1. עניינה של התביעה שלפנינו בזכויותיו של התובע בגין תקופת ההתמחות בבי"ח המשפחה הקדושה ובבי"ח זיו, כאשר המחלוקות העיקריות נוגעות לתחולת ההסכמים הקיבוציים של הרופאים ולזהות המעסיק.

רקע עובדתי

1. התובע הועסק על ידי נתבע מס' 1 (להלן: הנתבע או בי"ח המשפחה הקדושה), שהינו בית חולים פרטי, בתקופת טרום התמחות של שלושה חודשים מיום 1.6.11 ועד ליום 1.9.11. לאחר מכן, החל התובע ההתמחות אצל הנתבע במחלקה פנימית, והועסק כרופא מתמחה מיום 1.9.11 ועד ליום 1.9.15. במהלך כל תקופת ההעסקה, התגורר התובע בקריית שמונה.
2. על פי כללי ההתמחות, נדרשים המתמחים לבצע רוטציה, כלומר מעבר לתקופה בת מספר חודשים בתחום מוגדר למחלקה אחרת מהמחלקה בה הם מבצעים את ההתמחות, באותו בית חולים או בבית חולים אחר.
3. בהתאם לכך, תקופת ההתמחות של התובע התחלקה לשניים: תחילה, במשך 18 חודשים, מיום 1.9.11 ועד ליום 1.3.13, ביצע התובע התמחות בפועל אצל הנתבע (להלן: התקופה הראשונה). לאחר מכן, המשיך התובע את ההתמחות אצל נתבעת מס' 2 (להלן: הנתבעת) בבי"ח רבקה זיו בצפת (להלן: בי"ח זיו), שהינו בית חולים ממשלתי, בהתאם לפירוט הבא:

א. 1.3.2013-31.8.2014: מחלקה פנימית ב'.

ב. 1.9.2014-29.2.2015: מחלקה פנימית ב' – שכללה מדעי היסוד (ביצוע עבודה בתחום מדעי היסוד במסגרתה נדרש הרופא להכין ולהגיש עבודת מחקר בתחום מדעי היסוד שלטובתה מוקצית תקופה בת חצי שנה).

ג. 1.3.2015-31.8.2015: אונקולוגיה.

1. שהותו של התובע בבי"ח זיו ארכה 30 חודשים (להלן: התקופה השנייה). בתכתובות מכנים הצדדים שהות זו כרוטציה.
2. לכל אחת מתקופות הרוטציה קדמה פניה ובקשה בכתב של מנהל הנתבע אל מנהל בי"ח זיו לאשר לתובע את ביצוע הרוטציה, תוך התחייבות של הנתבע לשאת בתשלום שכרו של התובע. בי"ח זיו נענה בחיוב לכל אחת מהפניות וסוכם כי שכרו של התובע ישולם על-ידי הנתבע. אין מחלוקת כי במשך כל תקופת ההתמחות שולם שכרו של התובע על ידי בי"ח המשפחה הקדושה.
3. עוד מוסכם על הצדדים, כי בעת קבלתו של התובע להתמחות אצל הנתבע, ניתן היה לקלוט אותו להתמחות לתקופה של 18 חודשים בלבד בבי"ח המשפחה הקדושה, כאשר תקופת ההתמחות הנדרשת היא ארבע שנים, וזאת משום שהמחלקה בה ביצע התובע התמחותו בבי"ח המשפחה הקדושה הוכרה באופן חלקי למטרת התמחות במקצוע. אין גם מחלוקת כי בעת מעברו של תובע להמשך התמחות בבי"ח זיו, לא היה תקן פנוי לקליטתו כמתמחה בבי"ח זיו.
4. להשלמת התמונה יצוין כי במהלך תקופת הרוטציה, הועסק התובע בבי"ח זיו כתורן חוץ המבצע תורנויות (ואף נעשתה העסקה קצרה לתקופה של כשלושה חודשים כממלא מקום במחלקה לטיפול נמרץ), וזאת לאחר סיום יום עבודתו כמתמחה, כאשר התשלום עבור תורנויות חוץ בוצע על ידי הנתבעת בתלוש נפרד. יודגש, כי טענותיו של התובע בתביעה שלפנינו אינן מתייחסות לעבודתו כתורן חוץ אלא ביחס לעבודתו כמתמחה בלבד.
5. עוד יצוין כי במהלך התמחותו הגיש התובע בקשה למשרד הבריאות לקבל מענק מותנה להעסקה בפריפריה במקצועות מצוקה, ומענק זה על סך 500,000 ₪ אכן שולם לו.

השתלשלות ההליכים בתיק

1. כשנה לאחר תום ההתמחות, הגיש התובע את כתב התביעה במסגרתו נטען כי היה על הנתבע לשלם לו את זכויותיו בהתאם להסכמים הקיבוציים החלים על רופאים במגזר הציבורי, וכן נטען כי בתקופת הרוטציה התקיימו יחסי עבודה בינו לבין הנתבעת ולכן גם בתקופה זו זכאי היה לתנאי השכר הנהוגים בבי"ח זיו.
2. בכתב ההגנה מטעם הנתבעת נטען כי לא היתה מעסיקתו של התובע בתקופה הרלוונטית לתביעה, שכן התובע נשלח לבי"ח זיו על ידי הנתבע, ובתקופה זו בי"ח זיו היה אחראי על התובע מבחינת מקצועית בלבד (הכשרה מקצועית והנחייה), כאשר לאורך כל התקופה, הנתבע היה מעסיקו היחיד.
3. בכתב ההגנה מטעם הנתבע נטען כי הינו בבעלות פרטית, אינו מתוקצב מאוצר המדינה ואינו צד להסכמים הקיבוציים של הרופאים. עוד נטען בכתב ההגנה כי התובע הועסק על ידי בי"ח המשפחה הקדושה במשך כל תקופת ההתמחות והשכר נקבע לפי התנאים הנהוגים אצלו ובהתאם לדין, ואין כל סיבה לחייבו בתשלום תנאי שכר שאינם נהוגים אצלו.
4. ביום 1.12.16 התקיים דיון מוקדם, בסיומו ניתנה החלטה על הגשת תצהירי עדות ראשית. ביום 6.9.18 התקיים דיון הוכחות, במסגרתו נשמעו העדויות הבאות: מטעם התובע העיד הוא בעצמו, מטעם בי"ח המשפחה הקדושה העיד מר מיכאל סמעאן, חשב שכר, ומטעם בי"ח זיו העידו מר אבי מור, מנהל מחלקת השכר, וד"ר שוולב סרג'יו, מנהל מכון הפתולוגיה והיחידה לציטולוגיה, אשר שימש כיו"ר ועדת ההתמחות במשך כ-10 שנים. בסיום ישיבת ההוכחות ניתנה החלטה על העברת פנקס התמחותו של התובע לידי בית הדין וכן ניתנת החלטה על הגשת סיכומים.
5. לאחר שהוגשו הסיכומים ובמהלך כתיבת פסק הדין, ניתנה החלטה לפיה יש לקבל את עמדת הר"י לעניין השאלות שבמחלוקת. לאחר שהתקבלה עמדת הר"י, ניתנה שהות לצדדים להשלים את טיעוניהם.

טענות הצדדים

1. טענות התובע בתמצית:

א. יש להחיל על הנתבע את הוראות ההסכם הקיבוצי מיום 25.8.2011 שנחתם בין ההסתדרות הרפואית בישראל לבין מדינת ישראל (להלן: ההסכם הקיבוצי), שכן הנתבע הינו גוף ציבורי דו-מהותי המעניק שירותים ציבוריים ואשר מקבל תקציבים מקופת המדינה לטובת המתמחים. עוד טוען התובע כי הואיל וקיבל מענק מותנה להעסקה בפריפריה, כפי שמשולם בבי"ח ממשלתי, הרי שאין להפלותו ביחס לכל מתמחה אחר בפריפריה.

ב. בתקופת הרוטציה, התקיימו יחסי עבודה בין התובע לבין הנתבעת, שכן התובע הועסק במתכונת העסקה קבועה ורציפה, במשרה מלאה ותוך מילוי פונקציה קבועה בבי"ח זיו, כאשר הוא מקבל סידור עבודה ואישורי חופשה ממנהל בי"ח זיו. לכן, טוען התובע כי הוא זכאי לתשלום זכויותיו בהתאם להסכם הקיבוצי האמור החל בבי"ח זיו.

ג. יש לחייב את הנתבעים בתשלום תוספת מקצועות במצוקה לכל תקופת ההתמחות בסף 593.5 ₪ לחודש, סך הכל 28,488 ₪ לכל התקופה.

ד. יש לחייב את הנתבעים בתשלום תוספת פריפריה בסך 99,340 ₪ לכל תקופת ההתמחות.

ה. יש לחייב את הנתבעת בתשלום מענק בסך 20,000 ₪ בגין בחינת שלב א', כאשר בחינה זו נערכה במהלך תקופת הרוטציה.

ו. התובע היה זכאי לצבור 22 ימים בשנה, ובמועד סיום ההתמחות נותרו לזכותו 82 ימים שלא ניצל, ולכן הוא זכאי לפדיון חופשה בסך 61,582 ₪.

ז. התובע היה זכאי לתשלום פיצויי פיטורים בתום תקופת ההתמחות אותו יש לחשב על בסיס כל התוספות להן היה זכאי, כגון תוספת מקצועות מצוקה ותוספת פריפריה, ולאחר קיזוז הסכום שהופרש לקופה, הוא זכאי לסך של 39,942 ₪ וכן לפיצוי הלנה.

ח. התובע זכאי להפרשי פנסיה בסך 35,755 ₪ וכן הפרשי קרן השתלמות בסך 21,742 ₪.

ט. יצוין, כי בכתב התביעה טען התובע גם להפרשי דמי הבראה, ובסיכומיו ויתר התובע על רכיב זה.

1. להלן טענות הנתבע בתמצית:

א. בכל הנוגע לתחולת ההסכם הקיבוצי, טוען הנתבע כאמור כי הוא אינו צד להסכם וגם אינו מתוקצב מקופת המדינה, ולכן הסכם זה אינו מחייב אותו. לפיכך, טוען הנתבע כי אינו מחויב לשלם לתובע את התוספות הקבועות בהסכם, לרבות תוספת בגין מקצועות במצוקה, תוספת פריפריה ומענק בחינת ההתמחות.

ב. עוד טוען הנתבע כי הוא היה המעסיק היחיד במהלך תקופת ההתמחות והרוטציה, וכי בשום שלב לא התחייב לשלם לתובע את תנאי השכר הנהוגים בבי"ח זיו והתובע היה מודע והסכים לתנאים שסוכמו עמו.

