ניתן ביום 28 יולי 2016

לפני: הנשיא יגאל פליטמן, השופט אילן איטח, השופטת סיגל דוידוב מוטולה

נציג עובדים, מר וסאם עזאם, נציגת מעסיקים גב' דיתי שרון

פסק דין

השופט אילן איטח

1. לפנינו בקשת רשות ערעור על החלטת בית הדין האזורי בבאר שבע מיום 14.4.16 (השופט יוחנן כהן; סע"ש 21190-09-14, צ"ו 25222-04-14) בה נעתר בית הדין לבקשת המשיב למסור לעיון המבקשת (להלן - האוניברסיטה) שתי הקלטות אשר ברשותו רק לאחר הגשת תצהירי עדות ראשית מטעם האוניברסיטה.

הרקע לבקשה^[1]

1. המשיב (להלן – המרצה), הינו דוקטור בהיסטוריה ולימודים קלסיים. המרצה נקלט על ידי האוניברסיטה, בחודש אוקטובר 2011, לתקופת ניסיון בת שלוש שנים כחבר סגל אקדמי בדרגת מרצה במחלקה להיסטוריה כללית. בחודש אוקטובר 2013 התכנס "פורום קבועים" של המחלקה להיסטוריה כללית באוניברסיטה והחליט שלא להאריך את תקופת הניסיון של המרצה, בנימוק של חוסר התאמה ובעיות ביחסי אנוש. המרצה הוזמן לשימוע שבעקבותיו נתקבלה החלטה על סיום העסקתו באוניברסיטה.
2. המרצה הגיש תביעה למתן סעדים הצהרתיים ולסעדים כספיים שונים כנגד האוניברסיטה בשל הפסקת העסקתו. לטענתו, סיום העסקתו באוניברסיטה נעשה על רקע של שיקולים זרים (להלן – התביעה העיקרית).
3. לשם שלמות התמונה נציין כי בטרם הוגשה התביעה, הגיש המרצה בקשה לסעדים זמניים כנגד פיטוריו הצפויים. בית הדין האזורי דחה את הבקשה^[2]. בקשת רשות ערעור ועתירה לבג"ץ שהוגשו בעניין נדחו אף הן^[3].
4. במסגרת ההליכים המקדמיים בתביעה העיקרית ניתנה ביום 10.2.16 החלטה אשר התייחסה לבקשות המרצה למתן פרטים נוספים, גילוי מסמכים כללי וגילוי מסמכים ספציפי. בהחלטה הורה בית הדין האזורי כי האוניברסיטה תמציא למרצה ולבית הדין את הפרוטוקולים המקוריים בכתב היד של הישיבות שעסקו בעניינו של המרצה, וככל שהפרוטוקולים בכתב יד אינם בידי האוניברסיטה תגיש תצהיר מטעמה המפרט את שמו של מי השמידם ואת מועד ההשמדה. כן נקבע כי על האוניברסיטה להעביר למרצה מסמכים בקשר לבדיקת קורות החיים של המרצה וכן ניתנה הוראה כי הצדדים יגישו תצהיר גילוי מסמכים כללי.
5. ביום 10.3.16 הגישה האוניברסיטה תצהיר גילוי מסמכים כללי חתום ע"י עו"ד סלע, מהלשכה המשפטית של האוניברסיטה, ותצהיר של גב' לאה פוגל, מזכירת המחלקה להיסטוריה כללית באוניברסיטה (להלן - גב' פוגל). בתצהיר החתום ע"י עו"ד סלע הוצהר, ביחס לפרוטוקולים של הישיבות שנערכו בעניינו של המרצה כך:

"... ביום 23.12.2013 נערכה ישיבת שימוע. גב' לאה פוגל, מזכירת המחלקה להיסטוריה כללית, ערכה רישום של תוכן הישיבה. מתכתובת מייל בין פרופ' חיימס לפרופ' אוסטיגובה עולה שהרישום שהקלידה גב' פוגל הועבר ע"י פרופ' היימס לפרופ' אוסטינובה בדוא"ל (תכתובת דואי'ל מיום 24.12.2013, צורף למסמכים המועברים לתובע במצורף לתצהיר גילוי מסמכים זה).

... כפי שנמסר לי ע"י פרופ' היימס, באופן שגרתי, הרישום המוקלד של תוכן הישיבה מועבר ליתר חברי פורום הקבועים על מנת שיעירו הערותיהם - ככל שיראו בכך צורך. באשר לישיבת השימוע שנערכה ביום 23.12.2013, אני עצמי ערכתי תיקונים ברישום שנערך, על סמך רישום שערכתי לעצמי במהלך ישיבת השימוע (הרישום והתיקונים חסויים בחסיון משפטי), זאת על מנת שהרישום ישקף באופן מלא ומדויק יותר את תוכן הישיבה. פרט למפורט לעיל, לא נשמרו בידי טיוטות של הפרוטוקול, אלא העותק הסופי בלבד."

