<#2#>

פסק דין

1. לפניי ארבעה ערעורים מאוחדים על החלטה מיום 6.3.16 של הרשם (כתוארו אז) של בית משפט זה, כב' השופט פורג, בעניין בקשות לביטול היתר המצאה מחוץ לתחום למשיבות בבקשה לאישור תובענה ייצוגית.

לשם הנוחיות, ובהסכמת הצדדים, אכנה את הצדדים בערעורים השונים שבפניי בהתייחס למספריהם בבקשה לאישור תובענה ייצוגית, ובכינויים כתובעת ונתבעות (ולא כמבקשת ומשיבות - כדי למנוע בלבול עם המונח "משיבות" בהקשר להליכי ערעור). למבקשת בתובענה הייצוגית, הצלחה התנועה הצרכנית לקידום חברה כלכלית הוגנת, אקרא "התובעת"; ולמשיבות בתובענה הייצוגית, AUO, LG, CMC, ו-SHARP אקרא "הנתבעות 1, 2, 4, 5" בהתאמה. המשיבה 3 בתובענה הייצוגית, סמסונג, לא הגישה בקשה לביטול היתר ההמצאה, וגם איננה צד ממשי להליכי הערעור שבפניי, אלא רק כמשיבה פורמלית בכל הערעורים; ומכל מקום היא תיקרא "הנתבעת 3".

1. התובעת הגישה בקשה לאישור תובענה ייצוגית נגד כל חמש הנתבעות, בעילה לפי חוק ההגבלים העסקיים, וזאת בטענה להסדר כובל שנעשה ביניהן על דרך של תיאום מחירים של פאנלים LCD המשמשים למסכים שטוחים של מחשבים, טלוויזיות, וכיוצ"ב. יובהר, כי ההסדר מתייחס לפי הנטען לפאנלים עצמם, ולא למוצרים הסופיים שבהם משולבים הפאנלים האמורים (להלן: "הפאנלים" ו"המוצרים הסופיים", בהתאמה).
2. התובעת היא עמותה ישראלית.

כל חמש הנתבעות הן חברות זרות, שאין להן מען או מורשה בניהול עסקים בישראל.

כיוון שכך, וכדי להחיל את שיפוטו של בית המשפט הישראלי על הנתבעות הזרות, נדרשה התובעת לבקשה להיתר המצאה מחוץ לתחום, והיא אכן הגישה בקשה כזו.

1. ביום 5.9.2014 החליט כב' הרשם לתת לתובעת היתר המצאה מחוץ לתחום לכל חמש הנתבעות בתובענה הייצוגית על יסוד תקנה 500 (7) לתקנות סדר הדין האזרחי.
2. בהמשך לכך, הגישו הנתבעות 1, 2, 4 ו-5, כל אחת מהן בנפרד, בקשות לביטול היתר ההמצאה שניתן כנגד כל אחת מהן. הנתבעת 3 לא הגישה כל בקשה, ומצב ההמצאה ביחס אליה טרם התברר.

כב' הרשם דן בבקשות, וכמצוות הדין הוא דן בעניין כמלכתחילה, כאילו לא ניתן היתר, וכאשר הנטל הוא על התובעת לשכנע כי יש ליתן היתר. הרשם עיין בבקשות, בתגובה ובתשובות, ושמע טיעונים בעל פה, לאחר שהצדדים ויתרו על חקירות המצהירים.

1. ביום 6.3.2016 החליט כב' הרשם להתיר המצאה מחוץ לתחום לנתבעות 1, 2, ו-5, ודחה את הבקשה להיתר המצאה מחוץ לתחום לנתבעת 4. החלטה זו היא ההחלטה נושא הערעורים שבפניי.

התובעת משיגה על הסירוב להתיר המצאה לנתבעת 4, ותומכת את החלטת הרשם להתיר את ההמצאה לנתבעות 1, 2 ו-5, גם מטעמיה של ההחלטה וגם שלא מטעמיה.

הנתבעות 1, 2 ו-5 משיגות על החלטת הרשם להתיר להמציא להן את הבקשה לתביעה ייצוגית.

הנתבעת 4 תומכת את החלטת הרשם שלא להתיר להמציא לה מחוץ לתחום, וזאת גם מטעמי החלטתו וגם שלא מטעמיה, כאשר היא נסמכת בין היתר על טענות הנתבעות 1, 2 ו-5.

