1. בפניי בקשת רשות ערעור על החלטה משלימה של בית משפט השלום בחיפה (כב' השופטת אספרנצה אלון) מיום 4/5/16 בת"א 18700/01/13, במסגרתה שבה ואישרה החלטה נוספת שלה מיום 19/4/15 כי פירוק השיתוף במקרקעין, בהם שותפים הצדדים, יהיה בעין, והכל כפי שיפורט להלן.

2. בקשת רשות ערעור זו היא השנייה במספר, בשאלת פירוק השיתוף במקרקעין שבבעלות הצדדים, וגם לכך נתייחס להלן.

רקע

3. הצדדים הם בעלים במשותף במקרקעין בשד' קיי 12 בנהריה הידועים כחלקה 76 בגוש 18174 (להלן: "המקרקעין").

המבקשים בעלים של שליש מהזכויות במקרקעין והמשיבה בעלים של שני שליש מהזכויות.

4. התביעה קמא שהוגשה ע"י המשיבה עסקה בפירוק שיתוף במקרקעין.

5. בין הבעלים ההיסטוריים של המקרקעין נחתם הסכם שיתוף, שלא נרשם בלשכת רישום המקרקעין, במסגרתו הוסכם כדלקמן:

א. חלוקת המקרקעין לשימוש ואחזקה בלעדי של כל אחד מהם בהתאם לתשריט חלוקה (להלן: "התשריט" או "תשריט החלוקה").

ב. זכויות הבנייה בחלקה (לרבות זכויות בנייה עתידיות וזכויות להקלות), יתחלקו באופן יחסי בין החלקות על פי התשריט.

ג. כל צד רשאי לבנות בהיתר על חלקתו על פי התשריט, ובלבד שלא יהיה רשאי לבנות מבנה העולה על 2 קומות, אלא אם ניתן אישור מראש ובכתב של הצד האחר לכך.

ד. כל צד לא יבצע בנייה כלשהי בין החלקות באופן שהבנייה תבוצע במרחק הפחות מ- 3 מטר מהקו המפריד בין החלקות, על פי התשריט.

ה. באשר לפירוק שיתוף – הצדדים לא יהיו רשאים לתבוע פירוק של השיתוף על דרך מכירת המגרש כולו, ומכל מקום, לא יהיה צד רשאי לעתור לפירוק שיתוף כאמור בטרם חלפו 3 שנים בו הודיע על כל הצדדים האחרים בכוונתו לפרק את השיתוף.

גם אם יעתור מי מהצדדים לפירוק השיתוף במקרקעין, יעשה כן רק על ידי בקשה לפירוק שיתוף בעין, על פי הגבולות שבתשריט.

האמור לעיל, יחשב כמשאלותיהם הבלתי חוזרות של השותפים למקרקעין כמובנן בסעיף 43 לחוק המקרקעין, התשכ"ט – 1969 (להלן: "חוק המקרקעין").

6. כאמור הסכם השיתוף לא נרשם בלשכת רישום המקרקעין, אך כל בעלים מקורי שמכר את חלקו במקרקעין דאג לצרף כנספח לחוזה הרכישה את הסכם השיתוף ולהחתים את הקונה עליו כנספח, וכך היה גם אצל הצדדים דנן.

7. המשיבה הגישה תביעה לפירוק שיתוף במקרקעין על דרך של חלוקה בעין, כשלגירסתה החלוקה צריכה להיות בהתאם לתשריט שצורף להסכם השיתוף, היינו, חלוקה בהתאם להחזקה של כל צד במקרקעין.

חלוקה זו נתמכה בחוות דעת אדריכלית שציינה כי אין מניעה תכנונית לבצע זאת, ואף מהווה שיקוף המציאות הקיימת היום במקרקעין.

המשיבה גם טענה בכתב התביעה, שהסכם השיתוף אינו מחייב אותה שכן הוא לא נרשם בלשכת רישום המקרקעין.

8. מן העֶבֵר השני, המבקשים סבורים כי פירוק שיתוף במקרקעין כפוף לחובת תום הלב, ובמקרה דנן, תביעת פירוק השיתוף צריכה להיות כפופה לאמור בהסכם השיתוף, ובכלל זה למגבלות של הודעת 3 שנים מראש, על הרצון לפרק את השיתוף ומגבלת הבנייה של שתי קומות בלבד.

המבקשים אף ציינו, כי בכל מקרה פירוק השיתוף צריך להיות על דרך של רישום בית משותף, תוך הצמדת שטח המקרקעין עפ"י התשריט לכל אגף בבית המשותף.

המבקשים גם ציינו כי למרות שהסכם השיתוף לא נרשם בלשכת רישום המקרקעין, הרי משחתמה עליו המשיבה כנספח להסכם הרכישה, הוא חלק בלתי נפרד ממנו והיא כפופה לו. כך גם מחייבת חובת תום הלב.

9. השופטת קמא בהחלטה מיום 19/4/15 (אותה כינתה "פסק דין"), קבעה כדלקמן:

א. משידעה המשיבה על הסכם השיתוף טרם רכשה את זכויותיה במקרקעין, יש לראותה כצד להסכם השיתוף בשל חובת תום הלב (סעיף 4.3 לפסק הדין).

ב. לאור העובדה כי הסכם השיתוף נחתם לפני 14 שנים, וכי המשיבה מחזיקה ב- 2/3 מהזכויות במקרקעין כ- 4 שנים (מיום 30.3.2011), הגישה בקשה להיתר בנייה לפני כ- 3 שנים והגישה את התביעה לפירוק שיתוף לפני למעלה משנתיים (חודש ינואר 2013), ולנוכח הרציונאל הקנייני והכלכלי בפירוק שיתוף במקרקעין, יש לומר כי המשיבה אינה מנועה מלעתור לפירוק השיתוף בשל דוקטרינת תום הלב ועקרון איסור שימוש לרעה בזכות, ויהיה נכון וצודק להורות על פירוק השיתוף במקרקעין (סעיף 4.4 לפסק הדין).

ג. באשר לאופן פירוק השיתוף:

טענת המבקשים כי יש להורות על פירוק השיתוף בדרך של רישום בית משותף לא נסמכה בחוות דעת מומחה מטעמם, ופירוק כזה ימשיך ויכביד על השותפים דהיום, ואינו בבחינת משאלת השותפים (כהוראת סעיף 43 לחוק המקרקעין), לא המקוריים ואף לא הנוכחיים (עמ' 13 לפסה"ד, ש' 31-34).

פירוק השיתוף בעין בהתאם לתשריט, ובכפוף לאישור המפקחת על רישום המקרקעין כי הדבר אפשרי מבחינה תכנונית, היא הדרך הנכונה לפירוק השיתוף במקרקעין, שגם תהווה את משאלות השותפים, לשמור על חלוקת המגרש וייחוד החלקות בהתאם לתשריט. החלוקה "הפנימית" שהיתה קיימת במשך שנים, תהפוך עם הפירוק לחלוקה "חיצונית" בדרך הפירוק דלעיל (עמ' 14 לפסה"ד, ש' 1-6).

ד. הוסיפה וציינה השופטת קמא בסעיף 4.6 לפסה"ד, כדלקמן:

"הצדדים הרחיבו בסיכומיהם לעניין תום הלב וטענות תכנוניות. כל אחד מהם טען כי הצד האחר פעל שלא בתום לב. כל הטענות נבדקו בקפדנות אך לא היה מקום ולא היה ראוי להתעכב על כל אחת מהן למעט האמור בפסק הדין.

אין בפסק דיני זה כדי למנוע או להתיר למי מהצדדים טענה במישור החוזי ו/או התכנוני (הגבלת גובה בניה – שתי קומות בלבד, רווח בניין, הקלות ועוד)".