בתצהירה של גב' פוגל, המתייחס לפרוטוקולים בכתב יד, הוצהר כך:

"3. לבקשת ראש המחלקה להיסטוריה כללית באותה עת, פרופ' חיים היימב ... רשמתי, כמיטב יכולתי, את תוכן הישיבות שהתקיימו בעניינו של ד"ר ערן אלמגור בימים...

4. למחרת כל אחת מן הישיבות הקלדתי למחשב את הרישום שערכתי בכתב יד, והעברתי לראש המחלקה את הקובץ הממוחשב. עם סיום הקלדת כל אחד מן הדיונים גרסתי את הרישום שערכתי מאחר ולא היה לי בו עוד צורך. אציין, כי לא שמרתי את הרישום שהקלדתי ו/או את תכתובת המייל בה העברתי לראש המחלקה את הרישום המוקלד..."

1. ביום 15.3.16 הגיש המרצה בקשה להורות כי שתי הקלטות שעשה ואשר נכללו בתצהיר גילוי המסמכים מטעמו (תצהיר שצורף והוגש במסגרת הבקשה) יימסרו לעיון האוניברסיטה רק לאחר הגשת תצהירי עדות ראשית מטעמה. המרצה נימק בקשתו בכך שאחת מהשאלות שתתברר במסגרת ההליך היא האם שיקולים זרים עמדו ביסוד החלטת נציגי האוניברסיטה (ראש המחלקה להיסטוריה כללית - פרופ' היימס והדיקן – פרופ' ניומן) לפטרו. במסגרת בקשתו כאמור התייחס המרצה לשתי ההקלטות כדלהלן:

ההקלטה הראשונה - לטענת המרצה בידיו הקלטה של שיחה שקיים עם פרופ' יצחק חן (להלן - פרופ' חן) חבר הוועדה שעסקה בפיטורי המרצה. לטענתו השיחה התקיימה לאחר שנודע למרצה על ההחלטה על סיום עבודתו באוניברסיטה ויש בה כדי לאשש את טענתו כי היו שיקולים זרים ונסתרים מהעין שאינם קשורים למרצה ואשר גרמו לסיום עבודתו. המרצה, הפנה לדברים שאמר לו פרופ' חן במהלך השיחה המדוברת (ואשר קיבלו ביטוי בכתב התביעה) ולפיהם: ישנם דברים שהשפיעו על הליך סיום העבודה והם מעבר למה שנראה על פניו; קיימים שיקולים שלא הוצגו בפניו; העניינים אינם פשוטים כפי שזה נראה; יש דברים שלא ניתן להרחיב עליהם את הדיבור והם קשורים להתנהלות של המחלקה, להתנהלות בין חברי הסגל לבין עצמם, ולדינאמיקה של היחסים בין חברי הסגל במחלקה; המציאות מאוד מורכבת ורק עוד כמה שנים ניתן יהיה לדבר על כך.

ההקלטה השנייה - לטענת המרצה בידיו הקלטת שיחה שקיים עם גב' פוגל. הקלטה שנעשתה גם היא, לטענתו, לאחר שנודע לו על ההחלטה לסיום עבודתו, ונוגעת לפרוטוקולים בכתב יד של הוועדות שעסקו בעניינו. לטענת המרצה גם הקלטה זו מאששת את הנטען בכתב התביעה, ולפיו בפרוטוקולים המודפסים נערכו השמטות ושכתובים וכי האוניברסיטה השמידה פרוטוקולים אלה, על אף דרישת המרצה לראותם ובניגוד לפסיקה הקיימת בנושא זה. בקשר להקלטה זו הוסיף המרצה וטען כי בהקלטה יש כדי להטיל ספק בדברים שנכתבו בתצהיר החלקי שנתנו בעניין זה גב' פוגל ועו"ד סלע. כן נטען כי האוניברסיטה לא מילאה את הוראות בית הדין האזורי בהחלטתו מיום 10.2.16, אשר הורו לה לפרט באופן מדויק לגבי כל אחת מישיבות הוועדה שעסקה בעניינו, מה נעשה מן המועד בו נכתב הפרוטוקול בכתב היד ועד להנפקת מה שמכונה "הפרוטוקול המודפס".

