פסק דין בעניין תביעת מזמין נגד קבלן ותביעה שכנגד.

רקע עובדתי וכתבי הטענות

1. ביום 1.6.2014 רכשו התובעים (להלן: כהן) מהנתבעת מס' 1 (להלן: החברה) מבנה עץ יביל (להלן: המבנה), ושילמו 190,000 ₪ כתשלום ראשון, לאחר שהחברה הכינה הצעה בסך 536,050 ₪ בתוספת מס-ערך-מוסף במסמך "הזמנת מבנה עץ יביל 10024" (להלן: ההסכם הראשון). ביום 8.7.2014 חתמו התובע מס' 1 (להלן: סגיב) והחברה, באמצעות מנהלה, הנתבע מס' 2 (להלן: רועי), על מסמך "הזמנת מבנה עץ יביל 10025" בסך 514,400 ₪ בתוספת מס-ערך-מוסף (להלן: ההסכם השני) ועל מסמך "הצעת מחיר עבור בית עץ בגודל 140 מ"ר" (להלן: מסמך מפרט טכני ועלויות). על אף שהחברה טענה כי בניית המבנה הושלמה באוקטובר 2014, הוא הוצב בחצרים של כהן רק ביום 27.4.2015. לטענת כהן, במבנה שסופק נמצאו פגמים רבים וליקויים בטיחותיים, שתועדו בחוות דעת מיום 20.7.2015 של המהנדס ד"ר אברהם בן עזרא. ביום 26.1.2016 שלחה באת-כוח כהן לנתבעים הודעה על ביטול ההסכם עקב הפרתו על-ידי הנתבעים, ודרשה השבה ותשלום "פיצוי ראוי שטרם גובש". ביום 22.5.2016 הודיע המהנדס יואל בן עזרא לוועדה המקומית לתכנון ובנייה פרדס חנה - כרכור (להלן: הוועדה המקומית) על הסרת אחריותו ההנדסית כמתכנן שלד המבנה, לגביו הגיש סגיב בקשה להיתר בנייה.

2. ביום 29.6.2016 הגישו סגיב ואשתו, התובעת מס' 2 (להלן: שרון), את התביעה הנוכחית בסך 865,372 ₪ נגד החברה ורועי. בסעיף 82(א) לכתב התביעה נתבעו סעדים של השבה עקב ביטול ההסכם, בצירוף פיצוי בסך 176,372 ₪ בגין נזקים שפורטו בסעיף 79. בסעיף 82(ב) נתבע סעד חלופי - עלויות תיקון הליקויים שהתגלו במבנה בצירוף פיצוי על הנזקים. לאחר ישיבת קדם משפט ראשונה הודיעה באת-כוח כהן ביום 5.11.2017 כי סכום ההשבה הינו 623,275 ₪, וסכום התביעה כולה עומד על 799,647 ₪.

רכיבי הפיצוי בסך 176,372 ₪ שפורטו בסעיף 79 לכתב התביעה הינם:

50,000 ₪ - עוגמת נפש ואובדן ימי עבודה.

6,372 ₪ - תשלום בגין חילוץ מנוף.

70,000 ₪ - דמי שכירות ששילמו כהן עבור 10 חודשים (החל מ- 90

יום לאחר חתימת ההסכם ועד לקבלת המבנה).

35,000 ₪ - דמי שכירות לתקופת ביצוע תיקונים במבנה.

15,000 ₪ - הוצאות בגין חוות דעת ויועצים מקצועיים.

3. ביום 8.11.2016 הגישה החברה תביעה שכנגד בסך 458,180 ₪ נגד סגיב ואשתו, בה נטען שכהן הפרו את ההסכם לאור איחור בביצוע התשלומים, אי-עמידה בתנאי התשלום שנקבעו ואי-הכשרת השטח לכניסת מנופים ומשאיות. הסעד הכספי כלל פיצויים מוסכמים, תשלומים עבור תוספות ותשלומים עבור נזקים שנגרמו עקב ההפרה, כמפורט להלן (סעיף 107 לכתב התביעה שכנגד):

77,160 ₪ - פיצויים מוסכמים (15% מהתמורה החוזית).

16,670 ₪ - יתרת פריקת עגורן.

19,500 ₪ - יום עבודה נוסף של עגורן.

18,000 ₪ - יום עבודה נוסף של משאיות.

5,000 ₪ - יום עבודה נוסף של פועלים.

42,000 ₪ - אחסנת מבנה.

30,000 ₪ - הוצאות תקורה.

90,000 ₪ - שימוש במבנה.

5,600 ₪ - מעקה תקני.

16,000 ₪ - ריצוף באריחים גדולים.

8,000 ₪ - עבודה עבור ריצוף גרניט פורצלן.

9,000 ₪ - בניית גלריה.

1,500 ₪ - סולם עליה לגלריה.

7,750 ₪ - חיבור חשמל שלושת המבנים.

3,000 ₪ - קיר חוצץ.

4,000 ₪ - מרפסת דק אורן.

5,000 ₪ - שתי קלפות מטבח.

4,000 ₪ - בידוד אקוסטי.

9,500 ₪ - ארונית בהזמנה אישית.

17,500 ₪ - שמלה היקפית למבנה.

5,250 ₪ - תוספת נקודות חשמל.

12,750 ₪ - שדרוג אביזרי חשמל מ"ספיר" ל"גביס".

5,500 ₪ - מילוי שומשום.

28,000 ₪ - ביטול הנחה במחיר בית.

17,500 ₪ - כלונסאות לכל הבית.

בסיפא של כתב התביעה שכנגד נתבע סעד כספי של 458,180 ₪, וכן "פיצוי בשיעור המוסכם".

בכתב ההגנה כפרו הנתבעים שכנגד בטענה שהם הפרו את ההסכם, וטענו כי השינויים בגינם נתבעו סכומים שונים בתביעה שכנגד כבר נכללו בהסכם השני, בגינו שולמה על-ידיהם לחברה מלוא התמורה.

דרך הילוכנו

4. מסענו יכלול שמונה תחנות: תחילה, אדון בנוסח ההסכם השני ובבעיות הפרשניות שהוא מעורר. בחלק השני אבחן האם כהן שילמו את מלוא התמורה החוזית במועד. בחלק השלישי אבחן האם הקמת מבנה העץ הושלמה בהתאם להתחייבות החוזית ומתי הודיעה החברה לכהן על השלמתו. בחלק הרביעי אסקור את ההתרחשויות מסיום הקמת המבנה ועד להצבתו בשטחם של כהן, ולאחריו אערוך סיכום ביניים. בחלק החמישי אבחן את הטענות לליקויים בבניית מבנה העץ, ואכריע בין חוות דעת המומחים. בחלק השישי אדון ברכיבי הפיצוי שתבעו כהן ובזכותם לביטול ההסכם ולהשבה. בחלק השביעי תידון התביעה האישית נגד רועי, מנהל החברה, ובחלק השמיני והאחרון אדון בתביעה שכנגד.

ההסכם ומסמך מפרט טכני ועלויות

5. ההסכם השני, הנושא תאריך 8.7.2014, ואשר החליף את ההסכם הראשון מיום 1.6.2014, הינו בן שני עמודים וכל אחד מהם נושא חתימות של סגיב ורועי (על גבי חותמת החברה). מסמך מפרט טכני ועלויות, הנושא אף הוא תאריך 8.7.2014, הוא בן שלושה עמודים, ואף עליו מתנוססות חתימותיהם של סגיב ורועי.

6. בהסכם השני נכתב בסעיף "תיאור ההזמנה": "ייצור והקמה של מבנה עץ יביל בשטח החברה בקיבוץ חולדה". עוד נכתב כי החברה מתחייבת "לסיים מבנה העץ תוך 90 ימים מפירעון התשלום הראשון", אולם "לא יחושבו שבתות וחגים, ימים בהם מתגלים קשיים בביצוע העבודה בשל אי אספקת חומרים, חשמל/מים ו/או אירועים ביטחוניים. בנוסף, לא יחושבו תוספות ושינויים שיבקש המזמין בכל שלבי הבנייה". בסעיף 8 להסכם נכתב כי "כל עיכוב בהקמת המבנה שאינו נובע מעבודת אבידן (החברה - א"ג) לא ייחשב כפיגור במסירת המבנה ולא יהיה עילה לעיכוב תשלומים במועד ..".

7. בהסכם השני נכתב כי התמורה היא בסך 514,400 ₪ בתוספת מס-ערך-מוסף. בסעיף 2 של מסמך מפרט טכני ועלויות נכתב הפירוט הפנימי של התמורה: 360,000 ₪ עבור "עלות מבנה עד גמר"; 115,000 ₪ עבור "ממ"ד תיקני + כלונסאות עד לעומק 3 מטר"; 20,000 ₪ עבור "רצפת בטון יצוקה בתוך מערכת הרלסים"; 5,000 ₪ עבור "בניית מקלחון קומפלט"; ו-14,400 ₪ ל"תוספת עבור 12 מ"ר אלומיניום". בסעיף 1.19 של מסמך זה נכתב (ההדגשה הוספה - א"ג): "הובלה ליווי ופילוס המבנה ע"ג פלטות בטון - כלול במחיר".

בהסכם פורט אופן תשלום התמורה: 30% עם החתימה על ההסכם; 10% בגמר שלד קירות המבנה; 15% בגמר שלד גג המבנה; 10% בגמר כיסוי הגג ברעפים וציפוי חוץ של המבנה; 15% בהנחת מערכות חשמל ותקשורת; 10% בהנחת מערכות מים ודלוחין; 10% בגמר צבע והרכבת אלומיניום ומטבח. עוד נכתב (ההדגשה הוספה - א"ג): "סף של 5,000 ₪ מסך התשלום האחרון לאחר העברת ביקורת של אבידן בתי עץ והלקוח לפני הובלת המבנה". כן צוין כי "כל התשלומים הנ"ל יינתנו במעמד חתימת הזמנה זו בצ'יקים דחויים ..", וכי זמני פירעונם יהיו על-פי שלבי העבודה, כאשר "הודעה על סיומו של כל שלב משלבי העבודה תישלח למזמין ע"י חברת אבידן בתי עץ בע"מ".

8. בהסכם השני נכללו סעיפים הנוגעים להתחייבויות של כהן:

"3. עם הצבת בית העץ בשטח המזמין כל האחריות והביטוח של בית העץ תחול על המזמין.

4. האחריות כלפי הוועדה המקומית או כל רשות מוסמכת אחרת להצבת מבנה העץ בשטח המזמין חלה על המזמין בלבד. המזמין מתחייב לשפות את אבידן מיד עם קבלת דרישה ו/או תביעה של כל רשות מוסמכת ובכלל זה הוועדה המקומית לתכנון ובניה.

5. המזמין אינו רשאי להכניס בעלי מקצוע למבנה לפני גמר המבנה ומסירתו למזמין.

6. באחריות המזמין ועל חשבונו לדאוג לדרכי גישה (למשאית ומנוף ככל שיידרשו) להנחת המבנה בשטח המזמין.

7. על המזמין לדאוג שגובה פני הקרקע לא יחרוג מ-50 ס"מ מגובה 00. מילוי הקרקע ו/או יישור ככל שיידרש להנחה נאותה של המבנה יהיה באחריות המזמין ועל חשבונו".

במסמך מפרט טכני ועלויות נכתב כי "המחיר אינו כולל פריקת עגורן במידת הצורך".

9. נוסחי ההסכם ומסמך מפרט טכני ועלויות מעוררים מספר סוגיות פרשניות. על אף שבהסכם נכתב כי ההזמנה היא של "ייצור והקמת מבנה עץ יביל בשטח החברה בקיבוץ חולדה", עולה כי התחייבות החברה כוללת אף את הובלת מבנה העץ לחצרים של כהן בפרדס חנה. ההובלה נזכרת בגוף ההסכם בהתייחסות לתשלום האחרון (" ... לפני הובלת המבנה"), וביצועה על-ידי החברה נובע מהתחייבויות שהוטלו על כהן בגוף ההסכם - לדאוג לדרכי גישה וליישור פני הקרקע.

10. התחייבות החברה "לסיים מבנה העץ תוך 90 יום", כפי שנכתב בהסכם, מעוררת את השאלה: האם מדובר בהתחייבות להשלים בתקופת 90 יום את כל ההתחייבויות שבהסכם (לרבות הובלה, פילוס מבנה העץ והנחתו בחצרים של כהן) או שמא מדובר בהתחייבות לסיים תוך 90 יום את בניית מבנה העץ בשטח החברה בקיבוץ חולדה?

בסעיף 4 לתצהירו כתב סגיב (ההדגשה במקור - א"ג): "הנתבעים/תובעים שכנגד התחייבו להשלים את הקמת המבנה, ולהציבו בקרקע שלנו כשהוא שלם, תקין וראוי למגורים בתוך 90 יום". בחקירתו הנגדית הוא אישר שנוסח ההסכם אינו כולל התחייבות להציב את המבנה בשטחם של כהן תוך 90 יום (עמ' 46 לתמלול ישיבה מיום 28.10.2019). כשנשאל מדוע לא נכללה התחייבות כזו בהסכם, הוא ענה: "אני מניח שבשביל לכסות את עצמו ממצבים כמו שהוא נמצא עכשיו" (עמ' 46, שם). עוד אמר:

"יש מה שהוא התחייב עד חוזה, ויש מה שאני בקשר עם אבידן, בקשר האישי שלו איתי, ומה שהוא הבטיח לי ומה שהוא התחייב לי. זה שני דברים שונים" (עמ' 46, שם).

למעט תשובה זו, לא הוכח על-ידי כהן כי ניתנה על-ידי החברה או רועי התחייבות נוספת מעבר להתחייבות החוזית מיום 8.7.2014.

קבלת הפרשנות המבוססת על הנוסח המילולי של ההסכם, לפיה ההתחייבות החוזית מיום 8.7.2014 הינה להשלמת בניית המבנה בשטח החברה תוך 90 יום מפירעון התשלום הראשון, מעוררת את השאלה: אם כך, מהו המועד להשלמת כל התחייבויותיה החוזיות של החברה, לרבות הובלת המבנה לחצרים של כהן, הצבתו, פילוסו, הקמת הממ"ד וחיבור לתשתיות חשמל, מים וביוב?

