לפניי בקשה לאישור תובענה כייצוגית (להלן: "בקשת האישור"), בהתאם להוראות חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו – 2006 (להלן: "חוק תובענות ייצוגיות").

רקע

1. המשיבה, חברת לוטוקארד בע"מ (להלן: "המשיבה"), היא חברה המספקת ללקוחותיה חבילת שירותים ייחודית להשתתפות אישית וקבוצתית בהגרלות ממלכתיות הנערכות על ידי מפעל הפיס, במסגרת מועדון מנויים.

2. המבקש, חגי בלמס (להלן: "המבקש"), הוא עו"ד במקצועו, אשר בהתאם לנטען בבקשה, במסגרת פרסום שעשתה המשיבה הוא נחשף לשירותיה להשתתפות בהגרלת הלוטו ופנה אל המשיבה לצורך קבלת השירות אותו היא מספקת ללקוחותיה.

3. עילות התביעה כפי שפורטו בבקשת האישור הינן: עילת ההטעיה בהתאם לסעיף 2(א)(1) וסעיף 31(א) לחוק הגנת הצרכן, תשמ"א- 1981 (להלן: "חוק הגנת הצרכן"); הטעיה לפי סעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג – 1973 (להלן: "חוק החוזים"); הפרת חובת תום לב במשא ומתן לפי סעיף 12 לחוק החוזים; רשלנות לפי סעיף 35 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] ועשיית עושר ולא במשפט לפי חוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט – 1979 (להלן: "חוק עשיית עושר").

בנוגע לעילה של עשיית עושר ולא במשפט אציין, כי על אף שהמבקש לא ציין במפורש במסגרת כותרת נפרדת בבקשת האישור כי הוא טוען לעילת עשיית עושר ולא במשפט, הרי שעיון בבקשת האישור מעלה כי בסעיף 4 לבקשה נטען, כי המשיבה מטעה את לקוחותיה ומתעשרת שלא כדין על חשבונם, כאשר המשיבה בתשובה לבקשת האישור סעיף 136 ואילך התייחסה לעילה זו.

4. בבקשת האישור הוגדרה הקבוצה כדלקמן (סעיף 43 לבקשת האישור):

"כל לקוחות המשיבה, בעבר או בהווה, שרכשו מהמשיבה חבילה אחת או יותר, מחבילות כרטיסי ההגרלה של מפעל הפיס ששווקו על ידי המשיבה".

5. הסעד שנתבקש בבקשת האישור הינו פיצוי חברי הקבוצה בסך של 44,920,800 ₪; צו עשה נגד המשיבה המורה לה לחדול משיטת השיווק ולהורות כי תגלה באופן מפורש את השווי האמיתי של חבילות כרטיסי ההגרלה אותן היא מוכרת; צו עשה המורה למשיבה להמציא למבקש את כל הנתונים אודות מכירות חבילות כרטיסי ההגרלה במהלך 36 החודשים הקודמים להגשת בקשת האישור.

6. לאחר המצאת בקשת האישור למשיבה, וטרם הגשת תשובה מטעמה, הצדדים קיימו בניהם הידברות, וביום 13.2.17 הגישו בקשה לאישור הסדר פשרה בתיק. ברם, לאור התנגדותה של המועצה הישראלית לצרכנות והערותיו של בית המשפט להסדר הפשרה, הצדדים חזרו בהם מההסדר.

7. ביום 8.4.19 הגישו הצדדים הסדר פשרה נוסף לאישור בית המשפט שנדחה בהחלטתי מיום 2.6.19.

8. לאחר משא ומתן נוסף הגישו הצדדים הסדר פשרה חדש ביום 1.8.19. גם הסדר פשרה זה נדחה בהחלטתי מיום 9.6.20, לאחר שסברתי כי סיום ההליך המוצע במסגרת הסדר הפשרה אינו הדרך ההוגנת להכרעה במחלוקת ואינו משקף את הסיכויים והסיכונים שבהמשך ניהול התובענה הייצוגית.

9. בישיבת יום 9.8.20, הגיעו הצדדים להסכמה לפיה הם מוותרים על חקירות המצהירים מבלי לוותר על אף טענה מטענות הצדדים וכן הושגה הסכמה לפיה עלות הטפסים בדוכן מפעל הפיס עבור כל מנוי הינה בסך של כ-50 ₪ לחודש, כאשר עלות המנוי שמציעה המשיבה היא בסך של 169 ₪ לחודש (עמ' 38, שו' 14-11).

10. כעת לאחר שהצדדים הגישו סיכומיהם הגיעה העת למתן הכרעתי בבקשה לאישור תובענה ייצוגית.

תמצית טענות הצדדים בבקשת האישור, בתשובה לבקשת האישור ובתגובה לתשובה לבקשת האישור

11. המבקש טען בבקשת האישור כי המשיבה, לטענתה, פיתחה שיטה מיוחדת להגביר את סיכויי הזכייה והיא משווקת השתתפות בהגרלות לציבור לקוחותיה על פי אותה "שיטה מיוחדת". ברם, לא "השיטה המיוחדת" להגברת סיכויי הזכייה גורמת לציבור לקוחותיה של המשיבה להתדפק על דלתותיה, אלא הבטחה ל"הטבה מיוחדת" במחיר כרטיסי ההגרלה אותם היא מוכרת ללקוחותיה. לטענת נציגי המשיבה, שווי חבילת הכרטיסים אותה לקוחותיה מקבלים בעלות חודשית של מאה ושבעים שקלים או בכמאתיים שקלים, שווה אלפי שקלים בדוכן מפעל הפיס. אך לא כך הוא, ומצב הדברים הוא שחבילת הכרטיסים שלקוחותיה מקבלים לא שווה יותר מ-50 ₪ בדוכן מפעל הפיס. המשיבה מטעה את לקוחותיה ומתעשרת שלא כדין על חשבונם.

במסגרת פרסום שעשתה המשיבה, המבקש נחשף לאותה "שיטה ייחודית" להשתתפות בהגרלת הלוטו. בהתאם לפרסומי המשיבה, הוצע למבקש טופס השתתפות חינם בהגרלת הלוטו ולצורך קבלת הטופס הוא נדרש להשאיר פרטים מזהים ומספר טלפון. המשיבה יצרה עימו קשר והציגה את עצמה כבעלת זיכיון לדוכן מפעל הפיס וכמי שמוכרת טפסי הגרלה של מפעל הפיס על פי "שיטה מיוחדת" שפיתחה. המשיבה הבהירה למבקש, כי לאור פנייתו במסגרת תכנית הפרסום תינתן לו הטבה בכך שהוא יקבל השתתפות בהגרלות בשווי של למעלה מ-4,500 ₪ בסכום של 169.9 ₪ בלבד, מידי חודש בחודשו. עוד צויין באותה שיחה כי השיטה הייחודית כוללת שליחה מרובה של טפסים, על פי הדרכה של מיטב הסטטיסטיקאים בישראל. המשיבה הסבירה למבקש, כי היא גובה 10% מסכום הזכיות. המבקש הוטעה להבין, כי ראשית הוא מקבל הטבה בשווי של יותר מ-4,000 ₪ בטפסי לוטו, ושנית כי בסכום ששילם ירכשו עבורו טפסי לוטו שימולאו על ידי המשיבה בשיטה ייחודית וכי האינטרס של המשיבה בעסקה האמורה, הוא רק בגביית 10% מסכום הזכיות. לפיכך נאות המבקש להצעת המשיבה. המבקש קיבל בדואר את ההסכם בינו לבין המשיבה (נספח ג' לבקשת האישור). על פי האמור בהסכם, תמורת 169.9 ₪ המבקש משתתף במסגרת המנוי בהגרלות בשיטות הבאות: טבלת לוטו אישית; 10 טבלאות לוטו המשותפות ל-25 מנויים; 130 טבלאות המשותפות ל-400 מנויים; 4 טפסי צ'אנס המשותפים ל-15 מנויים. הטפסים הנ"ל נשלחים בכל הגרלה לוטו וצ'אנס בחודש. שתי הגרלות לוטו בשבוע בימים שלישי ושבת, והגרלת צ'אנס אחת לשבוע. זמן מה לאחר קבלת ההסכם, הבין המבקש כי הוא הוטעה. המבקש טען בבקשת האישור, להטעייה בשל כך שלטענתו, לא רק שלא קיבל את ההטבה האמורה בסך של כרטיסי הגרלה בשווי של למעלה מ-4,500 ש"ח בסכום של 169.9 ₪ , אלא שגם חישוב עלות טופסי ההגרלה שנרכשו עבור המבקש בפועל מגלה כי שווים זעום לעומת התשלום שהוא משלם בפועל מידי חודש ועומד על 45.12 ש"ח, כך שקיים פער של 124.78 ₪ בין עלות המסלול אותו מכרה המשיבה למבקש לבין שווי ההשתתפות הכולל לחודש. קרי, לא רק שלא מדובר בהטבה, אלא במכירת טפסי הגרלה במחיר הגבוה במאות אחוזים מהמחיר של כרטיסי ההגרלה המשווקים על ידי מפעל הפיס. כך שמידי חודש משלשלת המשיבה לכיסה לכל הפחות סך של למעלה מ-124.78 ₪ לחודש לכל מנוי, וזאת ללא קשר לשיעור של 10% שהיא נוטלת לעצמה מסכום הזכיות.

12. המשיבה טענה בתשובתה לבקשת האישור כי מדובר בתביעת סרק נטולת בסיס עובדתי ומשפטי שכל כולה ניסיון חסר תום לב להתעשר על חשבונה של המשיבה שלא כדין. התובענה אינה מגלה עילה כלשהי נגד המשיבה, לא ביחס למבקש עצמו ולא ביחס לאף אחד מחברי הקבוצה הנטענת. המשיבה לא הטעתה את המבקש בשום שלב ביחס לפרטי ההתקשרות עמה, ואף לא כל אחד אחר. ההפך הוא הנכון. המשיבה נוהגת בשקיפות מלאה ומוסרת לכלל לקוחותיה את מלוא הפרטים הרלוונטיים בקשר עם ההתקשרות מושא התביעה. מלוא תנאי ופרטי ההתקשרות עם המשיבה נמסרו למבקש הן בכתב והן בעל פה, והמבקש הביע את רצונו להצטרף כמנוי לשירותי המשיבה לאחר שהבין היטב את מלוא פרטי ההתקשרות.

לטענת המשיבה, המבקש לא הוטעה על ידיה, שכן כבר במסגרת שיחת הטלפון עם נציגת המשיבה, הובהר לו כי במסגרת המנוי במשיבה מוצע לו להשתתף בהגרלות באמצעות שליחת טפסים בשווי כולל של כ-3,500 ₪ ולא בסך של 4,500 ₪ כנטען בבקשת האישור, ביחד עם קבוצת משתתפים אחרים וכי במקרה של זכייה באמצעות הטפסים הקבוצתיים, יתחלק סכום הזכייה בשווה בין כל חברי הקבוצה. נציגת המשיבה הבהירה למבקש כי במסגרת שירותיה הייחודים של המשיבה מוענקת ללקוחותיה האפשרות להשתתפות קבוצתית בהגרלות וזאת בעלות של מנוי חודשי בסך של 169.9 ₪. המבקש ידע והבין היטב את פרטי ההצעה שהועברה לו ואף שאל ודרש הקשה ונענה ולאחר מכן בחר להתקשר עם המשיבה. המבקש אף אישר באתר האינטרנט של המשיבה כי קרא את טופס ההתקשרות ואת הסכם ההצטרפות המציגים באופן ברור ומפורט את מלוא פרטי ההתקשרות הרלוונטיים. כמו כן לאחר השיחה נשלחו למבקש מסמכי ההתקשרות עם המשיבה גם באמצעות הדואר והמבקש הודה שקיבל אותם. עוד טענה המשיבה, כי בגוף ההתקשרות שאישר המבקש מצויין ברחל ביתך הקטנה, פירוט מלוא תנאי ההתקשרות בין הצדדים ובכלל זה: עלות המנוי החודשי; מספר הטבלאות המדוייק בהן ישתתף המבקש באופן אישי וקבוצתי; פירוט מדוייק לגבי מספר החברים המשתתפים בכל אחת מההגרלות ופירוט סכומי הזכייה הפוטנציאליים המקסימאליים בכל אחת מהגרלות אלו. למבקש הובהר במפורש במסמכי ההתקשרות כי המשיבה אינה שותפה בכספי הזכייה ודי בכך כדי לשמוט את הקרקע תחת טענת המבקש כי המשיבה הטעתה אותו לחשוב שהאינטרס העסקי שלה בהתקשרות עימו, נובע מכך שהיא נוטלת לעצמה שיעור של 10% מסכומי הזכיות. מדובר באמירה הנעדרת כל אחיזה במציאות. המבקש אף הסתיר כי הוא המשיך להיות מנוי של המשיבה במשך חודשים רבים לאחר שנתגלה לו לטענתו שהוא הוטעה על ידה וכי הוא הוסיף לשלם את דמי המנוי החודשיים ולהשתתף בהגרלות מפעל הפיס באמצעות המשיבה ואף פרע את דמי הזכיות שנשלחו על ידי המשיבה. המבקש הבין היטב את תנאי ההתקשרות, חפץ בהם ובחר להתקשר עם המשיבה. לחלופין, בהמשך התקשרותו עם המשיבה וקיום ההסכם על כל צדדיו והבטיו, חיובים וזכויות כאחד, המבקש וויתר על כל טענה כנגד המשיבה בקשר עם ההסכם, לרבות הטענה להטעיה. בוודאי שכך הוא הדבר ביחס לתקופה שלאחר שנודע למבקש על ההטעיה הנטענת. גם לאחר שנודע לו על ההטעיה הנטענת לא ביקש לבטל את ההסכם ועובדה זו עומדת בניגוד לחובה הבסיסית המוטלת עליו לפעול להקטנת הנזק. מחדלו זה עולה כדי אשם תורם בשיעור של 100% ביחס להמשך התגבשות הנזק ואין לו להלין אלא על עצמו.