לטענת המרצה ההקלטות נוגעות לשאלות עובדתיות מובהקות אשר חשיבותן לגילוי האמת רבה ובשל כך יש חשיבות כי ההקלטות ייחשפו רק לאחר הגשת תצהירי האוניברסיטה. המרצה טען כי דחית העיון בקלטות ימנע חשש של התאמת גרסת נציגי האוניברסיטה לתוכן ההקלטות; דחיית העיון בהקלטות תאפשר בחינה של מהימנות גרסת האוניברסיטה, והעדר קיומן של ההקלטות לא אמור להשפיע על גרסתם של העדים מטעמה ולא יכול להגרם לה נזק מדחיית העיון בהקלטות. לטענת המרצה בהתאם להלכת סוויסה^[4] חל על ההקלטות חיסיון חלקי, כאשר המרצה הבהיר כי אין מניעה מבחינתו כבר בשלב זה להעביר את ההקלטות לבית הדין האזורי, ולאחר הגשת תצהירי האוניברסיטה להגישן באמצעות תצהיר משלים.

1. האוניברסיטה התנגדה לבקשה וטענה כי מדובר בהיפוך של סדרי הדין ללא כל הצדקה ובניגוד לפסיקה; המרצה עשה דין לעצמו וקבע לבית הדין עובדות מוגמרות בכך שחיכה עם הגשת הבקשה עד לאחר הגשת התצהיר של גב' פוגל; המרצה מתנהל לכל הפחות בחוסר תום לב שעה שגילה את דבר הימצאות קלטות אלה רק עכשיו ועל אף הצהרתו הקודמת, בדיון בבקשה לסעד זמני ביום 25.5.14, כי הגיש לבית הדין את כל ההקלטות המצויות בידו.

ההחלטה מושא בקשת רשות הערעור

1. בית הדין האזורי קיבל את בקשת המרצה מהטעמים הבאים:
2. התביעה דנן עוסקת בסוגיה רגישה במסגרתה נשקלת גם מהימנות הצדדים, באשר לשאלה האם סיום עבודת המרצה נעשתה בשל שיקולים פסולים אם לאו. על כן משיש בהפיכת סדרי הדין כדי לבחון ולשפוך אור, ולו במעט, על שאלת מהימנות גרסת האוניברסיטה יש לאפשר את הגשת ההקלטות לאחר הגשת תצהירי האוניברסיטה.
3. תוכן השיחות המוקלטות נמצא בידיעת האוניברסיטה, ועל כן האוניברסיטה לא אמורה להיות מופתעת מתוכן השיחות ולפיכך לא תהא בכך כל פגיעה באוניברסיטה.
4. חיזק לכך שיש לקבל את בקשת המרצה "ניתן למצוא, על אותו הגיון, גם בסיפא לתקנה 158(א)(1) לתקנות סדר הדין האזרחי. תקנה זו מעניקה שיקול הדעת לבית המשפט ובכלל זה לבית הדין להבאת ראיות הזמה על ידי התובע ולפיה "...בית הדין רשאי, לפי שיקול דעתו, להרשות לתובע להביא ראיות מפריכות" וזאת לאחר סיום הבאת הראיות על ידי הצדדים (ר' גם תקנה 51 לתקנות בית הדין לעבודה (סדרי דין) תשנ"ב-1991). על אותו המשקל, בית הדין מוצא לנכון לאפשר לתובע במקרה דנן להביא את ההקלטות לאחר הגשת תצהירי הנתבעת."
5. על ההחלטה זו הוגשה בקשת רשות הערעור שלפני.

