בפני תביעה לקבלת פיצוי ללא הוכחת נזק בסך של 75,000 ₪ בגין שליחת 87 דברי 'פרסומת' מטעם הנתבעת לחמש תיבות דוא"ל שונות של התובע בניגוד לסעיף 30א לחוק התקשורת (בזק ושידורים), תשמ"ב- 1982.

לאור סכום התביעה היא נדונה בסדר דין מהיר.

טענות הצדדים

הנתבעת הינה חברה המעניקה שירותי ניהול כוח אדם לצרכי השמה לעבודה ומנהלת מאגר קורות חיים של לקוחותיה.

לטענת התובע הוא קיבל מהנתבעת דברי 'פרסומת' ללא הסכמתו, אשר אינן כוללות את המילה "פרסומת" בשורת הנושא, כאשר חמש מהן נשלחו לאחר הגשת התביעה. עוד טוען התובע כי גרסת הנתבעת בכתב ההגנה לפיה התובע נרשם כלקוח באמצעות מספר כתובות דוא"ל שונות נסתרה, מניה וביה, בעדות מנהל הנתבעת מר ליאור בן-דרור, אשר אישר בעדותו כי הם אינם יודעים כיצד הגיעו כתובות הדוא"ל של התובע למאגרי הנתבעת.

הנתבעת טוענת מנגד כי התובע רשם עצמו במסגרת דפי הנחיתה המופצים מטעמה ברשת לקבלת מידע על שירותיה, אך לדאבונה פרטי ההרשמה של התובע לא אותרו על ידה. לטענת הנתבעת, תוכן הודעות הדוא"ל נשוא התביעה אינו פרסומי כי אם תקשורת שוטפת עם לקוחות המתעניינים במוצרי החברה. כמו כן לטענתה, התובע יכול היה בנקל להסיר עצמו מרשימת התפוצה על ידי לחיצה על קישורית ההסרה שבתחתית ההודעות, אך הוא בחר לעשות כן רק בחלוף כשנה ממועד הדיוור הראשון על מנת לצבור מספר רב של הודעות ובכך להגדיל את סכום התביעה. הנתבעת מבקשת לראות בשיהוי הניכר שבמשלוח בקשת ההסרה חיזוק לעמדתה בדבר חוסר תום ליבו של התובע בהגשת התביעה. כמו כן טוענת הנתבעת כי בקשות ההסרה ששלח התובע נכתבו בלשון שאינה מקובלת ולשם המחשה התובע השיב למייל במילה "מספיק!", ובדרך זו ניסה להקשות על המערכת לקלוט את ההודעה כבקשה להסרה. חרף הקושי בזיהוי הבקשה הוסר התובע מרשימת התפוצה באופן מידי לאחר הבקשה וכחלק ממערך הביקורת והמעקב שמפעילה הנתבעת.

דיון והכרעה

לאחר עיון בטענות הצדדים הגעתי לכלל מסקנה כי דין התביעה להתקבל ואפרט נימוקי.

סעיף 30א(ב) לחוק התקשורת מטיל איסור על מפרסם לשגר דבר 'פרסומת' באמצעות הודעה אלקטרונית בלא קבלת הסכמה מפורשת מראש של הנמען ובכתב. בהמשך לכך קובע סעיף קטן (ג) כי על אף הוראת סעיף קטן (ב) יהיה רשאי מפרסם לשגר דבר 'פרסומת' גם אם לא התקבלה הסכמת הנמען, בהתקיים כל אלה: (1) הנמען מסר את פרטיו למפרסם במהלך רכישה של מוצר או שירות, או במהלך משא ומתן לרכישה והמפרסם הודיע לו כי הפרטים שמסר ישמשו לצורך משלוח דבר פרסומת; (2) המפרסם נתן לנמען הזדמנות להודיע לו כי הוא מסרב לקבל דברי פרסומת והנמען לא עשה כן; (3) דבר הפרסומת מתייחס למוצר או לשירות מסוג דומה למוצר או לשירות האמורים בפסקה (1).

פשיטא כי שלוש שאלות טעונות הכרעה בענייננו: ראשית האם הודעות הדוא"ל שנשלחו לתובע הן בבחינת דבר 'פרסומת' בהתאם להגדרת סעיף 30א(א) לחוק התקשורת; שנית האם התובע נתן הסכמתו לקבלת ההודעות במפורש ובכתב; ושלישית במידה והתשובה לשאלה השנייה תימצא בשלילה, האם הנתבעת עמדה בדרישות המצטברות שבסעיף 30א(ג) ככל שנוגע למסירת פרטיו של התובע באחת הדרכים שבהוראה ומתן האפשרות לשלוח הודעת סירוב.

