12 אפריל 2018

לפנינו תביעה לתשלום זכויותיו הנטענות של התובע בגין תקופת עבודתו כעובד מטבח במסעדת "בנדיקט", השייכת לנתבעת (להלן: "המסעדה"), ובגין סיומה.

רקע עובדתי וההליך המשפטי

1. התובע, אזרח אריתריאה, הועסק במסעדה כעובד מטבח משך כ- 9.5 חודשים, מיום 27.4.15 ועד ליום 13.2.16.
2. התובע השתכר שכר שעתי, בשיעור השנוי במחלוקת. התובע קיבל מדי חודש תלושי שכר, ולטענתו התלושים פיקטיביים.
3. ביום 30.11.15 חתמו התובע ונציג הנתבעת על הסכם בשפה האנגלית, לפיו התחייבה הנתבעת לשאת במימון מחצית שכר טרחתו של עו"ד שטיפל בענייני ההגירה של התובע, בתנאים שנקבעו, ובהם כי התובע יעבוד משך שנה נוספת לפחות (נספח 4 לתצהיר הנתבעת). עם סיום עבודתו של התובע ניכתה הנתבעת מתשלום זכויותיו את הסכום ששולם לעורך הדין, כ- 5,000 ₪.
4. התובע פוטר מן העבודה. התובע לא עבד בתקופת ההודעה המוקדמת.
5. בתקופת עבודתו של התובע לא הופרשו עבורו הפרשות לפנסיה ולפיצויים, ובהתאם להסכמת הצדדים הוא זכאי לפיצוי בסך 2,200 ₪ בשל כך (פרוטוקול יום 30.1.18, עמוד 5 שורה 14).
6. במסגרת שלב ההוכחות בתיק העיד התובע לתמיכה בתביעה. מטעם הנתבעת העידו מר גיא אוסדון, מנהל בנתבעת; מר רון קורן, מנהל המסעדה; ומר מאור סבאג, שף הנתבעת.

טענות התובע

ואלו הן טענותיו העיקריות של התובע:

1. התובע לא קיבל הודעה על תנאי עבודה. עם תחילת עבודתו סוכם עמו כי ישתכר שכר שעתי נטו של 28 ₪, ולאחר מכן, מחודש אוגוסט 2015, נאמר לו כי שכרו יעלה לסך 32 ₪ לשעה, נטו, וכך היה.
2. השכר שסוכם עם התובעת היה שכר שעתי נטו, ומעולם לא אמר לו שיכלול דמי נסיעות. לכן, התובע זכאי לדמי נסיעות בסך 246 ₪, עבור 10 חודשי עבודה, ובסה"כ לדמי נסיעות בסך 2,460 ₪.
3. משך תקופת העבודה לא שולמו לתובע דמי חגים. התובע שובץ על ידי הנתבעת במשמרות עבודה, וכאשר עבד בחגים קיבל את שכרו הרגיל. בתקופת עבודתו של התובע חלו 5 ימי חג, והוא זכאי לדמי חגים בסך 1,280 ₪ (256 ₪ נטו בגין כל יום).
4. התובע פוטר מעבודתו בשבת, 13.2.16, עם סיום המשמרת בה עבד. לאחר מכן מר מאור טלפן אל התובע והזמין אותו לשימוע שאמור היה להתקיים ביום 15.2.16. בפועל, התובע פוטר יומיים קודם לכן. התובע לא הוצב למשמרות עבודה עד ליום רביעי, 17.2.16 ולמעשה הדבר מוכיח את כוונת הנתבעת לפטרו מראש. גם אם תתקבל הטענה כי התובע פוטר ביום 15.2.16, השימוע שנערך לו לא היה כדין. התובע זומן מהר, ולא ניתנה לו הזדמנות להתכונן. הנתבעת צירפה דוחות אירועים שבהם יש למלא את מועד ההזמנה של העובד לשימוע. בעניינו של התובע לא מילאה הנתעבת את הפרטים הנדרשים, והדבר מוכיח כי לא היה שימוע תקין, והתובע פוטר על מנת למנוע ממנו לצבור את זכויותיו. הנתבעת צירפה שני דוחות אירועים ביחס לתובע, המעידים לכאורה על 2 עבירות משמעת משך למעלה מ- 9.5 חודשים. לא כוח כי התובע לא היה עובד טוב ולא הוכחו נסיבות פיטוריו.
5. בנסיבות העניין זכאי התובע לפיצויי פיטורים בסך 4,708 ₪ (5,952 X0.791). כן זכאי התובע לפיצויי הלנה. בכתב התביעה טען התובע אף לזכאות לפיצוי חלף הודעה מוקדמת, טענה שנזנחה בשלב מאוחר יותר ואינה מופיעה בסיכומים.
6. התובע עבד שעות נוספות וכן עבד בימי מנוחה ללא תשלום מתאים. בהתאם לטבלה שצירף התובע לסיכומיו, הוא זכאי להפרשי תמורה בגין עבודה בשעות נוספות בסך 7,804 ₪. בתצהירו של התובע הוא טען כי שולמה לו תמורה בחסר בסך 5,923 ₪.
7. מאחר שלא ניתנה לתובע הודעה לעובד, הוא זכאי לפיצוי בסך 5,000 ₪.
8. משך תקופת ההעסקה, הועסק התובע פעמים רבות מעל 12 שעות במשמרת, ללא תמורה מתאימה, בניגוד לדין. משך, זכאי התובע לפיצוי בגין העסקה שלא כדין בסך 25,000 ₪.
9. הנתבעת קיזזה 5,000 ₪ מזכויותיו של התובע שלא כדין, שהן נאמר לו כי ניתנה לו הלוואה של 5,000 ₪ אותה יאלץ להחזיר רק אם יתפטר. המסמך עליו הוחתם התובע אינו בשפת אמו. לנתבעת אף לא עומדת זכות לקזז מן התובע פיצוי חלף הודעה מוקדמת שכן הסכום לא כומת בכתב ההגנה וממילא התובע לא שובץ לעבודה וערך תכניות ורק ביום רביעי נדרש לעבוד והודיע כי לא יוכל להגיע לעבודה. לחלופין, הנתבעת ויתרה על זכות הקיזוז כאשר לא קיזזה סכום זה מזכויות התובע עם סיום העבודה.