בקשת רשות הערעור

1. בבקשה טוענת האוניברסיטה כי בית הדין האזורי בהחלטתו סטה מהפסיקה, וזאת משבמקרה זה לא מתקיימות נסיבות חריגות המצדיקות את היפוך סדר הבאת הראיות. בענין זה טענה האוניברסיטה כי שאלת מהימנות העדים המתעוררת בתיק מתעוררת כמעט בכל תיק ואינה מהווה טעם, לא כל שכן טעם מיוחד, להיפוך סדר הבאת הראיות; האוניברסיטה מסרה גרסה מפורטת בכתב ההגנה אשר אף נתמכת בתצהירים שניתנו במסגרת הבקשה לסעד זמני; המרצה טוען כי יש בהקלטה של גב' פוגל כדי לפגוע בטענות האוניברסיטה כפי שהובאו בתצהירי גב' פוגל ועו"ד סלע, אולם משאלו כבר נתנו את תצהירן, אין כל הצדקה לדחייה נוספת של מסירת ההקלטות; המרצה הסתיר את עובדת קיומן של הקלטות אלו במשך שנתיים של ניהול ההליך, ועשה זאת בניגוד להצהרתו במסגרת הבקשה לסעד זמני כי הגיש את כל ההקלטות אשר בידו; התערבות ערכאת הערעור מתחייבת כבר בשלב זה בשל טיבו של הענין הנדון, שכן דחיית הדיון בערעור על ההחלטה תהפוך את הדיון בו לתאורטי ותגרום לאוניברסיטה נזק בלתי הפיך; שגה בית הדין האזורי בכך שלא נתן משקל לחוסר תום הלב של המרצה אשר בא לידי ביטוי, בין היתר, בהתנהלותו במסגרת ההליך המשפטי; שגה בית הדין האזורי בכך שלא נתן כל משקל בהחלטתו לפסיקה לפיה טענת "חסיון" אינה מתיישבת עם הגשת מסמך כראיה בשלב מאוחר יותר בהליך; המרצה לא הצביע על האופן שבו גילוי האמת ייפגע אם תידחה בקשתו; המרצה בכתבי טענותיו חוזר ומצטט דברים שנאמרו על ידי חברי הסגל אשר הוקלטו לטענתו, והחלטת בית הדין האזורי מאפשרת למרצה להמשיך ולעשות שימוש סלקטיבי בהקלטות אשר בידו, תוך פגיעה בהליך הגילוי ההדדי ובזכות האוניברסיטה להתגונן, ותוך מתן יתרון דיוני בלתי הוגן למרצה.
2. המרצה בתשובתו לבקשת רשות הערעור טען כי מדובר בהחלטה דיונית מובהקת המסורה לשיקול דעתה של הערכאה הדיונית, ואשר אין זו מדרכה של ערכאת הערעור להתערב בה; בהתאם לצו בתי המשפט (סוגי ההחלטות שלא תינתן בהן רשות ערעור), תשס"ט – 2009 (להלן – צו בתי משפט), נקבע כי לא תנתן רשות ערער על החלטה בענין "שלבי הדיון בהליך" וראוי שכלל זה יחול גם בבתי הדין עבודה; בניגוד לטענת האוניברסיטה אין בהחלטה משום היפוך סדר הראיות אלא רק דחייה של עיון בשני מסמכים ספציפיים, שהינם מסמכים חסויים שהמרצה הסכים לוותר על החיסיון לגביהם; עיכוב גילוי ההקלטות ישרת את אינטרס בירור האמת ויעזור בליבון שאלת המהימנות שבתיק אשר בתיק זה יש לה משקל רב; האוניברסיטה מקשה על גילוי האמת בתיק - בין השאר באי השלמת הליך גילוי המסמכים; האוניברסיטה הכחישה בכתבי טענותיה דברים שנאמרו על ידי נציגיה אשר פורטו בכתב התביעה ואשר מתועדים בהקלטות; ההקלטות מוכיחות בבירור כי ביסוד סיום עבודת המרצה עמדו שיקולים זרים; בניגוד לטענת האוניברסיטה המרצה לא הצהיר בפני בית הדין האזורי כי מסר את כל ההקלטות שבידו. שכן בדיון בבקשה לסעד זמני נשאל המרצה האם הגיש את הכל ההקלטות שערך החוקר הפרטי ועל כך השיב בחיוב. דהיינו, הצהרתו אז התייחסה לכל ההקלטות שערך החוקר הפרטי ואילו שתי ההקלטות המדוברות נערכו על ידו ואליהן הוא לא התייחס בדיון; האוניברסיטה לא הציגה גרסה מפורטת ביחס לדבריו של פרופ' חן; האוניברסיטה אינה זקוקה להקלטה כדי למסור את גרסתה ביחס לדברים האמורים וגרסתה לא אמורה להשתנות מכך שההקלטה לא בידה.
3. האוניברסיטה בתגובתה לתשובת המרצה טענה כי אין שחר לטענות המשיב לפיה האוניברסיטה "משכה" את הליך גילוי המסמכים, וזאת משטענת המרצה מתייחסת לתקופה בה טרם ניתן צו לגילוי מסמכים. זאת ועוד, המרצה עצמו טרם העביר את מלוא המסמכים כפי שהתבקשו על ידי האוניברסיטה. כן טענה כי אין בסיס לטענת המרצה כי היא אחראית לדחיית הדיון.

האוניברסיטה הוסיפה וטענה כי בניגוד לטענת המרצה דחיית מסירת ההקלטות בוודאי שמהווה היפוך של סדר הבאת הראיות; אין רלבנטיות לענין שינויי הגרסה הנטענת על ידי המשיב של פרופ' אוסטניביה משההקלטות המדוברות אינן עוסקות, לטענת המרצה עצמו, בפרופ' אוסטיניבה; ככל שנכונה טענת המרצה לפיה האוניברסיטה הכחישה בכתבי טענותיה דברים שנאמרו על ידי נציגיה ותועדו בהקלטות, הרי שממילא אין כל טעם בהמשך הסתרת ההקלטות; בכל כתבי הטענות לא הסביר המרצה מהם השיקולים הזרים העומדים לטענתו ביסוד פיטוריו.