זאת ועוד, טענת המבקש שהוסבר לו שאינטרס המשיבה הוא בגביית 10% מכספי הזכייה, קלוטה מן האוויר. מעולם לא נאמר למבקש על ידי המשיבה או מי מטעמה, כי המשיבה נוטלת לעצמה שיעור של 10% מסכום הזכיות. להפך, המשיבה הבהירה למבקש כי היא מנכה שיעור של 10% מסכום הזכיות בטפסים הקבוצתיים בלבד, לטובת פעילות לקוחות מועדון סמארט בלבד ולא לכיסה של המשיבה. הדברים מובהרים הן בהסכם ההצטרפות והן בטופס ההתקשרות שהמבקש קיבל מהמשיבה בדואר ואף אישר כי קרא אותם באתר המשיבה. טענות המבקש בבקשת האישור אף לא עקביות, כאשר פעם אחת טען, כי הובהר לו כי תינתן הטובה בשווי של למעלה מ-4,500 ₪ (סעיפים 8 ו-17 לבקשת האישור) ובסעיף 11 לבקשת האישור טען כי הוטעה לחשוב שתינתן לו הטבה בשווי של יותר מ-4,000 ₪ בלבד.

בנוסף טענה המשיבה בתשובתה, כי למבקש לא נגרם כל נזק ותמורת התשלום בסך של 170 ₪ הוא קיבל סל שירותים הכולל השתתפות בהגרלות באופן אישי וקבוצתי באמצעות טפסי הגרלות שעלותם הכוללת הייתה עומדת על אלפי ₪ אילו היו נרכשים באופן עצמאי בדוכני מפעל הפיס. בכך רכש המבקש כמו כל לקוחותיה של המשיבה, אפשרות להשתתף בהגרלות במסגרת קבוצתית המקנה אפשרויות חווית זכייה רבות יותר, בעשרות מונים, לעומת אלו שיכול היה לרכוש בדוכני מפעל הפיס בסכום החודשי ששילם. כן קיבל כיתר הלקוחות, שירות הכולל מילוי טפסים, שליחת טפסים, מעקב אחר זכיות, פדיון זכיות, ושליחת כספי הזכייה בהמחאה למענו והשתתפות בהגרלות הפנימיות של מועדון סמארט (המותג שבו משתמשת המשיבה והוא סימן מסחר רשום במשרד המשפטים). כל זאת מעבר לרווחים בגין זכיות המבקש ויתר הלקוחות בהגרלות מפעל הפיס במסגרת היותם מנויים על שירותי המשיבה. המבקש אף לא הצביע על כל קשר סיבתי בין ההטעיה הנטענת לנזק שנגרם לו. המשיבה לא עוולה ברשלנות, לא הטעתה וכן לא מתקיימת בענייננו עילה של חוסר תום לב בקיום משא ומתן ועילת תביעה מכוח עשיית עושר ולא במשפט.

למבקש אין כל תביעה אישית נגד המשיבה ואף לא מתקיימים תנאי הסף הנדרשים לצורך אישור התובענה כייצוגית, לרבות קיומן של שאלות משותפות של עובדה ומשפט. לטענת המשיבה, המשיבה הנחתה ומנחה את כל נציגיה להבהיר לכל לקוח מתעניין את מלוא פרטי ההתקשרות באופן הברור ביותר, כאשר לאחר הגשת התובענה חידדה המשיבה את נהליה עוד יותר.

בנוסף, טענה המשיבה, כי המבקש לא מייצג קבוצה ולא הוכיח כי קיימת קבוצה מוגדרת כלשהי, לקבוצה הנטענת אין שאלות משותפות של עובדה או משפט ולמעשה כלל לא מדובר בקבוצה הומוגנית והתובענה אינה ראויה להתברר תחת מטרייה של תובענה ייצוגית. המבקש הוא אף שכיר במשרד עורכי הדין המייצג בתובענה זו, עובדה זו יוצרת חשש ממשי לניגוד עניינים בין המבקש ובא

כוחו לחברי הקבוצה העלול להביא לכך שטובת הקבוצה תפגע ועניינם של חברי הקבוצה הנטענת לא ינוהל בדרך הולמת ובתום לב. כמו כן, טענה המשיבה כי גם דרישת תום הלב אינה מתקיימת בענייננו וגם מטעם זה דין בקשת האישור להידחות. לבסוף טענה המשיבה כי גם התחשיב של הפיצוי בגין הנזק שנגרם שערך המבקש הוא שגוי ומופרך.

13. בתגובה לתשובה הוסיף המבקש וטען כי המשיבה אינה מכחישה כי היא מציגה את העסקה הנדונה כ"הטבה", וכי המשיבה אינה מגלה בשיחת המכירה את הפרט הכי מהותי של העסקה, ששוויה האמיתי של העסקה בדוכן של מפעל הפיס עומד על סך של 45 ₪, כאשר החלק הארי של התשלום החודשי אינו מיועד לרכישת כרטיסי הגרלה אלא לכיסה של המשיבה. לטענת המבקש, לקוח סביר, שמוצגת בפניו העסקה על ידי נציג המשיבה, חושב כי מדובר בהטבה כספית, ולא יעלה על דעתו כי הפער בין מחיר העסקה (170 ₪) לבין שוויו האמיתי (45 ₪) הוא פער עצום של למעלה מ – 120 ₪ לחודש. ניתן לגלות פער זה רק לאחר קבלת מסמכי העסקה והשוואתם אל מול מחירון מפעל הפיס. ההנחה היא כי רובם המוחלט של הלקוחות לא עושים את הבדיקה האמורה, כפי שנעשה בתובענה זו. כמו כן מודה המשיבה, כי בעקבות הגשת הבקשה היא חידדה את נהליה עוד יותר כך שהתובענה הובילה לשינוי בהתנהגות המשיבה.

עוד טען המבקש בתגובתו, כי מועד ביטול המנוי אינו משנה את טקטיקת ההטעיה הפסולה שבה משתמשת המשיבה ואינו משנה את העובדה כי המבקש הוטעה. הלכה היא, כי מועד בחינת הקשר הסיבתי שבין ההטעיה לנזק אינו במועד בטול ההתקשרות אלא במועד התגבשות העסקה. יתרה מכך, התביעה הוגשה כשלושה חודשים לאחר ההתקשרות עם המשיבה, והמנוי בוטל כשלושה וחצי חודשים לאחר הגשת התביעה ומדובר בפרק זמן סביר הן לעניין הגשת התביעה והן לעניין ביטול המנוי. לחלופין, כבר במועד הגשת התביעה ובקשת האישור היה על המשיבה לראות במבקש כמי שביקש לבטל את המנוי. המבקש שב וטען כי אין מדובר בתביעת סרק, אלא בתביעה הזועקת את חוסר ההגינות שבדרך המכירה בה נוהגת המשיבה.

תמצית טענות הצדדים בסיכומיהם

14. בסיכומיו הוסיף המבקש וטען, כי לב ליבה של התובענה הוא בהתנהלותה הפסולה של המשיבה, אשר מטעה את ציבור לקוחותיה, להם היא מכרה חבילות השתתפות בהגרלות מפעל הפיס, בסכום של 169.9 ₪ (ויותר), בכך שהיא הסתירה מלקוחותיה את שוויה האמיתי של העסקה מושא התובענה, שאינה עולה על 50 ₪, ואף הגדילה לעשות והציגה את העסקה כעסקת הטבה בשיעור של אלפי ₪. המשיבה לא הכחישה כי היא מציגה את העסקה הנדונה כ"הטבה" וכן לא הכחישה שהיא מסתירה מלקוחותיה את העובדה כי שוויה האמיתי של החבילה הנמכרת הוא זעום לעומת המחיר שמשלמים לקוחות המשיבה. האינטרס הציבורי מחייב את אישור התובענה הייצוגית ושינוי דרכיה של המשיבה. ההטעיה היא הבסיס לשיטת המכירה של המשיבה. גם אם המבקש הבין בקווים כלליים כי חלק מהעסקה הוא ההשתתפות בהגשת טפסים קבוצתיים, הוא לא תאר לעצמו כי מרבית הסכום ששילם כלל לא מנוצל למשלוח הטפסים, אלא לכיסה של המשיבה. המבקש הוטעה וחברי הקבוצה הוטעו, הן בכך שהמשיבה הציגה באופן אקטיבי את העסקה כ"הטבה" והן בכך שהסתירה את השווי האמיתי של הטפסים שרכשו. ההטעיה האמורה היא שיטת העבודה של המשיבה. המשיבה טוענת בחצי פה כי היא מפעילה מועדון חברים המחלק הטבות שונות לחברי הקבוצה אך עיון באתר יראה בקלות שה"הטבות" הן סכומים פעוטים בלבד המחולקים לאנשים ספורים בכל שנה. גם בטפסי ההתקשרות המשיבה אינה מציינת את שוויה האמיתי של העסקה הנדונה ורק השוואה בין המוצר אותו מקבל הלקוח בפועל, לבין מחירון מפעל הפיס, כפי שנעשה בבקשת האישור מגלה את השווי האמיתי של העסקה. לשיטת המבקש, יש להבחין בין הטעיה מובנית בתהליך המכירה לבין הטעיה הנוצרת תוך כדי דינמיקה של מכירה. הריטואל של המשיבה בשיחות המכירה, והעדר פירוט בדבר העובדה שרק חלק קטן מהסכום אותו משלמים חברי הקבוצה מיועד לרכישת טפסי הגרלה, מהווים הטעיה מובנית בתהליך המכירה. במקרה דנן, ההטעיה אינה שונה מלקוח ללקוח ומנציג מכירה למשנהו. בענייננו לא רק שמעשי המשיבה ומחדליה עלולים להטעות את צרכניה, אלא כל גישתה השיווקית נבנית מההטעיה האמורה. הצרכנים המנויים לשירותיה הוטעו לחשוב כי העסקה המוצגת בפניהם היא הטבה כספית, ואינם מודעים לכך שרק חלק קטן מהסכום שהם משלמים מיועד לרכישת כרטיסי הגרלה, ואילו רובו המוחלט מיועד לכיסה של המשיבה. די בכך שהוכח קיומו של פרסום מטעה כדי להקים חזקה לפיה הצרכן נחשף אליו ופעל על פיו. זאת ועוד. טענות המשיבה ביחס לקשר הסיבתי שבין ההטעיה לנזק מופרכות מאליהן, בעצם שיטת המכירה של המשיבה שבנויה על ההטעיה לעיל. הקשר הסיבתי נבחן במועד התגבשות העסקה ולא לאחר מכן, כך שטענות המשיבה לגילוי ושקיפות במסגרת ההסכם הכתוב (שאין בו לטענת המבקש גילוי ושקיפות), אין בהן כדי לרפא את הפגם והעוולה שעולה משיחת המכירה הקבועה של המשיבה. ההסכם אף אינו מכיל את כל הפרטים הנדרשים. בשום מקום בהסכם לא צוין השווי האמיתי של החבילה במפעל הפיס. עצם ההתקשרות בעסקה היא נזק. ההפרש בין השווי האמיתי של העסקה כפי שהיא עולה בדוכן מפעל הפיס לבין הסכום ששילמו חברי הקבוצה למשיבה הוא נזק. באשר לשיעור הנזק, הוגבלה התובענה ל-36 חודשים שקדמו להגשת התביעה. ברם, לאור הימשכות ההליך והזמן הרב שעבר מאז הגשת התביעה ועד היום, בשבע השנים האחרונות, נגרם לחברי הקבוצה נזק מצרפי בשיעור של עשרות מיליוני ₪. ההפרש בין מחיר החבילה לשוויה האמיתי בדוכן מפעל הפיס עומד על 120 ₪ (170-50), וסך הנזק שנגרם ללקוחות המשיבה כתוצאה מההטעיה עומד על כ- 63,504,000 ₪ כאשר הסיכוי שבית המשפט יקבע כי המשיבה הטעתה את לקוחותיה ובכך יכריע לטובת חברי הקבוצה, הינו גבוה.

עוד טען המבקש כי הוכח שמתקיימים התנאים לאישור התובענה הייצוגית. העובדות המקימות את עילת התביעה התבררו היטב במסגרת ההליך, והצדדים ויתרו על חקירת המצהירים. בנסיבות אלה שבהן לא נחקרו המצהירים, יש לראות בטענת המבקש כי הוטעה על ידי המשיבה כאשר הציגה בפניו את העסקה כעסקת הטבה בשיעור של אלפי ₪ לחודש, ובד בבד הסתירה את העובדה כי השווי האמיתי של הטפסים בדוכן מפעל הפיס הוא זעום לעומת המחיר ששילם למשיבה עבור השתתפות בהגרלות מפעל הפיס, כטענה שהוכחה, ולו ברמה הלכאורית. המשיבה בתשובתה לא הכחישה את שיטת המכירה ושהשווי האמיתי של עלויות הטפסים במפעל הפיס לא גלוי ללקוחותיה, וגם לא הכחישה כי היא מציגה את המנוי כעסקת הטבה. לטענת המבקש, הוכח ברמה הלכאורית הנדרשת, כי שיטת המכירה של המשיבה לא רק עלולה להטעות, אלא גם מטעה בפועל את לקוחותיה.

המבקש מייצג קבוצה של צרכני המשיבה, שנפגעו באופן דומה מהטעיית המשיבה. השאלה האם יש הטעיה בשיטת המכירה של המשיבה, המתבססת על הצגת העסקה כהטבה בשיעור של אלפי ₪, בעוד השווי האמיתי של החבילה הוא זעום לעומת המחיר שלקוחותיה משלמים, היא שאלה משותפת לכלל חברי הקבוצה. המבקש נמנה על חברי הקבוצה וזאת בניגוד לטענת המשיבה כאשר אין רלוונטיות לטענת המשיבה לכך שהמבקש נותר לקוח של המשיבה תקופת זמן מסויימת לאחר הגשת התובענה וכי פדה את כספי הזכויות בסך של כ-100 ₪. בנוסף, הקבוצה המוצגת הינה קבוצה הומוגנית ועילות התביעה שהוגדרו בזהירות רבה בבקשה, מהוות בסיס הומוגני לכלל חברי הקבוצה. משך ההתקשרות של כל לקוח ולקוח והפיצוי הסופי שיקבע לכל לקוח אינן מהשאלות המהותיות העיקריות השנויות במחלוקת והמשותפות לכלל חברי הקבוצה. באשר לטענות הסובייקטיביות שבהטעיה, עליה חוזרת המשיבה גם בעניין הגדרת הקבוצה, אזי די בכך שהמצג שהוצג בשיחת המכירה של נציגי המשיבה עלול להטעות את לקוחותיה, כדי להקים חזקה לפיה לקוחותיה הסתמכו על ההטעיה, ועקב ההטעיה הם התקשרו בעסקה הנדונה. בירור התביעה לא ידרוש ידיעה פרטנית ביחס לידיעתו הסובייקטיבית של כל צרכן וצרכן. לפיכך, גם בעניין ההטעיה והקשר הסיבתי, מדובר בקבוצה הומוגנית, לה שאלות משותפות של משפט ושל עובדה. יתרה מכך, אין דרישה לזהות מלאה בין כלל חברי קבוצת התובעים ודי בכך שהשאלות העיקריות תהיינה משותפות לכלל חברי הקבוצה.