טענות הנתבעת

הנתבעת מכחישה את זכאות התובעת לזכויות הנתבעות, מן הנימוקים העיקריים הבאים:

1. מדובר בתובע מנוסה, שעבד תקופה קצרה ואשר תבע גם את מעסיקתו הקודמת בגין עילות זהות. התובע דובר עברית שוטפת, כפי שאף התרשם בית הדין וציין בפרוטוקול.
2. השכר שסוכם עם התובע עם תחילת עבודתו היה 25 ₪ ברוטו לשעה, לחודשים מאי- יוני 2015. לאחר מכן עלה לסך 26 ₪ לשעה ביולי 2015 ובחודש אוגוסט 2015 עלה לסך 32 ₪ לשעה, ברוטו. ביום 10.6.15, עם תלוש השכר הראשון, ניתנה לתובע הודעה על תנאי עבודה. כמו כן נחתם חוזה בין הצדדים ביום 30.11.16. השכר מופיע מפורשות בשני המסמכים. בתלושי השכר של התובע מופיע שכר הבסיס לפי הסיכום. הלכה פסוקה היא כי התלושים מהווים ראיה לאמיתות תכנם, והנטל לסתור מוטל על התובע. התובע כלל לא פירט מי לגרסתו סיכם עמו את התנאים הנטענים אודות שכרו, ולא תמך גרסתו בעדות או בראיה נוספת. לעומת טענותיו של התובע, שנטענו בעלמא, העידו עדי הנתבעת גרסה סדורה ועקבית.
3. התובע היה מודע לזכויותיו ולא התלונן מעולם כי זכויותיו קופחו. על מנת להיטיב עם התובע, ולפי דרישתו, הוסכם כי סה"כ משכורתו, הכוללת את כל התשלומים והרכיבים, לא תפחת מסך 32 ₪ נטו לשעת עבודה. הנתבעת השלימה לתובע את השכר כאשר היה נמוך מסכום זה. ההסכמה באה לידי ביטוי אף בכתב.
4. דרישת התובע לתשלומים נוספים, דמי נסיעות, חגים, עבודה בשעות נוספות ובימי מנוחה, מתבססת של הטענה המופרכת כי סוכמו אתו סכומי כסף גבוהים מאלה שסוכמו בפועל. הטענה לא הוכחה ודין התביעות להידחות:

• לתובע שולמו דמי נסיעות מדי חודש, כרכיב נפרד בתלוש השכר.
• לתובע שולמה תמורה בגין עבודה בשעות נוספות כאשר עבד שעות נוספות. הנתבעת צירפה לתצהיר מר אוסדון טבלה המפרטת את שעות העבודה של התובע והתמורה ששולמה ולפיה התובע לא קופח בשכרו. חישובי התובע בהקשר זה מהווים הרחבת חזית ויש למחקם. בכתב התביעה טען התובע כי הוא זכאי לסך 5,923 ₪, אולם טבלה שכלל בסעיף 23 מראה כי שולמו לו סכומים ביתר. הטבלה אף כללה טעויות חישוביות. התובע דרש באותו סעיף אף שני סכומים נוספים בגין רכיב זה, ללא פירוט. בתצהיר שוב כלל התובע את אותה טבלה שגויה. בישיבת ההוכחות טען ב"כ התובע כי הסכום הנכון הוא 8,800 ₪, ללא ביסוס. בסיכומים, הגיש התובע טבלה נוספת, עם סכום חדש. אף טבלה זו כוללת טעויות אריתמטיות.
• טענת התובע לתשלום דמי חגים אינה ברורה, ונעדרת פירוט מינימאלי.

1. התובע החל עבודתו כעובד מקצועי ויעיל אך תפקודו התדרדר ובין היתר החל לאחר, להיעדר, סירב להישמע להוראות הממונים והתחצף אליהם. אף איכות עבודת התובע התדרדרה. לתובע נערכו מספר שיחות על ידי מאור והוא הוזמן ביום 13.2.16 לשיחת שימוע ליום 15.2.16. לאחר השימוע הוחלט לפטר את התובע והודעת הפיטורים נמסרה לו טלפונית על ידי מאור ביום 16.2.16.באותו יום נמסר לו סידור העבודה לתקופת ההודעה המוקדמת. התובע סירב לעבוד בתקופה זו. לתובע נערך גמר חשבון מלא וקוזזו 5,000 ₪, בהתאם להסכם עמו.
2. התובע לא השלים שנת עבודה, עבד תקופה קצרה ולא פוטר כדי להתחמק מתשלום זכויותיו, לכן אינו זכאי לפיצויי פיטורים. אם התכוונה הנתבעת לפטר את התובע מדוע שילמה חודשיים קודם לכן 5,000 ₪ על מנת למנסות להאריך את תקופת העבודה אצלה.
3. התובע זומן לשימוע טרם פיטוריו. התובע הכחיש לאורך ההליך את השימוע אך בסיכומיו שינה גרסתו וטען לשימוע שלא כדין. יש לדחות טענה חדשה זו.
4. התובע זנח בסיכומיו את הטענה לפיה פוטר ללא הודעה מוקדמת ולכן יש למחוק רכיב זה מתביעתו. למעלה מן הדרוש, התובע הוזמן לעבוד בתקופה זו וסירב. גרסת התובע בנוגע לסירוב אינה נתמכת בראיות מזמן אמת.
5. יש לדחות את טענות התובע לפיצוי בגין העסקה שלא כדין. בתביעה טוען התובע כי הועסק בניגוד לתקנות התעבורה (כך במקור) טענתו השקרית של התובע כי הועסק במתכונת ההעסקה בניגוד לרצונו נזנחה בתצהירו. ב"כ התובע מפנה בסיכומים לפסיקה ביחס להעסקת נהגים, שאינה נוגעת לעניין.
6. לתובע ניתנה הודעה לעובד, ונחתמה עמו הודעה נוספת כאשר שכרו הועלה. התובע אינו זכאי לכל פיצוי.
7. התובע אינו זכאי להחזר הסכום שנוכה כדין משכרו האחרון, בגין השתתפות בשכ"ט עו"ד שטיפל בענייני הגירה, מאחר שלא השלים שנת עבודה. הסכום נוכה בהתאם להסכם בין הצדדים, כדין. בפועל קיזזה הנתבעת סך 4,345 ₪ בלבד.
8. מאחר שהתובע עצמו מודה כי סירב לעבוד בתקופת ההודעה המוקדמת, קמה לנתבעת זכות קיזוז בסך 2,432 ₪, עבור 9.5 ימים. בניגוד לטענות התובע, הנתבעת כימתה את הסכום במסגרת ההליך.