1. בהחלטה מיום 10.5.16 התבקשו הצדדים להביע עמדתם לאפשרות כי בית הדין ידון בבקשת רשות הערעור כאילו נתנה רשות הערעור והוגש ערעור, בהתאם לתקנת 82 לתקנות בית הדין לעבודה (סדרי דין), התשנ"ב-1991 (להלן – התקנות). האוניברסיטה הודיעה על הסכמתה ואילו המשיב התנגד לאפשרות וביקש כי ככל שהבקשה לא תדחה אזי יתקיים דיון בעניינה.

דיון והכרעה

1. למרות התנגדות המרצה, ומשניתנה לצדדים אפשרות לטעון את טענותיהם בכתב ומשאיננו סוברים כי תפגע זכות כלשהי של המרצה עקב מתן פסק הדין על פי תקנה 82 כאמור, החלטנו לדון בבקשת רשות הערעור כאילו ניתנה הרשות והוגש הערעור.
2. לאחר שנתנו דעתנו לטיעוני הצדדים ולכלל החומר שבתיק, הגענו לכלל מסקנה כי דין הערעור להתקבל, וכי בנסיבות המקרה לא היה מקום להעתר לבקשת המרצה לדחיית עיון האוניברסיטה בהקלטות עד לאחר הגשת תצהירי האוניברסיטה.
3. אכן ההחלטה מושא בקשת רשות הערעור היא החלטה דיונית הנוגעת לאופן ניהול הדיון. הלכה היא כי ערכאת הערעור איננה ממהרת להתערב בהחלטות דיוניות של הערכאה בפניה מתנהל ההליך ושבפניה פרושה יריעת ההתדיינות בין הצדדים, למעט במקרים חריגים ויוצאי דופן^[5]. לטעמינו, המקרה הנוכחי הוא בין אותם מקרים חריגים ויוצאי דופן שבהם יש מקום להתערבות ערכאת הערעור. להלן טעמינו:
4. בקשת המשיב לדחיית העיון בהקלטות עד לאחר הגשת תצהירי עדות ראשית מטעם האוניברסיטה (הנתבעת בתיק האזורי) יש בה משום סטייה מסדרי הדיון ומסדר הבאת הראיות^[6], הקובע כי על הנתבע להגיש את ראיותיו רק לאחר שהתובע הגיש את ראיותיו שלו. כלל זה חל גם על הגשת הקלטות, וזאת גם אם הדבר אינו נוח לתובע מבחינה טקטית^[7]. ויודגש כי הבאת ראיות בדרך של תצהירים, כבענייננו, אינה משנה מסדר הבאת הראיות הרגיל^[8].
5. קודם שנמשיך ראוי לשים לב לעובדה כי הלכת סוויסה לא שינתה את כללי סדר הבאת הראיות, אלא עסקה בכללים לסטייה מהעקרון של "קלפים פתוחים"^[9]. וכך הוסבר על ידי המשנה לנשיאה ריבלין בעניין פלוני:

"בהקשר זה ראוי לעמוד על ההבדלים שבין דחיית העיון המוקדם במסמך עד למועד שמיעת הראיות לבין שינוי סדר הבאת הראיות במסגרת הוכחת התביעה. סמכותו של בית המשפט לדחות עיון במסמך נדונה בפסק-הדין בעניין סוויסה. שם התעוררה השאלה אם יש להתיר לנתבע לדחות את העיון בחלק ממסמכיו עד לאחר הגשת תצהירי העדות הראשית מטעם התובע. נקבע כי ככלל, יש מקום לגילוי כללי של מסמכים ולעיון בהם במסגרת ההליכים המקדמיים; אולם בית המשפט רשאי לסטות מכלל זה במקרה בו העיון המוקדם עשוי לשמש את התובע לשם שיבוש ראיותיו. ההכרעה בשאלה אימתי החשש לשיבוש ראיות מצדיק סטייה מן הכלל הרגיל של גילוי נתונה, כך נקבע, לשיקול דעתו של בית המשפט לפי נסיבות העניין.

פסק-הדין בעניין סוויסה מתייחס, כאמור, להליכים המקדמיים ולא לשלב ניהול התביעה גופה. להבדל זה נפקות חשובה. כאמור בעניין סוויסה, הפעלת הסמכות לדחות את העיון במסמכים עד למועד הצגת הראיות במסגרת ניהול התביעה, תוך וויתור על היתרונות הגלומים בכלל הרגיל של 'משחק בקלפים פתוחים', נותנת ביטוי לאופייה האדברסרי, למצער בבסיסה, של שיטת המשפט הדיונית בישראל. כך, בפסק-הדין בעניין סוויסה נקבע שהנתבעים יציגו את מלוא ראיותיהם לאחר הצגת הראיות מטעם התביעה; זהו סדר הבאת הראיות הרגיל. לעומת זאת, דחיית מועד הצגתן של ראיות מטעם התובע עד לאחר הצגת ראיותיו של הנתבע אינה מקדמת את היתרונות שב"משחק בקלפים פתוחים" (שהרי דחיית הצגתה של ראיה פועלת ל"סגירת הקלפים") ומן העבר השני אף אינה מתיישבת עם השיטה האדברסרית, שסדר הבאת הראיות הוא יסוד מוסד בה. בדחייה מסוג זה כרוכה פגיעה כפולה בכללים הדיוניים הרגילים: הן בסדרי הדין הנוגעים להליכי גילוי מוקדם, הן בסדרי הדין הנוגעים לסדר הבאת הראיות במשפט. פגיעה כפולה כזו תהיה מוצדקת לעיתים רחוקות ביותר." (הדגשות הוספו – א.א.)