אשר לשאלה הראשונה, אני סבור כי עיון בכותרת הודעות הדוא"ל ובתוכנן תומך בעמדת התובע כי עסקינן בדברי 'פרסומת' כמשמעותן בחוק, וכך קובע סעיף 30א(א): "בסעיף זה – "דבר פרסומת" – מסר המופץ באופן מסחרי, שמטרתו לעודד רכישת מוצר או שירות או לעודד הוצאת כספים בדרך אחרת וכן מסר המופץ לציבור הרחב שמטרתו בקשת תרומה או תעמולה". ההודעות שנשלחו לתובע כוללות בין היתר כתבות על פעילות הנתבעת, לקוחותיה והשירותים המסופקים על ידה, וכפי שמודגם בהודעות הבאות: "הפיטשרים החדשים במערכת הגיוס המתקדמת ביותר בישראל"; הקלטה של הוובינר (סמינר רשת – א.ב.) בנושא טכנולוגיות מתקדמות בתחום הגיוס"; "עדיין לא לקוחות? לפתיחת מערכת וקבלת חודש ראשון ללא עלות וללא התחייבות לחץ/י כאן"; "גם חברת Manpower בחרה במערכת הגיוס המתקדמת בישראל"; "גם חברת סלקום בחרה במערכת הגיוס המתקדמת בישראל- סיפור לקוח"; "לקבלת גישה מידית ועבודה עם מנוע החיפוש הטוב בעולם לחץ/י כאן".

התוכן המופץ באמצעות הודעות אלו, לפי התרשמותי, עונה על הגדרת מסר מסחרי, שמטרתו להאדיר את הנתבעת בעיני לקוחותיה כמובילה בתחומה, וככזו המאגדת ברשימת לקוחותיה חברות מוכרות.

הודעות מסוג זה נועדו לשדר מסר שיווקי לעידוד רכישת השירות שמציעה הנתבעת או "הוצאת כספים בדרך אחרת", ולעניין זה אין נפקא מינה אם מדובר בהצעה להצטרפות לשירות ללא עלות או הודעה שמטרתה להנגיש כביכול את שירותי הנתבעת ולייעל את השירות – ככל שעמד לנגד עיני הנתבעת האינטרס העסקי של שימור הלקוחות, הגברת החשיפה למותג או פתיחת "נתיב לקשר עמוק יותר" (ראו: ת"ק 54963-01-16 רונן לוי נ' 012 סמייל טלקום בע"מ (5.9.16)) – וכך אני סבור.

אשר להסכמת התובע לקבלת דברי 'הפרסומת' מפנה הנתבעת בסיכומיה לרע"א 1868/16 ישי רז נ' עופר האפרתי (19.6.16) שם נקבע, לשיטתה, כי אם הנמען לא הצליח להראות מהיכן השיג המפרסם את פרטיו קמה חזקה שהנמען הוא אשר מסר לו את פרטיו.

לאחר שעיינתי בפסק הדין עליו סומכת הנתבעת ובפסק הדין של הערכאות עליהם נסוב הערעור אני סבור כי בעניין זה אין היא דקה פורתא. בית המשפט העליון סקר בפסק דינו את קביעותיו של בית המשפט לתביעות קטנות שמצא ב"דף פלט" שצורף לכתב ההגנה ראיה מספקת לכך שהתקבל אישור מצד הנמען למשלוח הודעות פרסומיות כאשר הנמען לא הצליח להסביר מהיכן הושגו הנתונים שבדף הפלט, אשר אינם מופיעים במקום אחר כדוגמת דפי זהב (ראו: ת"ק (ת"א) 65201-01-15 ישי רז נ' עופר האפרתי (24.11.15)).

בשונה מנסיבות העניין דשם, הנתבעת בענייננו לא הציגה דף פלט או כל ראיה אחרת הכוללת את הפרטים המזהים של התובע, כדוגמת הנתונים שהופיעו בדף הפלט בפרשת ישיש רז: שם הנמען, כתובת מייל, נושא הדיוור, יום ושעת אישור הדיוור, מספר טלפון וכתובת IP.