דיון והכרעה

שכרו של התובע

1. לטענת התובע, כשהחל לעבוד סוכם עמו שישולם לו שכר שעתי בסך 28 ₪ נטו לשעה, ולאחר מכן הועלה השכר לסך 32 ₪ לשעה. כן טוען התובע, כי עם תחילת עבודתו לא ניתנה לו הודעה בכתב על תנאי עבודתו. התובע לא פירט בתצהירו או בעדותו לפנינו מי האדם אשר לשיטתו הבטיח לו שכר כנטען על ידו, ובאילו נסיבות.
2. הנתבעת מכחישה את טענות התובע ולשיטתה תלושי השכר משקפים את השכר ששולם, ושסוכם בסכומי ברוטו בלבד. תחילה שולם לתובע שכר שעתי של 25 ₪ לשעה, משך חודשיים. בחודש יולי 2015 שולם סך 26 ₪ לשעת עבודה והחל מחודש אוגוסט 2015 ועד לסיום העבודה שולם לתובע שכר שעתי של 32 ₪. הנתבעת מפנה להודעה לעובד ולחוזה העסקה (נספח 1 לתצהיר מר אוסדון).
3. הלכה היא, כי ככלל תלושי השכר מהווים ראייה לכאורה לנתונים המפורטים בהם ועל הטוען אחרת מוטל הנטל להוכיח טענותיו.

ראו: ע"ע (ארצי) 2635-01-15 מחמוד מוחמד- שורי (23.1.18) והאסמכתאות המוזכרות בסעיף 24 סיפא לפסה"ד.

1. בענייננו, אין חולק כי שולמו לתובע הסכומים הנקובים בתלושים. התובע חולק על חלוקת הרכיבים בתלושים, כאשר לטענתו כל הסכומים ששולמו היו בגין שכר בלבד, ולא רכיבי משכורת.
2. פרט לעדותו של התובע לא הובאה כל ראיה נוספת לתמיכה בטענותיו. התובע טען באופן כללי בתצהירו (סעיף 4) כי לא נמסרה לידיו הודעה לעובד עם תחילת עבודתו. עם זאת, בחר שלא להתייחס מפורשות לטופס ההודעה לעובד שהציגה הנתבעת, מיום 10.6.15, או לחוזה מיום 30.11.15, שניהם בשפה האנגלית, ולא הכחיש כי קיבל אותם לידיו או חתם על החוזה. מעיון במסמכים אלה עולה, כי הם נוקבים בשכר שעתי ברוטו, כטענת הנתבעת. כן נקבע בהסכם מיום 30.11.15 כי ככל שתפחת משכורתו של העובד נטו מסך 32 ₪ כפול מספר שעות העבודה, לאחר הפחתות, לרבות מיסים, מתחייבת הנתבעת להשלים את השכר לסך מכפלה זו.
3. עד הנתבעת, מר אוסדון, העיד כי התובע שולט בשפה העברית והאנגלית (עמוד 11 שורות 28- 30), ואף בית הדין התרשם במהלך עדותו של התובע כי הוא דובר עברית שוטפת (עמוד 6 שורה 24). התובע לא טען כי לא הבין את המסמכים שנמסרו לו, לא התייחס למידת שליטתו בשפה האנגלית וכאמור הסתפק בהכחשה כללית ללא התייחסות למסמכים לגופם. בנסיבות אלה, לא נסתרה טענת הנתבעת כי נמסרה לתובע הודעה לעובד כדין סמוך לאחר תחילת עבודתו, וכי הצדדים אף חתמו על הסכם העסקה בחודש נובמבר 2016, ואין כל פסול בכך שהמסמכים היו בשפה האנגלית.
4. עד הנתבעת מר אוסדון הסביר את הנושא בעדותו, כך:

" ת. אני מניח שכן, אבל בהסכם שעליו חתם העובד, שאותו הוא מאוד מאוד רצה לדעת, למרות שאנחנו נותנים את השכר השעתי על בסיס ברוטו, העובד מאוד רצה לדעת אחרי כל ההורדות מה יהיה השכר השעתי שלו בנטו. בגלל זה בהסכם שעשינו איתו, שהיה רלבנטי לאוגוסט, וסוכם במידה והשכר ירד מתחת ל-32 ₪ נטו, אנחנו נצטרך להשלים לו. להגיד לכם מה היה החישובים, ולמה בסה"כ הגענו לחישוב קרוב ל-32 ₪ נטו, אני לא יודע להגיד". (עמוד 8 שורות 23- 27).

