26 פברואר 2018

התובע שירת במילואים משך 29 ימים במהלך החודשים מאי 2015 עד אוקטובר 2015. השאלה העומדת להכרעה היא האם כדין שילם הנתבע לתובע דמי מילואים על פי תגמול מזערי, בהתאם לסעיף 272(א)(3) לחוק הביטוח הלאומי (נוסח משולב), תשנ"ה- 1995 (להלן: "חוק הביטוח הלאומי").

עיקרי העובדות נשוא כתב התביעה

1. התובע השתחרר משירות צבאי בחודש ינואר 2014. במהלך החודשים מאי עד אוקטובר 2015 שירת התובע בשירות מילואים משך 29 ימים, במצטבר.
2. באותה תקופה דווח התובע כעובד שכיר בחברה פרטית, הברון גראף לוי בע"מ (להלן: "החברה"), ושולמו עבורו דמי ביטוח לנתבע בהתאם. התובע ואשתו היו בעלי המניות בחלקים שווים בחברה, אשר הוקמה בחודש יוני 2014.
3. בתקופה הקובעת לצורך חישוב תגמולי המילואים, תקופת החודשים ינואר עד אפריל 2015 (להלן גם: "התקופה הרלוונטית"), טען התובע כי החברה החלה לשלם לו שכר חודשי, בסך 40,000 ₪. בפועל, טוען התובע כי העברת כספי המשכורת לחשבונו עוכבו, מאחר ולא היו לחברה הכנסות. לאחר חודש אפריל 2015 הפסיק התובע לקבל שכר מן החברה, והחל מחודש נובמבר 2015 הפך לעובד שכיר בחברה אחרת.
4. התובע הגיש לנתבע תביעות לתשלום גמלת מילואים, בהתאם למשכורתו המדווחת, 40,000 ₪ לחודש. דמי המילואים שולמו לתובע לפי התגמול המזערי, ולא בהתאם לשכרו המדווח.

חישוב דמי המילואים, השגוי לטענת התובע, הוא נשוא התביעה שלפני.

טענות הצדדים וההליך המשפטי

1. טוען התובע, כי בחודש יוני 2014 ייסד את החברה, במטרה לתת מסגרת משפטית נפרדת להעסקת התובע ורעייתו. לחברה נפתח חשבון בנק נפרד, ונשכרו עבורה שירותי ראיית חשבון. התובע החל לתת שירותים כמנהל פרויקטים עבור שותפות מוגבלת כינרת אחזקות בע"מ, בשליטת חברת הצ'יסון, וכן ניהל את העמותה לשיקום מזח בית ינאי וציפה שהדבר יחל להניב הכנסות. מחודש ינואר 2015 החל התובע למשוך משכורת חודשית של 40,000 מן החברה ₪, אולם טרם התגבשו ההכנסות, ולכן לא הועברה בשלב זה משכורתו של התובע לחשבון הבנק, בעצת רואה החשבון. בחודש מאי 2015 סיים התובע עבודתו בחברה.

התובע היה עובד של החברה, בהתאם למבחני הפסיקה. התובע עבד כמנהל ונותן ייעוץ במשרה מלאה. החברה העבירה הפרשות לפנסיה ותשלומים לביטוח לאומי, למס הכנסה ולביטוח חיים.

לחלופין, יש לראות את התובע כעצמאי. התובע היה אחראי לצמיחת הכנסות החברה בהרחבת פעילותה, הקמת החברה על ידי התובע וניהולה יצרו הכנסות שלא פחתו מ- 40,000 ₪ לחודש.

פרשנות הנתבע מנוגדת לתכלית חוק שירות המילואים תשס"ח – 2008 (להלן: "חוק שירות המילואים"), שמטרתו להיטיב עם חיילי המילואים.

אם יקבע כי בדין שולם תגמול מילואים על בסיס מזערי, זכאי התובע להשבת דמי ביטוח ששולמו עבורו.