ג. לטענת הנתבע, שכרו הקובע של התובע לחישוב פיצויים, פנסיה וקרן השתלמות מורכב מרכיבי השכר הבאים: שכר משולב, תוספת מקצוע מיוחד, תוספת שקלית 2012, תוספת מתמחה, תוספת 2012 רופאים ותוספת שקלית – וכי אין לכלול בשכר הקובע את רכיב התורנויות. שכרו האחרון של התובע להפרשות עמד על סך של 11,037 ₪.

ד. לעניין פדיון חופשה, טוען הנתבע כי יש לחשב את צבירת הימים בהתאם לחוק חופשה שנתית, ולא בהתאם להסכם הקיבוצי, וכי מלוא פדיון החופשה שולם בתלוש השכר של חודש פברואר 2016.

ה. לעניין פיצויי הפיטורים, טוען הנתבע כי התובע לא פוטר מעבודתו, שכן היתה הסכמה בין הצדדים כי התובע יחזור לעבוד בשירותו מיד עם סיום תקופת ההתמחות, ומאחר והתובע בפועל בחר להמשיך ולעבוד בבי"ח זיו, הוא אינו זכאי לפיצויי פיטורים.

1. להלן טענות הנתבעת בתמצית:

א. ככלל, במהלך תקופת הרוטציה הרופא מוגדר כרופא מתמחה של בית החולים השולח, ובתקופה זו זהות המעסיק אינה משתנה. לכן, שכר הרופא בתקופת הרוטציה משולם על ידי בית החולים השולח, ולא מתקיימים יחסי עבודה בין הרופא לבין בית החולים אשר קולט אותו לצורך הרוטציה.

ב. במקרה דנן, טוענת הנתבעת, שכר התובע שולם לו על ידי בי"ח המשפחה הקדושה, והתובע ידע לאורך כל השנים כי הוא אינו מועסק על ידי בי"ח זיו, כי לא התקבל במכרז, לא היה תקן פנוי עבורו והוא קיבל כתב מינוי.

ג. הפיקוח במהלך הרוטציה אינו הופך את בי"ח זיו למעסיק שכן האחריות על ההכשרה המקצועית טבועה במהותה של הרוטציה, והפיקוח אינו בעל משקל רב בקביעת יחסי העבודה בנסיבות המיוחדות של המקרה דנן.

ד. גם אם ייקבע כי התקיימו יחסי עבודה בין התובע לבין בי"ח זיו, טוענת המדינה כי אין לראות בו כעובד מדינה שכן לא התקבל לעבודה בהתאם להוראות חוק שירות המדינה (מינויים), תשי"ט-1959, ובהתאם לפסיקה אשר קבעה את האבחנה בין עובד מדינה לבין עובד במדינה, ולכן התובע אינו זכאי לזכויות מכוח ההסכמים הקיבוציים החלים על ביה"ח.

ה. לחילופין, טוענת המדינה כי חישוביו של התובע לא הוכחו והם מבוססים על נתונים לא נכונים. לעניין גובה השכר הקובע, נטען כי מתמחה עם ותק של כשנתיים בבי"ח זיו, שכרו הממוצע ללא תורנויות הינו כ- 12,000 ₪.

ו. בנוגע לתוספת מצוקה, נטען כי התוספת משתנה בהתאם לתקופה כאמור בסעיף 8 להסכם הקיבוצי ואינה בסכום הנטען.

ז. בנוגע למענק שלב א', נטען כי התובע לא היה מתמחה של בי"ח זיו, כאשר גם לדברי התובע מי שהגיש אותו לבחינות היה הנתבע, ולכן אין מקום לחייב בסכום כלשהו את הנתבעת.

ח. בנוגע לדמי חופשה, נטען כי דו"ח ההיעדרויות לצורך חישוב הזכאות נוהל על ידי הנתבע ולא על ידי בי"ח זיו, ולכן אין לחייב בעניין זה את הנתבעת.

ט. בנוגע לפיצויי פיטורים, נטען כי אף גורם בבי"ח זיו לא החליט על פיטוריו של התובע, ומאחר והתובע לא היה מתמחה בבי"ח זיו, הרי שאין לחייב את הנתבעת בתשלום זה.

דיון והכרעה

תחולת ההסכם הקיבוצי של הרופאים על בי"ח המשפחה הקדושה

1. אין חולק כי הנתבע הינו בי"ח המצוי בבעלות פרטית (מסדר נוצרי איטלקי). אין חולק גם כי הנתבע אינו צד להסכמים הקיבוציים הנוגעים לרופאים בישראל. טענתו של התובע כי הנתבע הינו גוף דו-מהותי הינה נכונה, ומכוח כך ניתן להחיל עליו את כללי המשפט הציבורי, אך אין בכך כדי להחיל עליו בהכרח הסכם קיבוצי כזה או אחר, אלא את חובות הגופים הדו-מהותיים כגון חובת השימוע (אשר ממילא חלה היום גם לגבי מעסיקים פרטיים), קיומו של הליך הוגן וצודק, תום לב וכו'. על כן, אין בקביעה כי הנתבע הינו גוף דו-מהותי כדי לחייב אותו בהסכם קיבוצי שאינו צד לו.
2. גם מהודעתה של הר"י שהוגשה בתיק עולה כי ההסכמים הקיבוציים עליהם היא חתומה חלים ביחסים הקיבוציים במערכת הבריאות הציבורית וכי ההסכם הקיבוצי מיום 25.8.2011 לא הוחל במפורש על בי"ח המשפחה הקדושה אשר לדברי הר"י "סירב להחיל על רופאיו את ההסכמים הקיבוציים שנחתמו בין המעסיקים הציבוריים לבין הר"י, לרבות את ההסכם שמיום 25.8.2011. בין השנים 2015-2017, פנתה הר"י לבית החולים המשפחה הקדושה, בניסיון לפתוח עימו במשא ומתן ולהסדיר את תנאי עבודתם של הרופאים המועסקים בבית החולים. למרבה הצער, המשא ומתן לא צלח ולא נחתם הסכם קיבוצי בין הר"י לבין בית חולים המשפחה הקדושה ובית חולים המשפחה הקדושה אף לא חתם על כתב הצטרפות להסכם הקיבוצי מיום 25.8.2011".
3. ככל שמעסיק אשר אינו חתום על הסכם קיבוצי מיוחד או אינו משתייך לארגון מעסיקים החתום על הסכם קיבוצי כללי, ואין צו הרחבה שמרחיב תחולתו עליו, רוצה לאמץ הוראותיו של הסכם קיבוצי כזה או אחר, רשאי הוא לעשות כן, בין היתר מכוח התנהגות ונוהג לאורך שנים.^[1] עוד נקבע בפסיקה כי אין הכרח לאמץ הסכם קיבוצי במלואו וניתן לאמץ חלק מהוראות הסכם קיבוצי במסגרת חוזי העבודה האישיים של העובדים, כאשר במצב זה אין לקבוע כי המעסיק מחויב לכל הוראותיו של ההסכם הקיבוצי ממנו שאב מספר הוראות.^[2]
4. בענייננו, טוען התובע כי יש לראות את הנתבע כמי שבחר לאמץ את הוראות ההסכם הקיבוצי מיום 25.8.2011 ולכן יש לחייבו בתשלום הזכויות הקבועות בו. טענה זו לא הוכחה בפנינו. אומנם מתלושי השכר של התובע עולה כי הנתבע בחר לאמץ מספר רכיבים המופיעים בהסכמי הרופאים (כגון תוספת מתמחה, תוספת שקלית 2000 ותוספת 2012), אולם אין בכך כדי ללמד כי הנתבע אימץ את מלוא הוראות ההסכם הקיבוצי אליו מתייחס התובע. מעבר לכך, לא הוצגו בפנינו תלושי שכר של רופאים אחרים המלמדים כי כל הרופאים מקבלים את אותן תוספות ששולמו לתובע, או שמא רק חלק מהרופאים מקבלים תוספות אלו או רק חלק מהתוספות, ולכן לא ניתן להתרשם כי הנתבע בחר לאמץ את ההסכם הקיבוצי במלואו ולאורך זמן.^[3]
5. גם העובדה כי הנתבע מצוי ברשימת בתי החולים בטופס למתן מענק לעידוד העסקה בבתי חולים בפריפריה, אשר ניתן מכח הוראות ההסכם הקיבוצי, או כי המדינה בחרה להעניק למתמחים של הנתבע את מענק הפריפריה, אינה מלמדת על אימוץ הוראות ההסכם בכללותו, ויודגש כי בעוד שבגוף הטופס מצוין שמו של הנתבע, אין הוא מופיע בגוף ההסכם הקיבוצי כבית חולים פריפריאלי המזכה בתוספת פריפריה.
6. התובע נסמך גם על טופס שכותרתו "כתב התחייבות לעידוד העסקה בבתי החולים בפריפריה (למקצועות שאינם במצוקה) ולצורך זכאות למענק",^[4] אולם טופס זה מופנה לרופא המתמחה החותם עליו, ולא לבית החולים. התובע מצטט את סעיף 2 לטופס באופן חלקי, שם נרשם כי הרופא המתמחה הוא זה שמתחייב למצוא סידורי מחייה בפריפריה באופן שיאפשר לו לעמוד בתנאי תפקידו בהתאם להסכמים הקיבוציים. זאת ועוד, בסופו של הטופס נרשם כי מוסכם על המתמחה כי תנאי העסקתו יהיו בהתאם להסכמים ולהסדרים החלים עליו במסגרת עבודתו בביה"ח – ולא בהכרח בהתאם להסכמים הקיבוציים של הרופאים. טענתו של הנתבע כי מענק הפריפריה משולם ישירות על ידי המדינה לרופא וכי הנתבע משמש כצינור להעברת הכסף לתובע – לא נסתרה.^[5]
7. לטענת התובע, הנתבע מקבל תקציבים ממשרד הבריאות ומהמוסד לביטוח לאומי תמורת שירותים רפואיים שהוא מעניק לאזרחים, אולם לא הונחה בפנינו תשתית עובדתית מספקת בהקשר זה, וממילא אין בכך כדי ללמד בהכרח כי יש להחיל עליו את הסכמי הרופאים.^[6] מר סמעאן נשאל לעניין זה ארוכות בחקירתו ותשובותיו היו עקביות וסדורות לעניין העדר תמיכה כספית משמעותית מטעם משרדי הממשלה:^[7]

"ש. בית החולים המשפחה הקדושה הוא בית חולים פרטי?

ת. נכון, בבעלות זרה.

ש. הוא אינו מקבל שום כספים משום גורם ממשלתי או ציבורי בארץ?

ת. נכון.

ש. הוא לא מקבל שום שקל? מיטות? אתה מקבל כסף מהמדינה?

ת. לא, משנת 2011 עד 2015 לא היה לנו אף שקל.

ש. ועכשיו?

ת. יש תמיכות שזה לצורך ביטוח.

ש. אם אלך להוצאות של משרד הבריאות, תקציבים, אני אראה שהמשפחה הקדושה לא מקבלת בכלל כסף?