1. כב' הרשם ביסס את החלטתו על האדנים הבאים:
2. הבקשה להיתר מחוץ לתחום נסמכה על תקנה 500 (7) לתקנות סדר הדין האזרחי.
3. תקנה זו מדברת ב"מעשה או מחדל" שנעשו בתחומי המדינה, ותיבה זו אינה כוללת את "הנזק", אשר לא די בו כדי להקים עילת המצאה מחוץ לתחום.
4. גם לפי הנטען בבקשה להיתר ההמצאה - כריתת ההסדר הכובל ע"י תיאום המחירים נעשתה שלא בישראל; מכירת הפאנלים במחירים המתואמים נעשתה שלא בישראל ולא לישראל; ואף אחת מהנתבעות לא מכרה בישראל או לישראל את המוצרים הסופיים.
5. אין לייחס לנתבעות מכירת מוצרים סופיים, שנעשתה בישראל ע"י אחרים, כחלק מהמעשה של ההסדר הכובל של הנתבעות.
6. ואולם, לנוכח "מבחן ההשפעה" אותו יש להחיל בדיני ההגבלים העסקיים בישראל (כמו גם בארה"ב ובאיחוד האירופי) – יש לראות בהשפעה מהותית על המחיר התחרותי של המוצרים הסופיים בישראל כ"רכיב נסיבתי תוצאתי" של עוולת ההסדר הכובל, אותה ביצעו הנתבעות לפי הנטען בבקשה; דהיינו "ההשפעה" עצמה היא בגדר "מעשה".
7. לפיכך, התובעת הוכיחה קיומה של עילת המצאה מחוץ לתחום לפי תקנה 500 (7) האמורה.
8. התובעת הציגה גם עילת תביעה טובה נגד הנתבעות לפי חוק ההגבלים העסקיים, עילה העומדת בסטנדרט של שאלה רצינית שיש לדון בה, כמצוות תקנה 501 (א).
9. התובעת הוכיחה במידה הנדרשת לשלב זה, הן את עילת ההמצאה והן את עילת התביעה - וזאת על יסוד החלטות שיפוטיות, הודיות והסכמות בהליכים משפטיים בארה"ב ובאירופה, ועל יסוד תצהיר וחוות דעת מומחה מטעם התובעת - כך ביחס לנתבעות 1, 2, ו-5.

לעומת זאת, התובעת לא הוכיחה במידה מספקת, אפילו לצורך המצאה מחוץ לתחום, את המעורבות של הנתבעת 4 (להבדיל מחברה שהיא כנראה חברת בת שלה) – ולכן אין להתיר המצאה מחוץ לתחום לנתבעת 4.

1. טענות הנתבעות לעניין נזק עקיף שאינו בר תביעה, התיישנות, ומעמדה של התובעת להגיש תובענה ייצוגית בשם הקבוצה – כל אלו טענות שאותן יש לברר בהמשך, ולא לצורך ההמצאה מחוץ לתחום השיפוט.
2. הפורום הישראלי הוא פורום נאות לדון בתובענה הייצוגית.
3. לא נפלו פגמים בדרך ההמצאה לנתבעות 1 ו-5 (אשר העלו טענות כנגד הדרך האמורה).
4. בערעורים המאוחדים שלפניי העלו ב"כ המלומדים של הצדדים את כל הטענות שניתן להעלותן, ובכל החזיתות, גם במישורים המשפטיים וגם במישורים הראייתיים והעובדתיים.

למרות זאת, אינני רואה להתייחס לכל הטענות, שכן לדידי הכול קם ונופל על המפתן של עילת ההמצאה לפי תקנה 500 (7) לתקנות סדר הדין האזרחי. יחד עם זאת, לא ניתן יהיה שלא להתייחס לשאלה של עילת התביעה מהבחינה המשפטית, אך זאת רק לצורך עילת ההמצאה, כפי שיובהר להלן.

1. הכול מסכימים, שקיום עילת המצאה לפי תקנה 500 לתקנות סדר הדין האזרחי היא תנאי בלתו אין להיתר המצאה מחוץ לתחום.

בענייננו, נטען לקיומה של עילת המצאה לפי תקנה 500 (7), הא ותו לא.

תקנה 500 (7) קובעת כי יש להתיר המצאה מחוץ לתחום השיפוט כאשר "התובענה מבוססת על מעשה או על מחדל בתחום המדינה". נאמר בתקנה "מעשה או מחדל"; ופסיקתו העקבית של בית המשפט העליון היא, שתיבה זו אינה כוללת "נזק". לא די בקיומו של "נזק" בתוך תחומי המדינה – נדרש מעשה או מחדל.