ה. בסופו של דבר הורתה השופטת בסעיף 5 להחלטה מיום 19/4/15, על פירוק השיתוף בעין כמפורט לעיל, תוך חיוב המבקשים בסכום הוצאות ושכ"ט עו"ד בסך של 20,000 ש"ח בצירוף מע"מ.

10. על החלטה זו הגישו המבקשים דנן בקשת רשות ערעור (31781-05-15) לבית משפט זה (נדונה בפניי), ובה טענו טענות הנוגעות לעצם החלטת השופטת קמא להורות על פירוק השיתוף בעין ולא על דרך של רישום בית משותף שימלא לטענתם את משאלות השותפים, שבאו לידי ביטוי בהסכם השיתוף.

11. לאחר קבלת תגובת המשיבה לבקשה ותשובת המבקשים לתגובה זו, נתתי ביום 21/7/15 פסק דין (לאחר שנתתי רשות ערעור ודנתי בבקשה כבערעור), בו קבעתי כדלקמן:

א. קיבלתי את טענת המבקשים כי פסק דינו של בית משפט קמא מיום 19/4/15, הוא למעשה "החלטה אחרת" ונימקתי זאת שם (סעיפים 16-18 לפסק הדין).

ב. באשר לחלק המילולי של הסכם השיתוף, והשפעתו האפשרית על דרך פירוק השיתוף, ציינתי כדלקמן (סעיפים 19-26):

"19. קשה להתעלם, ולקבל, את ההפרדה שעשתה השופטת קמא בין החלק התכנוני לחלק המלולי שבהסכם השיתוף, תוך התעלמות מטענות הקשורות להפרת חובת תום הלב שהעלו המבקשים נגד המשיבה, תוך שמותירה בחינת טענות אלה לעתיד, הגם שלטעמי היתה צריכה להכריע בטענות אלה של המבקשים במסגרת פסק הדין/ההחלטה...

20. אני מסכים עם השופטת קמא, כי בהתאם לסעיף 37(ב) לחוק המקרקעין, מגבלת הזכות לדרוש פירוק שיתוף במקרקעין לתקופה העולה על שלוש שנים, כפופה לשיקול דעתו של בית המשפט, שיכול בכל אופן להורות על פירוק השיתוף, ככל שהדבר נראה לו צודק בנסיבות העניין.

לכן בעצם ההחלטה על פירוק השיתוף במקרקעין, ובדרך של פירוק בעין, לא מצאתי טעות המצריכה התערבותה של ערכאת הערעור.

21. יחד עם זאת, על השופטת קמא היה להכריע בטענות המבקשים כי יש חשיבות להוראות הסכם השיתוף בכל הקשור לתנאי פירוק השיתוף (מעבר לעצם ההחלטה על פירוק השיתוף).

בנושא זה למבקשים טענות שלכאורה לא רק היו ראויות להתברר בפני השופטת קמא אלא גם להיות מוכרעות על ידה, דוגמת שאלת תום הלב של המשיבה בעצם הגשת התביעה לפירוק השיתוף לנוכח החלק המילולי של הסכם השיתוף.

היה ראוי כי השופטת קמא תכריע בטענת המבקשים כי התביעה הוגשה בחוסר תום לב ובמטרה להתחמק ממגבלת החלק המלולי של הסכם השיתוף דוגמת מגבלת שתי הקומות, רווח בנין והקלות, כמפורט בהסכם השיתוף...

22. בנושאים אלה היה על השופטת קמא להכריע במחלוקת שבין הצדדים במסגרת פסק הדין, במיוחד כשקבעה כי המשיבה היא צד להסכם השיתוף, ולא להותיר זאת כאמור לעתיד, כפי שקבעה בסעיף 4.6 לפסק הדין.

23. הכרעת השופטת קמא מתבקשת בשאלות אלה הנובעות מהחלק המלולי שבהסכם השיתוף, שכן הכרעה בהן עשויה להשפיע על הקביעה בדבר דרך הפירוק, ואולי אף היתה יכולה להוביל למסקנה כי פירוק בעין על דרך של רישום בית משותף, היא הדרך הנכונה לפירוק השיתוף במקרה דנן כטענת המבקשים (שכן אז לא רק החלק הפיזי של הסכם השיתוף, תשריט החלוקה, היה מיושם אלא גם החלק המלולי שלו, באופן שלכאורה היה מביא לקיום משאלות השותפים בהסכם השיתוף).

24. הותרת השאלות הנ"ל לעתיד, כפי שקבעה השופטת בסעיף 4.6 לפסק הדין, לא רק שאינה ברורה אלא גם אינה פרקטית.

היכן יעלו הצדדים טענות אלה בעתיד?

בפני איזה ערכאה או גורם שיפוטי אחר?

האם בפני ועדות התכנון?

הרי, כמפורט בבקשת רשות הערעור, וועדת הערר (ערר על החלטת הוועדה

המקומית להתיר למשיבה בנייה בניגוד להוראות החלק המילולי שבהסכם השיתוף), קיבלה את טענות המבקשים, וציינה בין היתר, כי לא ניתן להתעלם מהחלק המילולי של הסכם השיתוף, והפנתה את הצדדים להסדיר את הנושא הקנייני ביניהם לנוכח החלק המלולי שבהסכם השיתוף...

אם כן – וועדות התכנון אינן יכולות להכריע בשאלות אלה, ועל בית המשפט קמא היה להכריע בהן במסגרת פסק הדין קמא ולא להשאיר זאת לעתיד "הלוׂטה בערפל".

25. גם טענת המשיבה בתגובתה כי סעיף 34(ב) לחוק המקרקעין שולל את מגבלות החלק המלולי של הסכם השיתוף, לא שכנעה אותי.

בנדון צודקים המבקשים כפי שציינו בתשובתם, שסעיף זה בחוק המקרקעין מתייחס להגבלת עבִירוּת של החלק במקרקעין, אך אין בו לכאורה כדי לשלול על פניו את המגבלות המלוליות שבהסכם השיתוף.

סעיף 34(ב) לחוק המקרקעין קובע כדלקמן:

"תנייה בהסכם שיתוף השוללת או מגבילה זכות כאמור בסעיף קטן (א) אין כוחה יפה לתקופה העולה על 5 שנים".

כאמור, מדובר על מגבלת עבִירוּת אך לא על מגבלות אחרות שבהסכם השיתוף, כדוגמת אלה שלנו, הגבלת מספר הקומות בבניין שייבנה וכו'.

26. לאור כל אלה, שוכנעתי לקבל את הערעור בנקודה הבאה בלבד:

א. על בית המשפט קמא להכריע בטענת המבקשים כי יש מקום להחיל גם את החלק המלולי של הסכם השיתוף ולא רק את החלק הפיזי (תשריט החלוקה), תוך בחינת טענות המבקשים בנדון, לרבות בשאלת תום הלב של המשיבה בהגשת התביעה לפירוק השיתוף, תוך התעלמות מהסכם השיתוף ו/או החלק המילולי שבו.

ב. לשם כך יוחזר העניין לבית המשפט קמא, שגם יחליט בדבר דרך הדיון להכרעה כאמור. האם די בחומר הראייתי ששמע והסיכומים שהוגשו לו, ורק ישלים את פסק דינו/החלטתו בשאלה זו (כמפורט בסעיף קטן (א) לעיל), או שמא רוצה לנקוט בדרך דיונית אחרת.

ג. במסגרת הכרעתו בשאלת החלק המלולי של הסכם השיתוף, יוציא תחת ידיו בית המשפט קמא פסק דין/החלטה מתוקנת, הכוללת את הרכיב האמור, תוך בחינה והכרעה שמא יש בכך כדי לשנות את מסקנותיו כפי שבאו לידי ביטוי בפסק הדין קמא המקורי".