ת. לא, בשנה האחרונה, היה תקציב לצורך השקעה בציוד, אין תקציב שוטף.

ש. אין השתתפות בציוד, בהשקעה?

ת. יש.

ש. אתה לא מקבל יותר מזה כלום?

ת. לא מקבל.

...

ש. כל תוספת שהמדינה מחליטה עליה לגבי הרופאים, אתה מקבל את הכסף מהמדינה?

ת. לא, מה פתאום.

ש. המדינה החליטה לתת לרופא בישראל כל תוספת, אתה דורש אותה מהמדינה ומעביר לרופא?

ת. לא מקבל מהמדינה, זה גם לא נכון מה שאמרת, המדינה מחליטה.

ש. ממשלת ישראל החליטה באמצעות הסכם.

ת. לא קשור אליי. אני לא כפוף לשום הסכם קיבוצי.

ש. כל הסכם? יש הסכמים שאינם קיבוציים, יש הסכמים שבעצם המדינה מעניקה מחוץ להסכמים הקיבוציים שנחתמים בין ההסתדרות הרפואית שהמדינה בעצם מקצה בהסכם לבית החולים כספים ישירים?

ת. אין, לא קיבלנו."

1. מר סמעאן גם נשאל לגבי אופן קביעת רכיבי השכר בתלושים של הרופאים, והסביר כי תוספות השכר נקבעות על ידי הנהלת ביה"ח ולא על פי הסכם קיבוצי מחייב, וכי תשלום תוספות שכר הדומות לאלו המופיעות בהסכמי הרופאים אינו נובע מהחלטת הנתבע לאמץ את ההסכם הקיבוצי כמכלול אלא כדי להעניק שכר תחרותי מול בתי חולים אחרים: "אנו בונים שכר כך שנעמוד בתחרות של העסקת עובדים ורופאים."^[8] כאמור לעיל, אין בעובדה כי הנתבע בוחר לאמץ תוספת שכר מסוימת מתוך הסכמי הרופאים, משיקולים של עמידה בתנאי התחרות במשק, כדי לראות אותו כמי שבחר להחיל על עובדיו את כל הוראות ההסכמים הקיבוציים.
2. מכל האמור לעיל עולה כי אין להחיל על יחסי העבודה שבין התובע לבין בית החולים המשפחה הקדושה, בתקופה הראשונה להעסקתו, את מערך ההסכמים הקיבוציים של הרופאים.

קיומם של יחסי עבודה עם בי"ח זיו בתקופה השנייה

1. מושכלות ראשונים הם כי "היות אדם 'עובד' הוא דבר קרוב לסטטוס, ומעמד זה אינו נקבע על ידי הצדדים או מי מהם, אלא על פי נסיבות העניין כהווייתן. בשאלה אם שוררים יחסי עובד ומעסיק בין צדדים, יש לבחון את ההתקשרות האמתית ולא את המסווה שנתנו לו הצדדים. הקובע הוא אפוא מהות היחסים שנוצרו למעשה, ולאו דווקא רצונם של הצדדים".^[9] במילים אחרות, סטטוס של יחסי עבודה אינו נוצר בהסכם ואינו מבוטל בהסכם, ואינו תלוי באופן בו בחרו הצדדים לכנות את ההתקשרות ביניהם.
2. הלכה פסוקה היא כי בבואנו להכריע בשאלת היווצרות מערכת יחסי עבודה, אין להגיע למסקנה, אלא על פי מכלול הסממנים והעובדות, הנותנים במצטבר תמונה כוללת ושלמה^[10]. עוד נפסק כי עלינו לבחון את מבחן ההשתלבות, לו שני פנים: הפן החיובי – תנאי ל"השתלבות" במפעל הוא כי קיים מפעל יצרני שניתן להשתלב בו, שהפעולה המבוצעת צריכה לפעילות הרגילה של המפעל ושמבצע העבודה מהווה חלק מהמערך הארגוני הרגיל של המפעל ועל כן הוא אינו "גורם חיצוני". הפן השלילי – האדם בו מדובר אינו בעל עסק עצמאי משלו המשרת את המפעל כגורם חיצוני.^[11] בפסיקה הענפה של בתי הדין לעבודה נקבעו סימני היכר רבים ומבחני עזר נוספים לזיהוי יחסי עובד ומעסיק, דוגמת מבחן הכפיפות; מבחן הפיקוח; תלות כלכלית; מבחן הקשר האישי; צורת תשלום השכר; האם המועסק נהנה מסיכויי רווח ומסיכוני הפסד; האם נעשה שימוש בכלי עזר ומי השקיע בהם; כיצד הוצגו היחסים לצדדים שלישיים; האם קיימת בלעדיות למעסיק בפרק הזמן המוקדש לעבודה; האם יש לקוחות נוספים; האם קיימת מסגרת שעות קבועה; תשלום מס הכנסה, מס ערך מוסף וביטוח לאומי וכיו"ב. אף אחד מהמבחנים אינו מכריע כשלעצמו וההכרעה בשאלה זו היא על ידי בחינת התמונה בכללותה ושקלול מלוא הסממנים.^[12]
3. ולענייננו, ד"ר שוולב, יו"ר ועדת התמחות בבי"ח זיו, אישר כי התובע כמתמחה ביצע עבודה שוטפת של טיפול בחולים, קיבל סידור עבודה ממנהל המחלקה ונדרש לקבל את אישורו של מנהל המחלקה לצורך חופשות, עבד תחת פיקוחו של מנהל המחלקה, עשה שימוש בציוד ביה"ח, והלכה למעשה לא היה כל הבדל בינו לבין מתמחה אשר התקבל לעבודה דרך ביה"ח. בשל חשיבותה, נביא את עדותו בהקשר זה בהרחבה: 25-28.^[13]

"ש. ברוטציה הוא עובד?

ת. כמובן שהוא עובד.

ש. מתמחה עונה להגדרה של עובד?

ת. כמובן שמתמחה הוא גם עובד.

ש. התובע במסגרת התמחותו מגיע כל יום לבית החולים?

ת. לפעמים כן ולפעמים לא, תלוי מה הוא עושה, לפעמים יש תורנויות ואחרי זה הוא הולך הביתה.

ש. כעיקרון הוא מקבל סידור עבודה?

ת. כן מהמנהל המחלקה שבו הוא עושה את הסבב, את הרוטציה.

ש. ממנהל המחלקה בפנימית או היכן שמבצע את הרוטציה?

ת. כן.

ש. הוא מופיע לעבודה בהתאם לסידור העבודה של מנהל המחלקה?

ת. כן.

ש. כאשר הוא נזקק לחופשה או למשהו, הוא פונה למי?

ת. למנהל המחלקה בביה"ח זיו.

ש. הוא מבצע את העבודה שלו בתוך בית החולים זיו עם הכלים של ביה"ח זיו?

ת. נכון.

ש. הוא לא מביא איתו שום דבר מהבית?

ת. אני לא יודע במקרה הפרטני הזה, בדרך כלל לא מביאים. ...

ש. והוא מטפל בחולים שמגיעים לביה"ח זיו?

ת. כמובן. ...

ש. אם יגיע מחר מנהל מחלקה ויגיד שיש אצלו מישהו ברוטציה והוא לא מתאים ורוצים לסיים את ההתקשרות?

ת. ... היחסים בין עובד למעביד, זה בינו לבין מנהל המחלקה. ...

ש. תאשר לי שבית החולים זיו בתקופת ההתמחות, מפקח על עבודתו?

ת. מנהל מחלקה שבו הוא מבצע רוטציה אמור לפקח עבודה ולהרשות לו לעשות פעולות מסוימות לעומת פעולות אחרות שהוא לא יכול לבצע.

ש. הכל תלוי במתן רשות והרשאות של מנהל המחלקה של ביה"ח זיו?

ת. כן.

ש. תאשר לי שהתובע במשך כל 30 החודשים של התמחותו בביה"ח, ביצע את אותה עבודה כמו כל מתמחה אחר בבית החולים?

ת. מתאר לעצמי שכן, עיקר העבודה זה תורנויות.

ש. תצביע ולו על הבדל קטן בביצוע עבודה בין מתמחה אחד למתמחה שני, מתמחה ברוטציה למתמחה רגיל?

ת. בהחלט כן, תלוי כמה שנים הוא בהתמחות. אם שניהם הגיעו באותו יום, אין הבדל. ...

ש. לשאת באחריות על עבודתו של המתמחה זה ביה"ח זיו, נכון?

ת. במידה וקרה משהו במהלך הרוטציה, יש לנו ביטוח.

ש. האחריות היא רק במסגרת ביטוחי?

ת. כן. יש מבטח חיצוני."

1. מר מור העיד אף הוא מטעם הנתבעת, אולם הסתבר במהלך עדותו כי הוא אינו בקיא בתנאי עבודתו של התובע, למעט העובדה כי שכרו לא שולם לו על ידי בי"ח זיו:

"ת. הוא ביצע את ההתמחות, אבל לא בדרך הרגילה. הרי הוא לא קם בבוקר ואמר כיף לי אני הולך לעבוד בביה"ח בצפת ועושה התמחות, סביר להניח שהוא בא מביה"ח אחר, שהיה הסכם בין ההנהלות, שאני לא מכיר אותו, ואין לי מושג מה מהות ההסכם ומה תוכנו, ואז הוא התחיל לעשות את ההתמחות שלו.

ש. הוא עשה את ההתמחות שלו כמו כל מתמחה אחר בביה"ח זיו?

ת. אין לי מושג מה היה כשהוא היה בצפת, אני לא שילמתי לו את השכר אז."