בסעיף 41 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 נקבע כי "חיוב שלא הוסכם על מועד קיומו, יש לקיים זמן סביר לאחר כריתת החוזה, במועד שעליו הודיע הנושה לחייב זמן סביר מראש". בסעיף 8(ב) לחוק חוזה קבלנות, תשל"ד-1974 נכתב: "על חוזה להספקת נכס שיש להפיקו או לייצרו והקבלן קיבל עליו לתת את עיקר החמרים הדרושים לכך, יחולו הוראות חוק המכר, תשכ"ח-1968", ובסעיף 9(א) לחוק המכר, תשכ"ח-1968 נקבע: "מקום שהממכר לא נמסר על אתר, תהא המסירה זמן סביר לאחר גמירת החוזה".

המשמעות של יישום הדין לתוכן ההסכם מיום 8.7.2014 הינה כדלקמן: תוך 90 יום מפירעון התשלום הראשון, על החברה לסיים את ייצור והקמת המבנה בשטחה, ותוך "זמן סביר" לאחר מכן, עליה להשלים את שאר התחייבויותיה, לרבות הובלת המבנה לחצרים של כהן, פילוסו וחיבורו לתשתיות.

11. על-פי סעיפי ההסכם, בטרם הצבת המבנה בשטחם של כהן, על סגיב להכין דרכי גישה למשאית ומנוף ("ככל שיידרשו") ולהכשיר את פני הקרקע (מילוי ויישור "ככל שיידרש"). בהסכם לא נקבע המועד בו עליו לבצע התחייבויותיו אלו. על-פי הדין, יש לקבוע כי עליו לבצע התחייבויות אלו תוך זמן סביר לאחר המועד בו הסתיימו ייצור והקמת מבנה העץ בשטחה של החברה. לאחר ביצוע התחייבויות אלו על-ידי סגיב, על החברה לבצע תוך זמן סביר את הובלת המבנה לחצרים של כהן, פילוסו וחיבורו לתשתיות. הזמן הסביר לביצוע התחייבותה זו הינו בסמיכות להשלמת ביצוע התחייבויותיו של סגיב (הכוללות הכנת דרכי גישה ויישור פני הקרקע) תוך תיאום מראש עמו.

12. בסעיף 22 לכתב ההגנה נטען שהובהר לכהן מספר פעמים על-ידי רועי וגלית אבידן, נציגת החברה (להלן: גלית) כי לא יוכלו להוביל את המבנה לביתם מאחר ואין היתר בנייה. בא-כוח החברה טען בסעיף 22 לסיכומיו בכתב כי השגת היתר בנייה להצבת ממ"ד הייתה התחייבות של כהן "כלפי עצמם", ובסעיף 19 -"היה ברור ומוסכם כי אין שום עיכוב משום שהתובעים לא קיבלו היתר בנייה". מנגד, טענה באת-כוח כהן בסעיף 24 לסיכומיה בכתב כי לשון סעיף 4 להסכם מלמדת ש"עניין היתר הבנייה הוא באחריותם של התובעים ואינו מעניינם של הנתבעים", וכי טענת החברה בעניין זה הועלתה לראשונה חודשים רבים לאחר המועד בו החברה טענה שהשלימה בשטחה את בניית המבנה - במייל מיום 12.3.2015 ששלחה גלית לכהן.

החברה ביקשה לבסס טיעונה על דברי סגיב בחקירתו הנגדית. בעמ' 44-42 לתמלול ישיבה מיום 28.10.2019 אמר סגיב:

"ש. תסכים איתי שהייתם אחראים על הוצאת היתר הבנייה?

ת. ברור שזה באחריותי. .... ושיתפתי בזה את רועי בכנות, ואמרתי לו 'אני לוקח את האחריות המלאה בכל מה שקשור להיתר הבניה'

.

"ש. ... יחד עם זאת, לטענתך באותו תצהיר, באותו סעיף, העובדה שלא השגתם היתר בניה אינה מהווה סיבה מבחינת אבידן שלא להציב את המבנה בשטח שלך בתוך 90 ימים, וכי בשום מקום בהסכם לא צוין כי הנחת המבנה תלויה בקיומו של היתר מהוועדה. זה מה שאתה טוען?

ת. זה מה שטענתי, כן".

ובעמ' 51-50 (שם):

"ש. .. וסיכמנו שלפני כמה דקות אתה מצהיר בעצם שאי אפשר להציב לך את המבנה בשטח בלי היתר?

ת. אני לא אמרתי שאי אפשר. ... אמרתי שעל-פי דין, על-פי החוזה שלו, או לא יודע, ... לפי הבנתי הסיכום שלי עם אבידן ולפי ההבנה של המצב שלי בשטח, לא הייתה לי, אין ברירה אחרת".

לשון ההסכם תומכת בעמדתו של כהן. בהסכם מיום 8.7.2014 לא קיימת התייחסות להיתר בניה, וממילא אין בה קביעה לפיה הוצאת היתר בנייה, באחריות סגיב, הינה תנאי מוקדם להשלמת התחייבותה של החברה להובלת המבנה לשטחם של כהן. עניינו של סעיף 4 להסכם הינו בהסרת אחריות מהחברה כלפי רשות תכנונית בכל הנוגע להצבת מבנה העץ בשטחם של כהן, ובהתחייבות כהן לשפות את החברה במידה ויוגשו נגדה דרישות או תביעות בעניין זה. במשתמע, יש בניסוח הסעיף משום הכרה של הצדדים והסכמתם לאפשרות שהצבת המבנה על-ידי החברה בשטחם של כהן עשויה להתבצע אף מבלי שיהיו בנמצא כל ההיתרים והאישורים הנדרשים על-ידי רשויות התכנון. לאור פרשנות זו של ההסכם, ברי כי במועד כריתת ההסכם לא הסכימו הצדדים שביצוע מלוא התחייבויות החברה יעוכב מהטעם של אי-השגת היתר בנייה על-ידי סגיב.

13. מהפרשנות של ההסכם ושל מסמך מפרט טכני ועלויות, כמתואר לעיל, לעיל עולה לוח זמנים תלת-שלבי לביצוע התחייבויות הצדדים על-פי ההסכם:

(1) תוך 90 יום מפירעון התשלום הראשון, על החברה לסיים את ייצור והקמת המבנה בשטחה;

(2) תוך זמן סביר לאחר סיום הקמת המבנה, על סגיב לבצע את הכנת דרכי הגישה, ויישור פני הקרקע;

(3) בסמיכות להשלמת התחייבויותיו של סגיב בשלב (2) האמור, על החברה להוביל את המבנה לחצרים של כהן, לבצע פילוסו ולחברו לתשתיות.

ההסכם אף נותן דעתו לשאלה - אימתי ידע סגיב כי עליו להתחיל בביצוע התחייבויותיו. נקבע בו כי "הודעה על סיומו של כל שלב משלבי העבודה תישלח למזמין ע"י חברת אבידן בתי עץ בע"מ".

תשלום התמורה

14. ביום 8.7.2014 נחתם ההסכם השני, בו נכללו תנאי התשלום על-פי התקדמות בעבודה. על אף שבהסכם נכתב כי יש למסור שיקים דחויים במועד החתימה, לא צוינו בו המועדים בהם על החברה להשלים כל שלב בביצוע התחייבויותיה. לטענתה של גלית, בסעיף 4 לתצהירה, לפיה כהן היו אמורים למסור שיקים דחויים ללא מועדי פירעון, והחברה הייתה רשאית להשלים על גבי השיקים את מועדי הפירעון על-פי התקדמות ביצוע העבודה, אין אחיזה בלשון ההסכם. בחקירתה הנגדית היא הודתה כי הייתה הסכמה בעל-פה "תחת מחאה" לוותר על הדרישה למתן שיקים דחויים (עמ' 3 לתמלול ישיבה מיום 4.1.2021). בחילופי המיילים הרבים בין הצדדים לא הופיעה כל דרישה של החברה לקבלת שיקים דחויים. בפועל, כפי שנראה להלן, התקיים מתאם כמעט מוחלט בין ביצוע התשלומים על-ידי כהן לביצוע שלבי העבודה על-ידי החברה.

15. נרכז בטבלה את שלבי תשלום התמורה שנקבעו בהסכם:

16. ביום 1.6.2014, מועד ההסכם הראשון, מסרו כהן לחברה שלושה שיקים, בגינם הוציאה החברה קבלה מספר 1372 "ע"ח בניית בית":

* שיק בסך 70,000 ₪ שזמן פירעונו 1.6.2014.

* שיק בסך 60,000 ₪ שזמן פירעונו 11.6.2014.

* שיק בסך 60,000 ₪ שזמן פירעונו 21.6.2014.

ביום 13.7.2014 הוציאה החברה לכהן קבלה מס' 1381 בגין קבלת שיק בסך 56,337 ₪ שזמן פירעונו 21.7.2014 "עבור גמר שלד".

ביום 21.7.2014 הוציאה החברה לכהן קבלה מס' 1382 בגין קבלת שיק בסך 91,048 ₪ שזמן פירעונו 21.7.2014 "עבור גמר גג".

סך התשלומים עד למועד זה (21.7.2014) (70,000 + 60,000 + 60,000 + 56,337 + 91,048 = 337,385 ₪) היווה ביצוע התשלומים על-פי שלבים 1 - 3 בטבלה דלעיל.

17. במייל מיום 4.8.2014 ששלח רועי אל סגיב הוא הודיע על סיום שלבים 4 - 5 בטבלה: "נכון לשלב זה הסתיימו השלבים הבאים: 10% עבור כיסוי הגג ברעפים + ציפוי חוץ = סה"כ 60,699 ₪. 15% עבור מערכת חשמל ותקשורת (צנרת חשמל) = סה"כ 91,048 ₪. סה"כ 151,747 ₪ כולל מע"מ". במייל מיום 10.8.2014 ששלחה גלית לסגיב נכללה דרישה לתשלום 51,440 ₪ + מע"מ (שלב 4) עד למחרת, 11.8.2014, "ע"מ שנוכל להמשיך את רצף הבנייה" ודרישה להסדרת תשלום נוסף בסך 77,160 ₪ + מע"מ (שלב 5).

ביום 17.8.2014 הוציאה החברה לכהן קבלה מס' 1391 בגין קבלת שיק בסך 91,048 ₪ שזמן פירעונו 17.8.2014 "עבור גמר כיסוי הגג". יוער כי על-פי ההסכם, הטבלה והמיילים מיום 4.8.2014 ומיום 10.8.2014, עבור שלב 4 (גמר כיסוי הגג ברעפים וציפוי חוץ) הגיע לחברה 60,699 ₪ בלבד.

נכון למועד זה (17.8.2014) שילמו כהן לחברה סך כולל של 428,433 ₪.

18. במייל ששלחה בת אל מהחברה אל כהן ביום 4.9.2014 נכתב: "בשלב זה מרצפים את הבית ותוכנית המטבח והדלתות יוצאת לדרך ... כמו כן קיימת יתרת תשלום של 122,727 ₪". מייל זה היווה, למעשה, דרישה להשלמת תשלום עבור שלבים 5 ו-6 בטבלה.

19. ביום 30.9.2014 הוציאה החברה לכהן קבלה מס' 1401 בגין קבלת שיק מספר 492 בסך 181,992 ₪ שזמן פירעונו 1.12.2014 עבור "השלמה לבניית בית". שיק זה בוטל (והחברה הוציאה קבלה מס' 1410 כ"זיכוי"), ובמקומו בוצעה ביום 30.11.2014 העברה בנקאית בסך 100,000 ₪ (בגינה הוציאה החברה ביום 30.11.2014 קבלה מס' 1408 "ע"ח המשך בניית בית") ושולם שיק בסך 84,842 ₪ שזמן פירעונו 1.1.2015 (בגינו הוציאה החברה ביום 8.12.2014 קבלה מס' 1415 עבור "תשלום המשך עבודה").

הסכום המצטבר ששולם על-ידי כהן לחברה עד ליום 1.1.2015 הגיע לסך 613,275 ₪, והיווה תשלום מלוא התמורה החוזית, כמפורט בטבלה. (וליתר דיוק, שולמו 6,286 ₪ מעבר לתמורה החוזית).

20. סגיב כתב בסעיף 70 לתצהירו כי "כל התשלום כולו עבור המבנה, סך של 514,400 ₪ שולם כבר בתחילת 12/2014". גלית הודתה בחקירתה הנגדית כי סיום התשלומים על-פי שלבים הסתיים ביום 1.2.2015 (עמ' 8 לתמלול ישיבה מיום 4.1.2021), ואילו רועי (שאישר בחקירתו הנגדית כי אשתו גלית היא שטיפלה בתשלומים) טען כי תשלומים בוצעו באיחור ו"חמישה ימים זה איחור" (עמ' 39, שם).

בא-כוח החברה טען בסעיף 68 לסיכומיו בכתב כי כהן "לא עמדו בתשלומים על-פי החוזה, לא שילמו כספים במועד, החזירו שיקים מסיבת א.כ.מ. ואף ביטלו שיקים במכוון", וכי הם הסכימו על פיצויים מוסכמים בשיעור 15% מהתמורה במקרה של איחור בתשלומים. לטענה זו לא נמצאו תימוכין בראיות שבכתב - שלל המיילים והודעות ווטס-אפ שהוחלפו בין הצדדים באופן תדיר.