מעבר לכך, לא זו בלבד שלא הובאה אסמכתא להוכחת קבלת ההסכמה של התובע, הרי שבניגוד לטענת הנתבעת בכתב ההגנה ובתצהירה כי התובע נרשם כלקוח למאגריה, במהלך עדותו של מנהל הנתבעת התברר כי מדובר בהשערה שהועלתה ללא ראיה לביסוסה – וכפי שהדברים משקפים מתשובתו לשאלה כיצד התקבלו אצל הנתבעת כתובות הדוא"ל של התובע: "האמת היא שאם היינו יודעים איך הגענו למיילים שלך אז היינו מוסרים את העדות הזו מן הסתם. ניסינו לחקור אצלנו במערכות, חברה טכנולוגית בסך הכל, והאמת היא שלא מצאנו איך אתה נכנסת אלינו למערכות. ההשערות שלנו הן מאחר ואנו מנהלים דפי קריירה בעשרות ארגונים בישראל כמו ברפאל, אלביט, תעשיה אווירית, תעשיה צבאית, במכללה למנהל, באיי די סיס ועוד הרבה מוסדות מכובדים בישראל כמו חברות שמתעסקות ברו"ח כמו דלויט קסלמן לשעבר. אנחנו משערים שזה הגיע דרך אחד הממשקים של אתרי הדרושים הללו אבל אם הייתה לו הוכחה דיגיטלית לצורך העניין היינו מציגים אותה" (עמ' 8, שורות 18-24 לפרוטוקול).

אין די בהשערות וספקולציות שהועלו מצד הנתבעת מבלי שישנה לכך אחיזה בראיות על מנת להרים את הנטל המוטל על כתפיה, ועל כן, בהיעדר תשתית ראייתית למעט עדותו של מנהל הנתבעת המהווה עדות יחידה של בעל דין – לא שוכנעתי כי התובע נתן הסכמתו או אישורו לקבלת דברי 'פרסומת' מהנתבעת באחת מן הדרכים הקבועות בסעיף 30א לחוק.

זאת ועוד אציין כי אין בידי לקבל את טענת הנתבעת ביחס לחמשת דברי 'הפרסומת' שנשלחו לתובע לאחר הגשת התביעה. מנהל הנתבעת נשאל בחקירתו לגבי משלוח ההודעות לתובע לאחר הגשת התביעה ולעניין זה הסביר כי "חקרנו את הנושא הזה. זה לא היה לעניין. יש לנו בעצם 2 מערכות דיוור שאנו מדוורים דרכם, מערכת עיקרית שנקראת פולסי ועוד מערכת גיבוי שנקראת in for you. מחקירה שאנו עשינו לאחרונה זה קרה, במערכת העיקרית שבה נרשמת להסיר את עצמך, במערכת הפולסי, אכן הוסרת. עקב טעות טכנולוגית ואנושית הרשימות של ושל עוד אנשים שהיו מוסרים לא הוסרו במערכת השנייה. אנו נמצאים בבירורים מול חברת אי פור יו כדי לוודא שהדברים אלו לא ישנו" (עמ' 9, שורות 18-23 לפרוטוקול). אף כי הסבר מתיישב עם הנסיבות בהעדר משלוח דברי 'פרסומת' לאחר תיקון התקלה, לכאורה, הרי שתקלה טכנית זו – הגם שהינה חד פעמית, אינה מורידה מעצם העובדה שהתקיימה הפרה בניגוד לחוק.

אשר לטענת התובע בדבר אי ציון המילה 'פרסומת' בשורת הנושא של הודעת הדוא"ל. סעיף 30א(ה)(1) קובע כי יש לצרף בכל דבר פרסומת באופן בולט וברור הודעה שהוא דבר פרסומת. הנתבעת לא ציינה את המילה 'פרסומת' בכותרת הודעות הדוא"ל נשוא התביעה על אף היותם פרסומות ובכך הפרה את דרישות החוק. יחד עם זאת בהתחשב במכלול הנסיבות לא שוכנעתי כי היה באי ציון המילה 'פרסומת' כדי לגרום עוול ממשי לתובע רק בשל כך והדבר יבוא לידי ביטוי במסגרת פסיקת הפיצוי הראוי.