1. משמע, לשיטת הנתבעת שכרו של התובע שולם בהתאם לשכר שעתי ברוטו, בצירוף כל התוספות והזכויות לפי דין. על מנת להיטיב עם התובע, הסכימה הנתבעת כי המשכורת הכוללת נטו, לאחר כל הניכויים כדין, לא תפחת ממכפלה של מספר שעות העובדה בשכר שעתי של 32 ₪.
2. בנסיבות העניין, בהן כל המסמכים בכתב תומכים בגרסת הנתבעת, בעוד התובע לא הביא כל ראיה מטעמו לסתור פרט להצהרה כללית, לא הוכיח התובע את הטענה כי שולם לו שכר שעתי בסכומי נטו, כנטען על ידו.
3. יתרה מכך, אף עיון בתלושי השכר עצמם (נספח 2 לתצהיר מר אוסדון) בהשוואה לדיווחי הנוכחות (נספח 3 לתצהיר מר אוסדון) אינו תומך בטענות התובע. כך, לשם הדוגמא, בחודש יוני 2015 שולם לתובע סכום נטו של 6,895 ₪ והוא עבד 248.18 שעות. תוצאת מכפלת מספר השעות האמור בסך 28 ₪ נטו היא 6,949 ₪. הסכומים קרובים אמנם, אך אין המדובר במכפלה מדויקת של מספר השעות בשכר הנטען נטו.
4. איננו מוצאים כל פסול בשיטת חישוב השכר כפי שסיכמה הנתבעת עם התובע, לפיה השכר חושב בהתאם לשכר שעתי ברוטו, בתוספת כל הזכויות הסוציאליות והתוספות לפי דין. עם זאת, במטרה לתרום לתחושת הוודאות של התובע בנוגע לשכר שישולם לידיו בפועל, התחייבה הנתבעת כי השכר לא יפחת ממכפלת השעות בשכר השעתי, בסכומי נטו. ברי, כי התחייבות זו נועדה להיטיב עם התובע, אינה גורעת מזכויותיו כדין, ואינה משנה את בסיס השכר בכל הנוגע לתשלום זכויותיו של התובע.

הצדק עם הנתבעת כי שיטת תשלום שכר דומה אושרה אף בפסיקת בית הדין הארצי לעבודה בע"ע (ארצי) 37773-10-10 איבן פשוב- אביב ושות' חב' קבלנית לעבודות ציבוריות (1.3.12).

1. לאור כל האמור, נדחות טענות התובע אשר לשכרו. תלושי השכר משקפים את שכרו של התובע, כמו גם את הזכויות ששולמו לו.

כן נדחות טענות התובע בנוגע לאי מתן הודעה לעובד ונדחית התביעה לפיצוי שבצדן.

תמורה בגין עבודה בשעות נוספות

1. אין חולק, כי בתקופת העבודה הועסק התובע לעתים בשעות נוספות. תלושי השכר של התובע אף כוללים תמורה בגין עבודה בשעות נוספות, מדי חודש. לטענת התובע, שולמה לו תמורה בחסר. אשר לכימות התביעה ברכיב זה הציג התובע חישובים שונים, בכל אחד משלביו של ההליך:

בכתב התביעה תבע התובע תמורה בסך 13,000 ₪ ברכיב זה, על דרך האומדנה, תוך שפירט בטבלה (סעיף 23 לכתב התביעה) כי בהתאם לחישוביו חבה לו הנתבעת סך 9,044 ₪. לעומת זאת, בסיכום הסכומים בטבלה צוין הסכום 5,923 ₪. הטבלה בכתב התביעה קטועה וכוללת טעויות חישוביות של ממש. לשם הדוגמא, התובע מציין בטעות כי סכום המכפלה 106X48 הוא 6,048 (הסכום הנכון: 5,088). לפי פירוט הסכומים בטבלה, שולם לתובע סכום העולה על הסכום לו הוא זכאי.

בתצהירו של התובע (סעיף 23) הוא חזר על אותה טבלה שגויה בדיוק, המסתכמת לטענתו, שם, בסך 5,923 ₪ וכוללת שוב טעויות חישוביות וסיכום שגוי של הסכומים. שוב, הסכומים המפורטים כסכומים ששולמו לתובע עולים על הסכומים המפורטים בטור של זכאות התובע. יצוין, כי בישיבת קדם המשפט, קודם להגשת התצהיר, הסב בית הדין תשומת לבו של ב"כ התובע לטעויות בחישוביו. אף בישיבת ההוכחות הוסבה תשומת הלב לטעויות.

בסיכומי התובע (סעיף 54) הוא טוען, לראשונה, כי קמה לו זכאות לתשלום תמורה בגין עבודה בשעות נוספות בסך 7,804 ₪. התובע כלל בסיכומיו טבלה חדשה, המפרטת את ההפרשים לתשלום, לשיטת התובע, ברמה חודשית.

1. הנתבעת הגישה את כל דיווחי הנוכחות של התובע מתקופת עבודתו (נספח 3 לתצהיר מר אוסדון) ותלושי השכר. בנספח 9 לתצהיר מר אוסדון פורט בטבלה כיצד שולמה לתובע תמורה מלאה בגין עבודתו בשעות נוספות, מדי חודש. הטבלה כוללת פירוט שעות העבודה מדי חודש, בחלוקה לשעות רגילות ולשעות בתמורה של 125% ו- 150%, סיכום והשוואה לסכום ששולם בפועל.
2. לאחר בחינת הראיות ועיון בכל הטבלאות מטעם התובע, אף הטבלה המתוקנת בסיכומים, לא מצאנו כי אכן קופח התובע בזכויותיו, כנטען על ידו. בהתעלם מכך שלמעשה כלל לא הוכחו טענות התובע, באשר החישובים שנכללו בתצהירו העידו על תשלום ביתר ולא בחסר, הרי שאף החישובים בסיכומים שגויים, ונפרט:

• הטבלה מטעם התובע מתבססת על בסיס שכר שגוי, של 28 ₪ בחודש יוני 2015 ו- 32 ₪ החל מחודש יולי 2015 ועד לסיום העבודה.
• בעמודה של הסכום ששולם בפועל, מציין התובע סכומים הנמוכים משמעותית מן הסכומים ששולמו. כך, לשם הדוגמא, בחודש אוקטובר 2015 שולם לתובע שכר בסך 8,555.85 ₪ (לאחר הפחתת רכיב דמי הנסיעות). התובע מציין כאילו שולם לו שכר של 7,746 ₪ באותו חודש, ומתייחס למעשה באופן שגוי לסכום ששולם נטו בלבד.
• ניתן היה לצפות כי לכל הפחות בסיכומי התובע יהיו החישובים נכונים, מתמטית, ולא כך. אף הטבלה בסיכומי התובע כוללת חישובים שגויים, מבחינה אריתמטית:

ביחס לחודש יולי 2015 מחשב התובע נכונה מכפלה של 106X 48 המסתכמת בסך 5,088 ₪. אותה מכפלה עצמה, ביחס לחודש דצמבר 2015, מסתכמת באופן מפתיע בסכום שונה משמעותית, 6,048 ₪.