12. לאחר מתן פסק הדין האמור, ולאחר פניית בית המשפט קמא לצדדים בעקבת פסק הדין, הודיעו הצדדים לבית משפט קמא, כי אין מקום לשמיעת ראיות נוספת בתיק קמא, וביקשו להשלים את ההחלטה לאחר הגשת סיכומים בכתב.

13. הצדדים הגישו סיכומיהם בכתב, והשופטת קמא נתנה כאמור ביום 4/5/16 החלטה משלימה, במסגרתה הותירה את החלטתה מיום 19/4/15 על כנה, תוך שהיא מציינת ומנמקת כדלקמן:

"8. לאחר שבחנתי עמדות הצדדים, תכלית חוק המקרקעין והפסיקה הרלוונטית החלה על ענייננו, הגעתי למסקנה כי הדין הוא עם התובעת וכי ראוי להורות שההגבלות על גובה הבנייה (מבנה שלא יעלה על 2 קומות) והמרווח בין הבניינים (מרחק שלא יפחת מ-3 מטר), לא ימשיכו ויכבלו את הצדדים ו/או את המקרקעין נשוא הדיון.

9. עסקינן בהסכם שיתוף שנחתם לפני 15 שנה בין הבעלים ההיסטוריים של המקרקעין. ההסכם לא נרשם בלשכת רישום המקרקעין ולא נחתם בין הצדדים להליך, הבעלים הנוכחיים של המקרקעין.

אמנם הסכם השיתוף קבע, כי התחייבויות הצדדים להסכם, תחייבנה גם את כל נעבריהם ונעברי נעבריהם (סעיף 6 להסכם השיתוף), אך ההלכה היא כי כל הסכם שיתוף אשר אינו כולל מנגנון לסיומו, ניתן לבטלו תוך פרק זמן סביר ובנסיבות העניין.

פסק הדין המנחה הוא פסק הדין אליו הפנתה התובעת, פסק דין בוקובזה בו נפסק, כי אפילו הסכם שנאמר בו מפורש שנעשה לצמיתות, יש לפרשו כניתן לביטול תוך זמן סביר...

גם המלומד מוטי בניאן, דיני מקרקעין עקרונות והלכות, מהדורה שנייה, (2004) (להלן: "בניאן") בפרק [7.15] ביטול הסכם שיתוף ללא פירוק השיתוף עמ' 616 – 618 קובע, כי יש לאמץ את הכלל, כי אין הסכם שהינו נצחי וכל הסכם ניתן לבטלו תוך פרק זמן סביר, וחזקה שההסכם קיים כל עוד יחסי השיתוף קיימים בין הצדדים. לאור זאת, כל הסכם שיתוף ניתן לבטלו תוך פרק זמן סביר, בנסיבות העניין...

10. נזכור ונזכיר כי תכליות חוק המקרקעין ומטרותיו, הן למנוע הגבלה על שימוש חופשי ופיתוח המקרקעין. המקרקעין מהווים את אחד המרכיבים החיוניים של חיי הכלכלה במדינת ישראל ופיתוח הארץ. חוק המקרקעין נועד להסדיר את מקרקעי המדינה, תוך הסרת מכשולים לשימוש חופשי ופיתוח של המקרקעין. מניעת סחר במקרקעין נתפס כדבר שלילי בעיני המחוקק ורק צידוק הגיוני התואם את מטרות חוק המקרקעין, יכול להצדיק מניעה מעין זו...

הדין אינו מעוניין בהגבלות מיותרות על זכויות במקרקעין ואף אינו "חסיד גדול" של מצב בו בעל הזכות מרצונו החופשי יגביל את זכותו במקרקעין, ללא צורך או יתר על המידה. ראה בניאן, פרק א': תכליות חוק המקרקעין ומטרותיו ובמיוחד ראה פרק 1.4.5 עמ' 61 – 71.

11. מוסיף המלומד בניאן ומדגיש, כי לא בכדי מרבית סעיפיו של חוק החוזים (חלק כללי), הינם דיספוזיטיביים, ואילו סעיפים רבים של חוק המקרקעין הינם קוגנטיים. חוק החוזים דוגל בחופש החוזים וברצון הצדדים, ולפיכך משאיר כר פעולה נרחב לצדדים לחוזה וזאת כל עוד החוזה אינו נוגד את המוסר הציבורי. חוק המקרקעין לעומת זאת, לא דן רק ביחסים שבין בעלי הזכויות במקרקעין ולמעוניין בקרקע, אלא בעיקר ב"אופי" הזכות הראויה להיות זכות במקרקעין וברישומה ובהגנה עליה, לעיתים, במנותק מרצון הצדדים (עמ' 79 לבניאן).

הפסיקה ראתה בשיתוף במקרקעין דבר שלילי ואף מעודדת את פירוק השיתוף, וזאת במטרה לעודד סחר במקרקעין ופיתוחם. שיתוף במקרקעין גורם, לעיתים קרובות, לשיתוק במקרקעין, חוסר מעש והימנעות ופיתוחם (ראה עמ' 588 לבניאן).

12. האם התנהלות התובעת היא התנהלות שלא בתום, עת הגישה תביעה לפירוק שיתוף? אין אני סבורה כך. תחולת תום לב בשיתוף במקרקעין, מתנהלת בצלם של שני עקרונות על – כי שיתוף אינו דבר רצוי וכי יש לנצל את מלוא הפוטנציאל התכנוני של המקרקעין. נקבע, כי עיקרון העל הוא שיש לעודד מימוש מלוא הפוטנציאל התכנוני של המקרקעין ולמנוע מצב בו נכס שיש לו אחוזי בנייה, נשאר כאבן שאין לה הופכין, כאשר אחד השותפים מתנגד לפירוק השיתוף (ראה עמ' 589- 597 לבניאן).

13. משקבעתי כי ההגבלות נשוא הסכם השיתוף אינן תקופות עוד ואין זה ראוי שימשיכו ויגבילו את המקרקעין, ודחיתי את טענת הנתבעים כי התובעת היא זו שפעלה שלא בתום לב, אני בדעה כי יש להותיר את ההחלטה על אופן פירוק השיתוף על כנה – פירוק שיתוף בעין, בהתאם לתשריט שהוגש ובהתאם למשאלת השותפים – סעיף 7.2 להסכם השיתוף "אך ורק על דרך הבקשה לפירוק השיתוף בעין, על פי הגבולות שבתשריט, נספח א'" (ראה גם סעיף 7.3 להסכם השיתוף). זו הדרך האופטימלית להותיר את הקשר הגורדי בין השותפים ולמצות את פוטנציאל פיתוח המקרקעין. טענת הנתבעים, כי נגרם להם הפסד ניכר מאופן פירוק השיתוף עליו הוריתי, לא הוכחה. ההצעה למנות מומחה – מודד או שמאי, נדחתה על ידי הנתבעים ולא הובאה כל ראייה הסותרת את טענת התובעת, כי פירוק באופן אחר הוא זה שיגרום לה הפסד ניכר".

טענות המבקשים בבקשת הערעור הנדונה

14. על ההחלטה המשלימה הגישו המבקשים בקשת רשות ערעור, בה ציינו כי טעה בית המשפט קמא בנקודות הבאות:

א. כשקבע שאין בתביעה להגשת פירוק שיתוף על ידי המשיבה, לנוכח החלק המילולי של הסכם השיתוף, חוסר תום לב.

לטענת המבקשים בכל מהלך הדיון היה ברור כי עצם הגשת התביעה לפירוק שיתוף נועדה לעקוף או לבטל את החלק המילולי שבהסכם השיתוף, אשר בין היתר מגביל את הבנייה לשתי קומות בלבד.

היינו- מטרת התביעה לפירוק שיתוף נועדה לאפשר למשיבה להתחמק ממחויבויותיה החוזיות כלפי המבקשים המעוגנות בהסכם השיתוף, ולנסות למקסם את זכויות הבנייה שלה על חשבונם של המבקשים, תוך הישענות על חלק אחד של הסכם השיתוף אשר הוא תשריט החלוקה. לעומת זאת, החלק האחר של הסכם השיתוף, אשר הוא החלק המילולי, נחשב בעיני המשיבה כבטל.