1. הנה כי כן, דחיית עיון תובע בראיות הנתבע, למועד שהוא מאוחר להגשת ראיות התובע, הוא אך סטייה מהעקרון של "קלפים פתוחים", אך אינו משנה את עקרונות היסוד של סדר הבאת הראיות. לעומת זאת, דחיית עיון הנתבע בראיות התובע למועד שהוא מאוחר להגשת ראיות הנתבע הוא סטייה מעקרונות היסוד של סדר הבאת הראיות ומהעיקרון היסודי לפיו הנתבע מציג את ראיותיו לאחר התובע. על פי הפסיקה, סטייה מעקרון יסודי זה הנוגע לסדר הבאת הראיות אפשרית היא, אך היא תעשה במקרה חריג בו קיימת הצדקה מיוחדת וממשית לסטות מהעקרון של סדר הבאת הראיות^[10]. וכך נפסק בעניין פלוני:

"ייתכן שאין לשלול לחלוטין את האפשרות לדחות את מועד הגשתה של ראיה מטעם התובע עד לאחר הגשת ראיות הנתבע (וראו, למשל: רע"א 2037/04 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' מרון (16.3.2004), שבו דחה בית משפט זה בקשת רשות ערעור ב'גלגול שלישי' על דחיית מועד הגשת ראיה מטעם התובע עד לאחר הגשת תצהירי עדות ראשית מטעם הנתבע, מבלי לדון בסוגיה לגופה), אולם ראוי להותיר אפשרות זו למקרים חריגים ביותר שבהם קיימת הצדקה מיוחדת לסטות מסדר הבאת הראיות. זאת שכן אין דין דחיית העיון בהקלטה עד למועד הגשת הראיות כדין דחיית הגשת ההקלטה כראיה לאחר מועד הגשת הראיות. בעוד שדחייה מן הסוג הראשון אינה משנה את סדר הבאת הראיות במשפט, הרי שדחייה מן הסוג השני הופכת את סדר הבאת הראיות." (הדגשות הוספו – א.א.)

1. שינוי בסדר הבאת הראיות – קרי, הוראה לנתבע להגיש את ראיותיו טרם הגשתן על ידי התובע – יעשה, כך נפסק, רק "במצבים חריגים בהם קיימת הצדקה מיוחדת לכך, לאור חשיבות הכלל ובשל הפוטנציאל לפגיעה מהותית, ולעיתים בלתי הפיכה, בזכויות הדיוניות של נתבעים"^[11]. כאשר בעניין זה נקבע כי חשש מפני התאמת הנתבע את גרסתו לראיות שיוצגו בפניו אינה מהווה טעם מיוחד לעניין זה. וכך נקבע בעניין פלוני:

"הסיכון שחשיפת נתבע לראיות התובע תוביל את הנתבע ליצירת גרסת בדים הוא סיכון כללי, הקיים ברוב-רובן של התביעות, והוא אינו יכול לשמש לבדו הצדקה לסטייה מסדר הבאת הראיות הרגיל. אכן, לעיתים 'זכותו' של התובע להתחיל בהבאת הראיות אינו נוחה לו; לעיתים יעדיף להביא את ראיותיו (ובמקרה זה – מקצת מראיותיו) רק לאחר שהנתבע חשף את מלוא גרסתו ואת הראיות העומדות לרשותו. כך במקרה שלפנינו. ואולם – הכרה בנוחות הטקטית הכללית שבהגשת ראיה מטעם התביעה לאחר הגשת מלוא ראיות ההגנה, כטעם המצדיק לשנות את סדר הבאת הראיות, יוביל לריקון מתוכן של הסדר הרגיל."

