<#2#>

נוכחים:

המערער ובא כוחו עו"ד אלברט הראל

ב"כ המשיבה – עו"ד בנהרדיתי מירי

פרוטוקול

ב"כ המערער:

אבקש לחזור על האמור בהודעת הערעור שהוגשה הן לגבי הכרעת הדין והן לגבי גזר הדין.

אני סבור שבמקרה הנוכחי בית משפט קמא שגה הן ברמת המקרו והן ברמת המיקרו. אנתח את הערעור מבחינת האישומים שבהם הורשע המערער. באישום הראשון, הוגש כתב אישום הכולל טענה ש – 3 חשבוניות מס דווחו שלא כדין. בית משפט קמא זיכה את המערער משתי חשבוניות ומהחשבונית הראשונה של חב' יעקובוב שהיא זהה לחשבונית השנייה שבה זוכה וזאת מטעמים לא ברורים.

כאשר בית משפט סמך את ידו על כך שמר רחמילוב נתן את החשבונית של חב' יעקובוב אחזקות שמספרה 1, לזאת: אחד בטרם נתינתה הוא לא היה הבעלים של החברה ושתיים, היא ניתנה בגין עבודה שרחמילוב טען שהוא לא יודע בגין מה העבודה בוצעה. חשבונית מספר 3 ניתנה בחודש העוקב לחשבונית מספר 1. חשבונית מספר 1 – 31.12.07, חשבונית 3 – של 31.1.08. בין לבין ב – 29.1.08 העביר רחמילוב את הבעלות לחברת יעקובוב לאדון בשם וולאד. אין חולק שוולאד לא עשה שום דבר באותו חודש ינואר, ואם בית משפט קמא סבר שהחשבונית שניתנה ב – 31.1.08 בגין עבודה אז אי אפשר להאמין למר רחמילוב שלגבי דצמבר טען שאין עבודה וביהמ"ש מקבל את זה, לגבי ינואר טען שאין עבודה וביהמ"ש לא מקבל את זה. המסקנה היחידה או שבימ"ש קמא מרשיע אותו בשתי החשבוניות הללו או שמזכה אותו ב – 2 החשבוניות הללו. אין פה מחלוקת שאותו עד טוען חזור ואמור אני לא היה לי עובדים, אז אם לא היה לו עובדים אז איך החשבונית של חודש ינואר שניתנה בגין עבודה שביצע לכאורה בחודש ינואר, איך בית משפט קמא מזכה אותו? על סמך מה?

הסכם התקשרות בין הצדדים נחתם, ב – 2.12.07 נחתם הסכם התקשרות בין המערער לבין רחמילוב, העברת המניות בפועל מרחמילוב, הוא רכש מניות של יעקובוב התבצעה ב – 8.1.08. חשבונית שרשום 31.12.07 היא לא ניתנת ב- 31.12.07 אלא היא ניתנת במועד מאוחר יותר לאחר שבודקים שכל העבודה בוצעה, ואומר המערער בעדויות שלו אני קיבלתי חשבונית לאחר שנחתם החוזה לאחר 8.1. אני אומר שצריך להיות פה עקביות, או להרשיע אותו ב- 2 חשבוניות או לזכות אותו.

אם בית משפט בא ובוחן את הראיות ומתרשם שהעדות של מר רחמילוב לצורך העניין היא אמיתית (ומתעלם מהעובדה שרחמילוב זה שפנה לנאשם), הוא מתעלם מהעובדה שרחמילוב שלכאורה על פי טענת בית משפט קמא הוציא חשבונית שלא כדין לא הועמד כלל לדין, ומתעלם מהעובדה שרחמילוב בזמן שחתם הסכם עם המערער הציג בפניו מצג שבסופו של יום לאחר חודש שהתברר שזה מצג אמיתי שהוא הופך להיות הבעלים של יעקובוב. אם בית המשפט סבר שהנושא הטכני הוא הבעיה, הרי הנושא הטכני שנחתם חוזה לפני שנהיה הבעלים הוא באמת הבעלים, אין מחלוקת על כך.

באישום השני בית משפט קבע שעל פי העיקרון ההקבלה חב' שלא מדווחת על החשבוניות המס, חשבוניות המס שלה אסורות בניכוי על ידי חברה אחת. כשאנו בוחנים את האישום הזה אז בהכרח על פי עיקרון ההקבלה, אם החשבוניות האלה מדווחות, אז מה המטרה להתחמק אם צד א' מדווח והצד השני מקזז? מה המטרה פה להתחמק מתשלום מס?