לא הוכחה טענת רועי בדבר פערי זמנים בין מועדי סיום שלבי העבודה (עליהם רבצה על החברה החובה להודיע לכהן) ודרישות התשלום לבין ביצוע התשלומים בפועל. כמתואר לעיל, על-פי הקבלות שהוצאו על-ידי החברה, שילמו כהן את מלוא התמורה החוזית, לעתים באיחור מה ולעתים בסכומים מעבר לנדרש באותו שלב. על אף שההסכם השני מיום 13.7.2014 הפך להסכם המחייב, כ-30% מהתמורה שולמו על-ידי כהן כבר בחודש יוני 2014. על אף שבחודש אוגוסט 2014 נדרשו כהן לשלם עבור שלב 4 סך 60,699 ₪, הם שילמו באותו חודש 91,048 ₪ שנזקפו בקבלה מס' 1391 שהוצאה על-ידי החברה כתשלום עבור שלב 4. וכמפורט לעיל, עד 1.1.2015 שילמו כהן לחברה את מלוא התמורה וכן סך 6,286 ₪ בנוסף לתמורה החוזית. הסכמת החברה לקבל מכהן תשלום עבור סיום שלב עבודה בדרך של חלוקה לשלושה שיקים, שחלקם דחויים, שומטת את הקרקע מהטענה שחלוקה כזו מהווה הפרה של ההסכם. אישור על ביצוע תשלום מלוא התמורה מצוי במייל מיום 22.3.2015 ששלחה החברה לסגיב, ובו נכתב: "... אכן התשלומים מכם עבור בניית הבית התקבלו, אך ברצוני להבהיר כי הם התקבלו עפ"י החוזה שנחתם עימכם ובהתאם להתקדמותנו עם בניית הבית שלכם לפי השלבים (ולעיתים שולם גם באיחור) ... אז ניתן לומר שגם אנחנו נתנו אמון מלא בכם וביושרכם".

לאור הראיות, אני קובע שכהן שילמו את מלוא התמורה החוזית, ואין באופן ביצוע התשלומים על ידיהם כדי להוות הפרה של ההסכם על-ידיהם, בין הפרה יסודית ובין שאינה יסודית.

השלמת הקמת המבנה תוך 90 יום

21. קביעת המועד בו סיימה החברה את ייצור והקמת המבנה בשטחה, וקביעת המועד בו היא הודיעה על כך לסגיב, משליכות הן על השאלה אם החברה עמדה בהתחייבותה לסיים את ייצור והקמת המבנה תוך 90 יום מפירעון התשלום הראשון, והן על השאלה אם סגיב עמד בהתחייבותו להכנת דרכי גישה ויישור פני הקרקע תוך זמן סביר לאחר סיום הקמת המבנה.

22. התשלום הראשון (שלושת השיקים הראשונים, כמפורט בפסקה 16 לעיל) נפרע ביום 21.6.2014. מאחר וההסכם השני נכרת ביום 18.7.2014, יש לראות את 90 הימים כמסתיימים ביום 18.10.2014.

ביום 12.3.2015 שיגרה גלית לכהן מייל, בו נכתב, בין השאר: "כידוע לכם בניית בית העץ אשר רכשתם מאיתנו בתחילת יוני 2014 כבר נסתיימה בתאריך 2.10.14 ומחכה להובלתו לשטחכם". כך אף טען רועי בסעיף 28 לתצהירו.

כמתואר בפסקה 19 לעיל, ביום 30.9.2014 הוציאה החברה לכהן קבלה בגין שיק בסך 181,992 ₪ (שלולא בוטל היה אמור להיות התשלום האחרון) עבור "השלמה לבניית הבית". קבלה זו תומכת בנטען במייל של גלית, לפיו הקמת המבנה הושלמה ביום 2.10.2014. לפיכך, אני קובע שהחברה הוכיחה שסיימה את הקמת המבנה ביום 2.10.2014, וכפועל יוצא - עמדה בהתחייבותה להקמת המבנה בשטחה תוך 90 יום.

23. מתי נודע לכהן על סיום הקמת המבנה על-ידי החברה? בסעיף 9 לתצהירו כתב סגיב כי רק ביום 8.12.2014 "נאמר לנו כי הסתיימה בניית הבית, אך המבנה עדיין לא סופק, כיוון שעל-פי דברי הנתבעים/התובעים שכנגד היה צורך בתוכנית ביסוס וביצירת ביסוס על מנת להניח את הבית על הקרקע". נתון עובדתי זה לא הוכחש בתצהירו של רועי. הוא אף קיבל חיזוק מהאמור בסעיף 25 לתצהירו של רועי: "במהלך חודש דצמבר 2014 או בסמוך לכך הגעתי עם מנהל העבודה ועם אנשי ההובלה לשטח הלקוח על מנת לבחון את דרכי הגישה למנופים ומשאיות להכנסת המבנה לשטחם של סגיב ושרון".

למרות שהקמת המבנה הסתיימה ביום 2.10.2014, ההודעה על כך נמסרה לכהן רק ביום 8.12.2014. כמפורט בפסקה 19 לעיל, השיק בסך 181,992 ₪, שנמסר על-ידי כהן לחברה ביום 30.9.2014 כתשלום האחרון של התמורה עבור "השלמה לבניית הבית", לא נפרע, ובסופו של דבר הוא הוחלף בהעברה בנקאית של 100,000 ₪ ובשיק בסך 84,842 ₪ שזמן פירעונו 1.1.2015, ושבגינו הוצאה קבלה ביום 8.12.2014. משעיכבו כהן את התשלום האחרון של התמורה, אין לראות בעיכוב הודעת החברה לכהן על סיום ההקמה כהפרה של ההסכם. על העיכוב בתקופה 2.10.2014 - 8.12.2014 אין כהן זכאים לפיצוי מהחברה.

ההתרחשויות מסיום הקמת המבנה בשטח החברה ועד להצבתו בשטחם של כהן

24. קיבלתי את גרסתו של סגיב, על-פיה רק ביום 8.12.2014 נודע לו נודע על סיום הקמת המבנה בשטחה של החברה. בפועל הוצב המבנה בשטחם של כהן ביום 27.4.2015. על-פי ההסכם, כפי שפורש לעיל, היה על סגיב לבצע תוך זמן סביר לאחר סיום הקמת המבנה את הכנת דרכי הגישה למשאית ומנוף במידת הצורך וליישור פני השטח. האם סגיב עמד בהתחייבותו החוזית? האם הוא ביצע התחייבותו תוך זמן סביר? האם החברה היא שגרמה לעיכוב בהצבת המבנה? על כך ניטשה מחלוקת עזה בין הצדדים. על שהתרחש בחודשים דצמבר 2014 - אפריל 2015 הציג כל אחד מהצדדים גרסה מנוגדת, והטיל על הצד האחר את האחריות לעיכוב של למעלה מארבעה חודשים בהצבת המבנה בחצרים של כהן.

* העובדות על-פי המסמכים

25. את סקירת התיעוד שהוצג כראיה והנוגע להכשרת השטח להצבת המבנה יש להתחיל ביום 18.9.2014. במועד זה החליטה הוועדה המקומית לאשר בתנאים את בקשת סגיב לתוספת יחידת דיור חד משפחתית חד קומתית. לאחר שביום 6.10.2014 העביר סגיב לבת-אל מהחברה את רשימת התנאים שהוצגו על-ידי הוועדה, היא השיבה לו: "לאחר שיחה עם רועי, העבודה אשר מפורטת במסמך הינה עבודה של מהנדס, מתפקידו לבצע את החישובים הסטטיים". במייל נוסף מיום 2.12.2014 היא כתבה: "בהמשך לשיחתנו, מצ"ב מיקום כלונסאות של המבנה".

26. למרות שלל המיילים שהוחלפו בין הצדדים, לא הוצגו כראיות מיילים כלשהם שנשלחו בתקופה שבין 8.12.2014 לבין 12.3.2015. במייל מיום 12.3.2015 כתבה גלית, בין השאר:

"מאחר ועדיין לא הוסדר עניין היתר הבנייה בשטח האמור (מסיבותיכם יהיו אשר יהיו) איננו יכולים לבצע עבודות בטון וכלונסאות בשטחכם ע"מ שנוכל להמשיך את מסירת הבית. אנו עושים מאמצים רבים ע"מ לזרז עבורכם את הוצאת התוכניות החדשות של הכלונסאות והממ"ד מאחר וביקשתם מאיתנו לעשות זאת עבורכם רק לפני כחודש. לאחר התייעצות עם עורך דין החברה, איננו יכולים לבצע על עבודה בשטח הנ"ל כל עוד לא התקבל אישור עקרוני לבנייה או היתר בנייה מאוחר מאחר ודבר זה הינו בניגוד לחוק וכל עבירה עליו תגרור קנסות כבדים ואף עונשי מאסר בפועל לכל המפר אותו. חברתנו הינה חברה שומרת חוק ולכן אין באפשרותנו לעשות כך. הוצאת התוכניות החדשות ע"י מהנדס מטעמנו הינה 6000 ₪ + מע"מ. אנא הסדירו את התשלום בהקדם מאחר ואנו כבר שילמנו למהנדס ע"מ שיזרז את הוצאתן".

במייל תשובה של סגיב, שנשלח ביום 19.3.2015, נכתב, בין השאר:

"... סיכמתי עם רועי שאני לוקח אחריות על כניסתו והוא הסכים להיכנס ואף ביקר בשטח לתיאום כניסה בידיעת המצב. הכל התחיל להשתבש כשביקשתי מהקונסטרוקטור שלי להכין תוכנית שיוכל לאשר בדיעבד (כשיהיה היתר) והתכניות שמסר היו מוגזמות לטעמכם. אז נאלצתי לקבל את הצעתו של רועי להתקדם ע"י קבלת הצעה מתחשבת לתוכניות מהקונסטרוקטור שלכם ... רועי יודע שקיים אישור עקרוני אלא שההיתר מתעכב בגלל קונפליקט שלי עם המנהל ... ואם בכל זאת יש לכם איזו שהיא בעיה להיכנס לשטח, למה לא יידעתם אותי עליה בדצמבר כשרועי ביקר אצלי לתיאום כניסה? ... אנו מציעים ... לשקול יחד מציאת פתרון יצירתי מעשי וצודק".

במייל שנשלח מהחברה אל סגיב ביום 22.3.2015 נכתב:

"... החברה מתוך רצון טוב ועל מנת לעזור ולמנוע את העלויות המיותרות הציעה לכם מהנדס אחר שיכין עבורכם תוכניות לכלונסאות שיחסכו עבורכם את עלויות ההפרשים! את זה אישרתם רק לפני כחודש וחצי! ... לרוב כשיש אישור עקרוני ניתן לבנות אך לא כשמדובר בשטח מנהל ובטח לא כשיש בעיות ומחלוקות על השטח! המנהל הוא גוף ציבורי שלא ניתן לצפות את התנהגותו גם במקרה של אישור עקרוני ואת זה רועי לא ידע בדצמבר כשהגיע אליכם אלא רק לאחר התייעצויות עם מהנדסים העובדים באזורכם ... והפתרון היחיד הוא היתר הבנייה. נתייעץ שוב ע"מ לבדוק כיצד ניתן להעביר את הבית ללא סיכון מיותר ונקווה למצוא פתרון אחר. ברגע שיהיה פתרון כזה ניצור קשר עמכם".

למחרת, ביום 23.3.2015, חתם סגיב על התחייבות מודפסת בזו הלשון:

"אני החתום מטה סגיב כהן ... מבקש בזאת לבצע באופן עצמאי את כל עבודות הובלת המבנה, הנחתו בשטח וחיבורו, ולבנייה ויציקת כלונסאות. הריני לוקח על עצמי כל אחריות בגין תביעה או בקשה מהרשות המוסמכת משום הצבת המבנה ללא היתר. כמו כן אני אחראי לתשלום כל נזק שייגרם לחברת אבידן בתי עץ בגין כל תביעה ו/או נזק כזה או אחר. הובהר לי ע"י חברת אבידן בתי עץ כי אין ביכולתם לבצע העבודה בשטחי ללא היתר וכי אני האחראי הבלעדי להתמודדות מול כל הגופים הנדרשים לכך במידת הצורך".

27. ביום 16.4.2015 שלח סגיב לחברה מייל, בו נכתב, בין השאר:

"... סוכם עם רועי בפגישה שנערכה בינינו ברחובות ביום א' 22.3.15 שעד ליל הסדר שחלף בינתיים תושלם העברת ביתנו הנמצא בשטחכם לשטחנו אשר בפרדס חנה. עבודת הכלונסאות הושלמה כבר יום למחרת. ... רועי ביקר כבר מס' פעמים בשטחנו (פעם אחרונה בדצמבר 2014) ונתן הנחיות מאוד ברורות לאפשר את הגישה. פעלתי כל הימים שלאחר קדיחת הכלונסאות על פי הנחיות אלה, להרחבת הכניסה והגישה לשטחנו ... שבוע אחר כך, לאחר ביקור המוביל מטעמכם, דבלה, הסתבר שיש צורך בפריקת עגורן בשל אופי השטח והגישה אליו. קיבלתי על עצמי את מימונו מכוח ההערה בסעיף 3 בהסכם ביננו (הכוונה למסמך מפרט טכני ועלויות - א"ג), הקובעת כי המחיר משולם תמורת הבית לא כולל פריקת עגורן 'במידת הצורך'... (בת אל) בדקה פניותם של הנוגעים בדבר ונקבע תאריך היעד ל-19.04. כעבור 10 ימים, לאחר החג, הסתבר כי המנופאי מתפנה רק ב-27 לאפריל ונאלצתי לחפש בעצמי מנופאי פנוי בתאריך היעד. דיווחתי לבת אל כי תיאמתי עם 'מנופי אבי' שנציגם, מנדי, נפגש עם המוביל, דבלה, בשטחנו ב-15.4 כדי לתאם את העברת המבנה. בשיחה עם בת אל הבנתי שחברת אבידן מצפה ממני לממן במקומה את העמסת הבית, בטענה כי הבית כבד. דבר זה מעולם לא הוזכר קודם וגם בהסכם אין לו גיבוי ... מימון ה'העמסה' ע"י עגורן הינו באחריות המלאה של חברת אבידן. יחד עם זאת, מכיוון שהגיעו מים עד נפש .. אשלם את עלות ההעמסה כפי שסוכם עם 'מנופי אבי' ובלבד שעבודת הובלת הבית והצבתו בשטחנו תתבצע לאלתר ביום ראשון הקרוב, ה-19.04.2015".

