וסיכוני הפסד ולתעל באופן מושכל ומתוכנן את הכנסותיו על ציר הזמן לאפיקים שונים של השקעה בעסק או הוצאה ומשיכת רווחים, על פי שיקולים כלכליים שונים, לרבות שיקולי מיסוי ותוך התחשבות בתנודתיות המאפיינת את השוק בו מדובר. התנהלות המאפשרת השאה של רווחים, פיתוח העסק ומינופו לצד הערכות לתקופות של האטה כלכלית..."

לא מצאנו כי דבר מכל אלו הוכח בעניינה של התובעת.

1. לאור האמור לעיל, בבחינת כלל נסיבות המקרה, הגענו לכלל מסקנה כי אין לראות בתובעת בעלת שליטה בחברה ועל כן, בהתאם לדיווחים השוטפים שנמסרו אודותיה במהלך תקופת עבודתה בחברה – יש לראות בה כעובדת החברה המבוטחת בביטוח דמי אבטלה.

סוף דבר

1. התביעה מתקבלת. אנו קובעים כי התובעת זכאית לדמי אבטלה, בהתאם להוראות הדין.
2. מכיוון שהתובעת יוצגה על ידי הסיוע המשפטי – אין צו להוצאות.
3. זכות ערעור לבית הדין הארצי תוך 30 ימים מיום קבלת פסק הדין.

ניתן היום כ"ה אייר תשע"ז, 21 מאי 2017 בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.