לטענת המבקשים קשה לקבל מצב בו ניתן "פרס" למשיבה, שמפרה את התחייבויותיה החוזיות.

באשר לנימוק השופטת קמא בהחלטה המשלימה, כי המשיבה אינה חסרת תום לב מהטעם שיש לעודד פוטנציאל תכנוני של המקרקעין, טוענים המבקשים כי אין לעודד פוטנציאל תכנוני על ידי כך שצד מגיש תביעה ובכך מתחמק מהוראות חוזיות שלא נראות לו, תוך אימוץ חלק גרפי שהוא מעדיף.

עוד טוענת המבקשת, כי ציטוט של סעיף 7.2 להסכם השיתוף ולפיו כל בקשה לפירוק שיתוף תעשה תוך אימוץ תשריט החלוקה, אין בו כדי לסייע למשיבה, שכן הנחת הצדדים הייתה שכמו שתשריט החלוקה תקף כך גם ההוראות המילוליות של ההסכם תקפות.

מדגישים המבקשים, כי גם פירוק על דרך רישום בית משותף ייעשה תוך אימוץ תשריט החלוקה אך ללא הפרדה למגרשים נפרדים, אלא בדרך של הצמדת כל מגרש לכל צד. במקרה כזה כל צד יירשם כבעלים שם ביתו, כולל הצמדה של המגרש בו הוא עושה שימוש לפי הסכם השיתוף ותוך התייחסות להוראות המילוליות, כמו גם לחלק שנותר בבעלות משותפת. אפשרות כזו גם עולה בקנה אחד עם סעיף 7.2 להסכם השיתוף תוך אימוץ ההוראות המילוליות של הסכם השיתוף. כך גם ייעשה צדק בין הצדדים.

ב. כשהתעלם מהחלק המילולי, תוך הישארותו בדעתו בהחלטתו הראשונה, כי הפירוק ייעשה בעין, במקום כי הפירוק ייעשה על פי רישום בית משותף.

בנדון מדגישים המבקשים כי בית משפט זה, בפסק דינו בבר"ע הקודמת, הורה לבית המשפט קמא לבחון האם יש להכיל גם את החלק המילולי של הסכם השיתוף ולא רק את תשריט החלוקה. במקום זאת, בית המשפט קמא סבר כי אם ימנה שמאי שיכמת את המגבלות המילוליות של הסכם השיתוף ויינתן פיצוי למבקשים, הרי על אף שבכך תיפגע איכות חייהם של המבקשים, הם יוכלו לקבל לכאורה פיצוי כספי.

מציינים המבקשים כי הבהירו בבית המשפט קמא, כי דרך של פיצוי כספית תיתכן אולי, רק אם התברר כי דרך חלקוה של רישום בית משותף אינה אפשרית, בדרך של ביצוע בקרוב. דא עקא, כך טוענים המבקשים, בית המשפט קמא לא דן באפשרות לרישום בית המשותף, אלא החליט שראוי להורות שההגבלות על בניית שתי קומות ומרווח שלא יפחת משלושה מטר בין הבניינים לא יחולו, שכן לשיטתו מדובר בהסכם שיתוף ישן שניתן לבטלו. דא עקא שעל פי תוצאה זו, צד להסכם רשאי לבטל רק את החלק שלא נוח לו (הוראות מילוליות), ולבקש לממש את החלק שנוח לו בלבד (תשריט חלוקה).

לדעתם של המבקשים מדובר במסקנה שאינה סבירה, נוגדת את החלטתו של בית משפט זה בבר"ע הקודמת ואף נוגדת את הדין.

ג. כשלא קבע שהתשריט והחלק המילולי משלימים האחד את השני.

בנדון טוענים המבקשים כי הסכם השיתוף כולל שני חלקים, מילולי וגרפי (תשריט החלוקה למגרשים).

היות ובמקרה דנן הסכם השיתוף לא נרשם בלשכת רישום המקרקעין, כי אז הן לתשריט החלוקה והן לחלק המילולי יש מעמד חוזי.

אין כל יתרון לחלק האחד על החלק האחר, ושניהם גם יחד בעלי מעמד שווה ויש לקוראם בצוותא חדא.

כאמור בית המשפט קמא קבע עוד בהחלטה הראשונה מיום 19/4/15, כי המשיבה ידעה על הסכם השיתוף טרם רכשה את זכויותיה במקרקעין, ויש לראותה כצד להסכם השיתוף בשל חובת תום הלב. קביעה זו, מחייבת את שני הצדדים לקיום הסכם השיתוף, הן בכל הקשור לחלק המילולי והן בכל הקשור לחלק הגרפי.

גם וועדת הערר בהשגה שהוגשה על ידי המבקשים, קבעה כי אם קיים הסכם שיתוף יש למלא אחר כל התנאים ולא רק אחר התנאים הנראים למשיבה.

לכן, אין כל בסיס משפטי לקביעת בית המשפט קמא בהחלטה המשלימה לפיה צד להסכם רשאי לבטל את אותו חלק של הסכם השיתוף שאינו נוח לו, ולהותיר על כנם את החלקים הנוחים לו. אם החלק המילולי בטל, גם תשריט החלוקה בטל, ואז יש לבחון מחדש כיצד להורות על פירוק השיתוף.

ד. כשקבע כי הלכת בוקובזה (ע"א 269/74 בוקובזה נ' הממונה על המרשם, פד"י כ"ט(1) 243) קובעת כי ניתן, לכאורה, לבטל חד צדדית הסכם שיתוף או חלק ממנו, בדרך של הגשת תביעה לפירוק שיתוף.

הלכת בוקובזה קובעת כי דרך פירוק השיתוף טעונה הסכם נפרד ואינה יכולה לבוא תחת כנפיו של הסכם שיתוף.

ככל שהמשיבה סבורה כי הסכם השיתוף בוטל או בטל עם ההחלטה על פירוק השיתוף, כי אז כל ההסכם השיתוף מבוטל לרבות החלק הגרפי שלו, ויש למנות שמאי מודד שיציעו הצעה מיטבית לפירוק השיתוף תוך הצגת תשריט חדש ואיזון בין כלל זכויות הצדדים מן הבחינה הכלכלית.

זאת ועוד, צד המבקש להתפרק מחובותיו החוזיות בדרך של הגשת תביעה לפירוק שיתוף כפוף לדיני השתק מניעות ותום לב. צד כזה אינו יכול לפגוע בציפייה באינטרס ההסתמכות של יתר השותפים להסכם השיתוף, בכך שיודיע על ביטול חד צדדי של הוראות מסוימות בהסכם השיתוף (במקרה דנן ההוראות המילוליות שבהסכם).

במקרה דנן, המבקשים, כשרכשו את מגרשם, כולל בית מגורים במיקום מסוים, הסתמכו על כלל הוראות הסכם השיתוף ושינו את מצבם לרעה. המשיבה מושתקת ומנועה מלפגוע באינטרס זה.

כך גם מכוח עקרון תום הלב, מנועה המשיבה להגיש תביעה לפירוק שיתוף אגב הודעת בטלות חלקית של חלק מהוראות הסכם השיתוף לפי רצונה השרירותי, ומתוך רצון לקבל יתרון בלתי הוגן על פני המבקשים. תביעה כזו צריכה להיות מוגדרת כתביעה שמוגשת בחוסר תום לב מהותי, שבית המשפט לא ייעתר לה.

על כן יש לומר כי בית המשפט קמא טעה טעות משפטית באופן יישום הלכת בוקובזה, ובאי הפעלת עקרונות השתק, מניעות ותום לב על המקרה דנן.