כך נפסק עוד בשנת 1978 בע"א 565/77 מזרחי נ' נובלס אקספלוסיבס (16.3.78); והלכה זו שרדה את חלוף השנים, למרות ביקורת והרהורים אחריה, כאשר בית המשפט העליון שב וחזר עליה גם ברע"א 2752/03 מטלורגיקה נ' וילנסקי (7.7.03), ברע"א 8195/02 שטרית נ' שארפ (24.8.03), וברע"א 6403/14 שירות מזור נ' וירלפול (7.1.15). מן הראוי לציין, כי הלכה זו נסמכה על נוסח התקנה, שנבע מתקנות סדר הדין האנגליות כנוסחן אז. אלא בעוד שבאנגליה שונה הנוסח ושונה ההסדר, והיום נקבע ב- Order 11 rule 1(1)(f) כי די גם בגרימת נזק בתחום השיפוט - אצלנו נמנע מחוקק המשנה מלשנות את התקנות בהתאם. גם בהצעת הרפורמה של תקנות סדר הדין העומדת כעת על הפרק, הוצע שינוי בעניין זה, כך שדי יהא בנזק – אך הצעה זו לא אומצה בינתיים.

בהתאם, גם בפניי לא חלקו הצדדים על כך שיש להצביע על "מעשה או מחדל" בתחומי המדינה, וכי לא די ב"נזק". המחלוקת התרכזה בשאלת הפרשנות של מונחים אלו ויישומם לעובדות המקרה דנן.

1. ב"כ התובעת ביקשו לשכנעני בשתי תיזות משפטיות ועובדתיות, המאפשרות לדעתם לומר בענייננו כי "המעשה" של ההסדר הכובל "נעשה" בישראל.

ראשית, טענו ב"כ התובעת, כי במכירת המוצרים הסופיים בישראל ע"י צדדים שלישיים, יש לראות כמעשה "המיוחס" לנתבעות עצמן; וזאת משום שכאשר הן עשו את ההסדר הכובל של תיאום מחירי הפאנלים, הן ידעו וצפו שהפאנלים מיועדים לשילוב בתוך מוצרים סופיים, וכי אותם מוצרים סופיים יימכרו בכל העולם, ובכלל זה בישראל.

שנית, טענו ב"כ התובעת, כי הדוקטרינה של ההשפעה המהותית היא הדוקטרינה המחייבת בדיני ההגבלים העסקיים, שכל תכליתם הגנה על השוק מפני פגיעה קרטליסטית בתחרות - כפי שנקבע על ידי הממונה על ההגבלים העסקיים בפרשת הבשמים הסלקטיביים (11.2.99) (להלן: "פרשת הבשמים הסלקטיביים") ובפרשת מסדרי מתח מבודדי גז (16.9.13) (להלן: "פרשת הגז"), וכפי שנקבע על ידי בית הדין להגבלים עסקיים בה"כ 513/04 אקו"ם נ' הממונה על ההגבלים (2.6.11) (להלן: "פרשת אקו"ם"). זהו, לדידם של ב"כ התובעת, כלל ברירת הדין ועיקרון העל בדיני ההגבלים העסקיים, בהתייחסו להסדרים כובלים שנעשו מחוץ לישראל. עוד טענו, שההסדר הכובל שבין הנתבעות אכן השפיע מהותית על התחרות בשוק הישראלי, בדרך של הרמת מחירי המוצרים הסופיים. ולכן, "ההשפעה" של הנתבעות על השוק הישראלי בדרך האמורה היא עצמה "מעשה" בתחומי השיפוט.

1. ב"כ הנתבעות כולם ביקשו לחלוק על שתי התיזות האמורות, ומכמה טעמים.

בנוגע לתיזה של מכירה בידי צדדים שלישיים "המיוחסת" לנתבעות, הדגישו ב"כ הנתבעות, כי תיזה זו נדחתה במפורש (ולדעתם אף בדין נדחתה) ע"י כב' הרשם. לדידם, נקבע כאן ממצא עובדתי מחייב, שלא מדובר במעשה של הנתבעות; ואף לפי הנטען על ידי התובעת עצמה בבקשה לתובענה הייצוגית - הנתבעות לא מכרו דבר בישראל או לישראל, ולא מיוחסים להן כל מעשי מכירה שעשו צדדים שלישיים, שאין להן כל שליטה עליהם וכל קשר עמם. עוד הפנו בהקשר זה לפסיקתו של בית משפט זה בע"ר 39797-03-11 קומיט נ' קומביט (16.6.11), שהמעשה המדובר בתקנה 500 (7) צריך להיות מעשה של הנתבע – בעוד שבענייננו, אין חולק שמדובר במעשה של צדדים שלישיים בלתי קשורים.

בנוגע לתיזה של דוקטרינת ההשפעה – לדידם של ב"כ הנתבעות, אין זו דוקטרינה מחייבת בדיני ההגבלים העסקיים בישראל; הקביעות של הממונה בפרשת הבשמים הסלקטיביים ובפרשת הגז, ושל בית הדין בפרשת אקו"ם, הן קביעות במישור המנהלי ולא במישור האזרחי; ולכל היותר מדובר בכלל ברירת דין ולא בכלל של סמכות.