סיכויי התביעה הינם גבוהים, המשיבה אף הודתה כי בעקבות הגשת התביעה חידדה את נהליה עוד יותר ודי בכך כדי ללמד על סיכויי התביעה, שכן אם לא היה פגם בהתנהלות המשיבה, לא ברור מדוע נדרשה לחדד נהליה. בפני בית המשפט הוצגו די ראיות לכך שהמשיבה באופן סיסטמתי מטעה את לקוחותיה, באופן שיש בו כדי להצביע על סיכויי תביעה טובים.

התובענה הייצוגית היא הדרך היעילה להכריע במחלוקת. בנסיבות העניין, קיימת הטעיה מובנית בשיטת המכירה של המשיבה. אין לקבל טענת המשיבה בעניין יעילות ההליך כתובענה ייצוגית, לפיה לטענתה היא זכאית להעלות טענות הגנה שונות כדוגמת טענת קיזוז נגד כל אחד ואחד מלקוחותיה כאשר ניהול התובענה כייצוגית לא יאפשר לה לטעון טענות אלה. המשיבה אינה רשאית לקזז את כספי הזכייה מלקוחותיה, כספי הזכייה אינן יוצאים מכיסה הפרטי של המשיבה ומשכך גם אינם צריכים לחזור אליו. בנוסף, לא נתבעה בתובענה השבה מלאה אלא רק השבת התשלומים שחברי הקבוצה שילמו ביתר למשיבה, כך שהשירותים שנתנה המשיבה לחברי הקבוצה באים בחשבון במסגרת התחשיב. השונות הנטענת בין חברי הקבוצה היא שולית, ויכולה לבוא על פתרונה על ידי שימוש בסעיף 20 לחוק תובענות ייצוגיות על מנגנוניו.

הליך הבקשה לאישור מתנהל מזה מספר שנים, הצדדים הגישו אף בקשות לאישור הסדר פשרה שנדחו על ידי בית המשפט ולכל אורך הדרך נהג המבקש בדרך מקובלת, ביושר ובתום לב, תוך ייצוג הקבוצה וניהול ההליך בדרך הולמת. למבקש ולחברי הקבוצה יש עילת תביעה טובה נגד המשיבה והיא ראויה להתברר כתובענה כייצוגית.

15. בסיכומיה טענה המשיבה כי היא מקפידה על מתן מענה מהיר ואיכותי לכל פניה של מי מלקוחותיה, על מתן הסבר מקיף בשיחות המכירה ועל מתן שירות איכותי ומהיר. כל לקוחותיה יכולים לבטל את המנוי בכל רגע נתון שיראו לנכון, ללא כל תנאי ובמגוון דרכים פשוטות וקלות: בשיחת טלפון למחלקת שירות לקוחות במשיבה (הנותנת מענה מהיר ביותר), באמצעות שליחת דואר רגיל או אלקטרוני, בהודעה באתר האינטרנט של המשיבה, בשליחת הודעת פקסימיליה ואף באמצעות שליחת מסרון sms בלבד. כדי להגביר את הנגישות והשקיפות של המשיבה, היא מתחזקת אתר אינטרנט הניתן לאיתור בקלות רבה במנוע החיפוש של גוגל. באתר מצוינים מלוא הפרטים הרלוונטיים לצורך התקשרות עם המשיבה, לרבות תנאי ההתקשרות, שיטת הפעולה ועוד, והכל באופן הברור ביותר. לאורך השנים חילקה המשיבה ללקוחותיה כספי זכיות בהיקף של עשרות מיליוני ₪. כן מקיימת המשיבה מידי שנה הגרלות פנימיות לחברי מועדון לקוחותיה, במסגרתן מוגרלים פרסים יקרי ערך כגון מכוניות, חופשות ברחבי העולם, חופשות בארץ, ומוצרי חשמל ופרסים אחרים. ההגרלות נערכות ברישיון משרד האוצר ובפיקוח עורכי דין. במסגרת בקשת האישור לא הזכיר המבקש ולו ברמז, כי הוסבר לו שהמנוי כולל תמהיל הגרלות אישיות וקבוצתיות. לטענת המשיבה, בחינה של מכלול העובדות והראיות שהוצגו מעלה בבירור, כי עסקינן בניסיון מלאכותי ומעושה לייצר תביעת סרק נטולת בסיס, שכל כולה ניסיון חסר תום לב להתעשר על חשבונה של המשיבה שלא כדין. המשיבה לא הטעתה את המבקש או כל אחד אחר, ההפך הוא הנכון. המשיבה נוהגת בשקיפות מלאה ומוסרת לכלל לקוחותיה את מלוא הפרטים הרלוונטיים בקשר עם ההתקשרות מושא התובענה. המשיבה הוכיחה הן באמצעות תמליל שיחת ההצטרפות של המבקש והן באמצעות מסמכי ההתקשרות שנשלחו למבקש ונשלחים לכל צרכן אחר, במסגרתם הובהר במפורש, כי כל מנוי משתתף בהגרלות מפעל הפיס באופן אישי וקבוצתי וכי השווי הכולל של טופסי ההגרלה בהן משתתף כל מנוי באופן אישי וקבוצתי יחדיו עומד על אלפי ₪. הן בשיחת ההצטרפות והן במסמכי ההצטרפות פורטו גם סוגי הקבוצות, מספר החברים בכל קבוצה ומשמעות ההשתתפות הקבוצתית מבחינת גובה הפרס הכספי המקסימלי בו ניתן לזכות בשל חלוקת כספי הזכיות בין חברי הקבוצה. טענתו של המבקש כי המשיבה הטעתה אותו לחשוב שהאינטרס שלה במנוי הוא השתתפותה בכספי הזכיות, נסתרה באופן ברור וחזיתי מתמליל שיחת ההצטרפות וממסמכי ההצטרפות (סעיפים 10-1 לסיכומי המשיבה).

כן טענה המשיבה כי המבקש נעדר עילת תביעה אישית וגם חברי הקבוצה הנטענת לא הוטעו, כאשר המבקש לא הציג כל ראיה אחרת להטעיה מלבד טענותיו שנסתרו מתמליל השיחה והוכחו כבלתי נכונות (סעיפים 61-47 לסיכומי המשיבה). עוד טענה המשיבה בסיכומיה, כי אי ציון מחיר כרטיסי הגרלות מתוך כלל עלות המנוי אינו עולה כדי הטעיה וכן הפנתה לת.צ (מח' י-ם) 14859-05-18 בר אילן נ' נקודת שיווק וסחר בע"מ (28.4.21) שם לטענתה נדחתה טענה זהה לחלוטין לענייננו (להלן: "פרשת בר אילן")(סעיפים 74-62). בנוסף טענה המשיבה, כי יש למחוק טענות שהעלה המבקש בניגוד לדין, כאשר עשה שימוש לרעה בסיכומיו במידע ומסמכים שנמסרו לו על ידי המשיבה במסגרת משא ומתן לפשרה, וזאת בהתאם לאמור בסעיף 19(ז) לחוק תובענות ייצוגיות (סעיפים 77-75).

16. בסיכומי התשובה השיב המבקש, בין היתר, כי אין מקום להשוואה בין האמור בפרשת בר אילן לענייננו וממילא מדובר בהחלטה שאינה מחייבת את בית המשפט. שינוי המשיבה את דרכיה לא נאמר במסגרת המשא ומתן בין הצדדים, אלא בתוך כותלי בית המשפט באופן מפורש בתגובת המבקש בבקשה לסילוק על הסף שהגישה המשיבה כנגד תביעת המועצה הישראלית לצרכנות כך שאם היה טעם בהתנגדות היה על המשיבה לעלות זאת בהזדמנות הראשונה.

יצוין כאן, בהקשר למחלוקת בין הצדדים לגבי המועד בו ציינה המשיבה קיומן של שתי שיחות עם המבקש, כי אין חולק שהמשיבה ציינה זאת במפורש כבר בתשובתה לבקשת האישור, כאשר לטענתה הקלטת השיחה הראשונה עם המבקש לא נשמרה מאחר ועסקינן בשיחת הכרות ולא שיחת מכירה (פרו' עמ' 17). בהקשר זה אציין, כי מצב הדברים שהייתה שיחה נוספת עם המבקש שהוקלטה ולא נשמרה, בשלב ראשוני זה, פועל לחובת המשיבה, מאחר וגבולות אותן שיחות הכרות ותוכנן אינם ברורים עד תום.

המסגרת הנורמטיבית

התנאים לאישור תובענה ייצוגית

17. במסגרת הליך של בקשה לאישור תובענה ייצוגית על בית המשפט לבחון במסגרת הליך מקדמי, האם מתקיימים התנאים לאישור התובענה כייצוגית. אין מדובר בבירור התובענה לגופה ויש להדרש לבחינת התנאים לאישור התובענה כייצוגית בהתאם לקריטריונים הקבועים בחוק תובענות ייצוגיות.

סעיף 3(א) לחוק תובענות ייצוגית קובע כך:

"לא תוגש תובענה ייצוגית אלא בתביעה כמפורט בתוספת השניה או בענין שנקבע בהוראת חוק מפורשת כי ניתן להגיש בו תובענה ייצוגית; ..."

הפרט הראשון לתוספת השניה לחוק תובענות ייצוגיות עניינו ב"תביעה נגד עוסק, כהגדרתו בחוק הגנת הצרכן, בקשר לעניין שבינו לבין לקוח, בין אם התקשרו בעסקה ובין אם לאו".

עוסק מוגדר בחוק הגנת הצרכן כ"מי שמוכר נכס או נותן שירות דרך עיסוק, כולל יצרן".

צרכן מוגדר כ"מי שקונה נכס או מקבל שירות מעוסק במהלך עיסוקו לשימוש שעיקרו אישי, ביתי או משפחתי".

במקרה דנן, אין חולק, כי הבקשה הוגשה בהתאם לפרט הראשון בתוספת השניה בחוק תובענות ייצוגיות וכי חל בענייננו חוק הגנת הצרכן.

סעיף 3(ב) לחוק תובענות ייצוגיות קובע כי "הגשת תובענה ייצוגית טעונה אישור בית המשפט". סעיף 4(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות קובע כדלקמן:

"(א) אלה רשאים להגיש לבית המשפט בקשה לאישור תובענה ייצוגית כמפורט להלן:

(1)אדם שיש לו עילה בתביעה או בענין כאמור בסעיף 3(א), המעוררת שאלות -מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל החברים הנמנים עם קבוצת בני אדם – בשם אותה קבוצה;..."

סעיף 4(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות קובע כאמור לעיל, כי "אדם שיש לו עילה בתביעה", רשאי להגיש בקשה לאישור תובענה ייצוגית. עם זאת סעיף 8(ג)(2) לחוק תובענות ייצוגית קובע כי במקרים שבהם מתקיימים כל התנאים לאישור תובענה ייצוגית, אך אין למגיש בקשת האישור עילת תביעה אישית, ניתן להורות על החלפת התובע המייצג.

בנוסף, על מנת לאשר תובענה ייצוגית, צריכים להתקיים גם כל התנאים הנקובים בסעיף 8 (א) לחוק תובענות ייצוגיות:

"(1)התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה;

(2)תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין;

(3)קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת; הנתבע לא רשאי לערער או לבקש לערער על החלטה בענין זה;

(4)קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב."

בשלב זה, די לו לבית המשפט לראות האם קיימת "אפשרות סבירה" להכרעה לטובת קבוצת תובעים, כאשר בשלב זה אין צורך לבירור עיקר התובענה. כל שנדרש בשלב זה הוא כי ביהמ"ש ימצא כי קיימת אפשרות סבירה לכך שהשאלות העובדתיות והמשפטיות המשותפות יוכרעו לטובת קבוצת התובעים (רע"א 2128/09 הפניקס חברה לביטוח בע"מ נ' עמוסי (5.7.12)).

בענייננו, בקשת האישור הוגשה על ידי המבקש בהתאם לפרט הראשון בתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות, ולפיכך מתקיים התנאי הקבוע בסעיף 3 (א) לחוק תובענות ייצוגיות. המחלוקת בין הצדדים מתייחסת לכל יתר התנאים, לרבות קיומה של עילת תביעה אישית וייצוגית, לקיומן של שאלות המשותפות לחברי הקבוצה וההסתברות שאלו יוכרעו לטובת הקבוצה, האם התובענה הייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת, האם עניינם של חברי הקבוצה מיוצג בדרך הולמת ובתום לב, ולהתאמת התובענה לבירור כתובענה ייצוגית.

נבחן את הטענות שבמחלוקת כעת.

18. האם יש הטעיה לכאורה לפי חוק הגנת הצרכן

אחת מן העילות העומדת בבסיס בקשת האישור היא עילת הטעיה צרכנית בהתאם לסעיף 2(א)(1) לחוק הגנת הצרכן, הקובע כהאי לישנא:

"לא יעשה עוסק דבר – במעשה או במחדל, בכתב או בעל פה או בכל דרך אחרת לרבות לאחר מועד ההתקשרות בעסקה – העלול להטעות צרכן בכל ענין מהותי בעסקה (להלן – הטעיה); בלי לגרוע מכלליות האמור יראו עניינים אלה כמהותיים בעסקה: (1) הטיב, המהות, הכמות והסוג של נכס או שירות; ...".