ביום 17.4.2015 בשעה 9:58 שלח רועי מייל לאבידן, בו נכתב, בין השאר:

"... רק לפני כחודש וחצי לערך סיפק המהנדס שלך תוכנית ביסוס שאינה תואמת כלל את המפרט שדובר וסוכם ביננו. רק אז החלטת שנספק בעבורך מהנדס אחר וזאת בשביל לקדם את העברת המבנה. ... פריקת העגורן תמיד נכללת ומלואה (כך במקור - א"ג) בהעמסה. כל ניסיון לנסח זאת אחרת נשמע מגוחך. אך למרות זאת אני מודיע לך כי אין באפשרותי לפרוק את המבנה על המשאית וזאת בשביל הדר הטוב. הצבנו בפניך 2 אלטרנטיבות להובלת המבנה וזאת בתוספת של 19,000 + מע"מ תוך כדי מתן אחריות מצידנו על כל נזק אם ייגרם בהובלה, או לחילופין להוביל לבד עם המנופאי שלך וחברת הובלה מטעמך ותקבל זיכוי של 8000 + מע"מ על הובלת המבנה מאיתנו. לצערי בחרת באפשרות השנייה. לכן מחוייב אני להודיע לך שהחברה לא תהיה אחראית לשום נזק /שבר/עיוות או כל פגם אחר אם ייגרם עכב העמסת המבנה הובלתו ופריקתו בשטחך".

בשעה 12:21 באותו יום שלחה החברה מייל נוסף לסגיב:

"שלום סגיב, עדיין ממתינים לתשובה עבור הובלת המבנים. כפי שהסברנו ההובלה תינתן קומפלט דרך חברת אבידן בתי עץ או לחילופין תתבצע באופן עצמאי ... בעלויות אשר ישולמו ע"י הלקוח וייחתם מסמך אשר מודיע על הסרת אחריות עבור ההובלה או כל נזק שייגרם דרכה. באם החלטת לבצע ההובלה באופן עצמאי אנא העבר פרטי חשבון בנק להעברת הקיזוז עבור ההובלה".

בשעה 14:46 באותו יום שלח סגיב לחברה מייל ובו הודיע על בחירתו:

"... אנחנו בוחרים באלטרנטיבה הראשונה שציינת, שהבית יובל לשטחנו על ידכם תוך כדי מתן אחריות מצידכם וכמו שהבנתי ניתן לתאם את ה-27 עם ירון (נהג העגורן מטעם החברה - א"ג) ב-19,000 ₪. אנו מחכים לכם כאן ב-27 לחודש עם כוס קפה. אנא אשרו סופית את תאריך היעד החדש".

28. ביום 19.4.2015 שלחה בת אל מייל את סגיב, בו נכתב:

"אנו מייעדים את הובלת המבנה להעמסה ביום ראשון ה-26.4.2015 ופריקה בתאריך 27.4.2015. לאחר שיחה עם שרון, אין לי אישור להעביר המבנה ללא תשלום עבור שירותי העגורן. ישנה אפשרות להגיע אלינו למשרד ולתת צ'ק דחוי ..".

ובאותו היום השיב סגיב במייל: "יש אישור. נגיע ביום ההעמסה".

29. ביום 22.4.2015 שלחה בת אל הודעת ווטס-אפ אל סגיב, בה נכתב: "היי סגיב מה נשמע. החברה של ההובלות מבקשים לוודא האם הכנת את השטח כפי שביקשו. תודה בת אל". כעבור שעה קלה נשלחה תשובה: "היי בת אל, הזמנו משאיות ליום ששי". ביום 26.4.2015 שלחה בת אל לשרון הודעת ווטס-אפ, בה נכתב: "המנופאי ביקר אצלכם עכשיו ואומר שלא הכנתם את השטח והם לא יכולים להעמיס", ושרון השיבה: "תדברי עם סגיב".

30. ביום 28.4.2015 שלחה גלית מייל לכהן, בו נכתב:

"שמחתי לשמוע שהכל הסתדר אתמול. מזכירה לכם שטרם שולמה יתרה עבור שירות העגורן והמהנדס. עבור העגורן ישנו תשלום ע"ס 19,000 ₪ + מע"מ. עבור שירות המהנדס ישנו תשלום ע"ס 6,000 ₪ + מע"מ. סה"כ לתשלום 25,000 ₪ + מע"מ. אנא הסדירו התשלום בהקדם האפשרי".

ביום 29.4.2015 הוציאה החברה לכהן קבלה מס' 1437 בגין קבלת שלושה שיקים בסך כולל של 29,500 ₪ (25,000 ₪ בצירוף מס-ערך-מוסף):

* שיק 169 בסך 10,000 ₪ שזמן פירעונו 29.4.2015.

* שיק 170 בסך 10,000 ₪ שזמן פירעונו 29.5.2015.

* שיק 171 בסך 9,500 ₪ שזמן פירעונו 29.6.2015.

עקב טענת סגיב (שהועלתה על הכתב במכתב בא-כוחו מיום 4.6.2014 אל החברה), לפיה לא היה בסיס חוקי לחייבו בעלות העמסה של המבנה, ניתנו על-ידו הוראות ביטול של שני השיקים האחרונים בסך כולל של 19,500 ₪.

* הגורמים המעכבים

31. מהתיעוד ב"זמן אמת" עולה כי היו חמישה גורמים שבעטיים התעכבה הצבת המבנה בשטחם של כהן: (1) עיכוב של כחודשיים בהודעת החברה לכהן על סיום הקמת המבנה בשטחה; (2) הכנת תוכנית ביסוס לכלונסאות; (3) אי קבלת היתר בנייה; (4) מחלוקת על ביצוע ההובלה; (5) אי-הכשרת השטח על-ידי כהן. נפנה כעת לדון בכל אחד מגורמים אלו.

* גורם מעכב ראשון: מסירת ההודעה באיחור של חודשיים

32. הגורם הראשון נדון בפסקה 23 לעיל. קבעתי שם שההודעה המאוחרת אינה מהווה הפרה של ההסכם על-ידי החברה, והיא קשורה לעיכוב בתשלום יתרת התמורה על-ידי כהן. ככל שעיכוב זה תרם לדחיית מועד הצבת הבית בשטחם של כהן, יש לזקפו לחובתם ולא לחובת החברה.

* גורם מעכב שני: תוכנית ביסוס וקידוח כלונסאות

33. בסעיף 2.2 במסמך מפרט טכני ועלויות נכתב כי התמורה כוללת 115,000 ₪ עבור "ממ"ד תיקני + כלונסאות עד לעומק 3 מטר". בחקירתו הנגדית טען סגיב כי מדובר בהתחייבות של החברה להתקין כלונסאות לכל שטח הבית, ולא רק לממ"ד:

"אני אומר שבהצעת המחיר היה כתוב ממ"ד פלוס כלונסאות, שמבחינתי ממ"ד שזה ממ"ד, כלונסאות זה בשביל להניח עליהם את הבית. זה מה שהוא גם הסביר לי והוא צייר לי את זה בזמן שדיברנו על זה" (עמ' 73 לתמלול ישיבה מיום 28.10.2019).

לשון מסמך המפרט הטכני אינה תומכת בגרסתו של סגיב. על-פי המפרט, תמחור הממ"ד והכלונסאות נעשה באותו סעיף, ועל-פי הקשר הדברים הכלונסאות נועדו לביסוסו של הממ"ד. מעורבותו של סגיב בתכנית הביסוס - באמצעות מודד, מהנדס ויועץ קרקע מטעמו - תומכת בטענת החברה, לפיה קדיחת כלונסאות בכל שטח המבנה (ולא רק בשטח הממ"ד) נעשתה על-פי בקשת סגיב, ולא הייתה חלק מהתחייבות החברה. התחייבותה החוזית של החברה כללה קידוח של כלונסאות לביסוס הממ"ד בלבד.

34. רועי כתב בתצהירו כי בחודש מרץ 2015 דרש סגיב לקדוח כלונסאות לכל הבית ולא רק לממ"ד, ואישר את התשלום הנוסף שנדרש לשם כך. עוד נכתב בתצהיר כי על אף שסגיב ידע שעליו לספק למהנדס מטעם החברה דו"ח של יועץ קרקע עוד לפני הכנת תוכנית הכלונסאות, דו"ח כזה נערך רק בחודש יוני 2015. עוד צוין כי החברה ביצעה את קידוח הכלונסאות בחודש מרץ 2015, בטרם בוצע על-ידי סגיב יישור ראוי של השטח, כאשר פילוס הכלונסאות בוצע בהתאם לשטח ובהתאם לסימונים שנעשו על-ידי המודד מטעמו של סגיב. רועי אף טען כי מאחר ותוכנית הביסוס של המהנדס בן עזרא, אותה מסר סגיב לחברה, לא תאמה את המפרט הטכני, מהנדס מטעמה של החברה הוא שהכין לבסוף את תוכנית הכלונסאות. בחקירתו הנגדית אמר רועי: "אם אני לא טועה, סגיב הביא חבר או שלקח מחבר ברזל, והכניסו ברזל לתוך הכלונסאות ... הכלונסאות הם לא צד בכלל. הוא לא שילם עליהן כסף עד היום, והמבנה בכלל לא היה צריך לשבת על אותן כלונסאות" (עמ' 37 לתמלול ישיבה מיום 4.1.2021).

35. סגיב כתב בתצהירו כי תוכנית הביסוס שהכין מהנדס מטעמו נדחתה על-ידי החברה, וכי בלית ברירה הוא הסכים לשאת בעלות הכנת תוכנית ביסוס על-ידי מהנדס מטעמה של החברה. עוד הוא ציין כי ביום 23.3.2015 בוצעה על-ידי החברה עבודת יציקה של הכלונסאות, וטען כי הן נוצקו ללא תוספת נדרשת של ברזל. בחקירתו הנגדית הוא אמר: "בסופו של דבר זה נעשה ללא קונסטרוקטור וללא מהנדס" (עמ' 52 לתמלול ישיבה מיום 28.10.2019).

36. מעורבותו של סגיב בהכנת תוכנית הביסוס עולה מחילופי המיילים שצוטטו לעיל. עוד עולה מהתכתובת כי הן החברה והן סגיב טיפלו בתוכנית הביסוס ובכלונסאות, באמצעות אנשי מקצוע מטעם כל אחד מהם, באופן בלתי מסונכרן. מעורבות זו נבעה, כך נראה, מהחלטת סגיב להרחיב את הנחת הכלונסאות מעבר לשטח הממ"ד אל שטח המבנה כולו. מדובר בשינוי שבוצע לאחר כריתת ההסכם השני. הטיפול בתוכנית הביסוס המורחבת תרמה לעיכוב בהבאת המבנה לשטחם של כהן, אולם מהמיילים ומהעדויות לא ניתן לקבוע כי צד כלשהו התרשל או הפר התחייבות חוזית כלשהי.

* גורם מעכב שלישי: היעדר היתר בנייה

37. ניתוח פרשני של ההסכם השני (בפסקה 12 לעיל) הוביל למסקנה שהשגת היתר בנייה לא הייתה תנאי מוקדם לקיום התחייבותה של החברה להוביל את המבנה ולהציבו בשטחם של כהן. קבלת האחריות להוצאת היתר הבנייה והתחייבותו של סגיב לשפות את החברה, שנכללו במסמך ההתחייבות מיום 23.3.2015 שהוכן על-ידי החברה, כבר היו קיימים בסעיף 4 להסכם השני. מאחר ובהסכם לא הותנה קיום התחייבות החברה בהמצאת היתר בנייה, היא לא הייתה רשאית לעכב את הצבת המבנה בשטחם של כהן בנימוק של אי-קבלת ההיתר. אולם כך בדיוק היא נהגה. במייל של גלית מיום 12.3.2015 נכתב מפורשות: "מאחר ועדיין לא הוסדר עניין היתר הבנייה בשטח האמור (מסיבותיכם יהיו אשר יהיו) איננו יכולים לבצע עבודות בטון וכלונסאות בשטחכם ע"מ שנוכל להמשיך את מסירת הבית". החברה "ויתרה" על דרישתה כעבור 11 יום, עם החתמת סגיב על מסמך ההתחייבות, אשר היווה חזרה על שנכתב בהסכם. העיכוב של כשלושה חודשים עקב אי-השגת היתר בנייה נגרם בעטיה של החברה ללא הצדקה.

* גורם מעכב רביעי: מחלוקת על הוצאות ההובלה

38. רועי טען בתצהירו כי הבהיר לסגיב שיש צורך להוסיף עגורן להובלה בעלות של 19,500 ₪ בצירוף מס-ערך-מוסף. עוד ציין כי "על מנת שלא יהיו בעיות של השלכת אחריות של המנופאים עם חברת ההובלה, יש צורך להשתמש במנופאי אחד להעמסה ולפריקת המבנה, ובמובילים שישמשו אך ורק להובלת המבנים ולא יתעסקו עם העמסתם ופריקתם".

39. סגיב טען בתצהירו למרות שהתחייבותו החוזית הוגבלה רק לנשיאה בעלות פריקת עגורן במקרה הצורך, "נאלצנו במר ייאושנו לשאת בעלויות ההעמסה ובלבד שהדבר ייעשה בתאריך היעד, 16.4.2015". ובחקירה הנגדית הסביר: "אני אמור לשלם רק על פריקה במקרה הצורך, ולא על העמסה" (עמ' 51 לתמלול ישיבה מיום 28.10.2019).

בחקירתו הנגדית אישר רועי כי רצפת בטון למבנה היא "חלק מהמחיר" (עמ' 22 לתמלול ישיבה מיום 4.1.2021), וכשנשאל מדוע לא נכתב בהסכם שסגיב יישא בתשלום הן עבור העמסה על-גבי עגורן והן עבור הפריקה מהעגורן, הוא השיב: "רק לאחר סיום הבית אפשר לדעת מה המשקל שלו ואיך צריך לפרוק אותו ... פריקה על משאית תקראי לזה זה העמסה במקום. פריקה על גבי המשאית" (עמ' 23, שם).

40. על אף שבמסמך מפרט טכני ועלויות, שנלווה להסכם השני, הסכימו הצדדים ש"המחיר אינו כולל פריקת עגורן במידת הצורך", כתב רועי לסגיב במייל מיום 17.4.2015 שפריקת עגורן נכללת במלואה בהעמסה. במייל מיום 19.4.2015 כתבה בת אל מהחברה לסגיב: "אין לי אישור להעביר המבנה ללא תשלום לשירותי עגורן".