טוענים המבקשים כי יישום נכון של הלכת בוקובזה יוביל להחלת הסכם השיתוף הקיים לתוך מסגרת של פירוק השיתוף, ודבר זה יכול להיעשות על דרך של רישום בית משותף. במקרה כזה הוראות הסכם השיתוף יבואו לידי ביטוי במסגרת תקנון הבית המשותף עם רישומו, ובו תהיה התייחסות לזכויות הבנייה ואופן מימושן, ולא תוך התעלמות מהן כפי שמבקשת המשיבה לעשות.

ה. כשלא בחן את אפשרות פירוק השיתוף על דרך של רישום בית משותף, אשר הוא מקרה פרטיקולרי של חלוקה בעין.

טוענים המבקשים כי בפסק הדין בבקשת רשות הערעור הקודמת, הורה בית משפט זה על בחינת אפשרות פירוק השיתוף על דרך של רישום בית משותף, אך בית המשפט קמא לא מצא לנכון לעשות זאת לאור מסקנתו כי החלק המילולי בלבד של הסכם השיתוף ניתן וראוי לביטול.

בכך, לטעמם של המבקשים, טעה בית המשפט קמא, שכן בהתאם לפסיקה מושרשת, פירוק שיתוף בדרך של רישום בית משותף הינו מקרה פרטיקולרי של חלוקה בעין.

עוד נקבע בפסיקה, כי דרך זו של פירוק, באמצעות רישום בית משותף, עדיפה על פירוק בדרך של מכירה לפי סעיף 40 לחוק המקרקעין.

עוד נקבע בפסיקה, כי נטל השכנוע שלא לפרק את השיתוף בדרך רישום של בית משותף, מוטל על הטוען כנגד אפשרות זו, והמשיבה לא הוכיחה דבר בעניין זה.

מציינים המבקשים, כי אם בית המשפט קמא היה מיישם את הנחיית בית המשפט המחוזי בבר"ע הקודמת, והיה בודק את היתכנות פירוק השיתוף על דרך של רישום בית משותף, היה מגלה כי סברתו הקודמת כי הצדדים "צהובים" זה לזה (ולכן אין מקום ללכת בדרך של פירוק שיתוף על ידי רישום בית משותף) אינה נכונה, משני טעמים עיקריים, כדלקמן:

הטעם הראשון - העובדה שהצדדים מצויים במחלוקת בנוגע לדרך פירוק השיתוף אינו הופך אותם ל"צהובים" זה לזה.

הטעם השני – עסקינן במשיבה אשר היא חברה קבלנית/יזמית, שבדעתה לבנות מבנה מגורים נפרד על החלקה ולמכור את דירותיו. לכן, לא יהיה כל ממשק בינה לבין המבקשים המתגוררים מזה שנים בביתם במגרש העורפי. עם גמר הבנייה המשיבה תיעלם מהמקום. בנוסף, תהיה הפרדת אגפים, וכל זה ימנע מגע בין הצדדים, כאשר כל אגף מתנהל בצורה נפרדת ואוטונומי לחלוטין.

ו. טעה בית המשפט קמא כשהתעלם מראיות שהונחו בפניו, כי פירוק בעין תוך אימוץ תשריט החלוקה בלבד, בהתעלם מהחלק המילולי של הסכם השיתוף יגרום הפסד ניכר למבקשים, אשר הינם שותפים במקרקעין.

בנדון טוענים המבקשים כי בית המשפט קמא התעלם לחלוטין מראיות שהונחו בפניו, והכוונה לתעודה ציבורית מטעם הוועדה המקומית לתכנון ובניה נהריה שהוגשה לו.

על פי תעודה זו, שטח בניה מינימלי הוא 600 מ"ר, שעה שחלוקה בעין, לפי שיטת המשיבה, יוצרת שטח מגרש של 534 מ"ר כמגרש שייוצר עבור המבקשים.

זאת ועוד- לפי התעודה הציבורית יווצר קו בניין חדש (של 5 מטר), שיעלה על בית המבקשים ויהפוך אותו ללא חוקי.

כל הנ"ל יצור חלקת רישום חדשה למבקשים, עם קווי בנין חדשים, שתגרום לכך שהמבקשים לא יוכלו לממש את זכויות הבניה היחסיות שלהם בחלקה החדשה (שליש מזכויות הבניה), בתוך המלבן הצר שיווצר עקב הפיצול.

בנדון טוענים המבקשים כי המשיבה לא המציאה כל חוות דעת לגבי התכנות פירוק השיתוף על ידי תשריט החלוקה, ובית המשפט קמא התעלם מהתעודה הציבורית שהוגשה לו.

לכן יש לומר, כך לגרסת המבקשים, כי פירוק שיתוף על ידי אימוץ תשריט החלוקה בלבד גורם להפסד ניכר למבקשים, שכן הופך את ביתם ללא חוקי, יוצר עבורם מגרש שהוא פחות משטח מגרש מינימלי, ושולל מהם אפשרות לממש זכויות בניה.

כל זאת, כאשר פירוק שיתוף על דרך של רישום בית משותף, תוך הפנמת הוראות הסכם השיתוף לתקנון הבית המשותף, תוך הפרדת אגפים, לא יגרום כל נזק למשיבה.

בנדון ידעה המשיבה מה היא רוכשת, הייתה מודעת להסכם השיתוף ולא יכולה לטעון כל טענה לפגיעה כלשהי בזכויותיה, עם פירוק השיתוף על דרך של רישום בית משותף.

תגובת המשיבה לבקשת רשות הערעור:

15. המשיבה השיבה לבקשת רשות הערעור, וביקשה לדחות בקשת רשות ערעור זה שכן לא נפלה כל טעות בהחלטה המשלימה של השופטת קמא.

סבורה המשיבה כי בקשת רשות ערעור זאת זהה לקודמתה, ואין מקום להתערב בהחלטת השופטת קמא.

16. מעבר לנ"ל טוענת המשיבה בתשובתה כדלקמן:

א. טענות המבקשים בבקשתם הם בגדר ערעור על קביעות עובדתיות, שאין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בהן.

ב. הסכם השיתוף דנן, שלא נרשם בלשכת רישום המקרקעין, אינו בגדר עסקה במקרקעין. הוא נחתם רק על ידי הבעלים המקוריים של המקרקעין.

מדובר בהסכם מקרקעין שנחתם לפני כ- 14 שנים, שהוראותיו עברו מן העולם, במיוחד כשהורה בית המשפט קמא על פירוק השיתוף בדרך של חלוקה בעין בהתאם לתשריט החלוקה.

ג. היעתרות לבקשתם של המבקשים ימנע מהמשיבה לממש את זכויותיה, ולהקים פרויקט יזמות בהתאם להוראות דיני התכנון והתב"ע החלה על המקרקעין. בכך יש פגיעה ממשית בזכותה הקניינית של המשיבה, שיגרום לה נזק בשיעור של כ- 2.4 מיליון ₪ לפחות. לעומת זאת, למבקשים לא ייגרם כל נזק, הואיל והם מתגוררים בבית צמוד קרקע בן קומה אחת, כך שבכל מצב, גם בהקמת אותן שתי קומות מותרות על פי הסכם השיתוף, יעלה גובהן על גובה ביתם של המבקשים.

בכל מקרה, בית המבקשים מוקף בניה רוויה בבתים משותפים בני שש קומות.

לכן התנגדותם של המבקשים לדרך פירוק של חלוקה בעין היא חסרת תום לב.

ד. המבקשים, כקביעת בית המשפט קמא, לא הוכיחו את טענתם כי ייגרם להם הפסד ניכר בפירוק שיתוף בדרך של חלוקה בעין. הצעת בית המשפט קמא למנות מודד או שמאי בנדון לבחינת טענות המבקשים נדחתה על ידם.