לגבי האישום השני, אני סבור שבימ"ש קמא טעה בכך שהרשיע את המערער ב – 21 עבירות לפי סעיף 117 א' (14).

אף אחד מהצדדים למרבה הצער לא שם לב שדוח של פברואר 2008 וזאת מבלי שהוצגה בכלל שום ראייה לביהמ"ש קמא, שום ראייה בכל התיק, אין שום ראייה שהמערער יש לו בכלל קשר לחברה לנאשמת 4 בשנת 2008, שום ראייה, בית משפט קמא סבר שהוא הגיש את הדוחות. אם מחזור 700 אלף ₪ כפי שמצוין במחזור עסקאות של החברה, איך יכול להיות שהמס של זה מיליון? המס צריך להיות 100 אלף ₪, בסדר גודל דומה, מישהו הוסיף שם סיפרה ויצר מיליון. רואים שהתשומות הם פתאום 600 אלף. אם מורידים את הסיפרה גם בעסקאות וגם בתשומות, מגיעים לסכום שאמור להיות, זה צריך להיות במקום 600 אלף תשומות, 60 אלף ₪ תשומות. זה חשוב לגבי הכרעת הדין. בית משפט קמא הרשיע את המערער לגבי נאשמת 4 שזה לב ליבו של האישום וכל שאר האישומים בלי חלילה לפגוע באישומים אלה, הם מינוריים. האישום השלישי הוא המרכזי.

באישום השני בית המשפט שגה, אסביר, סעיף 117 א' (14) מדבר על מצב שבו עוסק מוציא חשבוניות מס, מגיש דוח ומסיבה כזו או אחרת לא מדווח את המס הכלול בחשבוניות האלה. במקרה דנן לא הוגש כלל דוח, אז לאניתן בכלל להאשים אותו בעבירה של 117 א' (14) אלא לכל היותר בעבירה של 117 א' (6) לחוק מס ערך מוסף, זה העבירה ואנו באי ואומרים לבימ"ש, אנו מודים שהדוחות לא הוגשו במועד. בית משפט קמא טעה, בניגוד לסעיף 38 לחוק מס ערך מוסף, שבו קובע המחוקק מתי ניתן לנכות מס תשומות, קבע בית משפט קמא שהיות והחשבוניות אלה לא דווחו בחברה א' אי אפשר לנכות אותם בחברה אחרת, וזאת מבלי שבכלל המאשימה טענה לפסול כלשהו בחשבוניות, כל מה שהיא טענה שהם לא דווחו במועד. החוק אומר מתי מותר לנכות מס תשומות, ברגע שהחשבונית סך הכל כל חטאה של נאשמת 3 לדוגמא שהיא הוציאה חשבוניות מס ולא היה לה כסף לשלם והיא סיפקה שירות לנאשמת 2, מה הפסול בניכוי? שנאשמת 3 תפנה לרשויות המס, תשלם את חובה כפי שיקבע מנהל ערך מוסף אבל עדיין זה לא פוסל את הניכוי. תשלום הוא בכלל לא פרמטר לצורך הניכוי או לא ניכוי לצורך העניין.

בימ"ש לא הרשיע את החברה שמנכה בניכוי תשומות שלא כדין, המערער הוא לא הבעלים של החברה. מה בית משפט קמא? הרשיע אותו באופן אישי. המחוקק נתן את סעיף 117 ב' (5) שניכית תשומות שלא כדין תישא באחריות, אבל אין לנו פה תשומות שלא כדין, והמחוקק לא נתן אפשרות כזאת.

הרו"ח בא למע"מ ואומר להם אני רוצה לפרוס את התשלום.

המאשימה אפילו לא סברה שיש פה כוונה אחרת הייתה מאשימה אותו ב – 117 ב' שכולל בתוכו כוונה. המאשימה אחרי שבחנה את חומר הראיות וסברה שמדובר פה ב – 117 א' ואנו לא מדברים על עבירת פשע, אנו לא מדברים על כוונה. ברגע שביהמ"ש הרשיע אותו בעבירת אי דיווח אז מלכתחילה אין פה כוונה, אחרת היה מרשיע אותו בכוונה. מסכת העובדות שגם נפרסה בפני בית המשפט והמסכת ההגיונית מדברת על כך , וגם הנאשם בחקירות שלו לפני שהוגש כתב אישום אומר להם שהבעיה שלא יכול לשלם 67 אלף ₪ נעוצה בעובדה שלקח 40 אלף ₪. אין פה שום כוונה ואף אחד לא טוען לכוונה.