סעיף 30א(י)(3) לחוק מונה את השיקולים בהם בין היתר על בית המשפט להתחשב בעת קביעת גובה הפיצוי ללא הוכחת נזק: אכיפת החוק והרתעה מפני הפרתו; עידוד הנמען למימוש זכויותיו; והיקף ההפרה. אמות המידה לפסיקת שיעור הפיצוי התוו בשני פסקי דין של בית המשפט העליון שניתנו בסמוך האחד לשני – רע"א 2904/14 זיו גלסברג נ' קלאב רמון בע"מ (27.7.14) וברע"א 1954/14 אילן חזני נ' שמעון הנגבי (4.8.14).

הנתבעת מבקשת ליתן ביטוי לקולא בעת פסיקת הפיצוי להתנהלותו חסרת תום הלב של התובע במקרה דנן אשר ביקש להסיר את עצמו מרשימת התפוצה רק בחלוף כשנה ממועד הדיוור הראשון, למרות שמדובר בפעולה פשוטה.

מהודעות הדוא"ל שצירף התובע לכתב התביעה עולה כי ביום 27.5.14 נשלחה בקשה מכתובת [email protected] "מבקש להסיר אותי מרשימת התפוצה" (באותו יום בו נשלח הדיוור הראשון); ביום 24.2.16 נשלחה מהכתובת [email protected] ההודעה "בבקשה די!" (דיוור ראשון 20.1.15), ביום 9.3.16 נשלחה ההודעה "מספיק!" מכתובת [email protected] (דיוור ראשון 13.4.15), וביום 24.2.16 נשלחה הדרישה "נא לא לשלוח לי יותר" מכתובת [email protected] (דיוור ראשון 13.4.15) (ראו גם: עמ' 6, שורות 1-5 לפרוטוקול).

בחקירתו התבקש התובע להסביר מדוע ביקש את הסרת שמו מרשימת התפוצה של הכתובות רק בחלוף שנה ועל כך השיב: "לאחר שהסרתי את עצמי מהמייל הראשון לאחר שעתיים בלבד עניין תום הלב לטעמי כבר לא רלבנטי. [...] אני לא אחראי, בית המשפט העליון קבע שהמקבל הנמען לא צריך להסירו מרשימת התפוצה ששולחות לו מיילים. עניין זה רלבנטי רק לעניין גובה הפיצוי. זאת התשובה לשאלה" (עמ' 6, שורות 7-12 לפרוטוקול). בהמשך לכך נשאל מדוע לא לחץ על הקישור שבתחתית הודעות הדוא"ל ולדבריו "החוק גורס כי ניתן להסיר גם בדרך בה התקבלה הפרסומת. כפי שקיבלתי את הפרסומת, כך שלחתי בקשות הסרה ושכאמור ולאחר מכן הוסרתי" (עמ' 7, שורות 19-20 לפרוטוקול).

אין חולק כי החוק אינו מטיל חובה על התובע לדרוש את הסרת שמו מרשימת התפוצה, כך שאין לזקוף הימנעות כזו לחובתו. עם זאת, הדעת אינה סובלת כי תובע המוטרד מדואר ספאם יפעל להסרתו מרשימת התפוצה רק לאחר תקופה של שנה ולאחר מכן יגיש תביעה לריפוי הפגם באמצעות פיצוי. לפיכך וכדברי כב' השופט רובינשטיין בפסק דין חזני "תום הלב הוא שיקול" – עניין זה יובא במערך השיקולים לעידוד הגשה של תביעות יעילות.

הנתבעת מוסיפה וטוענת כי יש לשקלל במסגרת פסיקת הפיצוי את העובדה שהתובע הפך את הגשת התביעות לפי חוק הספאם למקור הכנסה, ולשם כך הוא מחזיק במספר כתובות דוא"ל באופן הנגוע בחוסר תום לב. ב"כ הנתבעת עימת את התובע עם טענה זו בפתח עדותו וזה אישר כי הוא הגיש תביעות משפטיות שעניינן דואר ספאם אף כי לא זכר את מספר התביעות שהגיש בשנת 2014 (עמ' 5, שורה 12 לפרוטוקול).