1. בנסיבות אלה מתקבלים חישוביה הסדורים של הנתבעת ונדחות טענות התובע בכל הנוגע לתשלום תמורה בחסר בגין עבודה בשעות נוספות.

דמי חגים

1. התובע עותר לתשלום דמי חגים בגין 5 ימי חג שחלו בתקופת עבודתו, שני ימי ראש השנה, יום כיפור וסוכות בחודש ספטמבר 2015 ויום נוסף של סוכות בחודש אוקטובר 2015 (סעיף 20 לתצהיר התובע; סעיף 23 לסיכומי התובע). בהתאם לדיווחי הנוכחות, התובע עבד ב-3 מתוך 5 ימי חגים האמורים. בעע (ארצי) 23333-09-16 סלים וליד - אדיר הבירה בע"מ, (08.2.18) נקבע, אך לאחרונה, כי:

"בהתאם לפסיקה עובד יהיה זכאי לדמי חגים גם במקרה בו עבד בחג, אלא אם כן יוכח כי העבודה בחג הייתה מרצון העובד. הנטל להוכיח כי העבודה בחג הייתה מתוך רצון של העובד ולא מתוך כורח מוטל על המעסיק".

1. בהתאם לתלושי השכר של התובע, לא שולמו לו דמי חגים. אין חולק, כי שיבוץ התובע לעבודה נעשה על ידי הנתבעת (עדות מר קורן, עמוד 14 שורות 2- 3), ולא הוכח כי התובע ביקש לעבוד דווקא בחגים. בנסיבות אלה, זכאי התובע לדמי חגים, בהתאם לחישוב:

שכר יומי של 32 ₪ X 8 שעות עבודה = 256 ליום, כנתבע על ידי התובע.

עבור 5 ימים זכאי התובע לדמי חגים בסך 1,280 ₪, ברוטו.

דמי נסיעות

1. בהתאם לתלושי השכר של התובע שולמו לו מדי חודש בחודשו דמי נסיעות בסך 246 ₪. טענות התובע בהקשר זה מבוססות על הטענה, שנדחתה, לפיה התלושים אינם משקפים את שכר האמת של התובע. מאחר שטענה זו נדחתה על ידנו, נדחית אף התביעה לתשלום דמי נסיעות, נוסף לסכומים ששולמו בפועל.

פיצוי בגין העסקה שלא כדין

1. לטענת התובע, הועסק פעמים רבות מעל ל- 12 שעות ברציפות בעבודה, ללא תשלום מתאים ובניגוד לחוק שעות עבודה ומנוחה תשי"א- 1951. משכך, טוען התובע כי הועסק בניגוד לדין והוא זכאי לפיצוי בשל כך, בסך 25,000 ₪.
2. לאחר שקילת טענות התובע, לא מצאנו כי הוא זכאי לפיצוי המבוקש. התביעה לפיצוי ברכיב זה אינה מתבססת על חקיקה, ראשית או משנית. לגופו של עניין, כאמור, דוחים אנו את טענתו של התובע לפיה קופח בתשלום תמורה בגין עבודתו בשעות נוספות. כאשר עבד התובע בשעות נוספות, שולמה לו תמורה בגינן. התובע הועסק אמנם לעתים במשמרות ארוכות של כ- 12 שעות, אולם כעולה מדוחות הנוכחות חלק הארי של המשמרות בהן הועסק לא ארכו מעל 10 שעות. התובע אף עבד לעתים במשמרות קצרות. התובע לא טען, אף לא הוכיח, כי בתקופת העסקתו ביקש לעבוד במשמרות קצרות יותר ובקשתו נדחתה.
3. התובע מפנה בסיכומיו לשני פסקי דין של בתי הדין האזוריים לעבודה: האחד, סע"ש (ירושלים) 41777-01-13 ריין- הומטקס (25.11.15), עניינו תביעת עובד ששימש בעיקר כנהג, ולא שולמה לו תמורה עבור עבודתו בשעות נוספות, אף שהועסק משמרות ארוכות מאד, של 17, 18, ו-23 שעות. בנסיבות אלה, נפסק לתובע פיצוי בגין מתכונת העסקתו. על פסק דין זה הוגש ערעור, התלוי ועומד להכרעה לפני בית הדין הארצי לעבודה.

השני, ס"ע (ת"א) 28874-01-12 חדיף- החברה הדרומית (25.11.13) אף הוא עסק בנהג, אשר עבד משך שנים ארוכות במתכונת שכללה העסקה בשעות נוספות מעבר למותר. אף על פסק דינו של בית הדין האזורי בעניין זה הוגש ערעור, בתיק ע"ע (ארצי) 48851-12-13, ובפסק הדין של בית הדין הארצי מיום 23.11.16 בוטלה הפסיקה הנוגעת לפיצוי בגין העסקה שלא כדין.

מכאן, כי אין באסמכתאות אליה הפנה התובע כדי לסייע לו, שכן אין הנדון דומה לראייה וממילא אין המדובר בהכרעות חלוטות.

1. לאור כל האמור, נדחית התביעה לפיצוי בגין העסקה במתכונת העסקה שלא כדין.