אנו טוענים שהאישום הזה צריך בית משפט להרשיע אותו בשתי עבירות של אי הגשת דוחות כשהחוב שנובע זה 67 אלף ₪ בערך. גם במחשבים של משרדי רשות המיסים כתוב שזה החוב. הוא שולח את הרו"ח כן להגיע להסדר וזה שלא הצליחו להגיע בסופו של יום זאת שאלה אחרת. מבחינת הרצון והחוסר בכוונה מתבטא בכך. אם בית משפט היה מרשיע אותו באישום הנכון היה מרשיע אותו באי הגשת 2 דוחות ואין לגביהם בכלל מידע כי הדוחות לכאורה לא הוגשו. 117 א' (14) היא לא נכונה, אי אפשר להרשיע אותו בכך בכל דרך משפטית אפשרית. אפשר להרשיע אותו ב – 177 א' (6). הסכום הנכון מגיע למע"מ – 67 אלף ₪. 67 אלף ₪ מגיע היום למדינת ישראל. כשבימ"ש עושה את כל הקישור ולאחר שפונה רו"ח ומספר מה הדוח האמיתי זה הסכום שהוא צריך לשלם.

קביעת בית משפט קמא הייתה צריכה להיות שלא שולם לרשויות המס זה הסך של 67 אלף ₪.

במקרה שלנו לא הוגש בכלל דוח.

מה המאשימה עשתה? היא סכמה חשבוניות שהוא הוציא לאחר.

הוא לא דווח בכלל באותם חודשים אבל יש תשומות. אנו נכנסים לעבירה אחרת, אני עוד פעם אומר, המאשימה הייתה צריכה להגיש כתב אישום שכולל שתי עבירות של אי הגשת דוחות ובסופו של יום יכלה להגיד שבידיה יש ראיות שבגין הדוחות האלה שזה לא יפחת מסכום מסוים. ברגע שהמאשימה בחרה מטעמיה היא להאשים אותו בסעיף לא נכון, בסעיף עובדתי לא נכון, הנאשם לא הגיש דוח ולא יכול להיות שהחשבוניות אלה המס לא שולם כי הדוח לא הוגש מלכתחילה.

נבקש שבאישום הזה בית המשפט ירשיע אותו על סמך גם מה שהרו"ח אומר ועל סמך מה שמופיע במשרדים של מחשבי מע"מ.

לגבי האישום השלישי, שהוא המרכזי ולב ליבו של התיק, מואשם המערער בניכוי תשומות וביהמ"ש קרא את כל השתלשלות הדברים, אבקש שביהמ"ש יעיין בדוח של אוגוסט 2007, כאשר אנו בודקים את הדוח עצמו ומגלים שמגיע למערער החזר מס של כ – 50 אלף ₪. אם בית משפט מסכם את סך התשומות לאור סך המס שאמור להשתלם מהעסקאות, הוא מגלה שמגיע לו החזר מס של כ – 50 אלף ₪. יעלה על הדעת שבן אדם שמנסה לרמות את המדינה, מגיע לו 50 אלף ₪ אז לא יקח אותם? ובנוסף, לבקשת הדחיה שהגשתי לכבודכם, התברר שהנאשם נחקר במשרדי מס ערך מוסף השונים, הציגו בפניו חשבוניות , הציגו בפניו פעילות של חב' אגם שהוא כלל לא מכיר אותה, וגם אלה שקיבלו את החשבוניות האלה לא מכירים אותו בכלל. פניתי לחברתי ואמרתי לה יש פה חומר שלא הובא בפני בית משפט קמא למרות שהמערער אומר בעדותו בבימ"ש , הנאשם נחקר גם בחקירות מע"מ ת"א וגם במע"מ אשדוד, הוצגו לו חשבוניות בסכומי עתק שלא קשורים אליו וגם אלה שקיבלו את החשבוניות לא מזהים אותו ואמרתי לחברתי שהחומר הזה לא היה בבימ"ש קמא. הנאשם בעמודים 118, 119 מציין את זה במפורש, אף אחד לא עשה עם זה שום דבר ואף אחד לא בדק את זה. למעשה בית משפט הרשיע את הנאשם באישום השלישי על סמך ראיות נסיבתיות בכלל, שמנגד יש ראיות ישירות שאומרות שהוא לא קשור לפעילות. החוקר הראשי בתיק חקר חברה בשם מרכז האבטיח, יש שם חשבוניות של חב' אגם, שיקים שניתנו לחב' אגם שנפרטו ולא קשור בכלל למערער. מסיבה כזאת או אחרת הדברים לא עלו בפני בית משפט קמא.