1. עדותם של נציגי בי"ח זיו עולה למעשה בקנה אחד עם טענותיו של התובע בתצהירו כי הלכה למעשה ביצע עבודה עבור בי"ח זיו, בפיקוחו ובהשגחתו. מכלול הראיות מלמד כי מרבית מבחני הפסיקה בנוגע לקיומם של יחסי עובד-מעסיק מתקיימים במקרה דנן בתקופה השנייה בה עבד התובע בבי"ח זיו, כאשר הקשר היחיד שהיה בין התובע לבין בי"ח המשפחה הקדושה באותה תקופה היה לעניין ביצוע תשלום השכר בפועל. וכפי שהבהיר היטב ד"ר שוולב, לא היה כל הבדל בין התובע לבין מתמחים אחרים אשר הועסקו ישירות על ידי בי"ח זיו מבחינת אופן ביצוע העבודה, תנאי העבודה והשתלבותם בבית החולים.
2. המדינה מפנה בסיכומיה לפסיקה העוסקת בקביעת זהות המעסיק במערכת יחסים משולשת, לרבות פסק הדין בעניין כפר רות אשר קובע כך: "בהסדרי העסקה שמעורב בהם צד שלישי, בנוסף לעובד ולמשתמש בעבודתו - תכריע תמיד השאלה - בין מי למי מתוך שלושת הגורמים הרלבנטיים (העובד, המשתמש בעבודה והצד השלישי) נוצרו במפורש או מכללא (מכוח התנהגות) יחסים משפטיים שעניינם מתן עבודה בתמורה. בדרך הטבע תהא הנחת המוצא כי העובד והמשתמש בעבודתו הם הצדדים האמיתיים הניצבים משני עברי המתרס של חוזה העבודה, ועל המבקש להפריך הנחה זו ולטעון כי הצד השלישי הינו המעביד הנכון, להוכיח את טענתו, הוא יוכיחה אם ישכיל להראות כי בשני מישורים קיימת התקשרות משפטית (במפורש או מכללא) למתן עבודה בתמורה: בין הצד השלישי לעובד ובין הצד השלישי למשתמש בעבודה."^[14] במקרה דנן, 'המשתמש' הינו בי"ח זיו, אשר נהנה משירותיו של התובע במשך 30 חודשים. באותה פרשה, מנה בית הדין הארצי מספר מבחני עזר לזיהוי המעסיק האמיתי: כיצד ראו הצדדים את היחסים ביניהם וכיצד הגדירו אותם; בידי מי הכוח לפטר את העובד ובפני מי עליו להתפטר; מי קיבל את העובד לעבודה ומי קבע והסדיר את תנאי התקבלותו אליה; מי משבצו במקום העבודה ומי מעבירו מתפקיד לתפקיד במערך ארגונו של המשתמש בעבודתו; מי קובע את מכלול תנאי עבודתו של העובד, לרבות את גובה שכרו ואת הנלווים לשכרו; מי חייב לשאת בתשלום שכרו של העובד; מי נותן חופשות לעובד וממי עליו לבקש את אישור חופשותיו; כיצד דווחו יחסי הצדדים למס הכנסה, כיצד הצהירו ונרשמו במוסד לביטוח לאומי, וברשויות אחרות שבהן נדרשת הצהרה מיהו המעסיק; מי מפקח על עובדת העובד, למי מדווח העובד על עבודתו, ולמרותו של מי הוא סר; למי הבעלות על הציוד, החומרים, או הכלים המשמשים את העובד בעבודתו; האם העבודה שלשם ביצועה נשכר העובד נעשית במסגרת עיסוקו העיקרי של המשתמש בעבודה, ובו משתלב העובד; רציפות, זמניות, ומשך קשר העבודה; והאם יש לצד השלישי עסק משלו אשר בו משתלב העובד, הנותן את שירותיו לאחר.
3. גם על יסוד פסיקה זו והמבחנים אשר נקבעו בה, עולה כי סממנים רבים לקיומם של יחסי עבודה בין התובע לבין בי"ח זיו אכן התקיימו בעניינו: בי"ח זיו הכתיב את אופן עבודתו של התובע לרבות סידורי עבודה, שעות עבודה, שיבוץ במחלקה וחופשים. בי"ח זיו פיקח על עבודתו של התובע בתקופה השנייה, סיפק לו את הכלים לביצוע העבודה ויש להניח כי התובע אף הוצג בפני המטופלים כמתמחה הנמנה על צוות הרופאים של ביה"ח. לבי"ח זיו גם היתה הסמכות להחליט על הפסקת עבודתו של התובע אצלו, וככל שהדבר היה קורה, היה התובע נאלץ להפסיק את ההתמחות שכן לא היה יכול בשלב זה לחזור לבי"ח המשפחה הקדושה.
4. אכן, צודקת המדינה כי בתקופה השנייה הצדדים עצמם ראו את יחסי העבודה כמתקיימים רק מול בי"ח המשפחה הקדושה. התובע היה מודע היטב לכך כי אין עבורו תקן בבי"ח זיו וכי הגורם שאחראי למשכורותיו היה בי"ח המשפחה הקדושה. התובע חתם על מסמכים אשר ציינו במפורש כי הוא מועסק על ידי בי"ח המשפחה הקדושה ובהתאם לתנאי השכר החלים שם, ונרשם בפנקס ההתמחות כמתמחה של בי"ח המשפחה הקדושה, אשר הגיש אותו פורמלית למבחני ההסמכה.^[15] התובע אישר בעדותו כי לא התקבל לעבודה בבי"ח זיו על דרך של מכרז, לא קיבל כתב מינוי ולא חתם על חוזה העסקה כדין כמתמחה של בי"ח זיו.^[16] התובע גם אישר כי הלכה למעשה לא היה עבורו תקן פנוי עת המשיך את התמחותו בבי"ח זיו, והוא ידע זאת עוד בטרם החל את התמחותו בבי"ח המשפחה הקדושה. אולם, אין בכל אלה כדי לשלול את מעמדו כעובד של בי"ח זיו, שכן האופן בו הגדירו הצדדים את מערכת היחסים המשולשת אינה חזות הכל, ומרבית המבחנים והסממנים מצביעים על כך כי התובע הלכה למעשה השתלב בבי"ח זיו וכי התקיימו יחסי עבודה בין התובע לבין בי"ח זיו.
5. בתי הדין לעבודה דנו בשורה ארוכה של פסקי דין במצב בו עובד נקלט לעבודה בשירות הציבורי מבלי לעבור את השלבים הנדרשים על פי דין, כאשר אין בכך כדי לאיין את קיומם של יחסי עבודה. כך למשל, בפרשת בן חיים נגד המוסד לביטוח לאומי, דובר בעובדת שהועסקה באמצעות חברת כוח אדם במוסד לביטוח לאומי, ועל אף שלא נקלטה לעבודה על דרך של מכרז, נקבע כי התקיימו יחסי עבודה בינה לבין המוסד לביטוח לאומי, שכן יתכן ואדם יתקבל לעבוד במדינה שלא על פי הליכי המכרז הנדרשים, אך למרות זאת "הסטטוס שלו אינו חדל בהכרח להיות סטטוס של עובד, כל עוד עמד הוא במבחנים לקיומם של יחסי עובד ומעביד על פי משפט העבודה".^[17] בפרשת חסון דובר בקבלנים עצמאיים שהתקשרו עם משרד הבינוי והשיכון והוכרו כעובדים, על אף שלא קיבלו כתבי מינוי.^[18] גם בעניין המוסד לביטוח לאומי נ' דיין, דובר בקבוצת עובדי מחשוב אשר הועסקה על ידי חברת כוח אדם, ונקבע כי מתקיימים יחסי עבודה ביניהם לבין המוסד לביטוח לאומי וזאת למרות העובדה כי הם לא נדרשו לעמוד בתנאי הסף ובמבחני המיון.^[19]
6. מכל האמור עד כה אנו למדים כי התקיימו יחסי עבודה בין התובע לבין בי"ח זיו במהלך התקופה השנייה. האם יש בחוסר תום ליבו של התובע כדי לשלול את הקביעה בדבר יחסי העבודה? לטעמנו התשובה בשלילה. אכן, התובע ידע כל השנים כי אינו מקבל את תנאי השכר כמתמחה של בי"ח זיו, והוא אף ידע מראש כי יעבור להשלים את ההתמחות בבי"ח זיו וזאת למרות היעדר תקן פנוי. במובן זה, לקח התובע חלק ביצירת הפיקציה. עם זאת, בהתחשב במעמדו של רופא מתמחה, המבקש לסיים את ההתחייבויות המקצועיות הנדרשות להמשך הכשרתו והסמכתו, ניתן להבין את בחירתו של התובע שלא להגיש תביעה משפטית בעניין זכויותיו במהלך תקופת ההתמחות. זאת ועוד, שלילת סטטוס כעובד בשל חוסר תום לב נעשית במקרים קיצוניים במיוחד, ואין זה המקרה שבפנינו.^[20]
7. נעבור עתה לבחון את טענות הצדדים ועמדת הר"י בנוגע למדיניות הרוטציה בבתי החולים, והאם יש בהן כדי לאיין את מעמדו של התובע כעובד בבי"ח זיו.

מדיניות הרוטציה בראי יחסי העבודה

1. התמחות הרופאים בישראל מוסדרת בתקנות הרופאים (אישור תואר מומחה ובחינות), תשל"ג-1973 (להלן: תקנות הרופאים). תקנה 3 קובעת כי רופא יכול לבצע התמחות רק במוסד המוכר להתמחות, כאשר התקנות מסדירות גם את אופן ההכרה במוסדות המבקשים הכרה לשם התמחות.
2. על פי תקנות הרופאים, על הרופא המתמחה לעמוד במטלות ובחובות הקבועות בתקנות ובסיליבוס ההתמחות, כאשר על המתמחה לבחור מקצוע ראשי, ולכל מקצוע ראשי קובעות התקנות את משך תקופת ההתמחות ואת הדרישה לבחור מקצועות משנה, היא תקופת הרוטציה. את הרוטציה יכול המתמחה לבצע באותו בית חולים בו החל את ההתמחות, או לבחור במחלקה בבית חולים אחר. בית החולים בו החל המתמחה את ההתמחות רשאי להתנגד לביצוע רוטציה בבית חולים אחר, שעה שהרוטציה אליה מבקש המתמחה לצאת קיימת בבית החולים בו הוא מבצע את ההתמחות.
3. ספק אם יש להגדיר את שהותו של התובע בבי"ח זיו כרוטציה שכן מאישור ההתמחות עולה כי כלל לא יכול היה לבצע את מלוא תקופת ההתמחות בבי"ח המשפחה הקדושה מעבר לשנה וחצי. התובע העיד בהקשר זה, ועדותו נמצאה מהימנה, כי המעבר לבי"ח זיו תואם בין בתי החולים עוד בטרם החל התובע את ההתמחות בבי"ח המשפחה הקדושה.^[21] מעבר זה נועד למעשה לצורך השלמת ההתמחות. תקנה 3(ג) לתקנות הרופאים קובעת כי "המבקש להחליף מקום התמחותו יגיש למועצה בקשה לאישור החלפת מקום התמחות ויצרף לבקשתו אישורים בכתב מאת מנהל המחלקה ויושב ראש ועדת ההתמחות במוסד מוכר המוכן לקבלו כמתמחה". מהוראה זו משתמע כי היה על התובע לקבל אישור לגבי הפסקת ההתמחות בבי"ח המשפחה הקדושה והמשך ההתמחות בבי"ח זיו, אולם כאמור לא היה תקן פנוי עבורו בבי"ח זיו, ולכן יצרו הצדדים פיקציה שכונתה רוטציה, או ליתר דיוק שלוש רוטציות, אשר החלו במעברו של התובע מהמחלקה לרפואה פנימית בבי"ח המשפחה הקדושה למחלקה לרפואה פנימית בבי"ח זיו, ולאחר מכן רוטציה ומדעי היסוד גם כן בבי"ח זיו. חיזוק לכך שמדובר היה בהשלמת התמחות ולא ברוטציה אנו מוצאים בעובדה כי רוטציה נועדה מטבעה להיות קצרת מועד ולכן היא קצובה בתקנות למספר חודשים. אולם, בענייננו, לאחר שנה וחצי של התמחות, עבר התובע לבצע 'רוטציות' במשך שנתיים וחצי בבי"ח זיו, כאשר אלו לא נועדו אך להשלים את הכשרתו במקצועות המשנה, אלא למעשה להשלים את תקופת ההתמחות כולה.
4. בהקשר זה נוסיף ונציין כי גם מעמדתה של הר"י עולה כי לגישתה עבודתו של התובע בבי"ח זיו היתה "לצורך ביצוע רוטציות והשלמות התמחות",^[22] שכן בי"ח המשפחה הקדושה לא קיבל באותו מועד הכרה מלאה להתמחות, אלא הכרה חלקית בלבד, שאז לדברי הר"י "על הרופא המתמחה להשלים את התמחותו במחלקה המוכרת הכרה מלאה",^[23] כפי שעשה התובע בפועל בבי"ח זיו. גם בהמשך עמדתה מציינת הר"י כי התובע יכול היה לבצע בבי"ח המשפחה הקדושה רק חלק מהתמחותו, וכי "הוא נדרש להשלים את התמחותו זו במחלקה מוכרת אחרת".^[24]
5. באופן דומה, גם מר סמעאן אישר בעדותו כי מבחינת בי"ח המשפחה הקדושה, כלל לא היתה אפשרות לקלוט את התובע מלכתחילה להתמחות בת ארבע שנים, אלא לשנה וחצי בלבד, וידוע היה מראש כי התובע יעבור לאחר שנה וחצי לבי"ח זיו:^[25]