החזר ניכויים

1. אין חולק, כי משכרו האחרון של התובע (נספח 8 לתצהיר מר אוסדון) ניכתה הנתבעת סך 4,345 ₪, החזר חלקי של תשלום ששילמה עבור התובע לעו"ד בתחום ההגירה, שטיפל מטעמו בנושאים הקשורים למעמדו בישראל. אף אין חולק, כי התובע חתם ביום 30.11.15 על הסכם בשפה האנגלית עם הנתבעת, לפיו תשתתף הנתבעת במחצית הוצאות שכר הטרחה של בא כוח התובע (נספח 4 לתצהיר מר אוסדון). בהסכם נקבע כי ככל שתסתיים עבודת התובע, מכל סיבה, במהלך תקופה הפחותה משנה ממועד חתימת החוזה, ישיב העובד את הסכום ששולם לידי הנתבעת, ולנתבעת תעמוד זכות לקיזוז הסכום. הנתבעת צירפה חשבוניות מס של עו"ד גיא ברנד, בא כוחו של התובע, המסתכמות בסך 10,000 ₪ בצירוף מע"מ (נספח 5 לתצהיר מר אוסדון).
2. התובע מבקש כי יושב לו סך 5,000 ₪, אשר נוכה לטענתו משכרו האחרון שלא כדין וללא הסכמתו (סעיף 28 לתצהיר התובע). בסיכומיו של התובע (סעיף 63) הוא מוסיף, כי נאמר לו בעל פה כי ניתנת לו הלוואה של 5,000 ₪ בגין השתתפות בשכ"ט עו"ד ויהא עליו להשיבה רק ככל שיתפטר מעבודתו. טענות עובדתיות אלה לא מצאו ביטוי בתצהירו של התובע או בעדותו, לא הוכחו, והן נדחות.
3. לאחר שקילת הראיות מצאנו כי דין התביעה בהקשר זה להידחות, שכן הוגשה ללא כל בסיס ובחוסר תום לב מקומם. מוטב היה לו לא הייתה מוגשת התביעה בהקשר זה. כאמור, לא הוכח, ולו בראשית ראיה, כי התובע אינו דובר את השפה האנגלית ולא הבין את תוכן החוזה עליו חתם. מר מאור סבאג הצהיר, כי כאשר החתים את התובע על החוזה וידא כי הוא מבין היטב את האמור בו (סעיף 10 לתצהיר מר סבאג), ועדותו לא נסתרה.
4. מכל מקום ברור, כי התובע ידע שהוא מיוצג על ידי עורך דין בענייניו הפרטיים, הסדרת מעמדו בישראל, וידע שהנתבעת השתתפה בשכר הטרחה של בא כוחו (דברי התובע, עמוד 12 שורות 24- 25).
5. ברי, כי השתתפות הנתבעת בשכר הטרחה של עו"ד שהסדיר את ענייניו הפרטיים של התובע הייתה לפנים משורת הדין. הנתבעת ביקשה לסייע לתובע בהסדרת מעמדו, בתנאי סביר, לפיו ימשיך התובע לעבוד בשורותיה משך שנה לאחר מכן.
6. מאחר שהעסקת התובע הסתיימה כשלושה חודשים לאחר החתימה על החוזה האמור, קמה לנתבעת זכות כדין לקיזוז הסכום ששולם על ידה.

נסיבות פיטוריו של התובע

1. הלכה פסוקה היא כי לעובד עומדת הזכות לשימוע טרם קבלת החלטה בדבר פיטוריו. כך נפסק, בין היתר בעע (ארצי) 14039-07-11 חנה סולטני - מדינת ישראל, (19.12.13), כי:

"97. נהרות של דיו נשפכו על זכות הטיעון, בפסיקת בתי המשפט ובכתבי מלומדים. על עיקרי הדברים ונגיעתם לעניינו, נעמוד להלן.

98. מראשית ימיו של בית המשפט העליון, הוכרה בשיטתנו המשפטית זכות הטיעון כזכות יסודית הנמנית על עיקרי הצדק הטבעי, והמחייבת "האזנה לשני הצדדים" טרם פגיעתו של "גוף אדמיניסטרטיבי" באזרח.

...

בפסק הדין בעניין ארנון בונה נפסק, זה מכבר, כי תכלית עריכת השימוע לעובד "אינה רק להציג בפני העובד את הטענות כלפיו ואת הנימוקים שהביאו להליך פיטוריו. אלה, כמעט בכל המקרים, ידועים לעובד. מטרתו העיקרית של השימוע היא לאפשר לעובד להזים את הטענות כלפיו, להביא תימוכין לגרסתו, ולנסות לשכנע את העומד להכריע בגורלו שלטענות אין בסיס, או לפחות אינן כצעקתה".

בפרשת גוטרמן הטעמתי כי אל מול זכות היסוד של העובד להשמיע טענותיו, במיוחד עת נשקלת אפשרות לסיים העסקתו, עומדת חובת המעסיק להציג בפני העובד הטענות המועלות כלפיו, ולשמוע טיעוניו של העובד בלב נקי ובנפש חפצה, קודם שיקבל הכרעה סופית ובלתי הדירה בעניינו..."

1. חובת השימוע אין משמעה, בהכרח, היצמדות ל"כללי טקס" צורניים, כל עוד מוגשמת מטרתו המהותית של ההליך. כך, נפסק בעע (ארצי) 23402-09-15 אוריאל ברד - קנסטו בע"מ, (28.2.17) כי (ההדגשות, כאן ולהבא, אינן במקור):

"יחד עם זאת, בהינתן כך שחובה זו ניתנת להגשמה בדרכים רבות הרי שבכפוף למרכיבי ליבה האמורים להתקיים בכל מקרה, ואותם נפרט להלן, ניתן להכיר בחופש הצדדים לעצב את מסגרת עריכת השימוע בנסיבות הענין ובלבד שתכליתו המהותית תוגשם ולא תסוכל. תפיסה זו משתלבת בפסיקתו של בית דין זה, עת בחן את הדברים בדיעבד, וקבע כי אין צורך למלא אחר "כללי טקס צורניים" על מנת לקיים את חובת השימוע. לענין זה נפנה לדברים שנאמרו בע"ע 554/09 צבר ברזל הספקה ושיווק מתכת בע"מ נ' משה שמיר (13.1.11). וכך נאמר:

'על מנת לקיים את חובת השימוע, אין משמעות הדבר כי חייבים להתקיים 'כללי טקס' צורניים מסויימים. השאלה האם מולאה חובת השימוע נגזרת בכל מקרה מנסיבותיו הוא. לא דומה מקרה בו התשתית העובדתית או האחרת לפיטורים רחבת היקף למקרה פשוט. זאת ועוד, לא כל 'פגם' בשימוע בהכרח יש בו כדי להצדיק מתן פיצוי - כל מקרה צריך להבחן בנסיבותיו'"