ה. הסכם שיתוף אינו נצחי. כל הסכם ניתן לביטול לאחר חלוף זמן, וכך גם הסכם שיתוף. לכן, קביעת בית המשפט קמא כי הגשת התביעה לפירוק שיתוף אינה חסרת תום לב מצד המשיבה, בדין יסודה.

ו. בפסק הדין בבקשת רשות הערעור הקודמת קבע בית משפט זה, כי עצם ההחלטה על פירוק השיתוף במקרקעין בדרך של פירוק בעין אינה מוטעית.

פסק דין זה הוא חלוט, שכן לא הוגשה על אודותיו בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון.

מכאן כי תקיפת ההחלטה של בית משפט קמא בכל הקשור לפירוק השיתוף על דרך של פירוק בעין, היא בבחינת תקיפת החלטה חלוטה.

ז. מטרת המבקשים בפירוק על דרך של רישום בית משותף, הוא ניסיון כושל בדרכי ערמה, לשמר את הוראות הסכם השיתוף בדבר הגבלת מספר הקומות, תוך שיפור עמדתם.

ח. פירוק על דרך רישום בית משותף ייעשה רק מקום שחלוקה בעין אינה אפשרית, כאשר הנטל המוטל על שכמי המבקשים מחייב את הסכמת רוב השותפים.

ט. במקרה דנן גם לא ניתן לבצע פירוק שיתוף על דרך של רישום בית משותף שכן "בית משותף" מוגדר בסעיף 52 לחוק המקרקעין, כ- "בית שיש בו שתי דירות או יותר והוא נרשם בפנקס הבתים המשותפים".

המקרה דנן אינו מתאים לרישום בית משותף. מדובר בשלושה בתים נפרדים צמודי קרקע, ללא רכוש משותף ו/או קיר משותף ואין במקרקעין כל מבנה הכולל שתי דירות עם רכוש משותף. לכל בית יש חצר המקיפה אותו.

במקרה כזה, הדרך הנכונה לפירוק שיתוף היא דרך החלוקה בעין, כפי שהורה בית משפט קמא, תוך ניצול המצב התכנוני הקיים של המקרקעין.

י. אין מקום לומר כי הוראות הסכם השיתוף יהפכו להיות תקנון הבית המשותף. תקנון אינו יכול להיות שווה להסכם שיתוף. בעוד אשר הסכם שיתוף תוקפו פג בפירוק השיתוף, התקנון קובע את אופן ניהול הבית המשותף, והוא אף נרשם לצורך פומביות, על מנת שהרוכש ידע כיצד מתנהל הבית המשותף.

יא. לא הונחה על ידי המבקשים תשתית מחייבת לצורך בחינת החלופה של פירוק בדרך של רישום בית משותף, הנתונה לשיקול דעתו של בית המשפט.

בנדון קובע סעיף 42 (א) לחוק המקרקעין אפשרות להורות על פירוק שיתוף בדרך של רישום בית משותף והקצבת דירות. דבר זה אפשרי כאשר "היה עיקר המקרקעין המשותפים בית הראוי להירשם כבית משותף" ולאחר שבית המשפט קיבל חוות דעת של המפקח על הבתים המשותפים.

המבקשים במקרה דנן לא הציבו תשתית ללמד על הנדרש בשני המובנים: לא הוכח כי "עיקר המקרקעין" הוא בית הראוי להירשם כבית משותף, ולא הובאה "חוות דעת של המפקח על הבתים המשותפים".

יב. הסכם השיתוף חסר תחולה בהליכי פירוק שיתוף ולא מהווה זכות קניינית, שכן לא נרשם בלשכת רישום המקרקעין. זכותה של המשיבה לפעול לביטול ההגבלות הנובעות מהסכם השיתוף על דרך של פירוק השיתוף, ובכך להביא לביטולו של הסכם השיתוף.

אין גם בכוחו של הסכם השיתוף כדי לגרוע מזכויותיו הקנייניות של כל אחד מהבעלים המשותפים במקרקעין, ותוקפו הוא לתקופה בלתי מסוימת הניתנת לסיום בכל עת, במידה שנתנה על כך הוראת ביטול תוך זמן סביר מראש.

בכל מקרה ההגבלות שבהסכם השיתוף אינן לצמיתות.

יג. הדרך הנכונה של פירוק השיתוף בעין בהתאם לתשריט החלוקה היא הנכונה, שכן משקפת את המצב הפיזי של החזקה במקרקעין. זו גם הסיבה מדוע יש להותיר חלק זה בהסכם השיתוף על כנו תוך התעלמות מהחלק המילולי של הסכם זה.

אין הדבר פוגע בזכותה של המשיבה לבקש את פירוק השיתוף בדרך של חלוקה בעין.

תשובת המבקשים לתגובת המשיבה

17. המבקשים השיבו לתגובת המשיבה, ובה ציינו כדלקמן:

א. ההחלטה המשלימה של השופטת קמא מושתתת על מסקנות משפטיות, ואין בה קביעות עובדתיות. לכן, אין מניעה כי ערכאת הערעור תתערב במסקנות אלה. במיוחד נכון הדבר כשלא נשמעו עדים לאחר החזרת התיק לבית המשפט קמא עם מתן פסק הדין בבקשת רשות הערעור הקודמת.

ב. דרך פירוק בעין על ידי רישום בית משותף במקרה דנן היא בעלת יתרונות שיגשימו את משאלות השותפים, תוך אימוץ החלק המילולי של הסכם השיתוף.

ג. טענות המשיבה כי אינה כבולה להגבלות המילוליות שבהסכם השיתוף ו/או כי הגבלות אלו גורמים לה לנזקים משמעותיים, אינה ראויה להישמע, שכן ידעה על הסכם השיתוף טרם רכשה את זכויותיה. לכן יש לראותה כצד להסכם מכוח חובת תום הלב, כפי שקבע בית המשפט קמא, והדבר מהווה "השתק פלוגתא".

ד. טענת המשיבה כי תשריט החלוקה שבהסכם השיתוף משקף אך ורק את ההחזקה הפיזית במקרקעין, ואינו קשור לחלוקה לפי הוראות הסכם השיתוף, היא טענה חסרת בסיס שנועדה להטעות.

בנדון התשריט שצורף להסכם השיתוף, היווה את הבסיס לחלוקה פיזית בין הצדדים במשך כל השנים, אך הוא חלק מהוראות הסכם השיתוף לרבות ההוראות המילוליות, ולא ניתן להפריד בין השניים.

דיון והכרעה

18. לאחר עיון בבקשת רשות הערעור הנדונה, בהחלטתו המשלימה של בית המשפט קמא מיום 04.05.16, ובטענות הצדדים כפי שבאו לידי ביטוי בבקשה, בתגובה ובתשובה, החלטתי ליתן רשות ערעור ולדון בבקשה כבערעור, מכוח סמכותי על פי תקנה 410 לתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד-1984.

19. אציין כי קבעתי דיון בבקשת רשות ערעור זו בנוכחות הצדדים ביום 06.09.16, לאחר קבלת התגובה והתשובה, במטרה עיקרית לנסות ולהגיע למתווה מוסכם בדבר פירוק השיתוף במקרקעין ו/או פתרון הסכסוך בין הצדדים.

בהמשך לישיבה זו אף ביקשו הצדדים ארכה עד ליום 15.11.16 על מנת להודיע אם הצליחו להגיע לפתרון מוסכם.

ביום 15.11.16 הודיעו הצדדים כי לא הצליחו להגיע להסכמות וביקשו פסק דין בתיק זה.

20. לא בכדי הרחבתי בהצגת הרקע, השתלשלות הדברים וטענות הצדדים. המטרה היא להראות ולהמחיש את מורכבות שאלת הדרך הנכונה של פירוק השיתוף במקרקעין הנדונים, לנוכח הוראות הסכם השיתוף, בעיקר החלק המילולי.