"ש. אני רוצה לעבוד יותר מ-18 חודש, אני יכול?

ת. הוא יעבוד, אבל לא כמתמחה. הוא צריך לעבוד לפי התוכנית.

ש. אם התובע היה אומר שהוא רוצה לעשות אצלכם את כל ה-4 שנים?

ת. אי אפשר. אז לא היה לנו אישור."

1. אשר על כן, הנסיבות העומדות בליבו של תיק זה הינן יוצאות דופן, שכן הלכה למעשה מדובר היה בהשלמת התמחות דה-פקטו, ולא בביצוע רוטציה בלבד.
2. טוענות הר"י והמדינה כי במהלך הרוטציה או השלמת התמחות, זהות המעסיק אינה משתנה, ולא מתקיימים יחסי עבודה בין המתמחה לבין בי"ח בו מבוצעת הרוטציה או השלמת התמחות, אלא רק בין המתמחה לבין בית החולים השולח.
3. הר"י מוסיפה וטוענת כי כל רופא המבצע התמחות במערכת הבריאות הציבורית זכאי למלוא תנאי השכר בהתאם להסכמים הקיבוציים של הרופאים, אך לעמדתה, אין לחייב את ביה"ח הקולט בתשלום הזכויות אלא רק את ביה"ח השולח, ובמקרה דנן, את בי"ח המשפחה הקדושה. לעמדתה של הר"י, לא ניתן לחייב את בית החולים המקבל את המתמחה להשלמת התמחות או לרוטציה לשלם את שכרו בתקופה זו, שכן "חיובו של בית חולים המקבל את המתמחה לתקופת השלמה של התמחות, לתקופת רוטציות ולתקופת מדעי יסוד, בתשלום שכרו וזכויותיו באותן התקופות, תוביל לסירובם של בתי חולים בהם מחלקות מוכרות להתמחות, לאפשר למתמחים להשלים את חובות ההתמחות שלהם".
4. אין בידינו לקבל עמדה זו, וזאת ממספר נימוקים. ראשית, לא הובאו בפנינו נתונים כלשהם המלמדים על השלכות רוחב משמעותיות לקביעה כי ביה"ח הקולט מחויב בתשלום הזכויות כמעסיק, וממילא מרבית הרופאים המתמחים העוברים בין בי"ח אחד לשני, מועסקים מלכתחילה על ידי בי"ח ציבורי והם חוסים תחת ההסכמים הקיבוציים, כך שמעבר לבי"ח אחר לצורך רוטציה אינו יוצר בפועל פערי שכר משמעותיים אשר יובילו לסגירת דלתות בתי החולים בפני המתמחים המחפשים רוטציה מתאימה. שנית, השלכות רוחב כלשהן אינן מצדיקות חריגה מסטטוס יחסי העבודה, ואם הצדדים מעוניינים להסדיר את מערכת הזכויות והחובות של הרופאים במהלך תקופת הרוטציה, לרבות הסדרי השכר והשיפוי בין בתי החולים השולחים והקולטים, עליהם לעשות כן על דרך של הסדרה קיבוצית. כך למשל, יכולה הסדרה כזאת לקבוע כי בי"ח השולח מחויב בתשלום זכויותיו של הרופא בהתאם להסדרי השכר בביה"ח הקולט, ובכך תושג המטרה העומדת בבסיס עמדתה של הר"י, שלא ליצור פערי שכר בין רופאים העובדים שכם אל שכם באותו בי"ח.
5. מעבר לכך, יש להבחין בין מספר מצבים, ובעיקר בין רוטציה קצרה של מספר חודשים, בסיומה חוזר המתמחה לבי"ח בו החל את ההתמחות, לבין השלמת התמחות הנמשכת תקופה ממושכת, ובמיוחד כאשר ביה"ח בו החלה ההתמחות אינו יכול בפועל להמשיך את ההתמחות. יתכנו מספר מצבי ביניים, ויש לבחון כל מקרה לגופו, כך שאין בכוונתנו לקבוע באופן גורף כי בכל רוטציה יתהוו יחסי עבודה בין המתמחה לבין ביה"ח בו הוא נמצא.
6. במקרה דנן, התובע עבר לבצע את המשך ההתמחות בבי"ח זיו. לא היתה לו כל אפשרות לחזור לבי"ח המשפחה הקדושה, ואילו בי"ח זיו היה מחליט להפסיק את ההתמחות מסיבות כאלו או אחרות, המשמעות בפועל היתה לא רק הפסקת ההתמחות אלא גם ניתוק יחסי העבודה עם בי"ח המשפחה הקדושה.
7. עוד יצוין, כי בעוד הר"י והמדינה טוענות לשיקולי מדיניות הנוגעים לאופן ביצוע רוטציות ומעבר בין בתי חולים, ישנם שיקולי מדיניות אחרים שיש לשקול, כגון מניעת מצב בו שני מתמחים באותה מחלקה מבצעים את אותה התמחות, באותן שעות עבודה ונושאים באותה אחריות בלתי מבוטלת לחיי המטופלים – אולם משתכרים שכר שונה בתכלית ואינם נהנים מאותן הגנות סוציאליות. הפתרון שמציעה הר"י – חיוב ביה"ח השולח לבדו לשלם את תנאי השכר של ביה"ח הקולט כדי ליצור השוואת תנאים – הינו פתרון שכאמור לעיל צריך למצוא את עיגונו בהסדרה קיבוצית.
8. שוב יודגש, כי אין בקביעות אלו כדי ללמד כי בכל מצב בו מתמחה עובר לבצע רוטציה בבית חולים אחר, נוצרים יחסי עבודה עם ביה"ח הקולט ומתנתקים יחסי העבודה עם ביה"ח השולח – אלא כי בנסיבות המקרה דנן, נוכח הפערים המשמעותיים בין הסדרי השכר ואופן העבודה בין שני בתי החולים, והעובדה כי מתמחה שהינו עובד של בי"ח פרטי עובר לבצע את המשך ההתמחות בבי"ח ממשלתי, ובהינתן העובדה כי מראש היה ידוע כי התובע ייקלט להמשך התמחות בבי"ח זיו, יש כדי להטות את הכף להכרה ביחסי עבודה עם בי"ח זיו.

מהי המשמעות הכספית של הכרה ביחסי העבודה בבי"ח זיו?

1. המדינה טוענת כאמור כי אין להחיל על התובע את הסכמי הרופאים, אף אם ייקבע כי התקיימו בין התובע לבין בי"ח זיו יחסי עבודה, וזאת מאחר והתובע לא עבר את מסלול הקליטה של עובד מדינה. המדינה נסמכת בטיעון זה על האבחנה הקיימת בפסיקה בין עובד מדינה לבין עובד במדינה. אכן, כאשר בחן בית הדין הארצי את מערכת היחסים בין עובד לבין המדינה, שעה שהעובד לא נקלט על פי כללי חוק המינויים, נקבע בפסיקה מוקדמת כי העובד אינו זכאי לזכויות או להטבות המוקנות לעובדי מדינה.^[26] עם זאת, יצוין כי פסיקה זו התייחסה לטענות תובעים שביקשו להיקלט במסלול פנסיה תקציבית או שטענו לגמלאות כעובדי מדינה, ולא לשאלת החלת ההסכמים הקיבוציים על אותם עובדים.
2. בפסיקה מאוחרת יותר, הובעה דעה אחרת. בפרשת מורה נקבע כי בעוד שעמידה בהוראות חוק המינויים הינה תנאי הכרחי להקניית מעמד של עובד מדינה, יש להעניק למבצעי עבודה במדינה שלא התקבלו על פי חוק המינויים "זכויות שונות הנובעות מיחסי העבודה בין הצדדים". ^[27]מאוחר יותר, בפרשת הררי, נעשתה אבחנה בין זכויות המגיעות לעובד שאינו 'עובד מדינה' מכוח מערך ההסכמים לבין זכויות המגיעות מכוח חוק:

"יש להבחין בין זכויות שמקורן בהוראות נוהל ובהסכמים לבין הוראות שמקורן בהוראות חוק מפורשות. בעוד שלגבי הוראות ההסכמים, יש יסוד לסברה כי חזקה על המדינה שלא התכוונה לפגוע בתנאי העסקתו של עובד ועל כן יש להשוות את תנאיו להוראות ההסכמיות החלות על עובד המקביל לו במעמד (כפי שנעשה בהסכם בין הר"י למדינה בעניינם של הרופאים בשנת 1999). שונה הדבר לעניין החלת זכויות מכוח החוק. לגבי אלה, חזקה עלינו מצוות המחוקק כפי שפורשה בפסיקת בית דין זה אשר קבעה כי נוכח הוראותיו המפורשות של חוק הגמלאות, הזכות לפנסיה תקציבית על פיו, הוענקה לעובד מדינה שהינו "מי שנתמנה לשירות המדינה לפי חוק המנויים" (סעיף 1 לחוק), היינו במכרז ובעמידה בתנאי הדין, ולו בלבד."^[28]

1. מקביעה זו עולה כי כאשר מדובר בזכויות מכוח חוק שירות המדינה (גמלאות) [נוסח משולב], תש"ל-1970, הרי שלא ניתן להקנות זכויות אלו למי שלא התקבל לשירות המדינה לפי חוק שירות המדינה (מינויים), ואילו כאשר מדובר בזכויות הסכמיות, יש להשוות את תנאי השכר של עובד מדינה לבין עובד במדינה.
2. אשר על כן, זכאי התובע לזכויות אותן הוא תובע מכוח ההסכמים של הרופאים. בניגוד לעמדתה של הר"י, לא מצאנו לנכון לקבוע כי רק בי"ח המשפחה הקדושה הוא שאחראי לתשלום תנאי השכר בהתאם להסכמים הקיבוציים, כאשר ברור כי המבחנים מלמדים על קיומם של יחסי עבודה בין התובע לבין בי"ח זיו. יש לראות בתקופה השנייה את שני בתי החולים כמעסיקים במשותף, וככל שהר"י והגורמים הרלוונטיים מעוניינים לקבע את הנוהג הנטען לפיו ביה"ח השולח הוא שאחראי לתשלום תנאי השכר בתקופת השלמת ההתמחות או הרוטציה, או את עמדת הר"י כי על ביה"ח השולח לשלם בהתאם לתנאי השכר במגזר הציבורי, הרי שכאמור לעיל קביעות אלו צריכות למצוא את מקומן בדבר חקיקה או בהסכמים קיבוציים.