בהתאם לסעיף האמור, נדרשת התקיימותם של שני תנאים מצטברים על מנת שתקום עילת הטעיה. האחד, כי העוסק עשה דבר העלול להטעות את הצרכן; והשני הוא כי מדובר בהטעיה בענין מהותי בעסקה.

לסוגיה זו של הטעיה צרכנית התייחס בית המשפט העליון ברע"א 3456/13 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' שליידר (2017)):

"נ.הטעיה צרכנית היא איפוא הצהרה כוזבת, דהיינו – אמירה שקיים פער בינה לבין המציאות (רע"א 2837/98 ארד נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ, פ"ד נד(1) 600, 607 (2000)), ואשר יש בה כדי להשפיע על בחירותיו של לקוח במהלך עסקיו אל מול ספק או נותן שירות. לעניין זה יוטעם, כי בניגוד להטעיה החוזית המהוה פגם בכריתה ומשכך נוגעת אך למהלך ההתקשרות בעסקה, ההטעיה הצרכנית אינה מוגבלת לשלב הטרום-חוזי גרידא (סיני דויטש דיני הגנת הצרכן – הדין המהותי 120 (2012), להלן דויטש, הגנת הצרכן). כן יצוין, כי הדרישה שלפיה על ההטעיה להתמקד ב'עניין מהותי לעסקה' נובעת, בהיקש מן הכלל 'זוטי דברים' הנהוג בדיני העונשין והנזיקין, מן הרצון למנוע תביעות כנגד דברי פרסום ושיווק רבים הכוללים אי אילו 'הגזמות והפרזות' כעניין שבשגרה, בלא שתהא בהן הטעיה של ממש (שם, בעמ' 125)...

נא. אשר לתובענות ייצוגיות צרכניות שעניינן איסור הטעיה, נתגבשה דרישה נוספת, ולפיה לא תקום לתובע עילת תביעה אישית בהיעדרו של קשר סיבתי בין הסתמכותו שלו על מצג השווא אשר יצרה הנתבעת לבין הנזק שנטען כי נגרם לו (ע"א 1977/97 ברזני נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ, פ"ד נה(4) 584, 617 (2001), וראו גם דעת הרוב מפי השופט מ' חשין בדיון הנוסף באותו עניין בדנ"א ברזני, בעמ' 414; לניתוח גישה זו וביטויה בפסיקה ראו דויטש, הגנת הצרכן, ולביקורת בדבר הכללתה של דרישת ההסתמכות כיסוד מיסודותיה של העילה בהקשר תובענות ייצוגיות צרכניות, ראו סיני דויטש 'תובענות ייצוגיות צרכניות: הדרישה להסתמכות אישית על מצגי השוא של המטעה' מאזני משפט ב 97 (תשס"ב), וכן בראי הניתוח הכלכלי של המשפט אצל יובל פרוקצ'יה ואלון קלמנט 'הסתמכות, קשר סיבתי ונזק בתובענות ייצוגיות בגין הטעיה צרכנית' עיוני משפט לז 7 (2014)). יוער, כי הפסיקה ריככה מעט את דרישת ההסתמכות הנוקשה, והכירה באפשרות – לפחות מן הבחינה התיאורטית – להסתפק בשרשרת סיבתית פחות ישירה בין הפרסום המטעה לבין הנזק אשר נגרם לצרכן, כדי לזכות את האחרון בפיצוי (דנ"א ברזני, בעמ' 414–415; וראו גם דויטש, הגנת הצרכן, בעמ' 196–199)."

(ההדגשות שלי- א.פ).

בנוסף, הטעיה יכולה ללבוש שתי צורות: האחת, הטעיה במעשה על דרך של מצג שווא הכולל פרטים שאינם תואמים את המציאות, והשנייה, במחדל: אי גילוי פרטים מקום שיש חובה לגלותם. בשונה מדיני החוזים, עילת תביעה מכוח חוק הגנת הצרכן תקום גם אם לא הוטעה הצרכן בפועל (ראה דעתה של כבוד השופטת שטרסברג כהן בהליך רע"א 2837/98 ארד נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ, פ"ד נד (1) 600, (2000) שצוטטה בפסק הדין בע"א 3955/04 עו"ד רייזל נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (4.7.05)).

לגבי הטעיית הצרכן כעוולה נזיקית בהקשר הייצוגי: סעיף 31(א) לחוק הגנת הצרכן קובע כי: "דין מעשה או מחדל בניגוד לפרקים ב', ג', ד' או ד'1 כדין עוולה לפי פקודת הנזיקין [נוסח חדש]." על מנת שהתובע על פי עוולה צרכנית זו יזכה בסעד כספי עליו להוכיח כי נגרם נזק וכן עליו להראות כי קיים קשר סיבתי בין ההתנהגות העוולתית ובין הנזק הנטען (ע"א 10085/08 תנובה – מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ נ' עיזבון ראבי ז"ל (04.12.2011)).

כפי שהובהר לעיל, אין חולק כי המשיבה מכרה חבילות השתתפות בהגרלות מפעל הפיס בסכום חודשי של 169 ₪ בעוד שווין של החבילות מבחינת עלות כרטיסי ההגרלה עצמם בדוכן עמד על סך של כ-50 ₪ לחודש.

המבקש טען בסיכומיו כי ההטעיה נשוא ענייננו היא הבסיס לשיטת המכירה של המשיבה וגם אם הבין בקווים כלליים כי חלק מהעסקה הוא השתתפות בהגשת טפסים קבוצתיים, לא תאר לעצמו כי מרבית הסכום ששילם כלל לא מנוצל להגשת טפסים, אלא הולך לכיסה של המשיבה. המבקש טען כי הוטעה באופן אקטיבי על ידי הצגת העסקה כהטבה ובכך שהמשיבה הסתירה את השווי האמיתי של הטפסים שנרכשו (כ-50 ₪) לעומת התשלום החודשי. בעקבות כך נגרם למבקש ולחברי הקבוצה נזק בגינו יש לפצותם (סעיפים 16-3 לסיכומי המבקש).

המשיבה טענה בסיכומיה כי אין לקבל טענות המבקש שהעובדה שהיא אינה מספרת לצרכניה את מחיר עלותם של כרטיסי ההגרלה מתוך כלל דמי המנוי מהווה הטעיה, ולמצער אי גילוי פרטים מהותיים. לטענת המשיבה, היא הראתה כי השירות הייחודי שניתן על ידה אינו ניתן כלל לרכישה באופן עצמאי בדוכן של מפעל הפיס וכי השירות שלה כולל שירותים נוספים, כדוגמת מילוי קבוע של טפסי הגרלות באופן מדורג ומקצועי; שליחת הטפסים בשם הלקוחות באופן ממוחשב; סריקת והצגת הטפסים ללקוחות המשיבה באזור האישי באתר; בדיקה ממוחשבת של תוצאות ההגרלה והצגתם על גבי הטפסים באתר; הודעה על זכיות ושליחת כספי הזכייה בשיק לבית הלקוח; הגרלות פנימיות לחברי מועדון לקוחות המשיבה, במסגרתן מוגרלים פרסים יקרי ערך כגון מכוניות, חופשות ברחבי העולם, חופשות בארץ, ומוצרי חשמל ופרסים אחרים. לטענת המשיבה, ההשתתפות הקבוצתית שמתבצעת באמצעות שליחת מספר רב של טפסים משותפים, מאפשרת ללקוחות המשיבה להנות מיתרון של יצירת מספר רב של אפשרויות זכייה, באופן אשר מגדיל את סיכוייו של כל אחד מהם לחוות זכייה כספית בסכום כלשהו, בתמורה להוצאה כספית הנמוכה באופן משמעותי מזו שהייתה נדרשת לכל אחד מהם בנפרד. בנוסף, ארגון הקבוצות על ידי המשיבה מונע כפילויות בשישיות המספרים הנשלחות. עם זאת, הדגישה המשיבה כי ההשתתפות הקבוצתית אינה משנה את סיכויי הזכייה של הלקוח הבודד להיות זוכה יחיד בכל פרס שהוא והדברים מובהרים לכל לקוח בכתב ובעל פה, הן במסמכי ההצטרפות הנמסרים לו עם הצטרפותו כלקוח והן במסגרת שיחת המכירה שנערכת עמו. המחיר של מנוי חודשי על שירותי המשיבה מגלם את העלות של חבילת שירותים ייחודית זו. ההשוואה שעורך המבקש אפוא, בין עלות יחסית של טפסים לפי חלוקה בין חברי הקבוצה לבין עלות של רכישה עצמית בדוכן מפעל הפיס, מהווה אפוא השוואה מתעתעת בין מין לשאינו מינו ויש לדחותה. בהקשר זה הפנתה המשיבה גם לדברי כב' השופטת כנפי-שטייניץ בפרשת בר אילן, שם, לטענת המשיבה, הועלו סוגיות אשר חלקן דומות לענייננו, ובגדרו נדחתה טענה זהה לחלוטין תוך קביעה פוזיטיבית וברורה כי אין כל חובה לפרט לצרכן מה שווי הטפסים הכלולים במנוי ברכישה עצמאית בדוכן מפעל הפיס. לטענת המשיבה, בענייננו, היא אינה מוכרת ללקוחות טפסי הגרלה של מפעל הפיס. היא מוכרת מנוי לשירות ייחודי הכולל רכישת טפסים, ארגון המשתתפים ומילוי הטפסים האישיים והקבוצתיים שלא ניתן לרכישה במפעל הפיס. מחיר שירותיה מובהר היטב למבקש ולכל צרכניה ואף לא נטען אחרת. בהתאם לכך, לא ניתן לטעון שיש להשוות את פעילות המשיבה לפעילות דוכן מפעל הפיס, ולערוך השוואה בין עלות טפסים בדוכן מפעל הפיס למשיבה. לא הייתה למשיבה כל חובה לגלות ללקוחותיה את עלות רכישת הטפסים בחלוקה פר כל לקוח. חרף העדר החובה, מחיר הטבלה נמסר מפורשות באתר המשיבה וכן ניתן פירוט מדויק של מספר טבלאות המנוי (סעיפים 74-62 לסיכומי המשיבה).

בסיכומי התשובה טען המבקש, כי אין מקום להשוות בין ההליך בפרשת בר אילן לענייננו, מאחר שבאותו מקרה, בניגוד למשיבה בהליך שבפנינו, כן טרחה המשיבה לציין בהסכם בין הצדדים את הסכומים שהיא משלמת למפעל הפיס בגין כל מנוי. בענייננו המשיבה לא רק הסתירה את העלות האמיתית של טפסי ההגרלה לכל מנוי, אלא הציגה את העסקה כהטבה ללקוחותיה בשווי של אלפי ₪.

דיון והכרעה

עיון בתמליל של שיחת התחקירנית מטעם המבקש עם נציגת המשיבה (נספח ב' לבקשת האישור), מעלה כי המשיבה מציגה את העסקה כ"הטבה" במובן זה שהנציגה מטעמה מסבירה ללקוחה הפוטנציאלית כי בחודש היא מקבלת 108 טפסי לוטו מלאים שהעלות שלהם בדוכן היא בסך של 4,169 ₪ ואותה לקוחה תקבל אותם רק במחיר של 199.9 ₪ לחודש. כך אותה נציגה מטעם המשיבה מסרה כאמור, כי "העלות שלהם בדוכן זה 4,169 ₪. את היום מירב מקבלת את זה רק ב 199.9." גם כשהתחקירנית שאלה שאלת המשך ישירה לגבי עלות הכרטיסים אם היא הייתה ממלאת אותם ישירות בדוכן הפיס עצמו, נציגת המשיבה חזרה והסבירה כי טופס אחד בדוכן עולה 40.6 ש"ח ולכן הלקוחה הייתה משלמת על 108 טפסים בדוכן סך של 4,169 ₪, תוך שהיא מוסיפה שמדובר במיזם שעושים אותו פעם בשנה לכמות מוגבלת ביותר של לקוחות והיא ביניהם.

אכן, באותו שלב הלקוחה (התחקירנית) קטעה את השיחה בתואנה כי עליה להתייעץ עם בעלה והשיחה לא הסתיימה ואף ניתן להניח שדברים נוספים היו עולים בהמשך, ועדיין, לטעמי, מדובר בשיטת מכירה שלגביה קיימת "אפשרות סבירה" להכרעה שהיא עלולה להטעות ואף מטעה. שהרי, אם אכן השיטה הייחודית של המשיבה היא בעלת יתרונות לשיטתה והתמורה בגין המנוי היא בגין פעילותה הענפה של המשיבה לרבות רכישת תמהיל כרטיסי הפיס עבר הלקוח, מדוע, גם בתשובה לשאלה ישירה, נמסר על ידי הנציגה מטעם המשיבה מידע שהוא לכאורה מטעה ולא נמסרה האמת לגבי עלות הטפסים בדוכן תוך ציון טענות המשיבה לגבי היתרונות, ייחודיות השיטה וחוסר האפשרות של הלקוח לרכוש לבדו זכות השתתפות בהגרלות אישיות וקבוצתיות כמו שמתאפשר באמצעות המנוי.

גם עיון בתמליל השיחה מיום 19.1.16, שיחה שנערכה בין המבקש לבין נציגת המשיבה, שצרפה המשיבה לתשובתה לבקשת האישור (נספח ה') מעלה, כי לא נמסרה למבקש עלותם האמיתית של הטפסים וכך בין היתר נאמר באותה שיחה על ידי נציגת המשיבה:

"...אתה תשתתף מדי חודש בפתיחה של 90 טפסים מלאים, שהם שווים בדוכן 3,541, אתה תקבל אותם היום לצרכי תשלום רק ב-169.90 לחודש, כאשר אנחנו כמובן מתחייבים לשמור לך על התנאים הללו עבורך,..."(עמ' 3, שו' 10-7).