מכל מקום, גם ככלל ברירת דין - אין זה יכול להיות הכלל המחייב. כך, לנוכח הוראת סעיף 50(א) לחוק ההגבלים, שקובע כי דין מעשה או מחדל בניגוד לחוק כדין עוולה בנזיקין; ולנוכח כלל ברירת הדין החדש בנזיקין, שנקבע ואושרר לא מכבר על ידי בית המשפט העליון בהרכב של שבעה שופטים, כ"דין מקום ביצוע העוולה" (דנ"א 4655/09 סקאלר נ' יובינר (25.10.11)).

זאת ועוד, גם לפי קביעת הממונה, וגם לפי הפסיקה האמריקאית ממנה שאב את הדוקטרינה - מדובר בעקרון חריג, המותנה בזיקה ברורה ישירה ומכוונת בין ההתנהלות מחוץ למדינה לבין התנהלות השוק המקומי באותה מדינה, כשלא די בהשפעה עקיפה או זניחה. ובענייננו, כך אליבא דב"כ הנתבעות, אין כל זיקה ברורה כזו.

1. שקלתי בדברים, ועמדתי היא כי הדין הוא עם הנתבעות, גם אם לא מכל טעמיהן.
2. נקודת המוצא לדיוננו היא, כאמור, בתקנה 500(7) לתקנות סדר הדין האזרחי.

כדי לקנות סמכות שיפוט בישראל, נדרש ש"התובענה מבוססת על מעשה או על מחדל בתחום המדינה". המעשה או המחדל בהם מדובר חייבים אפוא להיות מעשה או מחדל של הנתבע, או של מי מטעמו – כדי שניתן יהיה לבסס נגדו תביעה על בסיס אותו מעשה או מחדל. והרציונאל הוא, שיש הצדקה להרחיב סמכות שיפוט ולהחילה על נתבע זר רק כאשר יש זיקה של עילת התביעה נדו לפורום המקומי.

לכן לא יכול להיות מדובר במעשה או מחדל של התובע, ולא יכול להיות מדובר גם במעשה או מחדל של צד שלישי שאיננו קשור לנתבע. בשני המקרים האחרונים, אי אפשר לייחס לנתבע את אותו מעשה או מחדל לצרכי הרחבת השיפוט, משום שאי אפשר לתבוע אותו בשל עשיית אותו מעשה או מחדל של מי שאינו קשור אליו ואינו מטעמו, בין שזה התובע ובין שזה צד אחר. לעניין זה ראו את פסק דיני בע"ר 39797-03-11 קומיט נ' קומביט (16.6.11).

1. התובעת הייתה ערה לכך, ואף הודתה במפורש שהנתבעות עצמן לא עשו כל מעשה בתחומי מדינת ישראל – לא תיאום מחירים, ולא מכירה לישראל. הן עסקו, לגישת התובעת, בתיאום מחירים של פאנלים, ובמכירתם ליצרני מוצרים סופיים, והכל בחו"ל. הן לא מכרו פאנלים לישראל (בין היתר משום שאין כל יצרן של מוצרים סופיים בישראל), והן גם לא מכרו מוצרים סופיים לישראל (בין היתר משום שהן יצרניות פאנלים ולא יצרניות מוצרים סופיים).

לכן חיפשה התובעת בסיס אחר, עוגן אחר, כדי "לייחס" לנתבעות מעשה בתחומי ישראל, וכך לאפשר את הכפפתן לשיפוט הישראלי.

"הפתרון" אותו מצאה התובעת היה, שניתן "לייחס" לנתבעות את המכירות בישראל של המוצרים הסופיים בידי צדדים שלישיים, וכך לעמוד בדרישה האמורה של מעשה או מחדל של הנתבע.

ואולם טענה זו אינה מחזיקה מים.

ראשית, התובעת לא טענה, לא בתביעה הייצוגית ולא בבקשה להיתר המצאה מחוץ לתחום, כי מוכרי המוצרים הסופיים בישראל קשורים בדרך כלשהי לנתבעות - לא כשלוחים שלהן, לא כסוכנים שלהן, ולא בכל דרך אחרת. לפיכך, על יסוד מה ניתן לעשות "ייחוס" כזה של פעולות של ראובן לשמעון? מהו הדין שמצדיק "שיוך" כזה?

שנית ועיקר, דווקא טענות התובעת בתביעה הייצוגית נותנות משנה תוקף כדי לשלול את טענת "הייחוס" האמורה. הרי אליבא דתובעת – על ידי תיאום המחירים של הפאנלים בחו"ל, גרמו הנתבעות להעלאת מחירי המוצרים הסופיים בכל העולם, ובכלל זה בישראל; ולכן, גם היבואנים לישראל של המוצרים הסופיים וגם הקמעונאים בישראל והלקוחות הסופיים בישראל – כולם "קורבנות" של הקרטל הנטען של הנתבעות. אך אם לא ניתן "לייחס" לנתבעות ולא ניתן לתבוע אותן בגין מעשיהם של צדדים שלישיים שאינם קשורים אליהן – קל וחומר שאין "לייחס" אליהן את מעשי "הקורבנות" שלהן!