לו סברה החברה כי על סגיב לשאת הן בתשלום עבור העמסה של המבנה באתר החברה באמצעות עגורן וכן בפריקתו בשטחם של כהן באמצעות עגורן, היה עליה לציין זאת מפורשות בהסכם. היא לא עשתה כן. סוכם ש"הובלה ליווי ופילוס המבנה ע"ג פלטות בטון כלול במחיר", אולם "המחיר אינו כולל פריקת עגורן במידת הצורך". הדעת נותנת שהצורך בעגורן עשוי להתעורר הן בנקודת ההעמסה והן בנקודת הפריקה. ככל שביקשה החברה להרחיב את המושג "חיוב עבור פריקה" ל"חיוב עבור העמסה ופריקה", היה עליה לעמוד על כך בעת כריתת ההסכם. הסכמתו של סגיב לשאת בתשלום הן עבור העמסה והן עבור פריקה (בניגוד להסכם) נעשתה תחת לחץ, במייל מיום 19.4.2015, על מנת למנוע עיכוב נוסף בהובלת המבנה והצבתו בשטח. מחילופי המיילים ביום 17.4.2015 וביום 19.4.2015 עולה שככל שהדרישה הכספית עיכבה את ההובלה של המבנה, היה זה עיכוב לא משמעותי של יומיים-שלושה.

* גורם מעכב חמישי: הכשרת השטח על-ידי סגיב

41. רועי כתב בסעיפים 35 ו-50 לתצהירו כי כאשר ביקר בשטחם של כהן בחודש דצמבר 2014 הוא הסביר לסגיב באיזה אופן עליו להכשיר את דרכי הגישה למנופים ולמשאיות וליישר את הקרקע עליה יוצב המבנה: "הסברנו לו כי עליו לסדר את האדמה ולמלא אותה על מנת ליצור שיפוע נכון ומתאים לכניסת המשאיות והמנופים. הבהרנו לו כי על החומר להיות מסוג בטון או חומר מקורצף ומהודק". עוד כתב רועי כי "בביקור נוסף שערך נציג ההובלה דובלה הוא נתן הנחיות מפורשות לסגיב כיצד להנגיש את השטח לכניסת מנופים ומשאיות". רועי הוסיף כי כאשר הוא הגיע לשטח בחודש ינואר 2015 התברר לו כי עבודות ההכנה לא בוצעו, למעט פעולת סימון מודד.

כשנשאל רועי בחקירתו הנגדית אם בביקורו בחודש ינואר 2015 השטח כבר היה מיושר, הוא השיב:

"הוא לא היה כל כך מיושר. היה מלא מלא מלא עשבים והיו לו קצת הרים וגבעות קצת ... אמרתי לו שצריך להוריד את הכל, לגזום את הכל ... הוא שלח לשם מודד שסימן כלונסאות, אמרנו לו 'אנחנו לא רואים שום דבר'.

ש. אחר כך ראית שהשטח מיושר לפני שידעת אם אוקיי להכניס את המבנה?

ת. השטח לא היה מיושר. הוא היה בשיפוע עדיין כלפי מטה, כלפי המטה של הפרדס.

... הוא אמר שאחר כך, עם חברים שלו, ... ימלא אדמה לגובה 00.

ש. ובדקת שזה קרה?

ת. אני לא אחראי לשטח שלו" (עמ' 27 לתמלול ישיבה מיום 4.1.2021).

רועי העיד כי יום לפני מועד העמסת המבנה לשם הובלתו לשטחם של כהן, דיווח לו נציג מחברת ההובלות כי השטח אינו מוכן להעמסה, וכי "דיברנו עם רעייתו של סגיב, אמרנו לה מה צריך לעשות ... לפזר את האדמה שיש ... הוא שם במקום שכבה של 60 ס"מ, הוא שם 5 ס"מ, פיזר שם פסולת של אדמה ונתן לנו להיכנס על עיוור" (עמ' 36, שם).

42. סגיב טען בסעיף 105 לתצהירו כי "הכנת השטח בוצעה גם בוצעה. השטח קיבל את אישור בעלי המקצוע, כולל הנתבע/התובע שכנגד עצמו שהגיע לשטח והתרשם מהגישה שסידרנו בשטח". בסעיף 101 הוא ציין ש"המנופאי מטעמם שקע עם כניסתו לשטח, כי דהר לאזור לא רלוונטי מחוץ לתחום הפריקה המתוכנן" ו"שבר גדר אבנים של שכן הרחק משטח הפריקה". בחקירתו הנגדית אמר סגיב: "יש עדים שראו שאני הכנתי את השטח ... רועי יודע שאני הכנתי את השטח. הוא הגיע לשם, והוא לא היה נותן לאף משאית להתקרב לשטח ולפרוק מבנה אם השטח לא היה מוכן .... קיבלתי הוראות מהמנופאי ומהמוביל שלו עד להיכן אני צריך לטפל בשטח" (עמ' 63 לתמלול ישיבה מיום 28.10.2019).

43. בנימין אליקים, הנשוי לאמא של שרון, כתב בתצהירו: "כמה ימים לפני פריקת הבית, נכחתי במקום בעת ביקור המנופאי והמוביל מטעם חברת אבידן. האחרונים אישרו שהשטח מוכן לפריקה". כך אף כתב בתצהירו אלי שיבם, ידיד של הזוג כהן. על גרסה עובדתית זו לא נשאלו אליקים ושיבם בחקירותיהם הנגדיות.

44. למרות שבהודעת ווטס-אפ ששלחה בת אל לסגיב ביום 22.4.2015 נכתב כי "החברה של ההובלות מבקשים לוודא האם הכנת את השטח כפי שביקשו", לא הוכח שבוצעה ביקורת ערב הבאתו של המבנה לשטחם של כהן. רועי הודה בחקירתו הנגדית שלאחר ביקורו בחודש ינואר 2015, בו נתן לסגיב הוראות בנוגע להכשרת השטח, הוא לא שב וביקר בשטח עד ליום 27.4.2015. עדותו של רועי, בדבר הודעה שקיבל מחברת ההובלות יום אחד לפני ההעמסה, ולפיה השטח אינו מוכן, נותרה כעדות שמיעה יחידה, ללא חיזוק מפי נציג חברת ההובלות. הטענה שסגיב לא מילא את האדמה בשכבה עבה דיה לא הוכחה. מהמיילים לא עולה שחל עיכוב בלתי סביר בהכשרת השטח על-ידי סגיב, או שאי-קיום התחייבותו של סגיב להכשיר דרכי גישה וליישר את השטח תרמו לעיכוב בהובלת המבנה ולקשיים בפריקתו. גרסתו של סגיב, שהעיד כי השטח היה מוכן לפריקת המבנה, קיבלה חיזוק בעדויותיהם של בנימין אליקים ואלי שיבם. שניהם הצהירו כי ראו ש"השטח היה מוכן לפריקה", וכאמור - לא נחקרו על כך. המייל ששלחה גלית למחרת הגעת המבנה, ביום 28.4.2015, בו כתבה: "שמחתי לשמוע שהכל הסתדר אתמול", "רומז" לתקרית שקיעת המנופאי בשטח, אך אינו עומד בסתירה לגרסתו של סגיב.

* סיכום ביניים

45. סקרנו את ההתפתחויות מסיום הקמת המבנה בשטח החברה, בתחילת אוקטובר 2014, ועד להצבתו בשטחם של כהן, בסוף אפריל 2015. מהתיעוד בכתב ומדברי העדים עולות המסקנות הבאות:

- סגיב עמד תוך זמן סביר בהתחייבותו החוזית להכשיר דרכי גישה וליישר את השטח.

- את העיכוב במסירת הודעת החברה לכהן על סיום בניית המבנה בשטחה אין לזקוף לחובת החברה.

- כל אחד מהצדדים "תרם" לעיכוב שנוצר כתוצאה מהטיפול בתוכניות הביסוס ויציקת הכלונסאות.

- החברה עיכבה בשלושה חודשים לערך את הובלת המבנה לשטחם של כהן, כאשר הציבה תנאי מוקדם (של המצאת היתר בנייה) ללא עיגון בהסכם.

- החברה לא הייתה רשאית לגבות מכהן תשלום עבור העמסת המבנה בשטחה באמצעות עגורן.

- הדרישה של החברה מכהן לשלם עבור העמסה (ולא רק עבור פריקה) באמצעות עגורן לא יצרה עיכוב בהובלה שעלה על יומיים-שלושה.

נפנה כעת לבחון את הטענות לקיומם של ליקויים במבנה העץ שסופק על-ידי החברה.

הליקויים במבנה

* המומחה מטעם כהן

46. מטעם כהן הוגשה חוות דעת מיום 20.7.2015 של המהנדס ד"ר אברהם בן עזרא (להלן: המומחה בן עזרא). בעמ' 75 לחוות דעתו קבע המומחה כי "הביסוס שבוצע לא מתאים כלל לבנייה קלה" ו"לאור העובדה שישנן כלונסאות גם במרכז הבית, אין שום דרך לייצב את הבית ודינו להיהרס". הוא קבע כי עלות פירוק וביצוע מחדש תסתכם ב-689,000 ₪, וכי עלות ביצוע תיקונים ללא פירוק (עם ליקויים שיישארו ויגרמו לירידת ערך), בתוספת מס-ערך-מוסף ופיקוח תהא 332,418 ₪.

בפתח חוות הדעת ציין המומחה בן עזרא שהמבנה, אותו הוא בדק ביום 30.6.2015 בשטחם של כהן, תוכנן תכנון אדריכלי על-ידי האדריכלית שירה בן עזרא ממשרדו, וחישובי החוזק של הביסוס נערכו על-ידי המהנדס יואל בן עזרא ממשרדו, אשר אף נוכח עמו במהלך הבדיקה.

47. בתצהירו של סגיב נכתב:

"11. כשבוע לאחר ביקור הנתבע/התובע שכנגד במקרקעין, שלחתי אליו תוכנית ביסוס שהכין מהנדס מטעמנו ..

12. רק כעבור כחודש וחצי הואיל הנתבע/התובע שכנגד לשוב אלינו עם תשובה. הפעם טען כי תוכניות הביסוס של המהנדס מטעמנו מוגזמות, וביקש מאיתנו לשכור מהנדס מטעמו שיכין תוכנית ביסוס חדשה ..".

בתצהירו של רועי נכתב (ההדגשות הוספו - א"ג):

"39. ימים ספורים לאחר ביקורי השני בשטח, בינואר, נשלחה אלינו תוכנית ביסוס ע"י המהנדס בן עזרא, אשר אינה תואמת כלל את המפרט הטכני אשר סוכם ביני לבין סגיב ושרון. ... הצעתי להם שירותים של מהנדס שאיתו עבדתי מספר פעמים .. הנ"ל הסכים אך לא שילם על כך...

.

43. המהנדס החלופי כבר ביצע את עבודתו וערך עבורו תוכנית כלונסאות ... כמו כן החישובים הסטטיים עבור הממ"ד והכלונסאות בוצעו גם הם ..

44. אינני יודע מדוע האדריכלית שירה בן עזרא לא עדכנה את הלקוח שלה בהגעת / אי הגעת החישובים הסטטיים ותוכניות הכלונסאות למשרדה".

במסגרת הראיות שבכתב, הוגשו לתיק בית המשפט העתקי פרוטוקולים של ישיבות הוועדה המקומית מיום 13.1.2016 ומיום 10.12.2017, בהן נדונה בקשת כהן להתיר בנייה של מבנה העץ, ובהם צוין שעורכת הבקשה היא שירה בן עזרא. כן הוגש עותק מכתב מיום 22.5.2016 ששלח המהנדס יואל בן עזרא לוועדה המקומית (על נייר פירמה של משרד המומחה בן עזרא, הכולל בלוגו את שמותיהם של המומחה בן עזרא, יואל בן עזרא ושירה בן עזרא) בו כתב: " ... בבקשה להיתר שהוגשה ע"י סגיב כהן בפרדס חנה שמי נרשם בטעות כמתכנן שלד הבניין ו/או כאחראי לביצוע השלד. הריני מסיר כל אחריות הנדסית מהמבנה". באותו היום שלחה רכזת רישוי בוועדה המקומית מכתב לכהן, עם העתק לשירה בן עזרא, בו נכתב: "במשרדי הוועדה התקבל מכתב ממהנדס הבניין יואל בן עזרא, בדבר הסרת אחריותו ממבנה המגורים הקיים בחלקתכם, ואשר נבנה על ידכם ללא היתר בניה כחוק".

48. בחקירה הנגדית הסביר המומחה בן עזרא כי עיקר חוות דעתו נוגעת לכשל בתוכניות הביסוס, וידע להסביר כי כשל זה הוא שהוביל לעזיבתם של שותפו, המהנדס יואל בן עזרא, וביתו, האדריכלית שירה בן עזרא, את הפרויקט:

"בחוות דעתי אני מדבר בעיקר על כשל חמור בביסוס של הבניין, עד כדי צורך להריסה של הבניין ובנייתו מחדש" (עמ' 20 לתמלול ישיבה מיום 28.10.2019).

"... הבעיה העיקרית כאן זה ביסוס כושל לפי כל אמת מידה שהיא" (עמ' 33, שם).

"ברגע שנודע לו (ליואל בן עזרא - א"ג) שביצעו את המבנה ולא קראו לו, לא הודיעו לו על הביסוס, הוא מיד הסיר את האחריות. יש לנו הוראה קבועה במשרד לנהוג כך. וגם שירה הסירה את האחריות באותו רגע" (עמ' 15, שם).

"הוא לא היה בשטח. אם הוא היה בשטח זה לא היה קורה. הוא היה עוצר את העבודה" (עמ' 17, שם).

"... אני עושה את העבודה שלי בצורה מקצועית, ואין שום ניגוד עניינים בנושא זה, מהסיבה שהמעורבות של יואל ושירה בפרויקט היא מעורבות מוגבלת עד הסרת האחריות. וברגע שמסירים את האחריות אז הם מודיעים שיש פה כשל, שיש פה בעיה, שיש פה כשל בתכנון, שיש פה כשל בביצוע של התכנון, ולכן הדבר שנכון לעשות הוא להסיר את האחריות" (עמ' 19-18, שם).