בסיכומי תשובה מטעם התובע הוא הוסיף, כי בכתב ההגנה טען הנתבע שלא התקיימו יחסי עובד ומעביד בין התובע לחברה, בעוד שבסיכומים נטענו טענות אחרות, לפיהן שכרו היה בגדר פיקציה. מדובר בשינוי חזית. בתקופה הרלוונטית לתובע שולמו דמי ייעוץ, בסך כ- 27,000 ₪. שכר התובע אינו פיקציה, אלא שכר מוערך על ידי התובע בהתאם לתחזית הכנסות. התובע קיבל משכורת משך ארבעה חודשים, ולא ברבעון הרלוונטי בלבד. הרישומים בכרטסת הנהלת החשבונות נכונים, שכרו של התובע נרשם כ"שכר עבודה" ומאחר שתשלום השכר בפועל נדחה, הוא נרשם בתום לב כ"זיכוי". התובע לא הסתיר דבר, פעל בתום לב, והמציא מסמכים נדרשים. התובע הוכיח כי כרטסת הנהלת החשבונות נותרה מאוזנת, כך שכל הפקדות השכר בגין אותה תקופה הסתיימו. הנתבע יכול היה לזמן לעדות את מנהלת החשבונות.

1. הנתבע טוען, כי לא במקרה התובע החל למשוך שכר מן החברה דווקא בחודש ינואר 2015. השכר אינו שכרו האמתי של התובע אלא מדובר בפיקציה לצורך הגדלת תגמולי המילואים. התובע אף לא המשיך לקבל שכר לאחר חודש אפריל 2015, תום התקופה הקובעת לצורך חישוב תגמולי המילואים. החברה הייתה קיימת עוד קודם לתקופה הקובעת, וגם לאחריה, אולם רק בתקופה הקובעת הוצגו תלושי שכר על סך 40,000 ₪ לחודש, סכום הקרוב לסכום המקסימאלי לעניין תגמולי המילואים.

התובע לא הוכיח תשלומי שכר עבודה בפועל. הכרטסת הכספית בחשבון הבנק של התובע (נ/ 4) מעידה על חיובים וביטולים חוזרים. בניגוד לתובע, בכרטסת של אשתו מופיעים תשלומי שכר, והיא קיבלה שכר קבוע בתקופת פעילות החברה. כבעל שליטה בחברה, יכול היה התובע למשוך כספים רבים, לא רק כשכר עבודה.

ההכנסות עליהן הצביע התובע אינן במועדים קבועים ואין הוכחה שהיו בגין שכר עבודה חודשי. סכום ההפקדות אינו תואם את השכר המוצהר.

בהתאם לדין, תשלום דמי ביטוח חייב להיות בהתאם לשכר אמת. על פקיד התביעות לברר את נכונות השכר.

המשכורות עליהן דיווח התובע היו בבחינת מניפולציה וניסיון לגרוף מן הקופה הציבורית כספים שאינו זכאי להם.

1. במסגרת ישיבת ההוכחות בתיק נשמעה עדותו של התובע, לתמיכה בתביעה.

דיון והכרעה

1. בסעיף 272 לחוק הביטוח הלאומי נקבע שיעור התשלום למשרתי המילואים, כך (ההדגשות, כאן ולהבא, אינן במקור):

"272. שיעור התגמול

(א) שיעור התגמול ליום יהיה, למי שבתכוף לפני שירותו במילואים היה –

(1) עובד - שכר העבודה הרגיל;

(2) עובד עצמאי - הכנסתו הממוצעת;

(3) לא עובד ולא עובד עצמאי - התגמול המזערי.

(ב) לא יפחת שיעור התגמול ליום מהתגמול המזערי ולא יעלה על התגמול המרבי.

(ג) מי שבתכוף לפני שירותו במילואים היה מובטל הזכאי לדמי אבטלה לפי פרק ז' (בסעיף זה - מובטל), לא יפחת שיעור תגמולו מדמי האבטלה ליום שהיה זכאי להם אילו היה מובטל בתקופת שירותו במילואים".