גם הרשם הנכבד סבר כמותי, דחה את טענתה זו של התובעת מכל וכל, וקבע (בעמ' 29 להחלטתו), שאין לראות במכירת המוצרים הסופיים בידי צדדים שלישיים כחלק מ"המעשה" של ההסדר הכובל הנטען כנגד הנתבעות.

סופו של עניין זה, שהתיזה הראשונה אותה העלתה התובעת לעניין "מעשה או מחדל בישראל" של הנתבעות, על ידי "ייחוס" מכירות המוצרים הסופיים בידי צדדים שלישיים – דינה להידחות.

1. כעת אעבור לדון בטענה החלופית של התובעת, כי "ההשפעה" בישראל של ההסדר הכובל אותו עשו הנתבעות – היא היא אחת מרכיבי "המעשה בישראל" של הנתבעות לצורך תקנה 500(7).

לצורך זה טענו ב"כ התובעת, כאמור לעיל, שדיני ההגבלים העסקיים נועדו להגן על השוק הישראלי מפני קרטליזציה הפוגעת בתחרות; שרציונאל זה חל גם כאשר הקרטל נעשה בחו"ל; וכי לכן אומץ מבחן ההשפעה כמבחן מרכזי לתחולת החוק הישראלי, וממילא לתחולת השיפוט הישראלי, על קרטלים שנעשו בחו"ל ומשפיעים על השוק הישראלי.

1. שאלה מוקדמת לצורך זה היא, כלום אמנם חל בישראל מבחן ההשפעה כמבחן מנחה לצורך תחולת חוק ההגבלים העסקיים הישראלי על קרטלים שנעשו בחו"ל? ועניינה של שאלה מוקדמת זו הוא בתחולה האקסטרטריטוריאלית של החוק הישראלי; או בלשון אחרת, בכלל ברירת הדין שצריך לחול כאן.

במאמר מוסגר, שאלה זו מהווה גם תנאי בלתו אין לקיומה של עילת תביעה אפשרית בתיק זה נגד הנתבעות (שאף היא תנאי חיוני ונוסף למתן היתר המצאה מחוץ לתחום, לפי תקנה 501(א) לתקנות סדר הדין האזרחי). וכל זאת למה? משום שהתובענה דנן היא תובענה ייצוגית, ולא תביעה אישית רגילה; וסעיף 3(א) לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006, מורה שאין להגיש תביעה ייצוגית אלא בעניין המפורט בתוספת השנייה לחוק; ובסעיף 4 לאותה תוספת יש הפנייה לתביעה שעילתה לפי חוק ההגבלים העסקיים הישראלי, ולא לדיני הגבלים עסקיים כלשהם, תהא לאומיותם אשר תהא. המשמעות היא, שבשונה מתביעה אישית רגילה, שניתן לתובעה בישראל על יסוד דין זר – לא ניתן לעשות כן בתביעה ייצוגית.

אציין, כי גם ב"כ התובעת הסכימו (בפרוטוקול הדיון בפניי) לחיוניות של תחולת החוק הישראלי המהותי בענייננו לצורך עצם האפשרות לתבוע בתיק זה בתביעה ייצוגית.

1. שמעתי טיעונים לעניין זה מטעם שני הצדדים.

ב"כ התובעת הפנו בטיעוניהם, כאמור לעיל, להחלטות הממונה בעניין פרשת הבשמים הסלקטיביים ופרשת הגז ולפסק הדין של בית הדין להגבלים עסקיים בפרשת אקו"ם.

ב"כ הנתבעות טענו, כאמור לעיל, שחוק ההגבלים העסקיים קובע שמדובר בעוולת נזיקין; אך כלל ברירת הדין בנזיקין מתייחס למקום ביצוע העוולה ולא למקום הנזק כפי שנקבע בפרשת סקאלר, ואין לסטות מכך. מעבר לכך טענו הפרקליטים, שקביעות הממונה ובית הדין הן רק במישור המנהלי ולא במישור האזרחי .

מסכים אני, שכאשר בית המשפט העליון קבע, בהרכב מורחב בדיון הנוסף בפרשת סקאלר, הלכה חדשה וכללית לעניין כלל ברירת הדין בנזיקין, וקבע לו חריג מאד מצומצם (שאינו רלבנטי לענייננו) – אזי חייבים כל בתי המשפט לפעול בהתאם ולא לסטות מכך.