ובהמשך:

" אבל אתה מקבל כאן הטבה ששווה 3,541 ₪, זה לא בא ברגל. תבין, אנחנו יכולנו,"

(עמ' 7 שו' 19)

"...אז אני רוצה לחזור ככה על הכל בקצרה. אתה מקבל היום את מסלול לוטו צ'אנס במקום 3,541 רק ב-169.90 לחודש, כאשר השירות שלנו כולל את שליחת הטפסים ובדיקתם, הודעה על זכיה, מילוי הטפסים ע"י הסטטיסטיקאים שלנו ואתר אינטרנט לצפיה בשקיפות מנלאה (כך במקור – א.פ.)." (עמ' 18, שו' 20- עמ' 19, שו' 3-1).

אכן, במסגרת אותה שיחה נמסר למבקש אודות שירותי המשיבה ובכלל זה כי במסגרת המנוי הוא ישתתף בהגרלות באופן אישי ובאופן קבוצתי וכי במסגרת זו יישלחו עבורו ועבור כלל חברי הקבוצות המשותפות לו טפסים וכי הוא יקבל גם הודעה על זכיות, וכן שהמשיבה יוצרת קבוצה ענקית של מאות אלפי ₪ ועשרות אלפי ש"ח (ראו למשל: עמ' 8 לתמליל השיחה מיום 19.1.16 גם בעמ' 9).

גם אם המבקש הבין כי כחלק מהעסקה הוא משתתף בהגרלות באופן קבוצתי וכי מוגשים טפסים קבוצתיים, הרי שבשום מקום בשיחה לא צויין בפניו השווי האמיתי של הטפסים שנרכשים עבורו (עלותם בדוכן) ולא הובהר כי מדובר בטפסים בשווי של כ-50 ₪ (בגין החלק שלו) שהוא משלם עבורם דמי מנוי חודשי בסך של כ- 169.9 ₪. כאמור לעיל, נתון זה גם לא צויין בשיחה שערכה התחקירנית מטעם המבקש עם נציגת המשיבה.

מהשיחות עולה לכאורה כי המשיבה מעבירה מסר ללקוח, פעם אחר פעם, כי הוא מקבל הטבה כספית בשווי של אלפי ₪ בחודש אותה הוא רוכש ב-169.9 ₪ (או ב – 199.9 ₪), אך שווי העסקה בפועל מבחינת עלות הכרטיסים בדוכן עומד על סך של לא יותר מ-50 ₪. מדובר בפער של כ-120 ₪ לחודש בגין עלות השירותים של המשיבה, כשגם אם נקבל את הסבר המשיבה כי היא מפעילה מועדון חברים ומחלקת הטבות שונות לחברי הקבוצה מתוך כספי הזכיה של מי מלקוחותיה, עדיין, לטעמי, מדובר בשיטת מכירה שלגביה קיימת "אפשרות סבירה" להכרעה שהיא עלולה להטעות ואף מטעה את המצטרפים לשירותי המשיבה.

המשיבה טענה כי בעת כניסת לקוח חדש לאתר, הלקוח נדרש לאשרר את הסכם ההצטרפות וטופס ההתקשרות שנשלחים אליו גם בדואר. לטענתה, בשלב זה מוצגים בפניו גם פרטי עלות טפסי ההגרלות בדוכן מפעל הפיס ורק לאחר שאישר את קריאת המסמכים האמורים הוא רשאי לגלוש באתר כמנוי (נספח ג' לתשובה לבקשת האישור). המשיבה טענה כי בטופס ההתקשרות נכתבים במפורש ובאופן בולט, פירוט תנאי ההתקשרות עם המשיבה, לרבות פרטי לקוח; עלות מנוי חודשי; מספר טבלאות הכולל בהן משתתף הלקוח בהגרלות תוך מתן פירוט מדויק אודות מספר הטבלאות האישיות והקבוצתיות בהן משתתף הלקוח ומספר החברים המשתתפים בהגרלות בכל קבוצה.

גם בהקשר זה ייאמר שאף אם ניתן כפי שטוענת המשיבה להסיק באופן מפורש מטופס ההתקשרות כי הלקוח משתתף בהגרלות לוטו באופן קבוצתי ובאופן אישי וכי כספי הזכייה הקבוצתיים יחולקו בין כל חברי הקבוצה, עדיין לא הצביעה המשיבה ולא הציגה אסמכתא כתובה למקום שבו ציינה במפורש את שוויה האמיתי של העסקה בדוכן מפעל הפיס. המשיבה מפנה גם למסמך בשם "מנוי סמארט", המפרט בהרחבה אודות השירות שהיא מספקת ללקוחותיה (נספח ד' לתשובה לבקשת האישור). גם עיון במסמך זה מעלה כי אמנם צויין בו כי הלקוחות משתתפים פרט לרכישה אישית גם ברכישה קבוצתית וכן צויינו היתרונות שבאותה רכישה קבוצתית לשיטת המשיבה אך שוב, המשיבה לא הצביעה על מקום שבו צויין במפורש במסמך זה שוויה האמיתי של העסקה בדוכן מפעל הפיס.

המשיבה צרפה לתשובתה לבקשת האישור עותק של טופס ההתקשרות בינה לבין המבקש וכן עותק ההסכם (נספחים ו' ו-ז'). לטענתה, בגוף טופס ההתקשרות, מצוין ברחל ביתך הקטנה, במרכזו של העמוד, פירוט מלוא תנאי ההתקשרות בין הצדדים, לרבות עלות המנוי החודשי; מספר הטבלאות המדויק בהן ישתתף המבקש באופן אישי וקבוצתי; פירוט מדוייק לגבי מספר החברים המשתתפים בכל אחת מההגרלות ופירוט סכומי הזכייה הפוטנציאליים המקסימאליים בכל אחת מהגרלות אלו; וכן מובהר כי החברה אינה שותפה בכספי הזכיה וכי מהזכיות בטפסים הקבוצתיים ינוכו 10% אשר יועבר לטובת פעילות לקוחות מועדון סמארט.

שוב, לא מצאתי, לא בטענות המשיבה ולא במסמכים שצרפה לתשובה לבקשת האישור, כל אזכור לשוויה האמיתי של העסקה. בענייננו, רק השוואה בין המוצר שמקבל הלקוח שמתקשר בעסקה האמורה עם המשיבה, לבין מחירון מפעל הפיס, כפי שעשה המבקש בבקשת האישור, מגלה מהו שוויה האמיתי של העסקה בדוכן הפיס.

לאחר ששקלתי את טענות הצדדים, אני סבור, כי קיימת אפשרות סבירה שהצרכנים שהתקשרו עם המשיבה הוטעו לחשוב כי העסקה שהוצגה בפניהם מהווה הטבה כספית של מעל ל-3,000 ₪ בעבור סכום של 169 ₪ בלבד. בעוד בפועל, השווי האמיתי של חלקם בכרטיסי ההגרלה שהם מקבלים הוא בסך של כ-50 ₪ בדוכן מפעל הפיס. ההטעיה לכאורה העולה כאן מהתנהלות המשיבה נוגעת למהות, כמות וסוג המוצר (סעיף 2(א)(1) לחוק הגנת הצרכן) ולכאורה מדובר בעניין מהותי בעסקה.

ההנחה כי לקוחות המשיבה בודקים עלות טפסים זהים במחירון מפעל הפיס, אחרי שמוצג להם על ידי נציג המשיבה כי מדובר בהטבה כספית של מעל ל- 3,000 ₪ שהם זכאים לקבל בסכום פעוט יחסית של כ-169 ₪, היא הנחה טעונה בסוס, כאשר הנטל הוא על כתפי המשיבה שמציגה לכאורה בפני לקוחותיה מצג מטעה. על כן, לכאורה, אופן ההצגה של המשיבה את העסקה עם לקוחותיה, עלול להטעות את הצרכן בעניין מהותי בעסקה.

מלבד התמליל שצירף המבקש וכן התמליל של השיחה השניה עם המבקש שצרפה המשיבה, לא צרפה המשיבה ולו תמליל שיחה אחד המראה כי שיחת המכירה שונה מלקוח ללקוח וכי השיחה עם המבקש שבה הוצגה ההטבה לשיטת המשיבה ולא הוצג שוויה האמיתי של העסקה בדוכן הפיס מהווה חריג להתנהלותה. בידי המשיבה הקלטות שונות של לקוחותיה וברי כי יכלה לצרף שיחות מכירה אחרות הסותרות את טענות המבקש. משלא עשתה כן, וכאשר לשיטתה מדובר בדרך פעולה לגטימית, נראה לכאורה שזו שיטת המכירה של המשיבה.

איני סבור בשלב מקדמי זה שיש מקום לציפייה מהמבקש וממי מחברי הקבוצה להפגין ידע בטבלאות שונות או לפנות לבדיקת עלויות השוואתית באתר מפעל הפיס. המשיבה בחרה להציג בשיחת הטלפון את התועלת המרובה לשיטתה כתוצאה מההתקשרות ואת האפשרות להשתתף בהגרלות אישיות וקבוצתיות ולזכות באלפי ₪, ומשעה שהמשיבה בוחרת במסגרת שיטת המכירה שלה להציג את המנוי החודשי כהטבה של אלפי ₪, תוך שהיא חוזרת על כך מספר פעמים בשיחה, מצופה היה מהמשיבה, בד בבד, להבהיר במפורש למבקש ולמי מחברי הקבוצה, כי שווי חלקם בעלות הטפסים בדוכן מפעל הפיס הינו בסך של 50 ₪ בלבד כאשר יתרת הכספים, שהיא החלק הארי של המנוי החודשי בסך של כ-120 ₪ מיועדת לצרכים אחרים שקשורים במנגנון התפעול אצל המשיבה שהוא יחודי לשיטתה ובעל יתרונות רבים ללקוחות. ויודגש, אין באמור לחייב את המשיבה לחשוף בפני לקוחותיה את עלויות העסקה של הלקוח ואין הכוונה שהמשיבה צריכה לפרט את עלויותיה בגין מנגנון התפעול של ההגרלות הקבוצתיות והאישיות ואת שעור רווחיה לאחר הפחתת עלויותיה, אלא שכשהמשיבה בוחרת להעביר מסר מפורש ללקוח בדבר הטבה חודשית של אלפי ₪ נראה לכאורה שכדי למנוע הטעיה עליה למסור לו באותה נשימה את עלות הכרטיסים בפועל בדוכן הפיס, ובמיוחד כאשר נשאלת על כך שאלה ישירה.

לשיטתה, המשיבה נותנת שירות ייחודי שכלל אינו ניתן לרכישה באופן עצמאי, וגם אם זהו מצב הדברים, על מנת למנוע הטעיה לכאורה, היה על המשיבה להבהיר ולציין במפורש שווי עלות הטפסים בדוכן מפעל הפיס בסך של כ-50 ₪, ולכך יכלה להוסיף כי הפער החודשי בסך של 120 ש"ח הוא בגין השירות שלה הכולל, בין היתר, מילוי קבוע של טופסי ההגרלות, שליחת הטפסים, סריקת והצגת הטפסים באתר, בדיקת תוצאות ההגרלה והצגתם באתר, הודעה על זכויות ושליחת כספי זכיות, הגרלות פנימיות לחברי מועדון וכו', כאשר אותו שרות לשיטתה נותן את ההטבה החודשית בגובה אלפי ₪, וכך ימנע החשש לכאורה להטעיית הצרכן.

בכל הנוגע לפרשת בר אילן, לאחר שעיינתי בהחלטה מיום 28.4.21, שאינה מהווה הלכה מחייבת, אני מוצא לציין, כי חלק מהנסיבות שם אינן כבענייננו. כך למשל, המשיבה שם ציינה במסגרת ההסכם את גובה הסכום המועבר למפעל הפיס בתמורה לרכישת טפסי ההגרלות, אף אם הדבר נעשה באותיות זעירות ובנוסח עמום (שם בסעיף 50 סיפא) ומעבר לכך, המבקש שם לא טען בשום שלב לפני הגשת בקשת האישור, כי הוטעה בפועל על ידי המשיבה לגבי שווי טפסי ההגרלה או כל טענת הטעיה אחרת בכל הקשור לטיב השרותים הניתנים על ידי המשיבה שם (סעיף 47 שם). בנוסף, המבקש שם לא טען כי בשיחה הטלפונית הוצג בפניו שהעסקה מהווה הטבה כספית של אלפי ש"ח כבענייננו וטענותיו בבקשת האישור היו אחרות (סעיף 6 שם). מעבר להבדלים לעיל, אוסיף, בכל הכבוד, כי דעתי שונה בענייננו מהמסקנה שם (שניתנה כאמור בנסיבות שם) שלנוכח פירוט מחיר שירותי המשיבה (המנוי) החודשי ופרוט השירותים הניתנים על ידי המשיבה, לרבות רשימת ההגרלות האישיות והקבוצתיות בהן משתתף הצרכן כמפורט בהסכם ההתקשרות, אזי לא עלה בידו של המבקש שם להוכיח טענה להטעיה בהתייחס ל"שווי" טפסי ההגרלה (בדוכן) (סעיף 44 ו – 45 שם).

נוכח כל האמור לעיל, אני סבור כי המבקש עמד בנטל הנדרש לצורך שלב זה של הדיון. הוכחה לכאורה הפרת חובת איסור ההטעיה לפי סעיף 2 לחוק הגנת הצרכן. נראה לכאורה כי המשיבה משתמשת בשיטת המכירה של הצגת הטבה החודשית בגובה אלפי ₪ כדי לקדם את מכירותיה ולגייס לקוחות/צרכנים חדשים וקיימת "אפשרות סבירה" להכרעה שהיא מביאה להצטרפות של לקוחות/צרכנים חדשים. המשיבה לא חלקה על טענות המבקש לגבי שיטת המכירה ולא שוכנעתי כי היא נוהגת ליתן ללקוחותיה הסבר בדבר עלותה האמיתית של העסקה ושווי המוצר בדוכן מפעל הפיס. המשיבה אמנם מבהירה ללקוחותיה את תנאי ההתקשרות, לרבות מספר טבלאות בהן ישתתף הלקוח באופן אישי וקבוצתי וכיוצ"ב, וכן מציינת כי אינה שותפה לכספי הזכייה וכי מהזכיות בטפסים הקבוצתיים היא מנכה 10% לטובת פעילות מועדון לקוחותיה, אך המשיבה אינה טורחת לציין בשום מקום כאמור מהו שווי העסקה האמיתי.