1. בענייננו, פרטי נסיבות הפיטורים של התובע שנויות במחלוקת. משמרת העבודה האחרונה של התובע הייתה בשבת, 13.2.16. התובע לא שובץ לעבודה במשמרות נוספות באותו שבוע ובסיום אותה משמרת טוען התובע כי מר מאור סבאג הודיע לו על פיטוריו (סעיף 11 לתצהיר התובע), ללא שימוע, ואילו הנתבעת טוענת כי התובע זומן טלפונית באותו יום לשימוע שעתיד היה להיערך ביום 15.2.16 (סעיף 12 לתצהיר מר סבאג), ולא שובץ למשמרות עד שתינתן הכרעה בעניינו. התובע לא קיבל הזמנה בכתב לשימוע, אך הנתבעת צירפה התכתבויות באפליקציית וואטסאפ מיום 15.2.16 בין התובע למר סבאג, מתייחסות להגעתו של התובע לישיבת שימוע באותו יום (נספח 2 לתצהיר מר סבאג).
2. לטענת הנתבעת, הכוונה לפטר את התובע התעוררה לאחר שתפקודו התדרדר. הנתבעת הביאה כדוגמא שני דוחות אירועים מחודש ינואר 2016, בהם דווח על התנהגות חריגה של התובע (נספח 1 לתצהיר מר קורן). התובע טוען כי פוטר סמוך לתום השנה הראשונה לעבודתו, על מנת להתחמק מתשלום זכויותיו.
3. בסיכומיו של התובע (סעיף 27), הוא מאשר כי הוזמן טלפונית לשימוע שעתיד היה להיערך ביום 15.2.16, אולם לטענתו היה זה לאחר שכבר הודע לו על פיטוריו. בעדותו של התובע, הוא העיד בהקשר זה כך (ההדגשות, כאן ולהבא, אינן במקור):

"ש. הוא קרא לך לשימוע, אתה יודע?

ת. אחרי שפיטר אותי כבר בע"פ, הוא אמר לי תבוא אנחנו צריכים לדבר.

ש. לדבר על מה? אתה יודע מה זה שימוע?

ת. הוא אמר לי שהוא ישפוט אותי, ומה שאני אחליט, זה מה שיהיה. המעסיק אמר לי שהוא ישפוט אותי ויחליט מה לעשות איתי.

ש. אתה יודע מה זה שימוע?

ת. כן.

ש. אז למה לא אמרת לו ביום שני כבר פיטרת אותי, למה אתה קורא לי לשימוע?

ת. אני לא ידעתי מה הסיבה שהוא פיטר אותי. רציתי לשמוע מה הוא רוצה להגיד לי.

ש. בתצהירך אתה כותב שהוא יצר איתך קשר והזמין אותך לשיחה שהוא רוצה לשבץ אותך. לא אמרת שאתה לא יודע למה הוא הזמין אותך? ידעת או לא ידעת למה הוא הזמין אותך?

ת. אני לא ידעתי. אני באתי לשמוע אותו. אחרי שהוא פיטר אותי, הוא אמר לי לבוא, ואני באתי לשמוע מה יש לו לומר לי. הוא פיטר אותי במוצאי שבת. במוצאי שבת הוא אמר לי שהוא מפטר אותי ושבמהלך השבוע אין לי יותר משמרות. זה היה בפגישה במוצאי שבת.

ש. הוא הזמין אותך לפגישה במוצאי שבת?

ת. לא. הוא פיטר אותי במוצאי שבת, והוא אמר לי שאין לי משמרת בשבוע הזה. (העד עונה בעברית). ואחרי זה הוא הזמין אותי לשימוע". (עמוד 5 שורה 31- עמוד 6 שורה 14).

כן העיד התובע:

"ת. בדיוק במוצ"ש, כל היום עבדנו ביחד עד שבת. ואז הוא אמר לי בשבוע הזה אני לא שם אותך יותר במשמרת, ואז הלכתי הביתה, והוא, לא יודע מתי, התקשר אלי אחרי יום יומיים, הוא אמר לי תבוא אלי לשימוע. באתי אליו והוא אמר לי על דברים קטנים במטבח, ואז הוא אמר לי שהוא ישקול את זה ואז אני אגיד לך מתי ומה. ואז ברגע שהלכתי הביתה, חזרתי הביתה, וידעתי שאין לי משמרות השבוע, אז עשיתי תוכניות אחרות כי לא שמו אותי במשמרת. אני לא זוכר בדיוק מתי, אולי ביום רביעי, הוא אמר לי לעבוד שבוע, משהו כזה. אני אמרתי לו שהוא כבר פיטר אותי ואני לא יכול עכשיו לעבוד. (התובע עונה בעברית שוטפת)". (עמוד 6 שורות 18- 24)

1. משמע, גם לשיטתו של התובע נערכה עמו פגישה במטרה "לשפוט" את עתידו במקום העבודה. עם זאת, לטענתו היה זה לאחר שכבר הודע לו על הפיטורים.

עד הנתבעת מר מאור סבאג הכחיש את טענות התובע כאילו הודיע לו על פיטוריו קודם לישיבת השימוע, והעיד בהקשר זה כך:

" ש. התובע טוען שאתה הודעת לו שהוא מפוטר בסיום המשמרת, במוצ"ש, עוד בטרם התקשרת לזמן אותו לשימוע?

ת. לא. זה לא נכון. לא היה ככה.

ש. אז מה היה?

ת. בעצם היה מוצ"ש והוא סיים את המשמרת שלו בשעה 18:00, אם אני זוכר. לקחתי אותו הצידה, ואמרתי לו שאני מזמן אותו לשימוע. וכך היה". (עמוד 15 שורות 19- 24).