נאשמת 4 מעולם לא הייתה של המערער, אבל הוא היה מנהל פעיל שם, החברה נמכרה לאדם אחר שבימ"ש קמא סבר שעקב כך שהמכירה נעשתה יש בזה פסול ובימ"ש קמא מצא כל מיני פגמים טכניים שלא נראה לו סביר שאנשים מהמרכז ייסעו לחיפה, למרות שהעו"ד הסביר שהוא דובר רוסית. אחרי שנמכרה החברה בהתאם להסכם ההתקשרות בין הצדדים הוא המשיך לעבוד בנאשמת 4 אצל הלקוחות הוותיקים שהיו וזאת לצורך מספר חודשים.

בסופו של יום לא התקבל חומר חקירה שהתבקש ולא התקבלה הבקשה ואני סבור שאם ניתן יהיה להשיב רק לגבי האישום השלישי לבימ"ש קמא, אז התמונה פה והתוצאה תהיה אחרת וכמובן שלא נצטרך התערבות של ערכאת הערעור. לב ליבו של התיק זה האישום השלישי. כבר אנו מצמצמים את כל סך התיק הזה לסכומים שאפשר לחיות אתם.

תאפשרו לנו לשוב ולבדוק את האישום השלישי לאור ראיות חדשות שאמנם עלו אך אף אחד לא נתן לזה את הדגש. סברתי שחברתי תיעתר לבקשה כי מה שחשוב פה זה גם פני הצדק, ואני סבור שבמידה ובימ"ש קמא היה נחשף למלוא הראיות התוצאה הייתה שונה לגמרי.

ב"כ המשיבה:

לגבי הקשר של הנאשם לחברה אגם, בית המשפט קמא כתב בצורה נרחבת כיצד הוא קושר את הנאשם לאותה חברה, הוא לא התייחס רק לעצם חתימת החוזה אצל עו"ד מחיפה אלא גם לעובדה שלא עברו כספים תמורת אותו חוזה לכאורי, לא ניתנו ערובות כלשהם. גם הרבה אחרי מכירת החברה לכאורה בנובמבר 2007 הנאשם הגיע לבנק הפועלים לשם קיום הסדר חוב בבנק הפועלים של החברה.

הייתה תקופת חפיפה בחברה כשהנאשם עצמו העיד עליה בביהמ"ש אמנם עדות כבושה, אך העיד ש– 5 חודשים לאחר המכירה הוא המשיך לעבוד בחברת אגם ולעזור לה להוציא חשבוניות ולתרום למעבר חלק יותר של החברה לבעלים החדשים. לגבי כל חומר הנה"ח, רו"ח העיד שכל חומר הנה"ח הועבר לנאשם, הנאשם טען כעדות כבושה כמובן שהכל עבר לקונים החדשים ונשאר לו קלסר אחד ברכב ובאותו קלסר הייתה חותמת ואישורי ניהול ספרים.

עם כל הכבוד, חברי מפנה למחזור עסקאות וכתב האישום מדבר על התשומות. סכום התשומות שהוא בכתב האישום ובנספח ד' – 600 אלף ₪. סך העסקאות לא משפיע על התשומות.

אם היה מואשם בעסקאות יתכן שחברי צודק והיה לנו לתקן את כתב האישום. התשומות לא נגזרות מסך העסקאות. אמר חברי בהגינותו שמדובר במחזור העסקאות והנאשם הואשם בתשומות.