התגמול המזערי מוגדר בסעיף ההגדרות לחוק הביטוח הלאומי, סעיף 270, כך:

"'התגמול המזערי' - 68% מהסכום הבסיסי, לחודש, מחולק בשלושים"

1. בהתאם לפסיקתו של בית הדין הארצי לעבודה, קיימת חשיבות רבה לבירור השכר האמיתי של המבוטח, על בסיסו מחושבת הגמלה:

"בענפי הביטוח הלאומי שבהם שכרו של המבוטח משמש בסיס לתשלום הגימלה (כגון, דמי פגיעה בעבודה, דמי לידה), יש חשיבות רבה לקביעה "אמיתית" של השכר. לחשיבות זו מטרה כפולה. מחד, דרוש שהגימלה, הבאה להחליף הכנסה שפסקה, תתבסס על השכר שקיבל המבוטח למעשה. מאידך, כדי למנוע ניצול לרעה של הוראת החוק, על פקיד התביעות לברר את נכונותו של השכר והאם הוא לא מושתת על נתונים בלתי נכונים".

דב"ע (ארצי) נב/0-140 אודט ברכה - המל"ל, פד"ע כד, 523 (1992).

1. בענייננו, לאחר שקילת טענות הצדדים מצאנו כי דין התביעה להידחות, ונפרט.
2. הפלוגתא שנקבעה בתיק ביום 11.6.17 נוגעת לשאלת קיום יחסי עובד ומעביד, כמו גם לגובה שכרו של התובע. לפיכך, לא מצאנו כי טענות הנתבע בסיכומיו חורגות מן הפלוגתאות שנקבעו ומהוות הרחבת חזית.
3. אין חולק, כי התובע דיווח לנתבע על הכנסות בשיעור חודשי של 40,000 ₪ בתקופה הרלוונטית לחישוב תגמולי המילואים, ושילם דמי ביטוח בהתאם. הנתבע חישב את תגמולי המילואים שלא בהתאם לדיווח מטעם החברה והתובע, אלא בהתאם לשיעור התגמול המינימאלי.
4. השכר לפיו על הנתבע לחשב את התגמולים עבור ימי המילואים הוא שכר העבודה של המשרת במילואים. בענייננו, שיעור השכר של התובע מהחברה נקבע על ידי התובע ורעייתו. בחקירתו של התובע לפני חוקר הנתבע (נ/2) הוא הסביר, כי כאשר הוחלט על השכר המוצהר מן החברה נלקחו בחשבון גם תגמולי המילואים, ובלשונו:

"ש. האם שיקולי תקבולי המילואים מביטוח לאומי בעבור ימי המילואים שלך היה שיקולים שלקחת בחשבון בעת שקבעת לעצמך שכר של 40,000 ₪ ברוטו?

ת. זה דבר שאני ידעתי והכרתי אותו וזה לא היה שיקול עיקרי.

ש. מה היה רמת השיקול הזה?

ת. זה היה מקום שלישי". (עמוד 5, שורות 131- 135).

1. בפועל, החברה לא שילמה לתובע שכר בתקופה הרלוונטית, פרט למישור הרישומי. מעיון בכרטסת הנהלת החשבונות של החברה (נ/5) עולה, כי לצד כל תשלום שכר לתובע מופיע "ביטול פקודת יומן שכ"ע", בגובה שכר העבודה המוצהר. משמע, בפועל באותה תקופה לא הועברו כספי המשכורת המוצהרים מחשבונה של החברה לחשבונו האישי של התובע, ולא היה זה שכר האמת של התובע. יצוין, כי באותה תקופה שילמה החברה לרעייתו של התובע שכר מדי חודש.
2. התובע הסביר בעדותו לפנינו, כי השכר לא שולם לו בפועל באותה עת מאחר שצפי ההכנסות אותו חזה לא התממש, החברה לא הרוויחה ואף נדרשה להלוואות, כדלקמן:

"... אני מציין ובהמלצת רואה החשבון שלי, אני תכננתי צפי הכנסות שלא התממש. ברגע שהבנתי שיש בעיית תזרים, עצרתי את השכר הגבוה שלי כי הבנתי שאין מה שיכסה אותו". (עמוד 5 שורות 19 – 21).