1. מעיון בהחלטה מושא בקשת רשות הערעור לא עולה כי בית הדין האזורי הדריך עצמו בהתאם למבחנים שנקבעו בפסיקה לסטייה מסדר הבאת הראיות, באופן שההגנה תציג את ראיותיה טרם שהתביעה הציגה את מלוא ראיותיה היא. ההפניה להלכת סוויסה, אין בה די משהלכת סוויסה עסקה בעיקרו של דבר בסטייה מהעקרון של "משחק בקלפים פתוחים". על כל פנים, ככל שבית הדין האזורי עשה כן, אין בהחלטתו הצבעה על "טעם מיוחד" המצדיק, בהתאם לפסיקה בעניין זה, סטייה מסדר הבאת הראיות הרגיל. קביעת בית הדין האזורי כי בתביעה מתעוררות שאלות של מהימנות וכי דחיית העיון בהקלטות יכולה לשפוך אור "ולו במעט" בשאלה זו, אינה עונה על דרישת הפסיקה לטעם מיוחד המצדיק שינוי בסדר הבאת הראיות. כאמור, שאלת מהימנות הצדדים היא שאלה שכיחה ואין לראות בה כשלעצמה, טעם מיוחד. שאם תמצא לומר כך, תמיד יהא רשאי התובע להציג את ראיותיו לאחר הנתבע. כך הוא ביתר שאת מקום שבית הדין האזורי קבע כי תרומת הסטייה מסדר הבאת הראיות לבירור האמת תהא "ולו במעט".
2. נוסף לכך, האוניברסיטה מסרה בכתב ההגנה, ובכתבי בי הדין השונים גרסה עובדתית מפורטת למדי בנושאים השנויים במחלוקת בין הצדדים, ואשר עולים מההקלטות לטענת המרצה. בנסיבות אלה נטיית בית הדין לאשר דחיית עיון בהקלטות תקטן^[12].
3. נוסיף התייחסות קצרה לכל אחת מההקלטות מושא החלטת בית הדין:
4. ההקלטה של גב' פוגל – המרצה טוען כי יש בהקלטה זו כדי להפריך את שנטען על ידי האוניברסיטה ואת האמור בתצהירה של גב' פוגל לגבי מה שנעשה עם הפרוטוקולים בכתב יד. אין בטענה זו כדי להצדיק עיון מאוחר בהקלטות, ואף לא ברור הטעם בבקשה זו, בשלב זה, משהאוניברסיטה כבר הגישה את גרסתה לעניין הנעשה עם הפרוטוקולים האמורים, במסגרת תצהירה של גב' פוגל. ממילא ההליך הדיוני נמצא בנקודה שבה גילוי ההקלטה של גב' פוגל יעשה לאחר שהוגש תצהיר מטעמה.
5. ההקלטה של פרופ' חן – כבר בכתב התביעה מביא המרצה אמירות שנאמרו לו, לטענתו, במסגרת שיחה מוקלטת עם פרופ' חן (אז בכתב התביעה לא נקב המרצה בשם האדם עימו נוהלה השיחה והסתפק בלייחס אותן אמירות ל"חברי סגל אשר ישבו בפורום"). האוניברסיטה הכחישה דברים אלו, טענה כי מדובר בטענות בעלמא, וכן טענה כי על המרצה להבהיר מי הם חברי הסגל להם מיוחסות האמירות. בבקשתו לדחיית העיון בקלטות חוזר המרצה על אותן "אמירות" הפעם תוך ייחוסן לפרופ' חן. לטענתו מאמירות אלה עולה כי הפסקת עבודתו באוניברסיטה נעשתה משיקולים זרים. במצב דברים זה, בו המרצה כבר חשף חלקים מההקלטה לא ברור איזה תועלת מיוחדת תצמח מדחיית העיון בקלטות.
6. טרם נעילה מצאנו לנכון להעיר מספר הערות:
7. אשר לטענת המרצה כי ההקלטות חסויות - משהמרצה מעוניין להגיש את ההקלטות האמורות אין מקום לטענה בדבר חסיון ההקלטות^[13]. טענת חיסיון רלוונטית אך מקום בו מבקשים לחסום את הצד שכנגד מלעיין בראייה, ולא מקום בו טוענים לעיתוי חשיפת הראייה.
8. אשר להיקש שערך בית הדין האזורי מהסמכות להתיר "עדות הזמה" – לטעמינו אין מקום לערוך היקש שכזה. האפשרות להתיר "עדות הזמה" אינה רלבנטית כלל לענייננו, שכן עדות הזמה – המהווה סטיה מהעקרון של הגשת ראיות התובע טרם הגשת ראיות הנתבע - אפשרית רק במקרה בו התובע "הופתע" מטיעון או ראיות של הנתבע^[14]. היא אינה רלוונטית למקרה בו עוסקים בראיות ידועות מראש, כמו במקרה שלפנינו.
9. אשר לטענת המרצה בנוגע לצו בתי המשפט - עד לאחרונה היתה קיימת מחלוקת פוסקים באשר לתחולתו של צו בתי המשפט על החלטות שהפועל היוצא מהן הוא שינוי בסדר הבאת הראיות^[15]. טרם חתימתה של החלטה זו יצא מלפני בית המשפט העליון פסק דין בעניין ברנשטיין^[16] המכריע במחלוקת האמורה וקובע כי על החלטות כאמור לא ניתן – לאור הוראות צו בתי המשפט - להגיש בקשות רשות ערעור. אלא שצו בתי המשפט אינו חל בבתי הדין לעבודה. אמנם נקבע כי אין מניעה מלאמץ את הצו ואת עקרונותיו בשינויים המחוייבים^[17], אך במקרה זה איננו סבורים שיש לעשות כן.