49. בכתב ההגנה נטען כי לאור קרבת המשפחה בין המומחה בן עזרא לבין אחיו המהנדס יואל והאדריכלית שירה, הגשת חוות הדעת על-ידי כהן נגועה בחוסר תום לב. בסעיפים 45-39 לסיכומיו בכתב טען בא-כוח החברה כי לאור הקשר המשפחתי והעסקי של המומחה עם המהנדס והאדריכלית שהיו מעורבים בפרויקט, יש לראות את חוות דעתו כהגנה על האינטרסים של שותפיו ומשפחתו, ואין לייחס לה משקל כלשהו. בסיכומי התשובה טענה באת-כוחם של כהן כי המומחה בן עזרא אינו בעל עניין בתוצאות ההליך המשפטי, וכי אין בחוות דעתו כל הגנה על המהנדס יואל והאדריכלית שירה.

50. סוגיית ניגוד עניינים בחוות דעת של מומחה מטעם בעל דין נדונה בפסיקת בית המשפט העליון ובתי משפט מחוזיים ושלום. ברע"א 5334/20 לנוקס השקעות בע"מ נ' י.מ.ש. השקעות בע"מ (פורסם בנבו, 24.9.2020) נפסק:

"23. מכל האמור עולה תמונה מורכבת: כך, ברור כי הדין עצמו מבחין בין הסטנדרטים והחובות החלים על מומחה מטעם בית המשפט לבין אלו החלים על מומחה מטעם בעל דין. מלשון התקנות ומהפסיקה המתייחסת לכל אחד מסוגי המומחים עולה כי הציפיות ממומחה מטעם בית המשפט הן גבוהות ביותר, והדרישה ממנו לפעול באובייקטיביות מוחלטת, בלא ניגוד עניינים, נובעת ממעמדו הייחודי והמעין-שיפוטי. זאת, בניגוד למומחה מטעם אחד הצדדים אשר הפסיקה עצמה מתייחסת לסובייקטיביות האינהרנטית הטבועה בחוות דעתו, אשר נערכה עבור אחד מבעלי הדין וכנגד תמורה כספית. לצד זאת, ועל אף האמור, הפסיקה לא פטרה את המומחה מטעם בעל הדין באופן מוחלט מסטנדרטים של מקצועיות ומהימנות. חובות אלה נובעות אף מכוח החובה הכללית במשפט להימנע מניגוד עניינים (ראו: בג"ץ 595/89 שמעון נ' הממונה על מחוז הדרום במשרד הפנים, פ"ד מד(1) 409, 414 (1990)) והחובה של בעל דין לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב (ראו: רע"א 305/80 שילה נ' רצקובסקי, פ"ד לה(3) 449, 463-462 (1981)).

24. לפיכך, לגישתי, ובהמשך לדברים שנקבעו בעניין פלוני והובאו לעיל, נראה כי במקרים בהם קיים חשש לניגוד עניינים של מומחה מטעם בעל דין, אין אומנם מקום להוצאת חוות הדעת מתיק בית משפט באופן אוטומטי וללא הפעלת שיקול דעת כמצוות תקנה 126 ביחס למומחה מטעם בית המשפט, אך יחד עם זאת, יש לבחון בקפידה את טיבו של ניגוד העניינים הנטען ואת עוצמתו. ככל שעוצמת ניגוד העניינים בו מצוי המומחה מטעם בעל הדין גבוהה יותר וככל שטיבו משפיע באופן מהותי על מהימנותה ומקצועיותה של חוות הדעת, כך ייטה בית המשפט להפחית ממשקלה של חוות דעתו של המומחה, ולהיפך. כמו כן, במקרים שבהם ניגוד העניינים עולה עד כדי פגם מובהק במהימנותה ובמקצועיותה של חוות הדעת או בתום ליבו של המומחה, יהיה מקום אף לפסול את חוות הדעת האמורה ולהורות על הוצאתה מתיק בית המשפט.

25. ניגוד העניינים בו מצוי מומחה מטעם אחד מבעלי הדין יכול לנבוע ממעורבותו באירועים מושא התובענה; מקשר מקצועי הנובע ממומחיותו עם מי מהצדדים לתובענה בעבר; או מנסיבות נוספות שיש בהן כדי להשליך על האובייקטיביות והמהימנות של חוות הדעת. כמו כן יהיה מקום, כאמור, ליתן את הדעת לתום לבו ולהתנהלותו של המומחה מטעם בעל דין, ובתוך כך לשימוש במידע פנים, מידע חסוי וכיוצ"ב לצורך עריכת חוות הדעת".

בת"א (מחוזי ת"א) 41255-12-09 כביש חוצה ישראל בע"מ נ' קל בנין בע"מ (פורסם בנבו, 2.6.2021) נפסק:

"עוד יש ליתן את הדעת להלכה הפסוקה שביכרה לייחס לקשרים של מומחה מטעם בעל דין שעבורו נערכה חוות הדעת ביטוי בקשר עם משקלה של חוות הדעת תחת שלילת הכשרתה כראיה בהליך; ע"פ 5582/09 פלוני נ' מדינת ישראל (ניתן ביום 20.10.10); ע"א 9248/05 מתן י. מערכות תקשורת ואיתור בע"מ נ' מילטל תקשורת בע"מ (ניתן ביום 22.8.06). עם זאת, יתכנו מצבים בהם אין מנוס אלא להורות על הוצאתה של חוות דעת מהתיק כראיה וזאת מקום שבית המשפט משתכנע כי קיימת מעורבות אישית של המומחה באירועים נשוא ההליך, באופן שקיים חשש שהיא תשפיע על מקצועיותו, אף מבלי שהוא יהיה מודע לה, וכמות שהבעתי את דעתי בהקשר זה בת.א (ת"א) 2334/06 משק כרמי- ייצור ושיווק תוצרת חקלאית בע"מ נ' יעדים לשיווק (1792) בע"מ".

בת"א (שלום ת"א) 4086-01-14 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' חבני (פורסם בנבו, 14.1.2018) נכתב (תוך התייחסות לספרו של המומחה בן עזרא):

"גם מומחה שנתן ייעוץ במהלך ביצוע העבודה או שהיה מעורב בשלב כלשהו בעבודה, שגרמה לכשל, לעניין הנדון הינו עד רגיל ולא עד מומחה. אם הוא שותף לעבודה גם בתור יועץ הרי, שאם נתן עצה לא נכונה בזמן אמת וקרה כשל, ייתכן שהוא אחראי לכשל בדיוק כמו הנתבע. בנסיבות אלה כיצד הוא יכול להיות מומחה? ברור, כי התכונה הנדרשת ממומחה, שהוא יהיה אובייקטיבי ולא בעל עניין בנשוא עדותו, לא קיימת במקרה זה (אברהם בן-עזרא עדות המומחה בזירה המשפטית 32, 37 (2016))".

51. לו היה המומחה בן עזרא גומר את ההלל על תוכנית הביסוס שהוכנה על-ידי המהנדס מטעם החברה, היה בכך פתח לפגיעה מקצועית בשותפו המהנדס יואל בן עזרא, שתוכנית הביסוס שהוכנה על-ידו נדחתה על-ידי החברה. אין בכך כדי לרמוז על אי-מקצועיותה של חוות הדעת, אולם יש בכך כדי ליצור חשש למראית עין של ניגוד עניינים. חשש כזה עלול להתחזק לאור דברי המומחה בן עזרא, בחקירתו הנגדית, מהם עלה כי פעולותיו של המהנדס יואל בן עזרא נעשו במסגרת עבודתו במשרדו של המומחה. יואל, שותפו של המומחה בן עזרא, הוא שערך עבור כהן את תוכנית הביסוס המקורית, אשר נדחתה על-ידי החברה. המומחה בן עזרא ערך את חוות דעתו בעצה אחת עם שותפו המהנדס יואל בן עזרא. הוא כתב כי יואל נכח עמו במהלך הבדיקה ביום 30.6.2015 (כחודש לאחר שיואל שלח לוועדה המקומית הודעה על הסרת אחריותו), ובחקירתו הנגדית אף ידע לתאר את הנסיבות שהובילו את שותפו יואל להסיר אחריותו: "לא הודיעו לו על הביסוס". עוד ציין המומחה: "יש לנו הוראה קבועה במשרד לנהוג כך. גם שירה הסירה את האחריות באותו רגע". המסקנה של המומחה, לפיה "אין שום דרך לייצב את הבית ודינו להיהרס", נובעת, לדעתו, מכך שתוכנית הביסוס הכושלת של מהנדס החברה הועדפה על-פני תוכנית הביסוס של שותפו, המהנדס יואל בן עזרא. החשש למראית עין של ניגוד עניינים אינו מוביל לפסילת חוות הדעת, אולם יש בו כדי להפחית במידה משמעותית ממשקלה.

52. בעמ' 77-75 בחוות דעת המומחה בן עזרא רוכזו בטבלה רשימת התיקונים ללא פירוק ועלותם, המסתכמת ב-250,700 ₪ (ללא מס-ערך-מוסף). נכתב כי עלות תיקונים אלו, בצירוף מס-ערך-מוסף ופיקוח, הינה 332,418 ₪.

בעמ' 75 כתב המומחה ש"הביסוס שבוצע אינו מתאים לבנייה קלה, וכי 'כלונסאות' בעומק 2 מטרים אינן כלונסאות, כי כלל לא לוקחים בחשבון את 2 המטרים העליונים של הכלונס בחישוב חוזק, מה גם שבמפלס 2 מטרים יש חרסית תופחת". כנספח ב' לחוות הדעת צורף דו"ח יועץ קרקע שנערך ביום 3.6.2015 על-ידי ד"ר אברהם אביגור (להלן: יועץ הקרקע), ובו נכתב: "הביסוס יבוצע ע"י כלונסאות היצוקים באתר לעומק 10 מטר לפחות בקרקע הטבעית".

53. בחקירתו הנגדית אמר המומחה בן עזרא כי המהנדס יואל בן עזרא הכין תוכנית על-פי יועץ הקרקע ד"ר אברהם אביגור, שהדו"ח שלו צורף לחוות הדעת. כשנשאל כיצד הדבר עולה בקנה אחד עם העובדה שדו"ח יועץ הקרקע נושא תאריך מאוחר למועד בו הונח המבנה בשטחם של כהן, הוא ענה:

"אני לא מכיר את התאריכים האלה, אבל זה דו"ח הקרקע שעל-פיו היה צריך לבצע את הבנייה, ויואל הוציא חישוב ותוכניות עבודה שבהם עומק הכלונסאות מתואמים לדו"ח זה ... ייתכן שהיו לו דו"חות קרקע נוספים ... שמתוכם הוא ידע שהעומק צריך להיות 10 מטר ... ייתכן שזה כמו שאמרתי בהתחלה, שהדו"ח קרקע הוזמן מלכתחילה וש-3.6.2015 זה המועד שבו הוא נתן לי את המסמך כי ביקשתי אותו ... אני לא יודע על נסיבות הפרטים המדויקים של הכנת הדו"ח הזה. אני רואה פה תאריך 3.6.2015 ואינני יודע מה התאריך הזה אומר" (עמ' 24-22 לתמלול ישיבה מיום 28.10.2019).

יועץ הקרקע אמר בחקירתו הנגדית כי הוא עצמו מעולם לא ביקר בשטח של כהן, וכי "הקודח שלי קדח והביא לי את הדגימות", אך לא ידע לומר עם באותה עת המבנה כבר הוצב בשטח (עמ' 3 לתמלול ישיבה מיום 22.11.2020). כשנשאל האם יותר הגיוני לקבל את דו"ח יועץ הקרקע לפני שמבססים את המבנה ולא לאחריו, הוא השיב: "בדרך כלל זה נעשה ככה .. אני לא יודע מה נעשה במקרה שלנו" (עמ' 4, שם). אשר לעומק הקידוח, אמר היועץ:

"... יש פה קרקע מסוג חרסית שמנה שמתנפחת במים, והתקן קובע שבקרקע כזאת עומק התנועה זה יהיה 10 מטר מינימום גם למבנה קל ... אם יש חרסית שמנה צריך לעשות 10 מטר לפחות" (עמ' 7, שם).

בחקירה החוזרת הופנה היועץ לדו"ח בו צוין שבשטחם של כהן מלבד "חרסית שמנה" מצוי אף "חול חרסיתי", ונשאל על משמעות הדבר הוא השיב:

"הקרקע מסוג של חול חרסיתי הוא קרקע שפחות תופחת מאשר החרסית" (עמ' 12, שם).

* המומחה מטעם החברה

54. מטעם החברה הוגשה חוות דעתו מיום 20.6.2017 של המהנדס יובל יחזקאל (להלן: המומחה יחזקאל). בעמ' 10-7 לחוות הדעת רוכזה בטבלה עלות התיקונים, תוך התייחסות לעלות שנקבעה בטבלה שבעמ' 77-75 בחוות דעת המומחה בן עזרא. בעוד שהמומחה מטעם כהן סבר כי עלותם הינה 250,700 ₪ ובתוספת מס-ערך-מוסף - 293,319 ₪, גרס המומחה יחזקאל כי עלותם הינה 84,350 ₪ ובתוספת מס-ערך-מוסף - 98,690 ₪. בטור מיוחד בטבלה הוא הסביר את סיבת הפער בין הערכות העלויות שלו ושל המומחה בן עזרא. בעמ' 12 לחוות דעת המומחה יחזקאל הוסבר כי חלק מהליקויים ואי ההתאמות שנזכרו בחוות דעת המומחה בן עזרא אינו קשור להתחייבויות החברה וחלקו עשוי לנבוע מתקופת השימוש שנעשתה במבנה ממועד הצבתו בשטחם של כהן ועד למועד עריכת חוות הדעת. בחקירתו הנגדית התייחס המומחה יחזקאל לליקויים שנטענו בחוות דעת המומחה בן עזרא, והסביר מדוע לדעתו אין מדובר בפגמים, או שאין הם נובעים ממחדל של החברה, ומדוע ניתן כיום להסתפק בתיקון "מתון" וחסכוני ולא "דרסטי" ויקר כפי שהציע המומחה מטעם כהן (עמ' לתמלול ישיבה מיום 22.11.2020). בין השאר הוא ציין שחלק מהליקויים התרחשו כתוצאה מכניסת בעלי מקצוע אחרים, שאינם באחריות החברה, וחלק נובע מהשפעת תנאי מזג אוויר על מבנה עץ (עמ' 32, שם). הוא דחה את טענת המומחה בן עזרא, לפיה ביצוע תיקונים ללא הריסת הבית תחילה עדיין יותיר נזק של ירידת ערכו (עמ' 26, שם). בחוות הדעת התייחס המומחה יחזקאל לשיטת הביסוס ולהנחיות יועץ הקרקע:

"שיטת הביסוס הותאמה לסוג המבנה ... מבנה קל ניתן לבסס על ביסוס רדוד ע"ג פלטות בהתאם למפרט ... הכלונסאות שבוצעו יכולים לענות על הדרישה לביסוס המבנה הקל. הקביעה או ההישענות על הנחיות יועץ הקרקע אינה במקומה. דו"ח יועץ הקרקע מתייחס ל'מבנה מוכן עם ממ"ד'. על סמך נתון זה נערכו הנחיות לביסוס. הגדרה זו אינה מתאימה למבנה שבוצע ע"י הקבלן. כמו כן למרכיב הממ"ד השפעה ישירה ומרבית על אלמנט הביסוס. יועץ הקרקע לא נתן דעתו על ביסוס המבנה הקל. בהמלצתו קבע שיטת ביסוס בכלונסאות עמוקים. הנחיה זו נשענה רובה ככולה למרכיב הממ"ד בעוד שרוב שטח הבנייה הינו מבנה קל ... כמו כן שיטת הביסוס ומרכיביה כפי שהוגדרו ע"י יועץ הקרקע מתאימים למבנה הבנוי כולו בשיטת בנייה קונבנציונלית ולמבנה המתפרש על שתי קומות ויותר. לפיכך הנחיות הביסוס שניתנו למבנה מופרזות, בזבזניות ואינן מותאמות למבנה הנדון".