1. בנסיבות אלה, לא הובהר מדוע דווקא בחודשים ינואר עד אפריל 2015, תקופה החופפת כמעט בדיוק לתקופה לפיה מחושב התגמול למשרת במילואים, הוצהר על משיכת שכר עבודה של 40,000 ₪ לחודש, לא לפני תקופה זו ולא לאחריה. זאת, כאשר בפועל לא שולם שכר בסכום זה כלל באותה עת. בהקשר דומה, של בעל חברה שטען להיותו עובד בחברה, נפסק בעבל (ארצי) 20383/97 אסתר חזקיה - המוסד לביטוח לאומי, (22.2.04), כי:

"יש חשיבות להצהרות המוגשות למוסד לביטוח לאומי על ידי מבוטח בטרם הוא פונה בדרישה לקבל דמי אבטלה או גמלה אחרת (דב"ע נד/ 0-281 דניאלי - המוסד לביטוח לאומי - טרם פורסם)... יתרה מזו, אם התשלום אינו לתקופת העבודה המלאה אלא רק לתקופה הנחוצה כדי להשיג גמלה, יעורר הדבר חשד באשר לאוטנטיות המצג".

באותו ענין נפסק, בדעת המיעוט, מפי כב' השופט פליטמן (כתוארו דאז) הדברים הבאים, היפים לענייננו בשינויים המחויבים:

"על פי מבחנים אלו, במקרה שלפנינו, בו לקראת אחרית ימיו של העסק לאחר שקרס כלכלית בשנת 1993, מוקמת בשנת 1994 החברה על פי עצת רואה החשבון ומטעמי מיסוי, והמערערת מועסקת בה 7 חודשים כלומר מעט מעבר לתקופת האכשרה המינמלית, לצבירת הזכות לדמי אבטלה, ושכרה נקבע על ידי רואה החשבון, וארבעה חודשים לאחר פיטוריה היא חוזרת לעבוד בחברה ומושכת לעצמה שכר גבוה פי שלושה משכר עבודתה הנטען; בנסיבות אלה אנו בדעה שראוי לפסוק, כי גם על פי הלכת גרוסקופף, לא הוכח שהקמת החברה והסדר עבודת המערערת בה לא היו לאמיתו של דבר פיקטיביים ולא נועדו בין השאר להקנות למערערת זכאות לדמי אבטלה; וכי לא ניתן לאבחן בין מעמדה כעובדת למעמדה כבעלת החברה, ומימלא לא ניתן לקבוע את שכרה כעובדת".

1. אף בענייננו קיים קושי לאבחן בין מעמדו של התובע כעובד לבין מעמדו כבעל מניות, בפרט לעניין העברת הכספים מן החברה לתובע. התובע הסביר, כי בדיעבד, בשנת 2017 לערך, שילמה לו החברה את חובותיה (עמוד 5 שורות 17 – 19). עם זאת, התובע לא הצביע על העברת תשלומים מסודרת של השכר שהיה אמור לקבל, ולא הוכח תשלום השכר דווקא, להבדיל ממשיכת דיבידנד, כבעל מניות, או תשלומים אחרים. בהקשר זה אין די בטענת התובע, לפיה כרטסת הנהלת החשבונות מאוזנת, שכן אין בכך להוכיח תשלום שכר דווקא, להבדיל מחובות ותשלומים אחרים לתובע.
2. לא ניתן אף לקבל את הטענה החלופית של התובע בסיכומיו (סעיף 26), כי ככל שהתובע לא היה שכיר, יש לראות את הכנסותיו כעצמאי. טענה זו לא הועלתה ולא נבחנה בעבר. התובע לא דווח לנתבע כעצמאי בתקופה הרלוונטית, וממילא כלל לא הוכח מה היו הכנסותיו של התובע מעבודה או ממשלח יד בתקופה זו.
3. לאור האמור, לא נפל פגם בהחלטת הנתבע בדבר חישוב תגמולי המילואים של התובע. דחיית טענות התובע בדבר שכרו המוצהר נעשתה למניעת ניצול לרעה של הוראות החוק, וודאי שאינה עומדת בניגוד להוראות חוק שירות המילואים, כטענת התובע, וד"ל.

ככל ששולמו דמי ביטוח ביתר, רשאי התובע לפנות לנתבע בבקשה להשבת הכספים, אשר תישקל עניינית על ידי הנתבע.

1. התביעה נדחית.
2. התובע יישא בהוצאות הנתבע בסך 2,000 ₪.

ניתן היום, י"א אדר תשע"ח, (26 פברואר 2018), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.