סיכום ביניים

1. בתקופה הראשונה, עת ביצע התובע את ההתמחות בבי"ח המשפחה הקדושה, לא חלו על הצדדים הסכמי הרופאים, ועל כן טענותיו הכספיות של התובע בנוגע לתקופה הראשונה נדחות.
2. בכל הנוגע לתקופה השניה, מתקיימים יחסי עבודה בין התובע לבין בי"ח זיו, ויש לראות את הנתבעים כמעסיקים במשותף וכאחראים ביחד ולחוד לתשלום הזכויות הנתבעות בהתאם להסכמים הקיבוציים של הרופאים. נוכח קביעה זו, מתייתר הצורך לדון בטענות התובע בדבר הפליה בתקופה השנייה, וממילא טענות התובע לתחולת העיקרון של "שכר שווה לעבודה שווה" אינו רלוונטי שכן עיקרון זה מתייחס למצב של הפליה מגדרית בשכר.

הסעדים הכספיים

תוספת מקצועות במצוקה

1. התובע טוען כי הוא זכאי לתוספת מקצועות במצוקה (לפי רשימה ב' בהסכם הקיבוצי) בסך של 593.5 ₪ לחודש, ובסך הכל לסך של 28,488 ₪ בעבור כל תקופת התמחותו (48 חודשים * 593.5 ₪).
2. מנגד, טוען הנתבע כי משאינו חתום על ההסכם הקיבוצי ואינו צד לו, התובע אינו זכאי לתשלום תוספות שונות (לרבות התוספת כאמור) שנקבעו מכוחו. הנתבעת טוענת כי כיוון שהתובע לא התמחה בבי"ח זיו, ההסכם הקיבוצי לא חל עליו והוא אינו זכאי לתוספת כאמור שנתבעה מכוחו. עוד טוענת הנתבעת, כי ממילא החישוב שערך התובע שגוי משום שבהתאם להוראות סעיף 8 להסכם הקיבוצי התוספת הנטענת משתנה בהתאם לתקופה.
3. הואיל והנתבעת צד להסכם הקיבוצי במסגרתו נקבעה התוספת ומשהתובע עונה לדרישות לזכאות לתוספת נוכח עבודתו במחלקה פנימית, זכאי הוא לתוספת ביחס לתקופה שמיום 1.3.2013 ועד ליום 31.8.2015 – תקופת עבודתו של התובע בבי"ח זיו. בניגוד לטענת התובע, אין מדובר בתוספת בתעריף קבוע אלא התעריף משתנה בהתאם לאמור בסעיף 8.3 להסכם הקיבוצי.
4. לפיכך, לתקופה שמיום 1.3.2013 ועד ליום 31.7.2013 (5 חודשים), זכאי התובע לתוספת של 197.98 ₪ לחודש. לתקופה שמיום 1.8.2013 ועד ליום 31.7.2014 (12 חודשים) זכאי התובע לתוספת בגובה של 395.97 ₪ לחודש. לתקופה שמיום 1.8.2014 ועד ליום 31.8.2015 (13 חודשים), זכאי התובע לתוספת בגובה של 593.95 ₪ לחודש.
5. לאור האמור לעיל זכאי התובע, לתוספת מקצועות מצוקה בגין עבודתו בנתבעת בסך של 13,463 ₪ [(5*197.98)+(12*395.97)+(13*593.95)].

תוספת לרופאים בפריפריה

1. התובע טוען כי לאור היותו רופא מתמחה בבית חולים בפריפריה, הוא זכאי לתוספת פריפריה אחוזית מדורגת בכל תקופת התמחותו בסך של 99,430 ₪. מנגד טוען הנתבע כי משאינו צד להסכם הקיבוצי, התובע אינו זכאי לתוספת זו. בנוסף טוען הנתבע כי בכל מקרה הוא אינו נמנה עם בתי החולים המוגדרים כפריפריה בגוף ההסכם הקיבוצי. הנתבעת טוענת כי נוכח אי קיומם של יחסי עבודה בינה לבין התובע, ההסכם הקיבוצי אינו חל, והוא אינו זכאי לתוספת הנובעת מכוחה. הנתבעים לא הציגו חישוב חלופי מטעמם.
2. על פי סעיף 5.2 להסכם הקיבוצי, בי"ח זיו נמנה על בתי החולים הפריפריאליים אשר רופאיהם זכאים לתוספת פריפריה. בי"ח המשפחה הקדושה אינו נמנה עם רשימת בתי החולים וממילא הוא אינו צד להסכם הקיבוצי והוא אינו מחויב לו אותו. לפיכך תקופת הזכאות היא מיום 1.3.13 ועד ליום 31.8.15 (30 חודשים – תקופת עבודתו של התובע בבי"ח זיו).
3. תוספת פריפריה נקבעה בפסק הבורר שוהם מיום 3.7.1985 כ"2.5% מהשכר שהוא בסיס לערך יום עבודה". בהסכם הקיבוצי נשוא דיון זה עודכנה התוספת בסעיף 5.1, והתובע זכאי לסכומים הבאים:

א. בגין התקופה שמיום 1.3.13 ועד ליום 31.7.13 (5 חודשים), זכאי התובע לתוספת של 17.5%. שכרו הממוצע אשר היווה בסיס לערך יום עבודה היה בתקופה זו בסך 7,118.25 ₪ ולכן זכאי התובע לתוספת של 6,753 ₪ (7,718.25*5*17.5%).

ב. בגין התקופה שמיום 1.8.13 ועד ליום 31.8.15 (25 חודשים), זכאי התובע לתוספת של 25%. השכר הממוצע בתקופה השנייה הוא 7,724.4 ₪ ולכן זכאי התובע לתוספת של 48,277 ₪ (7,724.4*25*25%)

ג. סך הכל זכאי התובע לתוספת פריפריה בסך 55,031 ₪.

תשלום מענק שלב א'

1. התובע טוען כי כאשר עבר את בחינות שלב א' היה זכאי לתשלום מענק בסך של 20,000 ₪, בהתאם לסיכום שנחתם בין ההסתדרות הרפואית והמתמחים לבין משרד האוצר. מנגד, טוען הנתבע כי לפי הזכאות למענקים קמה למתמחה שהועסק בבי"ח ציבורי, ולכן אין לחייבו בתשלום המענק. הנתבעת טוענת כי משהתובע לא היה מתמחה שלה, היא אינה מחייבת לשלם לו מענק בחינות. עוד טוענת הנתבעת בסיכומיה כי הנתבע הגיש את התובע לבחינות ולא היא.
2. לטענת התובע, הוא עבר את בחינות שלב א' ביום 10.6.2015, והנתבעים אינם מכחישים זאת. באותו מועד, עבד התובע בבי"ח זיו ולכן הוא זכאי למענק. על פי החלטת ועדת המעקב מיום 11.3.2012, בהתאם להוראות הסכם קיבוצי מיום 25.8.2011, "החל משנת 2012 לאחר מעבר בחינת שלב א' יוענק לרופא מתמחה מענק בסך 20 אלף ₪." על כן, זכאי התובע למענק בסך 20,000 ₪.

פדיון חופשה

1. התובע טוען כי לא נערך לו גמר חשבון ולא נפדו עבורו ימי חופשה שנצברו, כאשר לטענתו לפי התלוש האחרון לחודש אוגוסט 2015 צבר 29.5 ימי חופשה. עוד טוען התובע כי מכסת הימים שנצברה עבורו שגויה שכן היא חושבה על בסיס 12 ימים בשנה במקום 22 ימים בשנה. לכן טוען התובע להפרשים בסך 61,582 ₪.
2. מנגד טוען הנתבע כי נצברו עבור התובע ימי חופשה כדין בהתאם לחוק חופשה שנתית (צבירה של 12 ימים בשנה), וטענות התובע לצבירה גבוהה יותר (22 ימים) אינה מעוגנת בחקיקה או בהסכם קיבוצי המחייב את הנתבע לכן דינה להידחות. עוד טוען הנתבע כי ימי החופשה שנצברו עבור התובע שולמו לו בחודש פברואר 2016, בסך 9,187 ₪ (29.5 ימים * 311.34 ₪). הנתבעת טוענת כי התובע לא היה מתמחה שלה, ולכן היא אינה צריכה לשלם לו את הכספים הנטענים. בנוסף טוענת הנתבעת כי דו"ח היעדרויות נערך על ידי הנתבע.
3. התובע לא הציג כל עיגון לטענתו כי היה זכאי לצבירת 22 ימי חופשה בשנה. אומנם, בהסכם הקיבוצי מיום 25.8.2011 שעיקריו צורפו לכתב התביעה נקבע כי "מכסת ימי החופשה השנתית של רופא שזכאי ל-26 ימי חופשה עובד למועד הקובע לדיווח, תעמוד על 22 ימי חופשה". התובע אינו מסביר, ואף לא מציג חישוב כלשהו, מדוע יש להחיל עליו סעיף זה, ככל שזהו הסעיף לו התכוון בתביעתו.
4. בי"ח המשפחה הקדושה הציג תלוש שכר לחודש פברואר 2016 במסגרתו שולם לתובע פדיון חופשה בגין 29.5 ימים. התובע לא הכחיש את קבלת הסכום, ועל כן טענתו בדבר הפרשי פדיון חופשה נדחית.

דמי הבראה

1. התובע ויתר על הטענה במסגרת הסיכומים ומשכך אין אנו נדרשים לדון בה.