ואולם, השאלה שעלתה לעיל אינה עוסקת בסטייה מהכלל האמור או בחריג שנקבע לגביו, אלא בשאלה מוקדמת של סיווג (קלסיפיקציה) – האם לצורך ברירת הדין יש לסווג תביעה בגין הגבל עסקי כתביעה נזיקית? ואדגיש, כי מדובר אך ורק בסיווג לצורך ברירת הדין, ולא לעצם התחולה המשלימה של דיני הנזיקין, למשל לענייני סעדים או לענייני עקרונות ריחוק הנזק וכיוצא בזה – תחולה משלימה הנובעת מהוראת סעיף 50(א) לחוק.

בספרה של פרופ' וסרשטיין פסברג, משפט בינלאומי פרטי (כרך ב') (2013), בעמ' 1594–1595, 1600, מציעה המלומדת, כי ראוי לסווג את דיני ההגבלים העסקיים כדין נפרד מדין הנזיקין, וכפועל יוצא מכך לקבוע כלל ברירת דין נפרד לתחום זה. דברים אלו מתיישבים עם החלטות הממונה הנזכרות לעיל. דברים אלו מתיישבים גם עם הרציונאלים המיוחדים של דיני ההגבלים העסקיים, והאופי הכופה של דינים אלו. לעניין הייחוד של מתקל הדינים והאקסטרטריטוריאליות של דיני ההגבלים העסקיים, הבעייתיות הנובעת מכך, והאיזונים המתבקשים - ראו את מאמרה של פרופ' מיכל גל Extra-territorial Application of Antitrust –The Case of a Small Economy (Israel) (2009) NYU Law and Economics Working Papers. . ידגים זאת גם "מאבק הריבונים" על תחולת דיניהם (וסמכויות השיפוט שלהם) בפרשת התחרות בתעופה הטרנס-אטלנטית בשנות ה-80, וראו: Midland Bank Plc v. Laker Airways Ltd.,[1986] Q.B. 689.

1. מכל מקום, גם אם היינו מניחים שמבחן ההשפעה הוא כלל ברירת הדין שחל בישראל בעניין הגבלים עסקיים שנעשו בחו"ל – עדיין אין פירושו של דבר שהתביעה כאן עומדת במבחן זה.

גם בהחלטות הממונה לא נאמר שדי בכל השפעה עקיפה. בפרשת הגז, שהיא ההחלטה המאוחרת יותר, קבע הממונה בסעיף 127 להחלטתו, שלא די בהשפעה עקיפה וזניחה, וניתן להחיל את דיני ההגבלים העסקיים הישראליים מכוח מבחן ההשפעה רק כאשר מתקיימת זיקה ברורה בין ההתנהלות מחוץ לגבולות המדינה לבין התנהלות השוק המקומי באותה מדינה. עוד קבע הממונה, בסעיף 134 להחלטתו באותה פרשה, כי כאשר ההסדר נערך מחוץ לישראל ואינו מכוון "כל כולו" לשוק הישראלי, וכי כאשר המתקשרות הזרות לא נטלו חלק פעיל ביישומו של ההסדר בישראל – אזי לא מתקיימת זיקה מספקת לשוק בישראל. ונזכור, כי בכל הפרשות הנזכרות, הייתה לפחות לאחד מהמעורבים בקרטל פעילות ישירה בישראל.

אך הנה בענייננו, גם לפי הנטען על ידי התובעת - לא כיוונו הנתבעות את "כל כולו" של ההסדר לשוק הישראלי אלא לכל השווקים בעולם, ולמעשה הן כלל לא מכרו לשוק הישראלי, ולאף אחת מהן אין פעילות בישראל.

גם הישירות והמשמעותיות של ההשפעה הנטענת בענייננו נראית רחוקה מאד. לא בכדי טענו ב"כ הנתבעות, כי אף לגישת התובעת מדובר רק ב"נזק משני", וכי לא מדובר ב"רוכש ישיר". לטענתם, אלו סייגים לתחולת מבחן ההשפעה גם בשיטות משפט בהן חל המבחן האמור. דומה הדבר להסדר בין יצרנים זרים של חומר הגלם פלסטיק, שהגיעו ביניהם להסדר ביחס למכירות חומר הגלם; אותו חומר גלם נמכר ליצרניות זרות של קופסאות; היצרניות הזרות של הקופסאות מכרו אותן, בין היתר, ליצרנים זרים של מקררים, לצורך אחסון מוצרים במקרר; ויצרני המקררים הזרים מכרו את המקררים שלהם לשוק הישראלי. האם נכון להחיל כאן את חוק ההגבלים העסקיים הישראלי על יצרני חומר הגלם הזרים? האם יש כאן השפעה ממשית וישירה על שוק המקררים הישראלי במידה מספקת לצורך זה? מסופקני.