1. בנסיבות העניין, ובהיעדר כל ראיה התומכת בגרסתו של התובע לפיה פוטר בעל פה כבר במוצ"ש, לא הוכיח התובע טענה זו. כמו כן, לא הוכח כי הפיטורים היו מעילה בלתי עניינית, או כדי לקפח את התובע בזכויותיו. מהימנה עלינו עדותו של מר סבאג, אשר לא נסתרה, כי הייתה ירידה ביכולות התובע, אשר החל לאחר ולסרב לבצע עבודה שנדרשה ממנו (עמוד 16 שורות 15- 17), וכן כי עובדים אחרים התלוננו כי אינם יכולים לעבוד עם התובע (עמוד 15 שורות 30 – 32).
2. התובע עבד באותה עת 9.5 חודשים, ועד להשלמת שנת עבודה נותרו עוד חודשיים וחצי. הנתבעת דווקא גילתה דעתה בבירור כי היא מעוניינת בהעסקה ארוכת טווח של התובע, בכך שאך זמן קצר לפני כן השתתפה, כאמור, בהוצאות שכר הטרחה של ב"כ התובע שהסדיר את ענייניו הפרטיים, תוך שהתנתה זאת בהתחייבות של התובע להמשיך לעבוד אצלה עוד שנה לפחות. בנסיבות אלה, ברי כי לא הייתה כוונה מראש לפטר את התובע עוד טרם השלים אף שנת עבודה אחת. משכך, לא קמה לתובע זכות לתשלום פיצויי פיטורים.
3. עם זאת, ראוי היה כי הנתבעת הייתה מזמנת את התובע לישיבת השימוע בכתב, ומיידעת אותו כי עומדת לו זכות להיוועץ בנושא ומה העילות המפורטות בגינן זומן לשימוע. זימון בכתב אף היה חוסך את האפשרות לפרשנות שונה של הצדדים לנאמר בעל פה. כמו כן, לא הציגה הנתבעת פרוטוקול של ישיבת השימוע עצמה.
4. בנסיבות אלה, נפלו בהליך פיטוריו של התובע פגמים, מן הרף הנמוך, והתובע זכאי לפיצוי בשל כך בסך 3,000 ₪.

הודעה מוקדמת- קיזוז

1. התובע לא עבד בפועל בתקופת ההודעה המוקדמת, לאחר שהודע לו על פיטוריו. כאמור, התובע לא שובץ מראש לעבודה בשבוע שהחל ביום 14.2.16. לאחר שהודע לתובע על פיטוריו, הודיע לו ביום 16.2.16 מר סבאג כי הוא מתבקש להגיע לעבודה בימים שלאחר מכן, בהתאם לשיבוץ עבודה שנשלח אליו. התובע השיב בכתב, כך (נספח 2 לתצהיר מר סבאג, טעויות הכתיב במקור):

"לא מספיק לך לפטר אותי מהעבודה בלי שום קשר ואת האורז לי הכל הסידורים שלי אתה אומר לי בשבוע הזאת אני לא שם אותך בסידור ופתאום אתה אומר לי אחרי ארבעה ימים אתה עובד בוקר מתחיל לעבוד מחר מה זה הסיפור הזה אני לא פראייר אח שלי תודה רבה רק אני רוצה מימך שתשלח לי הכל השעות שעבדתי של שבועיים ותודה רבה על הכל נתראה ב10 לפברואר רק אני מזכיר לך שלא תשכח שחסר לי מהמשכורת של ינואר 700 שקל תוסיף אותם במשכורת של שבועיים שעבדתי ותכין לי כל מה מגיע לי ותודה רבה על הכל".

1. לאחר שהתובע שובץ לעבודה בפועל בתקופת ההודעה המוקדמת, היה עליו להתייצב לעבודה. ככל שלתובע היה קושי עם השיבוץ ביום זה או אחר, יכול היה לפנות ולתאם מועד חלופי. בפועל, התובע לא התייצב לעבודה כלל, ולא ביקש לשנות את מועדי המשמרות, מאחר שאינו "פראייר", כלשונו. לאור לשונה הברור של הודעת התובע לנתבעת, לא מצאנו שמץ של אמת בטענתו של התובע בתצהירו (סעיף 13), לפיה:

"...כבר עשיתי תוכניות לשבוע הקרוב ולפיכך לא יכולתי להגיע במהלך השבוע הזה וכן אמרתי לו שאני אשמח אם הנתבעת תשבץ אותי לעבודה בשבוע שלאחר מכן..."

מן הראיות עולה כי התובע כלל לא הציע להתייצב לעבודה בשבוע שלאחר מכן, ההיפך הוא הנכון.

1. לפיכך, קמה לנתבעת זכות קיזוז בגין אי התייצבות התובע לעבודה בתקופת ההודעה המוקדמת, בסך 2,432 ₪, כמבוקש על ידה (פרוטוקול ישיבת יום 5.12.16, עמוד 2 שורות 30 – 31; סעיף 83 לסיכומי הנתבעת).

סיכום

1. סיכומו של דבר, התביעה מתקבלת באופן חלקי בלבד. הנתבעת תשלם לתובע את התשלומים הבאים, בסכומי ברוטו, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין ממועד הגשת התביעה, 1.5.16, ועד לתשלום בפועל:
   1. פיצוי חלף הפרשות לפנסיה ולפיצויים בסך 2,200 ₪.
   2. דמי חגים בסך 1,280 ₪.
   3. פיצוי בשל פגמים בהליך הפיטורים בסך 3,000 ₪.
2. יתר רכיבי התביעה נדחים.
3. לנתבעת עומדת זכות קיזוז מן הסכום שנפסק לתובע, פיצוי בגין אי התייצבות התובע לעבודה בתקופת ההודעה המוקדמת, בסך 2,432 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום 1.5.16.

הסכום שנותר ישולם לתובע תוך 30 יום מיום שהנתבעת תקבל לידיה פסק דין זה.

1. לאור תוצאת הדברים, והעובדה כי מרבית רכיבי וסכומי התביעה נדחו, יישא כל צד בהוצאותיו.

ניתן היום, כ"ז ניסן תשע"ח, (12 אפריל 2018), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.