21. לאחר עיון בטענות הצדדים והתלבטות מסויימת, שוכנעתי כי אין מקום להתערב בהחלטת השופטת קמא בדבר אופן הפירוק, וקביעתה כי בנסיבות דנן עצם הגשת התביעה וביטול הסכם השיתוף בעקבותיה, אינן מעשה בחוסר תום לה מצד המשיבים.

נימוקי השופטת קמא בהחלטה המשלימה בנדון בדבר אפשרות ביטול הסכם שיתוף שאינו מוגבל בזמן, לאחר כ-14 שנים מיום חתימתו, במיוחד כשביטולו יוביל לפיתוח המקרקעין, מקובלים עלי.

22. אציין כי מול אינטרס ההסתמכות לו טוענים המבקשים עומדת זכות הקנין של המבקשים, במסגרתה זכאים להפיק את המירב מהמקרקעין שבבעלותם. המשך הגבלות הסכם השיתוף, לאחר שנים רבות מיום חתימת הסכם השיתוף, פוגעת בזכות הקנין של המבקשים, כפי שטענו בצדק בתשובתם. במיוחד כשטענתם זו עולה בקנה אחד עם מהותם של דיני המקרקעין שנועדו לפתח את המקרקעין ולא להגביל פיתוח זה, כפי שציינה בצדק השופטת קמא בהחלטה המשלימה.

23. לטעמי, השותפים המקוריים להסכם השיתוף גם צפו ו/או היו צריכים לצפות כי הגבלות הסכם השיתוף יבוטלו עם הגשת בקשה לפירוק שיתוף, שאפשרית עפ"י הסכם השיתוף עצמו (עם מגבלת ההמתנה של שלוש שנים מיום ההודעה של אחד השותפים כי רצונו בכך, כפי שגם פירטנו לעיל). במיוחד כשדרך הפירוק שצויינה בהסכם השיתוף, היא של פירוק בעין – ולכך נתייחס בהרחבה להלן.

24. בנדון אדגיש – בפסק הדין שנתתי בבר"ע הקודמת שבין הצדדים לא כיוונתי ו/או הדרכתי את בית משפט קמא לדרך פירוק מסויימת. ההיפך – ציינתי כי לא מצאתי טעות בהחלטה על פירוק בעין. יחד עם זאת הוריתי לשופטת קמא בפסק הדין להכריע כבר במסגרת התובענה קמא הנוכחית, בטענות המבקשים על החלת החלק המילולי של הסכם השיתוף, שעשוי להשפיע בהחלטה על דרך הפירוק.

בית המשפט קמא עשה כן, ומצא כי חשיבות פיתוח המקרקעין ואפשרות ביטול הסכם שיתוף שאינו מוגבל בזמן, כמו גם הזמן שחלף מאז חתימת הסכם השיתוף הנוכחי (כ-15 שנים), אינם מלמדים על חוסר תום לב בהגשת תביעת הפירוק הנוכחית, שתוביל לביטול הסכם השיתוף, על החלק המילולי שבו.

25. ודוק – הסרת מגבלות החלק המילולי של הסכם השיתוף תפעל לשני הכיוונים. היינו – גם המבקשים יוכלו אז לפעול לפיתוח המקרקעין שבבעלותם (שליש) במקסימום האפשרי עפ"י תוכניות הבניה המאושרות ע"י רשויות התכנון (ונתייחס לכך גם להלן, ולדרך שנבטיח זאת), ללא מגבלות החלק המילולי שבהסכם השיתוף.

26. אני מסכים עם טענת המבקשים כי במקרה דנן שלושת המבנים הנפרדים יכולים להירשם כבית משותף, בהתאם להגדרת סעיף 142(ב) לחוק המקרקעין ("שני בתים או יותר שבכל אחד מהם יש דירה אחת או יותר והבתים הוקמו על חלקה או חלקות שאינן ניתנות לחלוקה באופן שכל בית יעמוד על חלקה נפרדת, ניתנים לרישום בפנקס כבית משותף"). עם זאת לא הוכח ע"י המבקשים כי דרך זו עדיפה על-פני חלוקה בעין, כהחלטת בית המשפט קמא ו/או כי זו משאלת השותפים במקרה של פירוק שיתוף במקרקעין.

ההיפך – בדרך זו ננציח את מגבלת שתי הקומות ( הותרת החלק המילולי שיהפוך לתקנון הבית המשותף – כהצעת המבקשים בבקשה דנן) ואת אי-פיתוח המקרקעין.

27. יותר מיזה – סבורני כי פירוק שיתוף בעין כהחלטת השופטת קמא, היא הדרך שהוכתבה בהסכם השיתוף עצמו במקרה של פירוק השיתוף במקרקעין, תוך הגשמת משאלות השותפים.

כפי שנראה להלן, הסכם השיתוף עצמו קובע כי דרך הפירוק שתתאם את משאלת השותפים, היא דרך החלוקה בעין של המקרקעין.

28. סעיף 7 להסכם השיתוף, נושא כותרת "פירוק שיתוף" קובע כדלקמן:

"7.1 מובהר ומוסכם, כי הצדדים, לא יהיו רשאים לתבוע פירוקו של השיתוף על דרך מכירת המגרש כולו. מכל מקום ומבלי לגרוע מכלליות האמור לעיל, לא יהיה זכאי צד לעתור לפירוק שיתוף כאמור, בטרם חלפו שלוש שנים מן המועד בו הודיע לכל הצדדים האחרים, על כוונתו לבקש את פירוק השיתוף.

7.2 מבלי לגרוע מן האמור בסעיף 7.2 לעיל, מתחייבים הצדדים, כי גם אם יעתרו לפרוק השיתוף, יעשו כן, על דרך בקשה לפירוק השיתוף בעין, על-פי הגבולות שבתשריט נספח א'.

7.3 האמור לעיל, ייחשב כמשאלותיהם הבלתי חוזרות של השותפים...כמובנן בסעיף 43 לחוק המקרקעין...".

29. בכל הקשור למגבלת שלוש השנים המצויינת בסעיף 7.1. להסכם השיתוף – נפנה לדברינו עוד בפסק הדין בבר"ע הקודמת, המצוטטת בסעיף 11(ב) לעיל (סעיף 20 לפסק הדין שם). לכן לא היתה מניעה להגשת תביעת הפירוק דנן ע"י המבקשים.

כיום, לאחר ההחלטה המשלימה נשוא הבר"ע הנוכחית וקביעות השופטת קמא, עמן אני מסכים (כמצויין לעיל), אין לומר כי הגשת תביעת פירוק השיתוף נעשתה בחוסר תום לב.

30. אם כן נותרנו עם הוראות 7.2 ו-7.3 להסכם השיתוף הקובעות כדלקמן:

א. פירוק השיתוף יהיה בדרך של חלוקה בעין בהתאם לתשריט החלוקה (סעיף 7.2).

ב. דרך פירוק זו תהא הגשמת משאלת השותפים כמובנה בסעיף 43 לחוק המקרקעין ("בית המשפט יתחשב ככל האפשר בדרישת מקצת השותפים לקיים את השיתוף ביניהם ובשאר משאלותיהם של שותפים").

31. מסעיפים אלה שבהסכם השיתוף עולה ברורות כי משאלת השותפים לא כללה בחובה פירוק שיתוף בדרך של רישום בית משותף. ככל שהיו רוצים דרך פירוק שיתוף זאת, היו רושמים זאת במפורש בהסכם השיתוף.

סעיף 25 (א) לחוק החוזים (נוסח כללי), תשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים") העוסק בכללי פרשנות חוזה, קובע כדלקמן:

"חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ומנסיבות העניין, ואולם אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו.

היינו, ככל שלשונו של החוזה ברורה יש ליתן לה עדיפות בפרשנות אומד דעתם של הצדדים.