למעלה מן הצורך אוסיף, כי המשיבה הוסיפה בסיכומיה, שכיום היא מביאה בפני צרכניה גם את הנתון המלא על אודות עלותם היחסית של כרטיסי ההגרלה בדוכן הפיס, בחלוקה לפי כל צרכן וצרכן וכי הדברים נעשו למעלה מן הצורך (סעיף 46 לסיכומי המשיבה).

משהוכחה לכאורה עילת הטעיה בענייננו אעבור לבחון קיומו של נזק לכאורי.

בענייננו, הנזק שנגרם לכאורה למבקש, הינו הפרש המחיר שבין שווי העסקה האמיתית, קרי עלות הטפסים האמורים בדוכן של מפעל הפיס, לבין דמי המנוי ששילמו חברי הקבוצה למשיבה, וזאת עקב המצג שהציגה להם המשיבה בעת ההתקשרות בעסקה. בהקשר זה, הציגה המשיבה כאמור את העסקה כהטבה כספית של אלפי ₪, בעוד לא גילתה כי עלות העסקה החודשית מול מפעל הפיס בפועל עומדת על כ-50 ₪ בלבד. ועדיין, לטעמי, מאותו נזק לכאורי יש לנכות סכומים בגין פעילותה של המשיבה בתפעול השירות שהיא מספקת ללקוחותיה, שלשיטתה הוא ייחודי ואינו ניתן לרכישה ישירה בדוכני הפיס, כאשר גובה הסכומים הנ"ל יבחן בהמשך.

נוכח האמור, יש לקבוע כי יסוד ההטעיה לפי סעיף 2(א) לחוק הגנת הצרכן התקיים לכאורה בנסיבות העניין. לצרכן נגרם לכאורה נזק בעקבות ההטעיה וכן הוכח לכאורה כי קיים קשר סיבתי בין ההטעיה לבין הנזק הנטען שנגרם לצרכן.

19. קיומה של עילת תביעה אישית

המבקש טען בסיכומיו, כי גם אם הבין בקווים כלליים שחלק מהעסקה הוא השתתפות בטפסים קבוצתיים הוא לא תיאר לעצמו כי מרבית הסכום ששילם כלל לא מנוצל למשלוח טפסים אלא לכיסה של המשיבה. הוא טען כי הוטעה בכך שהמשיבה הציגה באופן אקטיבי את העסקה כהטבה והסתירה את השווי האמיתי של הטפסים שרכש. המשיבה מנצלת את העובדה שלקוח פוטנציאלי יחשוב שקיבל הטבה כספית בשווי של אלפי שקלים לכל חודש מידי חודש בחודשו והוא רוכש מוצר ששוויו אלפי ₪ בפחות מ-200 ₪. אך לא רק שהמשיבה מטעה את לקוחותיה ומציגה את העסקה כהטבה, אלא שאת הפרט המהותי היא אינה מגלה בשיחות המכירה והוא ששוויה האמיתי של העסקה בדוכן מפעל הפיס (50 ₪) זעום לעומת התשלום החודשי, כאשר החלק הארי של התשלום החודשי כלל אינו מיועד לרכישת כרטיסי הגרלה אלא לכיסה של המשיבה. לא יעלה על דעת הלקוח שבין המחיר ששילם על העסקה לשוויה האמיתי יש פער עצום של למעלה מ-120 ₪ לכל חודש. מדובר בשיטת עבודה בה נוקטת המשיבה. וגם בטפסי ההתקשרות היא אינה מציינת את שוויה האמיתי של העסקה הנדונה (סעיפים 7-3 לסיכומי המבקש). בנוסף, גם ההסכם שנשלח ללקוחות המשיבה אינו מכיל את הפרטים הנדרשים. בשום מקום בהסכם לא צוין השווי האמיתי של החבילה, כפי שהיא עולה בדוכן מפעל הפיס וזאת ניתן לגלות רק באמצעות השוואה בין הטבלה המופיעה במסמכי ההתקשרות לבין מחירון מפעל הפיס (סעיף 13 לסיכומי המבקש). המבקש נמנה על לקוחות המשיבה שרכשו חבילות הגרלה של מפעל הפיס ששווקו על ידי המשיבה. טענות המשיבה שהמבקש נותר לקוח שלה תקופת זמן מסויימת לאחר הגשת התביעה וכי פדה כספי זכייה בסך של כ-100 ₪ אינן רלוונטיות לענייננו משהטעייה נבחנת במועד התגבשות העסקה. בנוסף, פדיון כספי הזכיה אינו נובע מהיחסים בין המבקש למשיבה, אלא מהיחסים בינו לבין מפעל הפיס. פדיון כספי הזכיות אינו גורע מעילת התביעה של המבקש כנגד המשיבה (סעיף 23 לסיכומי המבקש).

המשיבה טענה בתשובה לבקשת האישור ובסיכומיה כי למבקש לא קיימת עילת תביעה בגין הטעיה. בשיחה בה הצטרף המבקש כמנוי על שירותי המשיבה, עוד בטרם ביצוע העסקה, נאמר למבקש במפורש שהוא עתיד להשתתף בהגרלות באמצעות טפסים בשווי כולל של אלפי ₪, בהשתתפות אישית וקבוצתית, בקבוצות של עשרות משתתפים ובקבוצות של מאות משתתפים, והובהר לו גם מהי השפעת ההשתתפות הקבוצתית על חלוקת הפרסים בין חברי הקבוצה וממילא גובה הפרסים המקסימליים בו יוכל לזכות באופן אישי. השתתפות אישית- אפשרות זכייה בפרסים עד לסכום של מיליוני ₪; השתתפות בקבוצה עם עוד עשרות משתתפים- אפשרות זכייה בפרסים עד לסכום של מאות אלפי ₪, והשתתפות קבוצתית עם עוד מאות משתתפים- אפשרות זכייה בפרסים עד לסכום של עשרות אלפי ₪. הדברים הובהרו למבקש היטב והוא הבין אותם, כפי שעולה בבירור משיחת ההצטרפות עם נציגת המשיבה. הדברים הובהרו למבקש במפורט גם במסמכי ההתקשרות לרבות במסמך שצורף על ידי המבקש עצמו כנספח ג' לבקשת האישור, בטבלה מסודרת שמופיעה במקום בולט במרכז הטופס. לצד זאת, המשיבה הצביעה על כך שבשיחת המכירה, כמו גם בשיחה החלקית שערכה התחקירנית מטעם המבקש, אשר צורפה כנספח ב לבקשת האישור, אין כל אזכור ולו ברמז לטענת המבקש לפיו הוסבר לו או לצרכנים אחרים, כי האינטרס של המשיבה הוא בגביית 10% מסכומי הזכייה. גם במסמכי ההתקשרות שנשלחו למבקש, כמו גם לכל לקוחות המשיבה, נכתב במפורש כי החברה אינה שותפה בכספי הזכיות. שיחת ההצטרפות הייתה שיחת המכירה היחידה בין המבקש לנציגת המשיבה ובשיחה זו לא נאמר דבר על גביית סכום כלשהו מסכום ההתקשרות כעמלה, ובכך נסתרה לחלוטין גרסת המבקש. גרסתו המאוחרת והמתפתחת של המבקש, לפיה כביכול הדברים נאמרו לו בשיחה נוספת, מוקדמת יותר לשיחת ההצטרפות, הינה גרסה כבושה, שלא נתמכה בתצהיר, ומהווה גם הרחבת חזית אסורה. בתצהיר התמיכה בבקשת האישור, ערך המבקש אבחנה בין השלב הראשון של המכירה בו הוצע לו להשתתף בהגרלות בחינם, לשלב השני, שלב שיחת המכירה במהלכה הוסבר לו לטענתו כי רווחי המשיבה נובעים מכך שהיא גובה 10% מסכומי הזכיות. רק לאחר שהמשיבה הציגה את השיחה עם המבקש (נספח ה' לתשובה לבקשת האישור), שבה לא נאמר דבר אודות אחוזים כלשהם שהמשיבה משלשלת לכיסה, רק אז החל המבקש לטעון כי הדברים נאמרו לו בשיחה אחרת (סעיף 28 בסיכומיו).סתירת גרסת המבקש בהקשר זה, מעבר לחשיבותה והשלכותיה על אמינות המבקש גם בשאר טענותיו, משליכה על הגיונם הפשוט של הדברים ושומטת את הקרקע תחת ההיגיון שניסה המבקש להציג כיצד הוטעה כביכול.

חוסר אמינות גרסת המבקש, באה לידי ביטוי גם בחלקים אחרים של הבקשה. בתצהירו טען המבקש (סעיף 6 לתצהיר התמיכה בבקשת האישור), כי במהלך שיחת המכירה הוצע לו לקבל השתתפות בהגרלות בשווי של למעלה מ-4,500 ₪. מאידך בסעיף 9 לתצהירו טען שנאמר לו שהוא מקבל הטבה בשווי של 4,000 ₪. ברם, עיון בתמליל השיחה מלמד כי אף אחד מסכומים אלו לא הוזכר בשיחה, ובשיחה הוסבר למבקש, כי העלות הכוללת של טפסי ההגרלות בדוכן מפעל הפיס מגיע לסך של 3,541 ₪, תוך שהובהר לו מפורשות שסכום זה כולל את עלותם הכוללת של ההגרלות של כל חברי הקבוצה שלו, ובמקרה של זכייה, סכום הזכייה מתחלק בין כל חברי הקבוצה. עיון בתמליל השיחה מלמד כי לא זו בלבד שהמבקש לא הוטעה, אלא שתוך כדי ביצוע השיחה, לאחר שהופנה על ידי נציגת המשיבה לעיין באתר האינטרנט של המשיבה, המבקש אישר באוזני הנציגה כי הוא עשה כן. המבקש אישר במהלך השיחה כי הוא קרא את ההסברים המקיפים על אודות ההגרלות האישיות והקבוצתיות, לרבות ההסברים המפורטים במסמך שהכין פרופסור צבי גילולה (נספח ד' לתשובה) העובדה שהוסבר למבקש שההגרלות הינן אישיות וקבוצתיות, שומטת את הקרקע תחת טענותיו והוסתרה על ידי המבקש במכוון. בסיכומי המבקש לא נותרה לו ברירה והוא אף הודה לראשונה כי הבין בקווים כללים כי חלק מהעסקה הוא השתתפות בהגשת טפסים קבוצתיים. כשבעל דין משקר בנושא המצוי בליבת המחלוקת יש להפעיל את "חזקת השקר". גרסת המבקש לפיה הוטעה לא זו בלבד שלא הוכחה, אלא שהיא נסתרה באופן חזיתי על ידי תמליל השיחה ואין ספק כי עוד בטרם תחילת השירות, המבקש קיבל את מלוא ההסברים על שירות המשיבה, עלות שירות והאופן של ההשתתפות הקבוצתית וחלוקת כספי הזכייה בין חברי הקבוצה. המבקש אף מעיד בתצהירו כי כבר במהלך שיחת ההצטרפות הוא חשד שמהות העסקה שונה מזו שהוא טוען שהוצגה לו. החשד עליו מצהיר המבקש עולה כדי ידיעה ממש וכבר נפסק כי כלל עצימת העיניים הינו דרך חלופית להוכחת הידיעה הממשית המסקנה היא שהמבקש לא הוטעה משום שהוא קיבל הסברים כדבעי, ואין לו עילת תביעה אישית, שכן הוא ביצע את הרכישה למרות שידע את פרטי העסקה. המבקש אף מודה, בסעיף 12 לתצהירו, כי מספר ימים לאחר ההתקשרות קיבל מהמשיבה עותק פיזי של מסמכי ההתקשרות ובסעיף 14 הוא מודה שכאשר קיבל אותם הוא הבין את מהות העסקה. בהקשר זה ציינה המשיבה כי המבקש עיין במסמכי ההתקשרות כבר ביום 3.2.16, יום אחד בלבד לאחר תחילת המנוי אצל המשיבה, כפי שעולה מסעיף 48 לתצהיר התמיכה לתשובה לבקשת האישור, והמבקש לא הכחיש את הדברים. מכאן שגם לשיטת המבקש, לכל המאוחר ביום זה, יום לאחר שיחת ההצטרפות, התבררו לו הפרטים ומהות העסקה. משמעות הדברים היא, כי משעמד המבקש על פרטי העסקה ולא פעל לבטל את העסקה תוך פרק זמן סביר, הרי שהוא מוחזק כמי שקיבל. המשיבה מפנה לסעיף 20 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג- 1973 וטוענת כי בהתאם לסעיף האמור היה על המבקש שהוטעה, להודיע על ביטול החוזה תוך זמן סביר לאחר שנודע לו על עילת הביטול. טענת המבקש כאילו ביטל תוך זמן סביר היא חסרת יסוד, כאשר הודיע על ביטול העסקה רק ביום 21.9.16, יותר מ-7.5 חודשים לאחר שלשיטתו הבין את פרטי העסקה. גם ניסיונו של המבקש לטעון כי יש לראות בבקשת האישור כהודעת ביטול תוך זמן סביר אינו יכול להתקבל, הן משום שגם לאחר הגשת בקשת האישור הוסיף המבקש לקיים את החוזה והמשיך להיות מנוי על שירותי המשיבה ולשלם מידי חודש מחדש את דמי המנוי והוסיף לגבות את זכיותיו. משכך לא ניתן לטעון כי הבקשה ביטלה את ההסכם כאשר לאחר מכן המבקש מוסיף לקיים אותו; והן משום שממילא גם שיהוי של שלושה חודשים במתן הודעת הביטול אינו מהווה זמן סביר. בפרט אמורים הדברים, כאשר עסקינן בהתקשרות למנוי הכרוך בתשלום חודשי מתחדש, במסגרתו נגבים מחדש בכל חודש דמי מנוי. העובדה שהמבקש קרא את ההסכם לכל המאוחר יום אחד בלבד לאחר שיחת ההצטרפות ולא פנה לבטל את העסקה זמן סביר לאחר מכן, מהווה ראייה נוספת לכך שהוא לא הוטעה מלכתחילה וכי הבין היטב את הפירוט שנמסר לו בשיחת ההצטרפות ולא הוטעה כלל. בצר לו ולאחר שכל טענותיו בבקשת האישור להטעיה נחשפו כבלתי נכונות, הרחיב המבקש את חזית טענותיו במסגרת תגובתו לתשובה והעלה לראשונה את הטענה כי אזכורה של המילה הטבה על ידי נציגת המשיבה היא שמהווה הטעיה. מלבד העובדה שטענה זו מהווה הרחבת חזית שהמשיבה מתנגדת לה, היא גם אינה יכולה להקים עילת תביעה בגין הטעיה. עילת ההטעיה הקבועה בסעיף 2 לחוק הגנת הצרכן, קמה כאשר הוטעה הצרכן באשר לפרטי העסקה וכפי שהוכח בענייננו מובהר היטב, הן למבקש והן לכל צרכן אחר, מהו המחיר אותו הוא משלם במסגרת העסקה ומהי התמורה אותה הוא מקבל במסגרת המנוי (תמהיל ההגרלות, מספר החברים בכל קבוצה, והשפעת מספר החברים על אופן חלוקת כספי הזכיות). הצגת עסקה כהטבה אינה מהווה הטעיה, אלא לכל היותר עלולה להוות השפעה בלתי הוגנת על החלטת הצרכן האם להתקשר בעסקה בהתאם לסעיף 3 לחוק הגנת הצרכן, אך טענה זו לא עלתה בבקשה, המהווה הרחבת חזית אסורה. זאת ועוד. דרך הילוכו של המבקש, אפילו אם "הוטעה" עומדת בניגוד לחובה הבסיסית המוטלת עליו כ"ניזוק" לפעול להקטנת נזק. מחדלו של המבקש עולה למצער כדי אשם תורם בשיעור של 100% ביחס להמשך התגבשות ה"נזק" הנטען על ידו.