בחקירתו הנגדית ציין המומחה יחזקאל כי הינו מהנדס קרקע בהכשרתו הבסיסית ובעל ניסיון ספציפי של שנתיים-שלוש בכל הנוגע למבני עץ, וטען כי סעיף 1.19 במסמך מפרט טכני ועלויות (בו נכתב: "הובלה ליווי ופילוס המבנה ע"ג פלטות בטון - כלול במחיר") מהווה קביעה אודות ביסוס על גבי פלטות, והבהיר: "כשמדברים על פלטות, הגדרה אומרת שזה משטח בטון ... כשאומרים פלטות הכוונה לקוביות האלה שעליהם מניחים את המבנה" (עמ' 22 לתמלול ישיבה מיום 22.11.2020). עוד אמר כי הביסוס שנעשה בפועל, על-ידי כלונסאות קצרי עומק שעליהם יושב המבנה, הינו מתאים לסוג המבנה והוא טוב יותר מביסוס על פלטות שהוגדר במפרט הטכני (עמ' 16, שם). בהתייחסו למבנה הקרקע בשטחם של כהן, אמר המומחה:

"הקרקע אינה חרסיתית שמנה כמו שציינת, לפחות לפי הדו"ח שהוצג בפניי בשלבים מאוחרים. הקרקע שמה חולית. כשאמורים קרקע חולית, אז כושר החלחול דרך אותה קרקע הוא טוב ואין לו אלמנט של תפיחה, בניגוד לקרקע שמנה חרסיתית" (עמ' 16, שם).

עוד הוסיף כי הנחת מבנה קל (להבדיל ממשקל כבד) על כלונס בעומק של 10 מטרים, עלולה לגרום לציפה של הכלונס וליציאתו מהקרקע, ו"לכן מבנים קלים מבססים על ביסוס רדוד ולא ביסוס עמוק" (עמ' 20, שם).

55. בחוות הדעת כתב המומחה יחזקאל כי "המבנה כיום אינו כולל את חדר הממ"ד בשל אי תשלום התמורה המגיעה לקבלן עפ"י ההסכם". בחקירתו הנגדית הוא הסביר כי הממ"ד דורש "ביסוס אחר לגמרי" (עמ' 20, שם). כשנשאל בחקירתו הנגדית מדוע הסתפק בחוות דעתו בפיצוי בסך 55,000 ₪ עבור הממ"ד, על אף שבמסמך המפרט הטכני והעלויות נכתב "ממ"ד תיקני+ כלונסאות עד לעומק 3 מטר= 115,000 ₪", ושמלוא התמורה שולמה לחברה על-ידי כהן, הוא השיב כי קביעתו נשענה על מחירי השוק (שם). עוד אמר: "כתבו כלונסאות עד עומק 3 מטר, זה היה צריך להיות רפסודה עד 3 מטר" (עמ' 21, שם).

* הכרעה בין המומחים

56. בעוד שבחוות דעת המומחה בן עזרא הוערך תיקון הליקויים ללא צורך בהריסה בסך 250,700 ₪ (ללא מס-ערך-מוסף וללא פיקוח), הרי בחוות דעת יחזקאל התיקון וההשלמות הוערכו בסך 84,350 ₪ (ללא מס-ערך-מוסף), מתוכם 55,000 ₪ עבור ממ"ד שלא סופק. דהיינו - 29,350 ₪ עבור תיקון הליקויים ו-55,000 ₪ עבור הממ"ד.

בכל הנוגע לליקויים במבנה ועלויות התיקונים, הרי מבין שתי חוות הדעת אני מבכר את חוות דעתו של המומחה יחזקאל. הסבריו לגבי הליקויים שפורטו בחוות דעת המומחה בן עזרא - כפי שפרט המומחה יחזקאל בגוף חוות דעתו וכפי שהסביר בתשובותיו בחקירה הנגדית - היו מקיפים, ממצים ומשכנעים. כך גם הסבריו בנוגע לשיטת הביסוס של הנחת מבנה עץ שמשקלו נמוך. תמיכה לעמדתו נמצאה בדברי יועץ הקרקע, אשר בחקירתו הנגדית הודה כי בשטחם של כהן מצויה אף קרקע מסוג חול חרסיתי אשר תופחת פחות מאשר חרסית שמנה. בנוסף לכל אלה, הבאתי בחשבון את המשקל המוגבל אותו ייחסתי לחוות דעת המומחה בן עזרא, מהטעמים שהוסברו בפסקה 51 לעיל, ובבסיסם החשש למראית עין של ניגוד עניינים.

עם זאת, אינני מקבל את קביעת המומחה יחזקאל בנוגע לעלות 55,000 ₪ עבור ממ"ד שלא הותקן על-ידי החברה. עבור התקנת הממ"ד וביסוסו בכלונסאות שילמו כהן 115,000 ₪ בתוספת מס-ערך-מוסף, ומשלא הותקן הממ"ד הם זכאים להשבה בגובה סכום זה. לכן, אני קובע כי על החברה לשלם לכהן עבור תיקון הליקויים במבנה סך 29,350 ₪, ועבור הסכום ששולם לה עבור הממ"ד 115,000 ₪, וביחד, בצירוף מס-ערך-מוסף - 168,890 ₪.

נפנה כעת לבחון האם הוכיחו כהן את רכיבי הפיצוי שפורטו בסעיף 79 לכתב התביעה.

עוגמת נפש ואובדן ימי עבודה

57. בחקירתו הנגדית אמר סגיב:

"אני עובד כמוזיקאי .. לא ביטלתי הופעה .. אבל הייתי צריך להזיז פגישות .. אני לא חושב שאפשר לכמת את זה ממש במדויק .. יש לי יומן שלם של מרדפים אל מול יומן עבודה ואני יכול לכמת את זה" (עמ' 55 לתמלול ישיבה מיום 28.1.2019).

למרות דברי סגיב, לפיהם אובדן ימי עבודה הינו נזק בר-הוכחה באמצעות יומן העבודה שלו, לא הובאו כל ראיות לראש נזק זה. לאור דבריו, אינני מקבל את טענת באת-כוחם של כהן בסיכומי התשובה, בדבר הכרעה על-פי "אומדנא דדייני".

58. "הערכת שיעורה של עוגמת נפש שנגרמה לתובעים היא עניין לבית משפט לענות בו". בע"א 5602/03 סגל נ' שיכון ופיתוח לישראל בע"מ (פורסם בנבו, 28.2.2005) נפסק כי בקביעת שיעורי הפיצויים בגין עוגמת הנפש בגין ליקויי בנייה יילקחו בחשבון, בין היתר, טיב הנכס בו נפלו הליקויים, טיב הליקויים, מידת חומרתם, מידת השפעתם על חיי היומיום בדירה, התנהלות הצדדים עובר להליך המשפטי ובמהלכו ועלות תיקון הליקויים. בת"א (מחוזי ב"ש) 21528-06-16 עזריה נ' כ. כוכב הנגב חברה לבנין ופתוח (1990) בע"מ (פורסם בנבו, 23.7.2020) הועמד הפיצוי בגין עוגמת נפש על 15% מהפיצוי בגין ליקויי הבנייה. לגבי פיצוי בגין נזק לא ממוני עקב איחור במסירה, ראו ת"א (שלום י-ם) 47568-11-12 נחום נ' אחים חסיד חברה קבלנית לבניה בע"מ, פסקאות 65-62 (פורסם בנבו, 29.6.2018)).

מהאמור בתצהיריהם של סגיב ושרון עולה כי העיכוב בהגעת המבנה לשטחם הוא הסיבה העיקרית לעוגמת הנפש שנגרמה להם, ואשר נלוותה לחיי הנדודים שנכפו עליהם. כאמור לעיל, לשני הצדדים אחריות משותפת לעיכוב, למעט עיכוב של שלושה חודשים שנגרם בעטיה של החברה בלבד. בהתחשב בתקופת העיכוב לה אחראית החברה באופן בלעדי, בליקויי הבנייה ובסיכון לו חשופים כהן כל עוד לא נבנה בשטחם ממ"ד, אני קובע כי על החברה לפצותם בגין נזק בלתי ממוני בסך כולל של 40,000 ₪.

תשלום עבור חילוץ מנוף

59. בסעיף 36 לתצהירו כתב סגיב על שהתרחש ביום 27.4.2015, בעת הגעת המבנה לשטח:

"המנוף נכנס לשטח שלא היה אמור להיכנס ושקע, הנתבע/התובע שכנגד הסתובב בשטח כל היום חסר מנוחה ואובד עצות. נאלצתי להיחלץ לעזרתו בהזמנת חילוץ למנוף שכלל שופל, 2 משאיות בטון גרוס וסידור דרך בטון גרוס. סה"כ עבור החילוץ נדרשנו לשלם 5,400 ₪ + מע"מ. מצ"ב הקבלה".

שרון, שהייתה עדת ראייה למתרחש, אמרה בחקירתה הנגדית:

"הנהג של המנוף עשה טעות חמורה. הוא פשוט דהר לתוך השטח שלנו מבלי להתחשב בתכנונים ועד איפה שביקשו מאיתנו להכין את השטח. אנחנו היינו שם. ראינו את זה" (עמ' 94 לתמלול ישיבה מיום 28.1.2019).

תצהיריהם של קבלני השיפוצים אלי שיבם ואבי חיים מהווים אף הם ראיות להתרחשות אירוע שקיעת המנוף בנסיבות שתוארו לעיל.

כנספח ט' לתצהירו של סגיב צורפה קבלה בסך 6,372 ₪, מתוכם 1,800 ₪ בתוספת מס-ערך-מוסף בשיעור 18% עבור "חילוץ מנוף". אשר על כן, אני קובע כי על החברה לפצות את כהן בגין חילוץ המנוף בסך 2,124 ₪ בלבד.

דמי שכירות בתקופת העיכוב

60. בפסקה 45 קבעתי כי אמנם כל אחד מהצדדים "תרם" לעיכוב שנוצר כתוצאה מהטיפול בתוכניות הביסוס, אולם החברה היא שעיכבה בשלושה חודשים לערך את הובלת המבנה לשטחם של כהן בהציבה תנאי של אישור בנייה ללא עיגון בהסכם.

שרון כתבה בתצהירה כי היא וסגיב נאלצו לשכור עבורם ועבור שלושת ילדיהם הקטנים דירה בנאות גולף בקיסריה, "שם ניתן לשכור דירות לתקופות קצרות". היא ציינה כי בחודש מרץ 2015 הועלה תעריף השכירות בקיסריה, ולכן היא וילדיה עברו להתגורר באילת במשך חודש. לתצהירה צורף העתק הסכם השכרה לנופש מיום 6.12.2014 בין כהן לבין המשכיר לתקופה של חודש עם אפשרות לחודש נוסף, בדמי שכירות חודשיים של 5,500 ₪. בחקירתו הנגדית אמר סגיב כי תקופת השכירות בקיסריה הוארכה מדי חודש וכי הוא שילם 5,500 ₪ במשך שלושה חודשים (עמ' 57-56 לתמלול ישיבה מיום 28.1.2019). בחקירתה הנגדית אמרה שרון כי חלק מהתקופה שבין כריתת ההסכם להצבת המבנה על-ידי החברה היא, בעלה וילדיהם התגוררו אצל הוריה, וכי בשהותה באילת שכרה חדר אצל חבר בשם אסף ולאחר מכן שכרה חדר במלון דירות (עמ' 91-90, שם). כהן לא הציגו תיעוד לגבי תשלום דמי שכירות בקיסריה, למרות שבחקירתו הנגדית אמר סגיב: "אין לי שום בעיה להביא מסמכים שמראים שאני הייתי שם עד מרץ" (עמ' 57, שם). אולם העתק ההסכם החתום, בצירוף עדויות סגיב ושרון לגבי תשלום דמי השכירות, מהווים הוכחה מספקת לתשלום דמי שכירות בשלושת החודשים. אשר על כן, אני קובע כי עקב הצורך לשכור דיור חלופי במשך שלושה חודשים על החברה לפצות את כהן בסך 5,500 x 3 = 16,500 ₪.

דמי שכירות לתקופת ביצוע תיקונים במבנה

61. תיקון הליקויים במבנה, באופן שנקבע בחוות הדעת של המומחה יחזקאל, אינו מחייב מעבר של כהן לדיור חלופי. מאחר ולא קיבלתי את עמדתו של המומחה בן עזרא, לפיה שיטת הביסוס שבוצעה כשלה כליל ויש צורך בהריסה ופירוק של הבית, כהן אינם זכאים לפיצוי רכיב נזק של דמי שכירות במהלך ביצוע התיקונים. מעבר לדרוש יצוין כי בסיכומים בכתב של באת-כוח כהן לא נכללה התייחסות כלשהי לסכומים המהווים את רכיב פיצוי זה. על-פי פסיקת בית המשפט העליון, יש לראות בכך ויתור של כהן על סעדים אלו. (על דינה של זניחת טענה בסיכומים, ראו ע"א 2950/07 סולימאן נ' מדינת ישראל - מינהל מקרקעי ישראל, פסקה 32 (פורסם בנבו, 26.10.2009)).