19. אלא שאינני צריך להכריע בשתי השאלות האמורות, של כלל ברירת הדין הרלבנטי, ושל יישומו האפשרי בענייננו.

הטעם לדבר הוא, שברירת דין לחוד ושיפוט לחוד. אבהיר זאת להלן.

20. גם אם נצא מהנחה כפולה, כפי שטוענת התובעת, שמבחן ההשפעה חל בדין ההגבלים העסקיים הישראלי, ושהוא מתקיים בענייננו - גם אם נצא מהנחה זו, עדיין צריכה התובעת לעבור את המשוכה של תקנה 500(7).

אלא, כפי שציינתי לעיל - תקנה 500(7), כפי שהתפרשה בפסיקה המחייבת של בית המשפט העליון, מתירה עילת המצאה מחוץ לתחום, רק כאשר המעשה או המחדל נעשו בישראל, ולא די בנזק שאירע בישראל.

דא עקא, ש"ההשפעה" הנטענת על השוק הישראלי, כפי שטוענת לה התובעת, היא למעשה רק "תוצאת הנזק" של הקרטל הזר הנטען. שהרי כל שטוענת התובעת הוא, שהנתבעות תיאמו מחירים של פאנלים בחו"ל, וכתוצאה מכך נפגעה התחרות בשוק הישראלי של המוצרים הסופיים.

לכן, גם אם ניתן להחיל את החוק הישראלי המהותי, מבחינת ברירת הדין, לנוכח "ההשפעה" הנטענת – עדיין אין הדבר משנה את עורה של "ההשפעה" הנטענת, אין הוא מוציא אותה מכלל "נזק" והופך אותה לכלל "מעשה או מחדל", ואין הוא מביא אותה לגדרה של עילת המצאה לפי תקנה 500(7).

יתרה מכך, דווקא הרציונאלים שמצדיקים לכאורה את החלת מבחן ההשפעה, מבוססים על כך שלא נעשה כל מעשה או מחדל בתחום השיפוט. רק בשל התוצאה, בשל הנזק, בשל ההשפעה על השוק הישראלי – רק בשל כך נחיל את החוק. לשון אחר, דווקא ההצדקה למבחן ההשפעה מבהירה שלא נעשה כאן מעשה או מחדל, מה שנדרש לצורך קניית סמכות שיפוט על הנתבע הזר.

21. גם הרשם הנכבד סבר ש"ההשפעה" הנטענת היא "רכיב נסיבתי תוצאתי של העוולה" (כך בעמ' 27 להחלטתו). לגישתו, ההשפעה הנטענת על המחיר התחרותי של המוצרים הסופיים בשווקים בישראל, היא למעשה "הנזק" הנטען בתביעה של מאות מיליוני ₪ (כך בעמ' 28).

על אף האמור לעיל, ראה כבוד הרשם לראות באותו רכיב נסיבתי-תוצאתי כ"אחד מרכיבי המעשה בעוולת ההסדר הכובל" (כך בעמ' 28).

למסקנה אחרונה זו לא אוכל להסכים.

כפי שציינתי, הפסיקה מבחינה בין מעשה לבין נזק. גם בעוולת הרשלנות ישנו מעשה (או מחדל) וישנו נזק. וגם בעוולת הרשלנות הנזק הוא מרכיב משמעותי ואף חיוני, בלתו אין, לקיום אחריות אזרחית. ולמרות זאת, אין הנזק שנגרם בעוולת הרשלנות נחשב כ"אחד מרכיבי המעשה" – ומה שנפסק על ידי בית המשפט העליון הוא, שאין לזהות בין השניים, אין לחבר ביניהם, ואין להסתפק בנזק שנגרם בישראל.

אין כל אפשרות וכל הצדקה לפרש את התיבה "מעשה או מחדל" שבתקנה 500(7) באופן משתנה לפי עילת התביעה. אין לתת פרשנות אחת כאשר עילת התביעה היא ברשלנות, ופרשנות שנייה כאשר עילת התביעה היא בהגבלים עסקיים. בוודאי שאין לעשות כך, כאשר אין בלשון התקנה כל הוראה מיוחדת ומפורשת, שמצדיקה הבחנה כזו וקריאה שונה כזו של אותו ביטוי באותה תקנה.

לכן, אין לקבל שמדובר ב"אחד מרכיבי המעשה". מדובר ב"נזק" בלבד, ב"תוצאה" בלבד, ולא די בכך.

22. אין זה דבר מיוחד לתיק זה, שאין זהות בין תחולת החוק הישראלי לבין תחולת השיפוט הישראלי. מדובר בשתי סוגיות נפרדות זו מזו, למרות קשרי הגומלין ביניהן. השיקולים שביסוד קביעת תחולתם של חוקים מהותיים אינם זהים לחלוטין לשיקולים הנוגעים להחלת שיפוט על נתבע זר. אפשר שלא תהיה הרמוניה מלאה בין השניים, למרות קשרי הגומלין. לעניין זה ראו: ע"א 65/88 אדרת שומרון נ' הולינגסוורת (22.8.90).