בענייננו גם אין מקום להחלפת התובע המייצג שכן השימוש בסעיף 8(ג)(2) לחוק תובענות ייצוגיות שמור רק למקרים שבהם מתקיימים כל התנאים לאישור תובענה ייצוגית אך אין למגיש בקשת האישור עילת תביעה אישית. בענייננו הראיה היחידה עליה מבוססת בקשת האישור היא טענות המבקש בלבד. אף לא אחד מלקוחות המשיבה בעבר טען כנגדה שהיא הטעתה אותו, המשיבה מפעילה את שירותיה מזה שנים ארוכות, ומעולם לא נתבעה על ידי אף צרכן בעילה זו. המשיבה פועלת מול צרכניה בשקיפות מלאה וכל צרכן מקבל הסברים מלאים לרבות הסכם הצטרפות המכיל את פרטי הקבוצות בהן חבר כל צרכן. בהקשר זה, לאור הערות בית המשפט במסגרת הדיונים בהסדרי הפשרה, החלה המשיבה ליישם את הערות בית המשפט, בבחינת "למעלה מן הצורך" ומבלי שיהיה בכך הודאת בעל דין, וכיום בהסכם ההצטרפות לשירותי המשיבה, מביאה המשיבה בפני צרכניה גם את הנתון המלא על אודות עלותם היחסית של כרטיסי ההגרלה בדוכן הפיס, בחלוקה לפי כל צרכן וצרכן (סעיפים 46-11).

בסיכומי התשובה הוסיף המבקש וטען כי בשיחה שלא הוצגה על ידי המשיבה הוסבר למבקש כי האינטרס של המשיבה במתן "ההטבה" בשווי של אלפי ₪ לחודש הוא 10% מכספי הזכיות.

דיון והכרעה

לאחר שעיינתי בטענות הצדדים, לא מצאתי ממש בטענות המשיבה כי למבקש לא עומדת עילת תביעה אישית ביחס לעילת הטעיה.

בסעיף 9 לתצהירו התומך בבקשת האישור, המבקש הצהיר כי בשיחת הטלפון עם נציגת המשיבה הוא הוטעה להבין שהוא מקבל הטבה בשווי אלפי ₪ בטפסי הלוטו וכי בסכום שהוא משלם ירכשו עבורו טפסי לוטו שימולאו על ידי המשיבה בשיטה יחודית ולכן נענה להצעת המשיבה. בתצהירו טען כי מהות ההטעיה בכך שלא רק שלא ניתנה ההטבה המובטחת אלא שמחיר טפסי ההגרלה שנרכשו בפועל בדוכן הוא זעום לעומת גובה התשלום במנוי החודשי. המשיבה לא חקרה את המבקש על תצהירו ומשכך טענתו כי הוטעה ולכן נענה להצעת המשיבה לא נסתרה. נוכח האמור לעיל, גם איני מקבל את טענת המשיבה כי המבקש הרחיב את חזית טענותיו במסגרת תגובתו לתשובה שם העלה לראשונה, לשיטת המשיבה, את הטענה כי אזכורה של המילה הטבה על ידי נציגת המשיבה היא שמהווה הטעיה.

כמו כן התייחס המבקש בתצהירו לכך שהמשיבה נוטלת לעצמה 10% מסכום הזכיות ובעניין ספציפי זה לא שוכנעתי לקבל את טענתו שכן הנושא לא עלה בשיחה המוקלטת עם נציגת המשיבה ובנוסף, בטופס ההתקשרות רשום במפורש כי המשיבה אינה שותפה בכספי הזכיה ובנוסף רשום, כי מהזכיות בטפסים הקבוצתיים ינוכו 10% אשר יועברו לטובת פעילות לקוחות סמארט.

אכן, למבקש נאמר בשיחה בטרם ביצוע העסקה, כי הוא עתיד להשתתף בהגרלות באמצעות טפסים בהשתתפות אישית וקבוצתית, בקבוצות של עשרות משתתפים ובקבוצות של מאות משתתפים וכי הפרסים מחולקים בין חברי הקבוצה. נכון גם שבמסמכי ההתקשרות אותם קרא, ככל הנראה, יום לאחר תחילת המנוי, צוין מהן השיטות הכלולות במסלול ומהן אפשרויות הזכייה. עדיין המשיבה אינה טוענת ואף לא הצביעה בסיכומיה על מקום כלשהו שבו מסרה למבקש את עלותם של הטפסים בדוכן ולפיכך, גם אם המבקש באופן אישי הבין את כל האמור לעיל הוא עדיין הוטעה לחשוב במועד ההתקשרות (תחילת המנוי) כי מדובר בהטבה של אלפי ש"ח וכן באשר לשווי האמיתי של העסקה ולא נאמר לו בשום שלב כי שווים האמיתי של הטפסים (בדוכן) שנרכשו עבורו באמצעות המשיבה הינו כ-50 ₪ כאשר הוא נדרש לשלם על כך דמי מנוי בסך של 169.9 ₪ , כאשר עסקינן בפער של כ-120 ₪ לחודש.

איני מקבל את טענות המשיבה לגבי חוסר אמינות של המבקש. מצב הדברים שהמבקש לא דייק בסכום ההטבה שנאמר לו על ידי נציג המשיבה, כאשר בכל מקרה אין מחלוקת שנציג המשיבה הציג למבקש כי מדובר בהטבה בסך של אלפי ₪, אינו מלמד על חוסר אמינות של המבקש שלא הקליט את השיחה בשונה מהמשיבה.

בהקשר זה אף איני מקבל טענות המשיבה בדבר עצימת עיניים. המבקש אולי חשד כי הוטעה וביקש לפנות ולבדוק את הדברים, אך אף אם אכן בדק יום לאחר מכן כטענת המשיבה את מסמכי ההתקשרות, הרי שכאמור לעיל, גם במסמכי ההתקשרות אין אזכור מפורש לשווים האמיתי של הטפסים בדוכן מפעל הפיס. המשיבה, בשום שלב, לא ציינה במפורש בפני המבקש את שוויה האמיתי של העסקה בדוכן מפעל הפיס. המשיבה מפנה גם למסמך בשם "מנוי סמארט", המפרט בהרחבה אודות השירות שהיא מספקת ללקוחותיה (נספח ד' לתשובה לבקשת האישור). גם עיון במסמך זה מעלה כי אמנם צויין בו כי הלקוחות משתתפים פרט לרכישה אישית גם ברכישה קבוצתית וכן צויינו היתרונות שבאותה רכישה קבוצתית אך שוב, המשיבה לא הצביעה על מקום שבו צויין במפורש במסמך זה שוויה האמיתי של העסקה בדוכן מפעל הפיס, כאשר רק השוואה בין המוצר שקיבל המבקש לבין מידע חיצוני - מחירון מפעל הפיס, הייתה יכולה לגלות מהו שוויה האמיתי של העסקה.

בענייננו, די לשלב זה שקיימת אפשרות סבירה שהמבקש הוטעה לכאורה כאשר צויין בפניו שמדובר בהטבה של אלפי ₪ ושלא צויין בפניו בשיחות עם נציגת המשיבה ולא צויין גם במסמכי ההתקשרות באופן מפורש, שוויה האמיתי של העסקה, וזאת גם אם צויין כי מדובר בהשתתפות קבוצתית בהגרלות וכן צויינו תנאים נוספים לגבי השירות שהמשיבה מעניקה.

המשיבה טענה עוד בסיכומיה, כאמור לעיל, כי משגילה המבקש את ההטעיה הנטענת, היה עליו לבקש ביטול העסקה תוך זמן סביר ומשלא פעל כך ולא פנה לבטל את העסקה הרי שמדובר בראיה לכך שלא הוטעה כלל. טענה זו איני יכול לקבל. המבקש הוא לקוח של המשיבה, והעובדה שנותר לקוח שלה גם לאחר הגשת התביעה וכן העובדה שפדה את כספי הזכייה אינה מבטלת את ההטעיה שכן זו נבחנת במועד תחילת המנוי, המועד שבו התקשר המבקש עם המשיבה (ע"א 10262/05 אביב שירותים משפטיים נ' בנק הפועלים בע"מ, ההנהלה הראשית (11.12.08) (להלן: "אביב")). עם זאת, יתכן והתנהלות המבקש כאמור לעיל תשליך על גובה הפיצוי לו יהיה זכאי, ככל שיפסק לטובתו. בנוסף, יש לציין בהקשר זה כי בין הסעדים במסגרת ההליך, מבוקש ליתן צו נגד המשיבה לחדול משיטת השיווק הפסולה.

אין בעובדה שהמבקש המשיך להיות לקוח של המשיבה תקופה נוספת כדי לשנות מכך שהוטעה לכאורה מלכתחילה, וכי בענייננו קיימת לו עילת תביעה בגין הטעייה כנגד המשיבה. גם בכך שהמבקש בחר לפדות את כספי הזכייה גם לאחר שגילה שהוטעה, איני סבור כי יש פסול. מדובר בכספי זכייה שמגיעים לו ממפעל הפיס גם אם היה משלם את המחיר האמיתי של חבילות ההגרלה ושוב אין בכך כדי לגרוע מעילת התביעה שלו כלפי המשיבה.

בנסיבות ענייננו אין מקום לקבוע שהמבקש שהבין שהוטעה לאחר קשירת העסקה (תחילת המנוי), פסול מלשמש תובע ייצוגי בעילת הטעיה. ההטעיה לכאורה היא בהצגת ההתקשרות כהטבה של אלפי ש"ח לחודש תוך כדי כך אי מסירת עלות הטפסים בדוכן שמתברר שהיא נמוכה לאין שיעור מדמי המנוי החודשי.

20. עילות נוספות

המבקש, טען בבקשת האישור לקיומן של עילות נוספות: עילת הטעיה לפי סעיף 15 חוק החוזים; הפרת חובת תום הלב במו"מ לפי סעיף 12 לחוק החוזים; רשלנות לפי סעיף 35 לפקודת הנזיקין; ועשיית עושר ולא במשפט לפי חוק עשיית עושר ולא במשפט.

אשר לעילות הנוספות, מאחר ומדובר בעילות תביעה חלופיות זו לזו המבקשות לבסס סעד זהה, אין הכרח לברר את כולן בשלב בקשת האישור ודי בכך שאושר לנהל את התובענה כייצוגית בגין אחת מעילות התביעה והדיון בהן יתאפשר במסגרת הדיון בתובענה לגופה (ראה רע"א 9617/16 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' מיה (מוגרבי) לפינר (28.10.18)).

21. תנאים נוספים לאישור תובענה ייצוגית

נדרש שהתובענה תעורר שאלות מהותיות של עובדה או משפט שיהיו משותפות לכלל חברי הקבוצה ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה. כן נדרש כי התובענה תהא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת וכי קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת ובתום לב. במקרה דנן, לאחר בחינת הפרמטרים הנדרשים הגעתי לכלל מסקנה כי מתקיימים בענייננו התנאים המצטברים לאישור תביעת המבקש כתובענה ייצוגית בעניינם של חברי הקבוצה, כפי שיפורט להלן.

א. שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שתוכרענה לטובת הקבוצה (סעיף 8(א)(1) לחוק)

כאמור לעיל, הוכחה לכאורה קיומה של עילת הטעיה לפי חוק הגנת הצרכן ונראה שדי באמור לעיל להקים תשתית עובדתית וראייתית מספקת לכך שההתרחשות בעניינו של המבקש אירעה גם בעניינה של קבוצת לקוחות שקיימת אפשרות סבירה להכרעה לטובתם באופן המקים עילת תביעה ייצוגית ולכן סבור אני כי מתקיים התנאי המנוי בסעיף 8(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות שלפיו "יש אפשרות סבירה שהשאלות המשותפות יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה".

בשלב זה די בכך שבמסגרת הצגת הנתונים ללקוח וכן במסירת מסמכי ההתקשרות לא צויין באופן מפורש שוויה האמיתי של העסקה. בשלב זה, אני סבור שטענת המבקש (שלא נחקר על תצהירו) לפיה המשיבה מטעה את לקוחותיה כאשר מציגה את העסקה כעסקה של הטבה בשיעור של אלפי ₪ לחודש, בעוד היא אינה מגלה את העובדה שהשווי האמיתי של הטפסים אינו עולה על 50 ₪, הוכחה לכאורה. המשיבה לא הכחישה את שיטת המכירה אליה הפנה המבקש בבקשת האישור וקיימת אפשרות סבירה כי שיטת המכירה עלולה להטעות ואף מטעה בפועל לקוחות שאינם מודעים לשווים האמיתי של הטפסים בדוכן מפעל הפיס.