ראה לענין זה:

רע"א 6519/14 ברכת הדרך לכם בע"מ נ' האלונים ירושלים בע"מ - (החלטה מיום 22.4.15, סעיף 2).

ע'"א 3894/11 דלק – חברת הדלק הישראלית בע"מ נ' ניר בן שלום - פסק דין מיום 6.6.13, סעיף 19).

כאמור במקרה דנן נקטו הצדדים במפורש בלשון של "פירוק השיתוף בעין", ואין סיבה שלא ליתן למונח זה את המשמעות הטבעית והגילה של חלוקה בעין, פשוטה כמשמעה, ולא כל דרך אחרת.

אמנם נכון, כטענת המבקשים, גם פירוק שיתוף בדרך של רישום בית משותף הוא מקרה פרטיקולרי של חלוקה בעין. עם זאת נראה כי הצדדים המקוריים להסכם, העדיפו במקרה של פירוק שיתוף שלא להיוותר קשורים זה לזה, כפי שיהיה הדבר במקרה של פירוק בדרך של רישום בית משותף. אחרת היו רשומים דרך זאת בצורה ברורה בהסכם השיתוף.

נציין כי הצדדים המקוריים להסכם השיתוף היו מודעים להוראות חוק המקרקעין ומונחיו (ראו למשל סעיף 7.3 להסכם השיתוף המצוטט לעיל הנוקט במונח "משאלת השותפים" תוך הפניה לסעיף 43 לחוק המקרקעין שנוקט בלשון "משאלותיהם של השותפים"). מכאן כי אם השותפים היו רוצים או מתכוונים לפירוק שיתוף בדרך של רישום בית משותף, סביר כי היו משתמשים במונח זה במפורש, כפי שנוקט סעיף 42 לחוק המקרקעין, העוסק בפירוק שיתוף בדרך של רישום בית משותף. משלא עשו כן, אלא נקטו בלשון של "פירוק השיתוף בעין" (סעיף 7.2 להסכם השיתוף), יש ליתן למונח זה את הפרשנות הטבעית והרגילה של פירוק בדרך של חלוקה בעין.

32. לאור כל זאת יש לומר כי תוצאת ההחלטה המשלימה של השופטת קמא, אף עולה בקנה אחד עם רצון השותפים ומשאלתם.

אכן המגבלות האחרות שהציבו לעצמם השותפים בהסכם השיתוף (בחלק המילולי) יבוטלו עם ביטול הסכם השיתוף (והדבר מוצדק במקרה דנן בהתאם לנימוקיה של השופטת קמא המקובלים עלי), אך רצון השותפים יוגשם במקרה של פירוק שיתוף בדרך של חלוקה בעין עפ"י תשריט החלוקה הקיים, כמובהר לעיל.

33. במצב דברים זה גם אין ממש בטענת המבקשים, כי אם נקבע שהסכם השיתוף בוטל עם הגשת התביעה לפירוק, יש לבטל גם את תשריט החלוקה ולערוך חלוקה מחדש של המקרקעין.

ראשית – למרות ביטול הסכם השיתוף, ידוע לנו כי משאלת השותפים היתה פירוק בדרך של חלוקה בעין בהסתמך על תשריט החלוקה כמפורט לעיל, ואין סיבה מיוחדת שלא ללכת בדרך זו, שגם מועדפת, כהוראת סעיף 39(א) לחוק המקרקעין.

שנית – קשה יהיה לפרק במקרה דנן השיתוף בעין שלא בהתאם לתשריט החלוקה, שבהסתמך עליו בנו הבעלים המקוריים להסכם את בתיהם, בהם מחזיקים הצדדים (או הקודמים להם), לרבות המבקשים, כבר שנים ארוכות.

34. יחד עם זאת, ולמרות כל דבריי ותמיכתי בתוצאת ההחלטה המשלימה של השופטת קמא, סבורני כי יש להשלים מספר נושאים בדרך לחלוקה בעין של המקרקעין, ואפילו בהסתמך על תשריט החלוקה כבסיס לפירוק.

נבהיר את דברינו –

כל פירוק שיתוף בדרך של חלוקה בעין צריך להשתלב כהלכה בתכנון הסביבתי שהוכן ע"י רשויות התכנון. כך למשל יש לדאוג כי הפירוק בעין לא ייצור חלקות ששטחן קטן משטח מינימלי לבניה בהתאם למצב התכנוני הקיים של המקרקעין בעת הפירוק (ראה לענין זה: יהושוע ויסמן, "דיני קניין", 290) .

בנדון טענו המבקשים בבקשת רשות הערעור, כי חלוקה עפ"י תשריט החלוקה יגרום להם "הפסד ניכר", שכן יצור להם שטח הקטן מהמינימלי הנדרש לבניה , כמפורט בסעיף14(ו) לעיל.

הגם שראוי היה כי טענה כזו תבוסס באמצעות חוות דעת מומחה, סבורני כי בית המשפט קמא היה צריך בכל מקרה לבדוק, באמצעות מומחה מטעמו, התאמת תשריט החלוקה, שנערך בשנת 2001 (הסכם השיתוף נחתם ביום 17.10.2001), לפני כ-15 שנים, למצב התכנוני הקיים של המקרקעין בעת הפירוק.

ככל שיסתבר כי חלוקה על-פי תשריט החלוקה תוביל להותרת שטח למבקשים הקטן מהשטח המינימלי לבניה (תוך פגיעה באפשרות ניצול אחוזי הבניה שיוותרו בידם), יש לפעול לשינויו בהתאם, כך שיקנה למבקשים שטח מינימלי לבניה עפ"י התכנון בהווה של רשויות התכנון הנוגע למקרקעין דנן.

בכך למעשה נאפשר למבקשים ליהנות מאפשרות פיתוח המקרקעין, תוך ניצול מירבי של אחוזי הבניה שבבעלותם (שליש), דבר שיוביל, כך ניתן להניח בסבירות ראויה, להשבחת חלקם במקרקעין.

מומחה כאמור גם יבחן במקרה של חלוקה בעין כזאת, אם יש צורך בתשלומי איזון למי מהצדדים ומה שיעורם. צריך וראוי לסגור נקודה זו כבר בהליך דנן, ולא להותיר זאת להליך עתידי אחר שעלול להתנהל בעתיד בין הצדדים.

35. לכן עיקר הערעור נדחה, אך מתקבל בסוגיה אחת מצומצמת כדלקמן:

א. התיק יחזור לבית משפט קמא, שימנה מומחה מטעמו, אשר יהיה מודד אשר הוא גם שמאי להלן: "המומחה").

ב. המומחה יבחן את החלוקה בעין עפ"י תשריט החלוקה, ויתאימנה, ככל שיידרש, לתוכניות רשויות התכנון הקיימות, באמצעות תשריט עדכני.

ג. המומחה גם ייבחן, לאחר התאמה כאמור, אם יש צורך בתשלומי איזון למי מהצדדים, ואם כן מה שיעורם.

ד. משזו התוצאה, סבורני כי אין הצדקה להותיר את חיוב המבקשים בהוצאות ההליך קמא 20,000 ₪) על כנו, ויש להמתין עם סוגיית ההוצאות עד לאחר השלמת ההליך בהתאם לתוצאת פסק דין זה. רק לאחר מכן יישקול בית המשפט קמא את סוגיית ההוצאות, וייקבען.

לכן החיוב בהוצאות שנקבעו ע"י השופטת קמא מבוטל בזאת, ואלה ייקבעו כאמור רק עם השלמת ההליך בהתאם לפסק דין זה.

36. לנוכח התוצאה - אין צו להוצאות.

המזכירות תשלח פסק דין זה לצדדים.

ניתן היום, יא כסלו תשע"ז, 11 דצמבר 2016, בהעדר הצדדים.

חתימה