נציין כי בעניין ברנשטיין, איפשר בית המשפט המחוזי לדחות את עיון הנתבע בחלק מהראיות למועד המאוחר להגשת תצהירי הנתבע. אלא שבית המשפט המחוזי עשה כן לאחר שעיין בראיות שהתבקשה דחייתן וקבע – בהתאם למבחנים שנקבעו לכך בפסיקה - כי באותו מקרה אכן מתקיימות נסיבות חריגות בהן "חקר האמת עלול להיפגע במידה משמעותית אם המסמכים יגולו כבר בשלב זה, וכי קיימת הצדקה לדחיית הגילוי" (הדגשה הוספה – א.א.). במקרה שלפנינו, בית הדין האזורי לא ביסס את החלטתו על המבחנים האמורים. מכאן, שעל כף המאזניים מוטלת הפגיעה המשמעותית בזכויות הדיוניות של האוניברסיטה.

1. סוף דבר - הערעור מתקבל. טרם הגשת תצהירי האוניברסיטה יגלה לה המרצה את שתי ההקלטות מושא ההליך. הליך זה יובא בחשבון בעת פסיקת הוצאות בתיק העיקרי.

ניתן היום, כ"ב תמוז תשע"ו (28 יולי 2016) בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.

1. עובדות לכאוריות שנקבעו בהחלטה בבקשה לסעד זמני מיום 7.7.14 (השופט משה טוינה, ונציגי הציבור דוד פטיטו ומשה אהרוני; צ"ו 25222-04-14) ↑

2. צ"ו 2522-04-14 (7.7.14) ↑

3. בר"ע (ארצי) 15899-08-14‏ ‏ ד"ר ערן ישעיהו אלמגור - אוניברסיטת בן גוריון בנגב, (23.9.14); בג"ץ 6895/14 ד"ר ערן ישעיהו אלמגור נ' בית הדין הארצי לעבודה, (22.10.14). ↑

4. רע"א 4249/98 שמעון סוויסה נ' הכשרת הישוב–חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נה(1) 515 (19.12.99) (להלן – הלכת סוויסה). התייחסות לאחרונה של בית המשפט העליון להלכת סוויסה ראו: רע"א 2126/16 מנורה חברה לביטוח בע"מ נ' אלין פנחס, (15.6.16). ↑

5. ע"ע (ארצי) 270/99 עמותת בית החולים הכללי משגב לדך ירושלים - רמי לוי, פד"ע ל"ד 637 (13.12.99). ↑

6. רע"א 5266/10 פלוני נ' מרכז רפואי פלוני (15.8.10) (להלן - עניין פלוני). ↑

7. עניין פלוני; בר"ע (ארצי) 57643-01-15 אורי יוסקוביץ - טלרד נטוורקס בע"מ, (29.1.15). ↑

8. רע"א 6283/93 ד. דני חברה לבנין והשקעות בע"מ נ' מנהל מס ערך מוסף, פ"ד מח(1) 639 (13.1.94). ↑

9. רע"א 6155/14 רשות שדות התעופה בישראל נ' דק איירפורט יזמות בע"מ, (22.10.14) (להלן – עניין דק איירפורט); ↑

10. השוו: רע"א 7013/15 דונל יעקב נ' מועלם יחזקאל, (22.10.15). ↑

11. עניין פלוני; עניין דק איירפורט; בר"ע (ארצי) 33454-12-13 איגור גריבובסקי – אבי גל, (27.2.14) (להלן – עניין גריבובסקי); בר"ע (ארצי) אורי יוסקוביץ- טלרד נטוורקס בע"מ (29.1.15). ↑

12. עניין גריבובסקי. ↑

13. ענין גריבובסקי. ↑

14. רע"א 1412/06 סופרגז חברה ישראלית להפצת גז בע"מ נ' ש.פרידמן ש. לנדסמן הנדסת בניין בע"מ, (13.7.06). ↑

15. עניין דק איירפורט. ↑

16. רע"א 6801/15 יעקב ברנשטיין נ' נכסים ח.ומ.ג בע"מ, (24.7.16) ↑

17. בר"ע (ארצי) 30064-06-16 סאלם זיאדה - סלמאן מחמד עבד, (21.6.2016) וההפניות שם. ↑