קרן השתלמות

1. התובע טוען כי היה על הנתבעים להפריש עבורו לקרן השתלמות ממלוא שכרו, הן בתקופה הראשונה והן בתקופה השנייה, כאשר בפועל הופרשו סכומים על בסיס שכר נמוך שאינו כולל את רכיב התורנויות. כך לדוגמה, טוען התובע כי בחודש נובמבר 2014, חלק המעסיק לקרן השתלמות חושב על בסיס שכר של 10,976 ₪, כאשר השכר הקובע לצורך ההפרשות היה אמור להיות 19,676 ₪. יודגש, כי התובע אינו טוען להפרשים על בסיס תוספות השכר להן טען (תוספת מצוקה ותוספת פריפריה), וחישוביו נערכו על בסיס רכיבי השכר ששולמו לו בתלושים בלבד.
2. מנגד, טוען הנתבע כי ההפרשות לקרן ההשתלמות נעשו על בסיס השכר הקובע (שמורכב משכר משולב, תוספת מקצוע מיוחד, תוספת שקלית 2012, תוספת מתמחה, תוספת 2012 רופאים ותוספת שקלית), וכי לא מוטלת כל חובה עליו להפריש לקרן השתלמות בגין רכיבי שכר אחרים. המדינה טוענת כי הואיל ולא התקיימו יחסי עבודה בינה לבין התובע, אין היא מחויבת בתשלום כלשהו בגין קרן השתלמות וממילא בסיס השכר אותו מחשב התובע הינו מופרז.
3. מעיון בתלושי השכר לאורך כל תקופת ההתמחות עולה כי אכן ההפרשות לקרן ההשתלמות בוצעו על בסיס השכר המשולב והתוספות הקבועות, ללא התשלום בגין עבודה נוספת (תורנויות חול ושבת). באשר לתקופה הראשונה, במהלכה לא חלו על הצדדים הסכמים קיבוציים כלשהם, הרי מדובר בזכות הסכמית בלבד שמעוגנת בחוזה העבודה שבין הצדדים, ולכן רשאי היה בי"ח המשפחה הקדושה לקבוע מאילו רכיבי שכר יפריש לקרן השתלמות. משבחר הנתבע שלא להפריש בגין העבודה הנוספת לקרן השתלמות, והתובע הסכים לכך בשתיקתו בתקופת התמחותו הראשונה, הרי שאין הוא זכאי להפרשים כלשהם.
4. באשר לתקופה השנייה, בה כאמור התקיימו יחסי עבודה בין התובע לבין בי"ח זיו, היה על הנתבעים לבצע את ההפרשות בהתאם להוראות הסכמי הרופאים. מבדיקת התלושים, ובהתאם לטענת הנתבע, בוצעו ההפרשות לקרן פנסיה על יסוד השכר המשולב והתוספות הקבועות (ללא ביגוד, נסיעות ותורנויות), כאשר לטענת התובע היה על הנתבעים להפריש גם בגין התורנויות. יודגש, כי התובע לא טען כי אחוזי ההפרשה לקרן ההשתלמות לא היו נכונים, וגם על פיו חישוביו של התובע, חלקו של בי"ח המשפחה הקדושה בהפרשות היה 7.5%. התובע לא הציג הוראה כלשהי מהסכמי הרופאים המלמדת על חובתם של ביה"ח הציבוריים להפריש לקרן השתלמות בגין העבודה הנוספת, וגם על פי פסיקת בית הדין הארצי, שכר הבסיס לעניין ההפרשה לקרן השתלמות הוא שכר עבודה רגילה ללא עבודה נוספת.^[29]
5. על כן, טענתו של התובע בנוגע לקרן ההשתלמות דינה להידחות.

הפרשי הפרשות לפנסיה

1. בדומה לטענותיו בנוגע לקרן ההשתלמות, טוען התובע גם בהקשר לרכיב זה כי ההפרשות לפנסיה בוצעו על יסוד שכר שאינו כולל את רכיב התורנויות, וכן טוען התובע כי לא כל הכספים שנוכו משכרו הועברו לקופה.
2. הנתבע טוען כי ההפרשות לפנסיה נעשו כנדרש וחושבו על בסיס השכר הקובע (שכר משולב והתוספות הקבועות שפורטו לעיל) באופן הבא: 5% תגמולי מעסיק, 5% תגמולי עובד, 8.33% לפיצויים ו- 0.9% בגין אי כושר מעבודה. עוד טוען הנתבע כי עבור התורנויות הופרשו כספים לקופת מיטב גמל בע"מ בשיעור של 5% ע"ח התובע ו5% ע"ח הנתבע, כאשר מלוא הכספים הועברו לקרנות. הנתבעת טוענת כי ההפרשות לא בוצעו על ידה אלא על ידי הנתבע, וכי אין לראותה כמחויבת בביצוע ההפרשות מאחר ולא היתה מעסיקתו של התובע, ולחילופין, השכר הקובע לפנסיה לו טוען התובע שגוי. הנתבעים לא הציגו חישוב נגדי לחישוב שהציג התובע.
3. בתקופה הראשונה, כאמור, לא חלו על התובע ועל בי"ח המשפחה הקדושה הסכמי הרופאים, ולכן אין כל עיגון נורמטיבי לטענתו של התובע בדבר הפרשה לפנסיה מרכיב התורנויות אשר מהווה עבודה נוספת. מעבר לכך, התובע מתעלם כי בתקופה זו הפריש ביה"ח לקופת גמל בגין רכיב זה.
4. בתקופה השנייה, ובהמשך לקביעותינו לעיל, היה על הנתבעים להפריש לפנסיה בגין התובע בהתאם להסכמים הקיבוציים של הרופאים. לאחר בחינת תלושי שכרו של התובע וההסכמים הרלוונטיים, ונוכח דרישותיו של התובע בגין רכיב הפנסיה, מצאנו כי יש לקבל את חישוב התובע לפי 5% מרכיב התורנויות, בניכוי הסכומים שהצטברו בקופת הגמל, וזאת מהנימוקים הבאים:

א. התובע טוען כאמור כי היה על הנתבעים להפריש לקופת פנסיה בגין רכיב התורנויות בשיעור של 5%. אין מחלוקת כי בפועל לא בוצעו הפרשות בגין רכיב התורנויות.

ב. במסגרת הסכם קיבוצי שנחתם ביום 25.11.12 בין ממשלת ישראל לבין הר"י (להלן: הסכם 2012), נקבע הסדר פנסיוני אשר הגדיל את השכר הפנסיוני לרופאים, והעמידו על 80% משכר הברוטו של הרופא עד רמת עבודה נוספת (כולל). עוד נקבע, כי בגין 20% הנותרים, תבוצענה הפרשות לקופת גמל (קרן אסיף). ההפרשות לקרן פנסיה הינן בשיעור 6% ואילו ההפרשות לקופת הגמל הינן בשיעור 7.5%.^[30]

ג. מכאן, שאכן היה על הנתבעים להפריש בגין רכיב התורנויות בחלקו לקרן פנסיה עד ל-80% משכר ברוטו (בשיעור 6%) ובחלקו לקופת גמל (בשיעור 7.5%).

ד. הואיל והתובע חישב את תביעתו ברכיב זה על יסוד שיעור של 5% מרכיב התורנויות בלבד, מתייתר הצורך לחשב את זכאותו בהתאם להסכמי הרופאים, שכן לא ניתן לפסוק עבורו מעבר לסכום המבוקש על ידו, אשר בהכרח נמוך יותר מהסכום אשר היה מתקבל בחישוב על בסיס הסכמי הרופאים.

1. בחודשי עבודתו של התובע בבי"ח זיו, סך רכיב התורנויות עומד על 292,728 ₪, ולכן זכאי תובע לפיצוי בשיעור 5% בסך 14,636 ₪, בניכוי כל סכום שהפריש בי"ח המשפחה הקדושה למיטב גמל בע"מ.
2. לא נעלמה מעינינו העובדה כי חלק מרכיב התורנויות אמור היה לשמש בסיס להפרשה פנסיונית ולכן נוצר חסר בקופת הפנסיה ולא רק בקופת הגמל. אולם, הלכה למעשה, הסכום שנפסק בגין רכיב זה הינו פיצוי בגין הפרשה בחסר, ולכן הגריעה הפנסיונית מגולמת בפיצוי זה.
3. טענתו של התובע כי החלק שנוכה משכרו לא הועבר במלואו לקופת הפנסיה, אלא עבר לכיסו של בי"ח המשפחה הקדושה – לא הוכחה ודינה להידחות. יצוין כי התובע כלל לא הציג את פירוט ההפקדות שנעשו עבורו למיטב גמל בע"מ, אלא הוא מסתמך אך ורק על הסכומים שהועברו לקופת הפנסיה בחברת כלל.

הפרשי פיצויי פיטורים

1. התובע טוען כי חרף סיום ההתמחות ביום 1.9.2015 לא קיבל תשלום פיצויי פיטורים. לטענתו, שכרו הקובע לפיצויי פיטורים הינו 18,797 ₪ (ממוצע רכיבי שכרו), ולאור תקופת העסקתו במשך 4.33 שנים (ארבע שנות התמחות ושלושה חודשים טרום התמחות), על הנתבעים לשלם פיצויי פיטורים בסך 81,392 ₪, ובקיזוז כספי הפיצויים שהופקדו לקרן הפנסיה בסך של 41,450 ₪, הוא זכאי להפרשים בסך של 39,942 ₪.
2. מנגד טוען הנתבע כי התובע לא פוטר מעבודתו אצלו, אלא נהפוך הוא, התובע אמור היה לחזור ולעבוד בביה"ח לאחר תום ההתמחות, ולכן אף שילם את שכרו תקופה ארוכה בה שהה בבי"ח זיו, אולם התובע בחר שלא להמשיך ולעבוד אצלו אלא עבר לעבוד אצל הנתבעת, ומשכך אינו זכאי לפיצויי פיטורים, כאשר לפנים משורת הדין שוחררו כספי הפיצויים שנצברו לטובתו בסך 41,450 ₪. לחלופין, טוען הנתבע כי בסיס השכר והחישוב של התובע שגויים, ואין להכליל את רכיב התורנויות כחלק מהשכר הקובע. הנתבעת טוענת כי היא לא היתה המעסיקה של התובע ולכן היא אינה מחויבת בתשלום פיצויי פיטורים ובכל מקרה השכר הנטען על ידי התובע מופרז.
3. לאחר עיון במסמכים ובתלושי השכר, מצאנו כי אין לקבל את טענות התובע בגין רכיב זה, וזאת בשל מספר סיבות:
4. ראשית, התובע המשיך לגרסתו לעבוד בבי"ח זיו גם לאחר תום ההתמחות, ולכן אין בעובדה כי ההתמחות הסתיימה כדי ללמד כי קמה זכאותו לפיצויי פיטורים. התובע לא הציג כל נתונים על המשך העסקתו בבי"ח זיו, אך טען מפורשות כי המשיך לעבוד ברצף כרופא לאחר תקופת ההתמחות.^[31] משכך, יחסי העבודה לא נותקו ביום 1.9.2015, והתובע לא הבהיר כלל באילו נסיבות הסתיימה בסופו של יום העסקתו בביה"ח. יודגש, כפי שצוין גם לעיל, כי התקופה שלאחר ההתמחות אינה עומדת לדיון במסגרת תיק זה.
5. שנית, התובע לא הציג כל אסמכתא מתוך הסכמי הרופאים המלמדת מהו השכר הקובע לחישוב פיצויי פיטורים ומדוע יש לכלול את התורנויות כחלק משכר זה. גם בהתאם לפסיקת בית הדין הארצי, אין לכלול את רכיב התורנויות במסגרת השכר הקובע לחישוב הפיצויים,^[32] וגם בהסכם הקיבוצי משנת 2012 נקבע כי הגדלת הבסיס הפנסיוני ל-80% מהשכר ברוטו (באופן אשר כולל חלק מסוים מתשלום עבודה נוספת) אינה מובאת בחשבון לעניין חישוב פיצויי פיטורים.
6. שלישית, בהתאם לדו"ח הפרשות לקופת הפנסיה,^[33] הופרשו עבור תקופת התמחותו של התובע הפרשות לפיצויים בשיעור 8.33%, המסתכמות לסך של 41,450 ₪, סכום שהתובע מודה כי קיבל.