זאת ועוד. השאלה אם קיימת הטעיה בשיטת המכירה של המשיבה, אשר מציגה את העסקה כעסקת הטבה של אלפי ₪ בעוד שוויה האמיתי של החבילה נמוך בהרבה, הינה לכאורה שאלה משותפת לכל חברי הקבוצה שרכשו טפסים כאמור, כאשר הכרעה בשאלה זו אף יכול ותוביל להשבה של חלק מכספי הלקוחות של המשיבה.

המשיבה טענה בתשובה לבקשה כי המבקש אינו מייצג קבוצה ולא ביסס עובדתית קיומה של קבוצה וכן כי אין לאותה קבוצה אמורפית ועמומה המתוארת בבקשה שאלות מהותיות של עובדה ומשפט המשותפות לה.

לטענתה, הניסוח של הקבוצה בבקשת האישור הינו כוללני וסתמי מבלי שימת דגש על מי מהציבור הוטעה (אם בכלל), למי נגרם נזק וכו'. המשיבה טענה כי מדובר בקבוצה הטרוגנית אשר השאלות העובדתיות והמשפטיות בעניינה משתנות מצרכן לצרכן. כך למשל טענה המשיבה, כי המבקש מתעלם מהצרכנים המודעים לתנאי ההתקשרות ביחס לשירותיה של המשיבה וכלכלו צעדיהם בהתאם; כך למשל התעלם המבקש מהאפשרות שגם אם היו לקוחות שטעו לחשוב כי הם ישתתפו בכל ההגרלות באמצעות טפסים בשווי של אלפי ₪ באופן אישי בלבד, הרי שבשל ריבוי אפשרויות הזכייה שמעניקה השתתפות קבוצתית וחבילת השירותים שמספקת המשיבה, הם ממילא היו מעדיפים לרכוש את המנוי המוצע על ידי המשיבה. בהתחשב בכך שאלמנט הטעות בעילת ההטעיה הוא סובייקטיבי הרי שבכך נשללת האפשרות לטעון כי יכולה להתקיים קבוצה הומוגנית שכל חבריה הוטעו וטעו באופן משותף. ברי כי בין לקוחות המשיבה, קיימות תתי קבוצות רבות של צרכנים המונעים משיקולי צריכה רבים ומגוונים. עוד טענה המשיבה, כי אפילו היה המבקש מוכיח שהוטעה ונגרם לו נזק, עדיין נותרת בעינה שאלת הנזק ביחס לכלל חברי הקבוצה אותם הוא מבקש לייצג. שכן גם אם הוטעה המבקש הרי שלא יהיה בכך כדי לקבוע שכל חברי הקבוצה הוטעו ולבטח לא ניתן לקבוע כי הוטעו באותו האופן וביחס לאותו פרק הזמן. אין זהות בין תאריכי ההצטרפות של לקוחות, אין זהות במועדי הפסקת ההתקשרות ובמשך זמן ההתקשרות של כל לקוח. אלמנט הטעות חייב להתקיים בכל אחד מחברי הקבוצה באופן עצמאי ולשם כך תידרש בדיקה פרטנית ביחס לידיעתו הסובייקטיבית של כל צרכן וצרכן.

דיון והכרעה

המשיבה לא הכחישה כי שיטת המכירה למבקש היא שיטת המכירה שלה. המשיבה לא טענה כי קודם להליך, הייתה קיימת שיטת מכירה שונה לכל לקוח ולקוח מזו שהמבקש הציג בבקשת האישור. המשיבה מנהלת מוקד טלפוני עם נציגי מכירה שמוכרים את שירותיה, כחבילת הטבה של אלפי ₪ וללא ציון עלות הכרטיסים בדוכן, ונראה לכאורה כי עילת התביעה של הטעיה, מהווה עילה משותפת לחברי הקבוצה.

טענה נוספת שטענה המשיבה כאמור, הינה כי אלמנט הטעות בעילת ההטעיה הוא סובייקטיבי ונדרשת בדיקה פרטנית ביחס לידיעתו הסובייקטיבית של כל צרכן וכי קיימת שונות בין חברי הקבוצה.

בהקשר זה ציין בית המשפט העליון, בין היתר, כך:

"16. לבסוף יש לדחות את טענת המבקשת לפיה לא היה מקום להתיר למשיב לנהל נגדה תובענה ייצוגית מן הטעם שלא ניתן להכריע בה לטובת הקבוצה מבלי לקיים בירור פרטני בנוגע לזכאותו של כל אחד מחבריה לפיצוי. אמנם, ישנם מקרים שבהם לא ניתן יהיה לאשר תובענה ייצוגית בשל קיומה של שונות גדולה בין חברי הקבוצה המיוצגת המחייבת בירור פרטני בנוגע לזכאותו של כל אחד מהם לסעד המבוקש בתובענה. ואולם, הלכה היא כי בית המשפט לא יידחה בקשה לאישור תובענה ייצוגית בשל קיומה של שונות בין חברי הקבוצה בהקשר זה אלא במקרים שבהם ברור כבר בשלב בקשת האישור כי לא ניתן להתגבר על הקשיים שמעוררת שונות זו באמצעות הכלים שמעמיד סעיף 20 לחוק תובענות ייצוגיות או פתרונות אחרים שנדונו בפסיקה ... כפי שציין בית המשפט קמא, אף שבמקרה דנן ייתכן קושי להוכיח את זכאותו של כל אחד מחברי הקבוצה לפיצוי, אין לומר כבר בשלב זה כי לא ניתן להתגבר עליו באמצעות אחד ההסדרים הייעודיים שפותחו לשם כך בחקיקה ובפסיקה ולפיכך, השונות הקיימת בין חברי הקבוצה במקרה דנן אינה עילה לדחייתה של בקשת האישור."

(ההדגשות שלי- א.פ).

(רע"א 3425/16 אל על נתיבי אוויר לישראל בע"מ נ' ברנד (11.7.16)).

וראה גם ברע"א 2047/17 אגד אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ נ' נאור (27.6.17):

"... נפסק כי בית המשפט לא יידחה בקשה לאישור תובענה ייצוגית בשל קושי להוכיח את זכאותם של חברי הקבוצה לסעד, אלא במקרים שבהם ברור כבר בשלב בקשת האישור כי לא ניתן להתגבר על הקושי האמור באמצעות הכלים שמעמיד סעיף 20 לחוק תובענות ייצוגיות או פתרונות אחרים שנדונו בפסיקה ..."

כך גם בענייננו. לשלב זה די בכך שקבעתי, כי קיימת אפשרות סבירה שהמצג שהוצג בשיחת המכירה על ידי נציגי המשיבה עלול להטעות את לקוחות המשיבה שהסתמכו על הטעיה זו והתקשרו עם המשיבה. כך גם הטענות לשונות בעניין משך ההתקשרות של כל לקוח נוגעות בעצם לגובה הפיצוי לו זכאי כל חבר קבוצה ובהקשר זה, אני סבור, כי ניתן יהא ליתן לכך מענה במסגרת סעיף 20 לחוק תובענות ייצוגיות. אני סבור, כי מדובר בקבוצה שלה שאלות משותפות של עובדה ומשפט כפי שהוגשו במסגרת הבקשה, כאשר בעניין זה יוזכר כי די בכך שהשאלות העיקריות הן משותפות לכלל חברי הקבוצה ואין צורך כי תהא זהות מוחלטת בכל השאלות הטעונות הכרעה (ראו: רע"א 8268/96 רייכרט נ' שמש, פ"ד נה(5) 297,276 (2001)).

בענייננו השאלה העיקרית המשותפת היא האם שיטת המכירה של המשיבה מהווה משום הטעיה של הצרכן, בכך שלקוחות המשיבה אינם מודעים לשוויה של החבילה שהם רוכשים וסבורים שקיבלו הטבה באלפי ש"ח, כאשר בשלב זה, די אם נאמר, כי נזק נגרם לכאורה למי שהתקשר עם המשיבה בעסקה כאשר לא ניתן לו מידע לגבי העלות האמיתית של טפסי ההגרלה בדוכן מפעל הפיס.

ב. הדרך ההוגנת והיעילה להכרעה במחלוקת היא באמצעות תובענה ייצוגית (סעיף 8(א)(2) לחוק)

מאחר שקבעתי כי קיימת שאלה משפטית ועובדתית משותפת לכלל חברי קבוצה וקיימת אפשרות סבירה שתוכרע לטובת הקבוצה, ומשלכאורה נראה שאין קושי באיתור חברי הקבוצה ובהתגברות על הקשיים בהוכחת הזכאות לסעד באמצעות הכלים שמעמיד סעיף 20 לחוק תובענות ייצוגיות, אני סבור כי התובענה הייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה בענייננו. סביר להניח, כי בידי המשיבה הנתונים המלאים בדבר לקוחותיה לרבות מועד ההתקשרות ומשך ההתקשרות וכו', ובהתאם לכך ניתן יהא לאמוד ולערוך תחשיב נזק ככל שיידרש.

ג. קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב ובדרך הולמת (סעיפים 8(א)(3)-8(א)(4) לחוק).

בתשובתה לבקשת האישור טענה המשיבה, כי בנסיבות המקרה יש יסוד סביר להניח כי דרישת תום הלב אינה מתקיימת. נטען כי המבקש הוא עו"ד שכיר במשרד עוה"ד המייצג אותו בתובענה וכי עובדה זו יוצרת חשש לניגוד עניינים בין המבקש ובא כוחו מצד אחד לחברי הקבוצה מצד שני העלול להביא לכך שטובת הקבוצה תפגע וכי עניינם של חברי הקבוצה לא ינוהל בדרך הולמת ובתום לב. כן נטען כי הבקשה כולה זועקת לחוסר תום לב, ולוקה בפגמים מהותיים היורדים לשורשו של עניין והמחייבים דחייתה. הבקשה חסרת בסיס ונעדרת תשתית עובדתית רלוונטית, המבקש הסתיר מבית המשפט עובדות מהותיות ולכך מצטרף גם חוסר תום ליבו בכך שלא פנה למשיבה בפנייה מוקדמת.

ראשית אציין, כי איני סבור שהעובדה שהמבקש הינו עו"ד במשרד ב"כ המבקש יש בה משום ניגוד עניינים מול יתר חברי הקבוצה. המשיבה גם לא הבהירה כיצד בא לידי ביטוי אותו ניגוד עניינים נטען. בענייננו, אין פסול בכך שהמבקש הסתייע במשרד עורכי הדין שבו הוא עובד על מנת להגיש את התובענה הייצוגית. לא הוצגה כל ראיה כי מטרת הגשת התובענה פסולה וכי נעשתה ממניעים שאינם ראויים. בנוסף, איני מקבל טענות המשיבה לחוסר תום לב מצד המבקש. נוכח כל האמור לעיל, קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב ובדרך הולמת.

סוף דבר

22. הבקשה לאישור תובענה ייצוגית מתקבלת ובית המשפט מאשר את התובענה הייצוגית.

1. הקבוצה שבשמה תנוהל התובענה היא "כל לקוחות המשיבה, בעבר או בהווה, שרכשו מהמשיבה חבילה אחת או יותר, מחבילות כרטיסי ההגרלה של מפעל הפיס ששווקו על ידי המשיבה".
2. התובע המייצג הוא מר חגי בלמס ובא הכוח המייצג הוא עורך הדין אילן מירון.
3. עילות התביעה הן: עילת ההטעיה בהתאם לסעיף 2(א)(1) לחוק הגנת הצרכן; בנוסף, בבקשת האישור נטענו עילות נוספות שידונו במסגרת התובענה והן: סעיף 31(א) לחוק הגנת הצרכן; הטעיה לפי סעיף 15 לחוק החוזים; הפרת חובת תום לב במשא ומתן לפי סעיף 12 לחוק החוזים; רשלנות לפי סעיף 35 לפקודת הנזיקין ועשיית עושר ולא במשפט לפי חוק עשיית עושר ולא במשפט.
4. השאלות של עובדה או משפט המשותפות לקבוצה: האם שיטת המכירה של המשיבה מהווה משום הטעיה של הצרכן, בכך שלקוחות המשיבה סבורים שקיבלו הטבה באלפי ₪ ואינם מודעים לשוויה של חבילת כרטיסי הפיס (בדוכן) שהם רוכשים.
5. הסעדים הנתבעים הם פיצוי לחברי הקבוצה להשבת הסכום אותו שילמו ביתר כתוצאה מההטעיה לכאורה של המשיבה; צו עשה נגד המשיבה המורה לה לחדול משיטת השיווק הפסולה ולהורות כי תגלה באופן מפורש את השווי האמיתי של חבילות כרטיסי ההגרלה אותן היא מוכרת; צו עשה המורה למשיבה להמציא למבקש את כל הנתונים אודות מכירות חבילות כרטיסי ההגרלה במהלך 36 החודשים הקודמים להגשת בקשת האישור. יובהר כי תקופת התובענה הוגבלה ל – 36 חודשים עובר להגשת בקשת האישור (סעיף 56 לבקשת האישור).

23. הצדדים יגישו נוסח מוסכם של ההודעה שתפורסם בעניין ההחלטה תוך 30 יום. המשיבה תפרסם את ההודעה תוך 10 ימים מיום שתאושר על ידי, בשני עיתונים יומיים נפוצים בשפה העברית, במימונה של המשיבה.

העתק מן ההודעה, לאחר שהנוסח יאושר, יועבר על ידי המשיבה אל היועץ המשפטי לממשלה ואל הממונה על הגנת הצרכן, כמתחייב מסעיף 25 לחוק ותקנה 16 לתקנות תובענות ייצוגיות, התש"ע- 2010.

24. המזכירות תשלח העתק ההחלטה למנהל בתי המשפט לשם רישומה בפנקס התובענות הייצוגיות.

25. המשיבה תשלם למבקש הוצאות הליך זה בסך של 25,000 ₪.

26. 4678313ב"כ הצדדים ימציאו בתוך 45 יום מועדים מוסכמים לקיום קדם משפט.

תז"פ ומשימה למתן החלטה ליום 13.9.21.

ניתנה היום, ב' אלול תשפ"א, 10 אוגוסט 2021, בהעדר הצדדים.