אפשר שבית משפט ישראלי יקנה סמכות על נתבע זר (בין לפי תקנה 500, ובין מכוח מסירה בתוך תחום השיפוט), והדין שיחול על התביעה נגדו יהא דין זר. ואפשר גם, שהחוק הישראלי המהותי יחול על תביעה מסוימת, אך לא ניתן יהא לקנות סמכות שיפוט ישראלית על נתבע זר מסוים באותה תביעה. שאם לא כן, היינו מייתרים את ההסדרים המאזנים הקבועים בתקנה 500 לתקנות סדר הדין האזרחי, וקובעים מעין-חזקה, שבכל מקרה בו יחול הדין המהותי הישראלי, תהא לבית המשפט הישראלי סמכות שיפוט על הנתבע הזר. אך כאמור, לא זה הדין.

23. מכל מקום, זהו עניין למחוקק או למחוקק המשנה לענות בו, במיוחד כאשר בית המשפט העליון מקפיד לאורך השנים על אותה פרשנות של כללי הסמכות הבינלאומית.

אם מעוניינת המדינה להחיל את דיניה באופן כופה גם על צדדים זרים, ורואה בכך אינטרס משמעותי של המדינה לאפשר תביעה בישראל בכל מקרה כזה נגד כל צדדים זרים שמחוץ לתחום השיפוט – אזי צריכה המדינה לקבוע לשם כך הסדר הולם ומיוחד בחוק או בתקנות גם בקשר להטלת סמכות השיפוט על אותם צדדים זרים.

ומהכלל אל הפרט. אם נניח, כטענת התובעת, שחוק ההגבלים העסקיים חל על קרטליסטים זרים שלא עשו דבר בישראל, וזאת מכוח כלל ברירת דין מיוחד, המבוסס על מבחן ההשפעה; ואם המדינה מעוניינת לאפשר בכל מקרה הגשת תביעות אזרחיות בישראל נגד כל אותם קרטליסטים זרים מכוח החוק הישראלי – אזי יש לפעול ולהסדיר זאת גם במישור הדיוני. ניתן היה להתקין תקנה מיוחדת, שתתייחס להמצאה מחוץ לתחום השיפוט כשעילת התביעה היא בהגבלים עסקיים, וזאת בנוסף לתקנה הכללית שעוסקת בד"כ בעילות נזיקיות – כשם שיש תקנות מיוחדות שעוסקות, למשל, בעילות חוזיות או בעניין התרת נישואין או בוררות חוץ, ועוד. וניתן היה גם לשנות את התקנה הכללית האמורה, ולהעמיד אותה לא רק על מעשה או מחדל אלא גם על נזק - בין שההרחבה (לעניין נזק) נעשית באופן כללי (לכלל העילות שבגדרה); ובין שההרחבה (לעניין נזק) תתייחס רק למקרים בודדים (כשהעילה היא מדיני הגבלים עסקיים).

אלא שדבר זה לא נעשה, לא בחוק ולא בתקנות.

לכן, גם אם יש הסדר מהותי מיוחד לדיני ההגבלים העסקיים - וכאמור, אינני מכריע בעניין זה - לא עברה התובעת את המשוכה הדיונית הדרושה לצורך קניית סמכות שיפוט על הנתבעות דנן.

24. סופו של דבר, יש לקבל את ערעורי הנתבעות 1, 2, ו-5; יש לדחות את ערעור התובעת נגד הנתבעת 4; יש לבטל את היתרי ההמצאה מחוץ לתחום לכל הנתבעות 1, 2, 4 ו-5; וכך אני מורה.

התובעת תשלם את הוצאות הערעורים לכל אחת מהנתבעות 1, 2, 4 ו-5 בסך 20,000 ₪ לכל אחת מהן. מבוטל בזאת החיוב בהוצאות של הנתבעות 1, 2 ו-5 בהחלטה נושא הערעורים, והתובעת תשיב לנתבעות אלה את ההוצאות שגבתה מהן.

תשלום ההוצאות והשבת ההוצאות לפי החלטתי זו, יבוצעו תוך 30 יום מהיום, לידי ב"כ הנתבעות הזכאיות לכך (בהתאמה).

25. המזכירות תעביר החלטה זו לעיונו של כב' השופט גרוסקופף, המטפל בתיק העיקרי של הבקשה לאישור תובענה ייצוגית, וזאת לצורך מתן הוראות בדבר אופן המשך ניהול התיק שבפניו (אם בכלל).

26. המזכירות תשלח את פסק הדין שבערעורים לב"כ הצדדים.