טענת קיזוז של נתבע 1

1. בסיכומיו, טוען בי"ח המשפחה הקדושה כי יש לקזז מכל סכום שייפסק לזכות התובע סך של 818,259 ₪ שהינו עלות השכר ששילם לתובע במשך 30 החודשים במהלכם עבד בבי"ח זיו. לטענת הנתבע, הוא לא נהנה מפרי השקעתו בתובע ולכן הוא זכאי להשבה מלאה של הסכומים ששילם בגין התובע בתקופת הרוטציה.
2. טענה זו דינה להידחות. ראשית, בכתב ההגנה לא נטענה טענת קיזוז, ואין לאפשר כעת הרחבת חזית. שנית, בי"ח המשפחה הקדושה בחר לקחת על עצמו את התחייבות השכר גם בתקופת השלמת ההתמחות ויש לראותו כמעסיק במשותף עם בי"ח זיו גם בתקופה זו. שלישית, לא שוכנענו כי תשלום שכרו של התובע בתקופה השנייה נעשה בגין התחייבות התובע לחזור ולעבוד בביה"ח. לא הוצגה כל אסמכתא התומכת בטענה זו. מעבר לכך, מהעדויות לפנינו עלה כי בחירתו של בי"ח המשפחה הקדושה לממן את עלות העסקתו של התובע בתקופה השנייה נבעה גם מאינטרס של ביה"ח עצמו אשר סבר כי לולא בחר בהתקשרות זו, לא היו רופאים בוחרים לבצע התמחות חלקית בביה"ח.

סיכום

1. הנתבעים ישלמו לתובע, ביחד ולחוד, את הסכומים הבאים:

א. תוספת מקצועות במצוקה 13,463 ₪

ב. תוספת פריפריה 55,031 ₪

ג. מענק שלב א' 20,000 ₪

ד. פיצוי בגין הפרשה חסרה לפנסיה 14,636 ₪

1. לסכומים שנפסקו בגין תוספת מקצועות במצוקה ותוספת פריפריה, יתווספו הפרשי ריבית והצמדה מאמצע התקופה, מיום 30.5.2014, ועד למועד התשלום בפועל. לסכום שנפסק בגין מענק שלב א' יתווספו הפרשי ריבית והצמדה מיום 1.7.2015 ועד למועד התשלום בפועל. לסכום שנפסק בגין פיצוי בגין הפרשה חסרה לפנסיה, בניכוי כל סכום שהופרש לקופת גמל מיטב בע"מ (חלק מעסיק), יתווספו הפרשי ריבית והצמדה מאמצע התקופה, מיום 30.5.2014, ועד למועד התשלום בפועל.
2. לעניין ההוצאות, נוכח הפער שבין סכום התביעה לבין הסכומים שנפסקו בסופו של יום, ובהתחשב בשאר ההליכים שהתנהלו בתיק, ישלמו כל אחד מהנתבעים לתובע הוצאות שכ"ט עו"ד בסך 3,000 ₪, ובסך הכל 6,000 ₪.
3. זכות ערעור לבית הדין הארצי תוך 30 ימים ממועד קבלת פסק הדין.

ניתן היום, כ"א כסלו תש"פ (19 דצמבר 2019), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.

1. ראו דיון לה/5-3 נורית פריד - מכון בית יעקב למורות (ניתן ביום 27.11.74); דב"ע לא/23-3 חנה מנצ'ק - המרכז לחינוך העצמאי, (מיום 16.4.72) וכן עב (י-ם) 2779/05 אדרי זוהרה - רשת גני ילדים של אגודת ישראל (מיום 20.7.2008). ↑

2. ראו דיון (ארצי) לה/2-6 רבקה מינגרטין ואח' - אגודת בית-הספר התיכון בחדרה (מיום 1.1.1975); וכן דיון (ארצי) מז/4-19 ועוד עובדי רשות השידור, הדירוג המשולב - רשות השידור (מיום 31.3.1987) ; תב"ע (עבודה ארצי) 4-29/מח ההסתדרות הכללית - "בזק" חברה ישראלית לתקשורת בע"מ, יט(1) 529 (1988), עב (ב"ש) 300183/94 טולדנו רחל – תעשייה אוירית לישראל בע"מ (מיום 21.1.2001). ↑

3. בתי הדין דנו באריכות לעניין אופן הוכחת נוהג. ראו למשל ע"ע (ארצי) 465/03 שמחה כהן – פלסטיין פוסט בע"מ, מיום 20.6.05, ע"ע (ארצי) 7129-10-11‏ אביבה חג'אג' נ' תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בע"מ, מיום 7.4.14, ע"ע (ארצי) 348/99 "צים" חברת הספנות הישראלית - שמשון שרעבי, מיום 20.11.03. ↑

4. נספח ג' לכתב התביעה. ↑

5. עמ' 32 שורות 11-13. ↑

6. ראו לעניין זה גם ע"ב (נצרת) 283/97 בן דוד נליה – בית חולים המשפחה הקדושה, מיום 27.3.2000. ↑

7. עמ' 31 שורות 24-28, עמ' 32 1-10. ↑

8. עמ' 36 שורה 2. ↑

9. דב"ע נד/3-77 פנינה רוטברג – תדיראן בע"מ, פד"ע כז 454 (1994). ראו גם דב"ע לו/3-48 יהושע גינצברג נ' "ניסן" השקעות וסוכנויות בע"מ, פד"ע ח' 151; ע"ע 300245/97 משה אסולין ואח' נ' רשות השידור, פד"ע לו 689. ↑

10. דב"ע (ארצי) מה/3-25 קיפניס – אגד בע"מ, פד"ע יז 14 (1985). ↑

11. דב"ע (ארצי) לא/27 – 3 עיריית נתניה – בירגר, פד"ע ג' 177 (1971). ↑

12. ס' אדלר, "היקף תחולת משפט העבודה - מכפיפות לתכלית", ספר מנחם גולדברג (הוצאת סדן, תשס"א), עמ' 22; ע"א 415/90 חיים מזרחי נ' הנאמן על נכסי אריה שטנדר, פושט רגל, פ"ד מו (4) 601); ע"ע 300021/98‏ טריינין – חריש‏, פ''ד לז(2002) 433, ע"ע 300267/98‏ טויטו – מ.ש.ב. הנדסת קירור ומיזוג אויר (1965) בע"מ, פ''ד לז(2002) 354. ↑

13. עמ' 41 שורות 24-28, עמ' 42 שורות 1-12, עמ' 43 שורות 11-28, עמ' 44 שורות ↑

14. דב"ע (ארצי) נב/3-142 חסן עליאה אלהרינאת - כפר רות , כד (1) 535. ↑

15. עמ' 27 שורות 2-3, 6-7. ↑

16. עמ' 27 שורות 11-3, 14-16, 17-22. ↑

17. עע (ארצי) 766-07 לימור בן חיים - המוסד לביטוח לאומי, מיום 13.2.2011. ↑

18. ע"ע 388/99 יעקב חסון ואח' - מדינת ישראל, משרד הבינוי והשיכון, לט 358 (2003). ↑

19. עע (ארצי) 6818-10-10 המוסד לביטוח לאומי - אליהו משה דיין, מיום 24.4.2012. ראו גם ע"ע (עבודה ארצי) 410/06 המוסד לביטוח לאומי - ראיד פאהום, 02.11.2008. ↑

20. ע"ע (ארצי) 14122-07-10 מכללת רמת גן – פרייס, מיום 13.9.2012, ע"ע (ארצי) 3575-10-11 עמיר – חברת החדשות הישראלית בע"מ, מיום 1.1.2015, ע"ע (ארצי) 11504-10-10 רוזין סוכנות לביטוח (1997 ) בע"מ – משיח, מיום 19.3.2013, ע"ע (ארצי) 20005-11-16 פלוני נ' אלמוני, מיום 9.1.2019. ↑

21. עמ' 14 שורות 9-23, עמ' 15 שורות 9-10. ↑

22. סעיף 3 לעמדתה של הר"י. ↑

23. סעיף 12 לעמדתה של הר"י. ↑

24. סעיף 23 לעמדתה של הר"י. ↑

25. עמ' 34 שורות 3-6. ↑

26. ראו למשל ע"ע (ארצי) 273/03 דברת שוואב - מדינת ישראל - משרד החקלאות ופיתוח הכפר, מיום 02.11.2006. ↑

27. ע"ע (ארצי ) 493/08 מדינת ישראל מינהל מקרקעי ישראל - עו"ד יואל מורה, 09.02.2011. ↑

28. עע (ארצי) 7229-10-12‏ מדינת ישראל - משרד הביטחון נציבות שירות המדינה נ' ד"ר ראובן הררי, מיום 23.6.2017. ↑

29. ע"ע (ארצי) 67539-12-14 שירותי בריאות כללית נ' ד"ר אוסמה אבו אחמד ואח', מיום 14.9.2018. ↑

30. לעניין שיעור ההפרשות לפנסיה ראו הסכם קיבוצי בעניין מעבר רופאים מפנסיה תקציבית לצוברת בשירות הציבורי, בין מדינת ישראל לבין ההסתדרות הרפואית בישראל, מיום 2.3.2006. לעניין שיעור ההפרשות לקרן אסיף ראו את סקירת ההסכמים הקיבוציים בעס"ק (ארצי) 81/05 מדינת ישראל נ' ההסתדרות הרפואית בישראל ואח', מיום 6.5.2007. ↑

31. סעיף 106 לסיכומי התובע. ↑

32. עע (ארצי) 440/05 ד"ר לודמילה לייבזון - מדינת ישראל משרד הבריאות, מיום 22.2.2007. ↑

33. נספח י' לכתב התביעה. ↑