ב"כ המערער:

בית המשפט יראה את ההתפלגות של התשומות של הנאשמת 4 לאורך השנים. אני לא רוצה לעשות שומה, אלה הראיות שהיו בפני בית המשפט. בית המשפט הרשיע את הנאשם על ראיות נסיבתיות. הדו"ח הזה כלל לא עלה לדיון בבית משפט קמא. הוא לא שם לב לסכומים שלא מסתדרים מבחינה מתמטית. גם ההגנה לא שמה לב. הדבר הזה לא עלה באף מקום. לא הוכח שהמערער כתב אותם.

ב"כ המשיבה:

זה מה שהוזן למערכת שם, מבחינתנו זה דו"ח שגוי, אנחנו מגישים על זה כתב אישום.

לאחר הפסקה

ב"כ המערער:

ניסינו להגיע ולדבר ולא הצלחנו.

לאחר הפסקה

ב"כ המשיבה:

לאור המלצת בית המשפט ובנסיבות הייחודיות ויוצאות הדופן של תיק זה, אנו מסכימים לעונש שהוצע על ידי המותב.

ב"כ המערער:

אני מסכים. מתיר את הקנס לשיקול דעת בית המשפט וחוזר בי מהודעת הערעור על הכרעת הדין.

בגזה"ד בעמוד 10 קבע בית משפט שהוא רואה עין בעין את מתחם העונש ההולם ברכיב הקנס, וזאת כטענת המאשימה, וממליץ את עמדת המאשימה שהקנס יעמוד על 5 עד 10 אחוז מגובה המחדל. למרבה הצער בית משפט קמא לא פעל בהתאם לתיקון 113 שבו בהמשך לסעיף 40 ח' לתיקון, בית משפט אמור לקבוע את מתחם הקנס ההולם את סעיף העבירה לפי מצבו הכלכלי הסובייקטיבי של הנאשם שבאה בפניו. למרבה הצער בית משפט קמא לא פעל בהתאם להוראת החוק, לא קבע מתחם קנס הולם בהתאם ליכולתו הסובייקטיבית של המערער, אני מפנה את כבודכם ל- 28376-10-13 למחוזי ירושלים, ששם נקבע כי נאשם שנמצא בסטאטוס של פושט רגל כפי שנמצא המערער ממילא אינו יכול לשלם קנס ולכן במצבו הכלכלי יתכן שמתחם הענישה יהיה אי תשלום קנס בכלל או למצער קנס נמוך מאוד. אני חושב שבמקרה דנן כשאין חולק שהמערער פושט רגל.

המערער:

אני משלם 500 ₪ בחודש לכונס הרשמי.

ב"כ המערער:

אנו מבקשים להתערב באופן משמעותי בקנס. מה שאני מבקש להפחית את הקנס בצורה משמעותית בהתאם לפסיקה שהבאתי, להעמיד בסכום שהוא יוכל לשלם ונסיים את הפרשה הזאת בשלום. הסכום שנקבע על ידי בית משפט קמא ממש לא מידתי.

ב"כ המשיבה:

נוכח העובדה שהמערער פושט רגל אני מסכימה שמועד תשלום הקנס יהיה כאשר יסתיימו הליכי פשיטת רגל על כל המשתמע מכך.

<#5#>

פסק דין

בהסכמת המערער ובהמלצת בית המשפט, נדחה הערעור על הכרעת הדין.

בהסכמת הצדדים אנחנו מעמידים את העונש על 15 חודשי מאסר בפועל.

לא מצאנו להתערב בשיעור הקנס אך ניתן יהיה לגבותו רק לאחר שיסתיימו הליכי פשיטת הרגל.

המערער יתייצב לריצוי מאסרו בבית סוהר הדרים ביום 15.1.17 עד השעה 12:00 או על פי החלטת שב"ס, כשברשותו ת"ז ופסק דין זה.

על ב"כ המערער לתאם את הכניסה למאסר, כולל האפשרות למיון מוקדם, עם ענף אבחון ומיון של שב"ס, טלפונים: 08-9787377, 08-9787336.

התנאים שנקבעו לעיכוב ביצוע עונש המאסר יעמדו בתוקפם עד להתייצבותו לריצוי עונשו.

שאר מרכיבי גזר הדין שלא שונו במפורש בפסק דין זה יוותרו בעינם.

<#6#>

ניתן והודע היום י"ד חשוון תשע"ז, 15/11/2016 במעמד הנוכחים.