כב' השופט רובינשטיין התייחס בפסק דין גלסברג לקושי שעשוי לעורר החוק לתמרוץ יתר של תובעים פרטיים, ולעניין זה הבהיר כי "אין זה פלא כי יש אשר אולי יראו בכך מקור הכנסה נאה בטרחה מועטה. [...] הדבר עודו בא בגדר שירות לאינטרס הציבורי ולתכלית החקיקה, שהיא צמצום תופעת ה-spam. אולם, אין באמור כמובן כדי לפגוע בשיקול דעתם של בתי המשפט, ככל שימצאו לנכון לקבוע למשל, כי תובע פלוני מייצר תביעות חדשות לבקרים, מה שעל פניו עלול להחשיד בתאוות רווח אישי, ועל כן תתקבל תביעתו בשיעור מופחת". על כן וברוח הלכת גלסברג והלכת חזני אני סבור כי עצם העובדה שתובע הוא "תובע סדרתי", לכאורה, אין בה כדי לפגום לכשעצמה בתום ליבו.

בנוסף הבאתי בין שיקולי את העובדה כי היה באפשרות התובע להסיר את עצמו מרשימת התפוצה בקלות יחסית.

בהקשר זה אציין כי בפסק דין חזני נקבע בדעת רוב כי אין מקום להכיר בנטל הקטנת נזק לעניין עצם החבות בפיצוי, ולכן עצם העובדה שהנתבעת אפשרה לתובע הסרה מרשימת התפוצה אינה מכשירה את ההפרה. אולם לעניין השיקול להפחתת סכום הפיצוי נחלקו הדעות. כב' השופט פוגלמן קבע כי אפשרות ההסרה אינה צריכה להוות שיקול להפחתת הפיצוי אך כל מקרה לפי נסיבותיו. מנגד סבר כב' השופט רובינשטיין כי במסגרת שיקול הדעת ניתן לשקלל גם את מתן האפשרות להסרה בקלות יחסית. כב' השופט עמית הכריע מחלוקת פוסקים זו (כלשונו "הבדלי ניואנסים") בקבעו כי מתן האפשרות להסרה מרשימת התפוצה, כשלעצמה, אינה מחייבת הקטנת הפיצוי, אך בית המשפט רשאי להתחשב בעובדה זו במערך השיקולים.

כמו כן ראיתי להקנות משקל לכך שלא מדובר בנסיבות חמורות של אסטרטגיית שיווק פסולה אלא בחברה הנוהגת לשגר דיוורים לנמעניה על בסיס חודשי, ובפרט כאשר לפי טענתה (שלא נסתרה) היא לא נתבעה בגין דיוור לא מורשה במהלך 14 שנות פעילותה, ועל כן השיקול ההרתעתי להישנות מקרים דומים פוחת בעניינה.

כך גם נתתי הדעת לעובדה כי תוכן הפרסומים לא היה פוגעני ולכך הנתבעת פעלה להסרת התובע מיד עם קבלת בקשתו באופן המעיד על רצון להימנע מאפשרות להפרת החוק, וממילא שלא נטען כי הנתבעת היא מפרה סדרתית של החוק.

לצד שיקולים אלה יש לייחס משקל לעובדה כי נשלחו לתובע חמישה דברי 'פרסומת' לאחר הגשת התביעה, אם כי בשל תקלה טכנית במערכות הנתבעת, וגם בכך התחשבתי. כמו כן לקחתי בחשבון את כמות דברי 'הפרסומת' שנשלחו לתובע (87) בשים לב לכך כי הודעות הדוא"ל נשלחו לחמש כתובות מייל שונות של התובע, דבר המגדיל הסיכוי של התובע לקבלת דואר ספאם.

בשים לב לשיקולים המנחים, לתכליות החוק ולאמות המידה בדבר הרתעה אפקטיבית ומידתית, אני סבור כי לא קיימת הצדקה בפסיקת הפיצוי הסטטוטורי המרבי הקבוע בחוק, והפיצוי ההולם בנסיבות העניין הוא 350 ₪ לכל הפרה במכפלת 87 דברי 'פרסומת' שנשלחו לתובע ללא הסכמה, ובסך כולל של 30,450 ₪.

לאור האמור לעיל אני קובע כי דין התביעה להתקבל באופן חלקי ולסילוק מלא וסופי של התביעה אני מחייב את הנתבעת לשלם לתובע את הסך של 30,450 ₪.

כמו כן אני מחייב את הנתבעת לשלם לתובע את הוצאות המשפט בסך כולל של 5,000 ₪.

הסכומים שפסקתי לעיל, ישולמו בתוך 30 יום מהיום, שאם לא כן יישאו הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד לתשלום המלא בפועל.

ניתן היום, ד' אלול תשע"ח, 15 אוגוסט 2018, בהעדר הצדדים.