הוצאות בגין חוות דעת ויועצים מקצועיים

62. משדחיתי את מסקנות חוות דעת המהנדס בן עזרא, אין מקום להשית על החברה את תשלום שכרו. לא הובאו ראיות לגבי הוצאות שנגרמו לכהן בגין תשלומים ליועצים מקצועיים, ואלו לא נזכרו בסיכומים בכתב של באת-כוח כהן.

זכות הביטול ותרופת ההשבה

63. הליקויים במבנה העץ שבנתה החברה עבור כהן מעידים על כך שהחברה הפרה את ההסכם שנכרת ביניהם. האם זכאים כהן לביטול ההסכם ולהשבה של הכספים שהם שילמו לחברה?

הסעדים בגין ההפרה מעוגנים בחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 (להלן: חוק התרופות). סעד ביטול ההסכם מותנה בהוכחת הזכות לביטול. זכות זו נקבעה בסעיף 7 לחוק התרופות. על-פי סעיף 7(א), קמה זכות הביטול במקרה של הפרה יסודית. הגדרתה של "הפרה יסודית" נמצאת בסעיף 6 לחוק זה: "הפרה שניתן להניח לגביה שאדם סביר לא היה מתקשר באותו חוזה אילו ראה מראש את ההפרה ותוצאותיה". סיווג הפרה כהפרה יסודית מסתברת נעשה על-פי מבחן אובייקטיבי של סבירות, ומשמעו - מעין "שחזור" מעשיו של האדם הסביר - האם היה מתקשר בהסכם לו ראה מראש את ההפרה ותוצאותיה (ע"א 8741/01 Micro Balanced Products נ' תעשיות חלאבין בע"מ, פ"ד נד(2) 171, 175 (2003)). משהגעתי למסקנה כי עלותם של הליקויים במבנה הינה 29,350 ₪ בצירוף מס-ערך-מוסף (כמבואר בפסקה 56 לעיל), סבורני כי לאור שווי העסקה כולה אין לראות בליקויים אלו כהפרה יסודית, אלא כהפרה בלתי יסודית. על הפרה בלתי יסודית חל סעיף 7(ב) לחוק התרופות. אף אם הייתה קמה לכהן זכות ביטול לפי הרישא של סעיף 7(ב) לחוק התרופות, סבורני כי היא הייתה נשללת לאור הסיפא של הסעיף - "זולת אם בנסיבות העניין היה הביטול בלתי צודק". בע"א 7403/11 בשמא השקעות ומימון בע"מ נ' ניאגו (פורסם בנבו, 13.8.2013) הבהיר השופט עמית כי "אם הגענו למסקנה כי יש לסווג את ההפרה כלא יסודית, אזי נכנסים שיקולי הצדק למשוואה, מכוח סעיף 7(ב) לחוק התרופות". בע"א 409/78 גולן נ' פרקש (פורסם בנבו, 18.6.1979) נפסק ש"אם נעשה שימוש בזכות לבטל חוזה שלא בתום לב, כי אז יהיה הביטול בלתי צודק, כמשמעות דיבור זה בסעיף 7(ב) לחוק התרופות", ובע"א 2825/97 אבו זייד נ' מקל, פ"ד נג(1) 402 (1999) צוין כי "ייתכן שהפעלת זכות הביטול כפופה לעקרון תום-הלב כמשמעותו בסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973".

במקרה שבפנינו, קיימים שיקולי צדק המטים את הכף נגד ביטול ההסכם במקרה של הפרה שאינה יסודית. בחקירתו הנגדית ביום 28.10.2019 אישר סגיב כי הוא ומשפחתו עדיין מתגוררים במבנה שהוצב בשטח בחודש אפריל 2015. עוד אמר: "אנחנו מדברים ארבע שנים אחורה. מאז קיריתי מרפסת ועידכנתי את זה בתוכניות שבהגשה המחודשת ... אבידן בנה לנו מרפסת ואני קיריתי אותה לאחרונה .... קיריתי אותה לפני מקסימום שנה" (עמ' 77 לתמלול). ביטול ההסכם ו"החזרת הגלגל לאחור" כיום, לאחר מגורי כהן בדירה מזה שש וחצי שנים, וכל זאת עקב ליקויים במבנה שעלות תיקונם נמוכה בהרבה משווי העסקה כולה, לא תהא צודקת. לכן, למעט החזרת הסכום ששילמו כהן עבור הממ"ד שלא סופק, אין הם זכאים לביטול ההסכם ולהשבה מלאה.

התביעה נגד רועי

64. בסעיף 76 לכתב התביעה שהגישו כהן נטען כי רועי "אחראי אישית לליקויים הרבים ולהתנהלות הנתבעת, בין אם בתפקידו כמפקח הראשי של הבניה ובעל המקצוע המוסמך, שאחראי אישית לבניה ולאיכותה, ובין אם בשל ההבטחות האישיות שנתן לתובעים ועליהן הם הסתמכו". בסיכומים בכתב חזרה באת-כוח כהן על הטענה האמורה, מבלי להפנות לראיות לפיהן רועי שימש כמפקח ראשי של הבניה, היה אחראי באופן אישי לאיכות הבניה או נתן הבטחה אישית. בא-כוח החברה ורועי טען בסיכומיו בכתב כי לא נטען לחיוב מכוח "הרמת מסך", וממילא לא הוכחו היסודות הנוקשים של סעד זה. בסיכומי התשובה נטען שרועי "הוא איש המקצוע אשר אחראי מטעם החברה לאיכות המבנה אשר בנה וסיפק" (ההדגשה הוספה - א"ג).

65. יש להבחין בין אחריות אישית של מנהל חברה לבין הרמת מסך. בת"א (מחוזי י-ם) 7506/05 בית"ר ירושלים אחזקות (2000) בע"מ (בפירוק) נ' אגודת ספורט בית"ר ירושלים (בפירוק) (פורסם בנבו, 28.12.2010) הובהר ההבדל:

"האחריות האישית של אורגן היא תופעה משפטית שונה בתכלית מהרמת מסך ההתאגדות של החברה. אחריות אישית פירושה הטלת חבות על האורגן עצמו באופן אישי בשל פעולותיו, ואילו הרמת מסך היא תרופה שמשמעותה התעלמות מהאישיות המשפטית של החברה ויצירת קשר משפטי ישיר בין צד שלישי לבין בעלי המניות בחברה. בכך מקיימת האחריות האישית את עיקרון היסוד בדבר האישיות המשפטית הנפרדת של החברה (בעוד שהרמת המסך מכרסמת בעיקרון אחרון זה. (ע"א 407/89 צוק-אור בע"מ נ' קאר סקיוריטי בע"מ, פ"ד מח(5) 661, 694 ואילך (1994))".

במקרה שבפנינו, לא הונחה תשתית עובדתית המצדיקה את הרמת מסך ההתאגדות. פעולות אישיות של רועי, כדוגמת ערבות אישית, התחייבות אישית או הבטחה אישית, לא הוכחו. על ההסכם מיום 8.7.2014 חתם רועי (על גבי חותמת החברה) בשם החברה. לא נכללה בו ערבות אישית שלו להתחייבויות החברה. לא הוכח כי הוא נקט פעולה אישית כלשהי, שלא במסגרת תפקידו כמנהל החברה. עד להודעת ביטול ההסכם שנשלחה ביום 26.1.2016 על-ידי עורכת דין צהלה הלוי, באת כוחם החדשה של כהן, ובה לראשונה נטען לאחריות אישית של רועי - לא נכללו בכל פניותיו של סגיב (שמוענו לרועי, גלית ובת אל) טענות אישיות כלפי רועי. מכתבו מיום 4.6.2015 של עורך-דין אבנר קדם, בא-כוחם הקודם של כהן, ובו טענות על התנהלות החברה, מוען אל החברה ולא נכללה בו התייחסות לרועי. אשר על כן, אני דוחה את התביעה נגד רועי.

תביעת החברה נגד כהן

66. כמפורט בפסקאות 21 ו-45 לעיל, הגעתי למסקנות שכהן שילמו את מלוא התמורה החוזית, ועמדו בהתחייבות להכשיר את דרכי הגישה וליישר את השטח. לפיכך, אין החברה זכאית לסעד של פיצוי מוסכם. נותר לבחון האם הוכחו רכיבי הסעד הכספי שפורטו בטבלה בסעיף 107 לכתב התביעה שכנגד, שעניינם תשלום עבור עבודות והוצאות שלא נכללו בהסכם בסך כולל של 381,020 ₪.

67. רכיבי הסעד האמורים לא נזכרו בתצהירים מטעם התובעים שכנגד, למעט סעיף 90 לתצהירו של רועי, בו נכתב:

"כל התוספות שבוצעו במבנה שהוזמן ע"י הזוג כהן בוצעו לבקשתם. כל מחירי התוספות צוינו בפניהם בהצעות המחיר השונות שנשלחו אליהם, במפרט הטכני המצורף לחוזה שלהם, ובע"פ ועל כולם אני דורש תשלום בהתאם לרשימה שצורפה לכתב התביעה שכנגד שהוגש על ידי חברתי".

בעמ' 11 בחוות דעת המומחה יחזקאל נרשמו עלויות בטבלה שכותרתה "עבודות נוספות מעבר לאלו שהוגדרו בהסכם", שסכומן הכולל הינו 114,220 ₪ בלבד. בחקירתו הנגדית אמר המומחה:

"כל האינפורמציה שרשומה פה, כל הנתונים שרשמתי, הובאו בפניי על-ידי הקבלן וחלקם ראיתי פיזית בשטח .... הסעיפים הראשונים מתייחסים לנושא של המשאיות וכו', המעקה עץ שנדרש במרפסת לא נכלל במפרט, הוא תוצאה של אי-הכנת שטח בצורה המיטבית שנדרשה" (עמ' 28 בתמלול ישיבה מיום 22.11.2020).

"הנתונים לגבי התוספות זה נתונים שנמסרו לי שבוצעו. יצאתי מנקודת הנחה שהם בוצעו, ובמפרט לא היה לגביהם התייחסות" (עמ' 46, שם).

68. מתוך 13 עמודי סיכומים בכתב שהגיש בא-כוח החברה, רק חצי עמוד הוקדש לתביעה שכנגד. בסעיף 64 לסיכומים נטען כי רועי וגלית לא נחקרו על התוספות שהתשלום בגינן נתבע בכתב התביעה שכנגד, ובסעיף 68 נטען כי יש לחייב את הנתבעים שכנגד בסכום הפיצוי המוסכם, בשיעור 15% מהתמורה החוזית.

69. אין באמור בסעיף 90 לתצהירו של רועי כדי להוות הוכחה של הרכיבים הכספיים בסעיף 107 לכתב התביעה שכנגד. סכומי עלויות שפורטו בטבלה בעמ' 11 בחוות דעת המומחה יחזקאל נשענים על טענות עובדתיות שלא בא זכרם בתצהיריהם של רועי וגלית. הסכומים שבטבלה אינם נתמכים במסמכים כלשהם המוכיחים שמדובר בהוצאות שנגרמו לחברה (למשל, הוצאות עבור משאית), או בסכומים סבירים ומקובלים בשוק של עלויות ביצוע, שלא פורטו במסמך המפרט הטכני או בתשלום עליו הוסכם בין החברה לבין כהן. בעוד שבסעיף 107 פורטו הוצאות ועלויות בסך כולל של 381,020 ₪, הרי בטבלה נטען להוצאות ועלויות בסך 114,220 ₪ בלבד. משהגעתי למסקנה כי סגיב עמד תוך זמן סביר בהתחייבותו החוזית להכשיר דרכי גישה וליישר את השטח, אינני מקבל את הסברו של המומחה יחזקאל (הניזון מדברי מנהל החברה) לפיו חלק מסעיפי הטבלה נובע מאי-הכשרת השטח.

70. התייחסותו הלקונית של בא-כוח התובעים שכנגד בסיכומיו בכתב לסעד הכספי מהווה, למעשה, זניחת התביעה לפיצוי לפי סעיף 107 לכתב התביעה שכנגד. הפניה של רועי, בסעיף 90 לתצהירו, לנוסח כתב התביעה שכנגד, אין בה כדי להוות הוכחה של רכיבי הסעד הכספי. לא בכדי נמנעה באת-כוח כהן לחקור את רועי על הסעיף הסתמי בתצהירו. דומה שלא במקרה נמנע אף בא-כוח החברה לדון ברכיבים אלו בסיכומיו בכתב. משלא הוכחה זכות החברה לתשלומים הנוספים שנתבעו מעבר לתמורה החוזית, דין התביעה שכנגד להידחות.

התוצאה

71. כמפורט לעיל, סך הפיצוי המגיע לכהן בגין נזקיהם הינו כדלקמן:

- פיצוי בגין הליקויים במבנה ואי-בניית ממ"ד - 168,890 ₪

- פיצוי בגין עוגמת נפש - 40,000 ₪

- תשלום בגין חילוץ מנוף - 2,124 ₪

- פיצוי בגין תשלום דמי שכירות - 16,500 ₪

סך הכל 227,514 ₪

72. אשר על כן, אני מחייב את החברה לשלם לכהן את הסכומים הבאים:

(1) 227,514 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה למדד וריבית כחוק החל ממועד הגשת התביעה, 29.6.2016, ועד לתשלום המלא בפועל;

(2) אגרת תביעה בצירוף הפרשי הצמדה למדד וריבית כחוק החל ממועד הגשת התביעה, 29.6.2016, ועד לתשלום המלא בפועל.

(3) שכר טרחת עורך דין (עבור התביעה והתביעה שכנגד) בסך כולל של 46,800 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה למדד וריבית כחוק החל מהיום ועד לתשלום המלא בפועל.

73. התביעה נגד רועי נדחית.

74. התביעה שכנגד נדחית.

ניתן היום, ז' תשרי תשפ"ב, 13 ספטמבר 2021, בהעדר הצדדים.